Vu la requête, enregistrée le 12 mai 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 09MA01636, présentée pour Mme Patricia B, demeurant 

..., par la SCP d'avocats Breuillot et Varo ; 

       Mme B demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801650 du 12 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a annulé la décision du ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité en date du 20 mars 2008 ayant confirmé la décision de l'inspectrice du travail de la première section de Vaucluse en date du 18 septembre 2007 ayant refusé à l'association  Service Départemental d'Auxiliaires de Vie Scolaire  (SDAVS) de Vaucluse l'autorisation de la licencier pour motif économique ;

       2°) de rejeter la demande présentée par l'association SDAVS de Vaucluse devant le Tribunal administratif de Nîmes ;

       3°) de mettre à la charge de l'association SDAVS de Vaucluse une somme de 

4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 ; 

       Vu la loi n° 2003-400 du 30 avril 2003 relative aux assistants d'éducation ;

       Vu la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique ;

       Vu le code de l'éducation ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 juin 2011 :

- le rapport de Mme Jorda-Lecroq, premier conseiller,

- les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public, 

- et les observations de Me Valentin substituant le Cabinet Breuillot et Varo, représentant Mme B ;

       Considérant que Mme Patricia B a été recrutée le 14 octobre 2002 par l'association  Service Départemental d'Auxiliaires de Vie Scolaire  (SDAVS) de Vaucluse en qualité d'auxiliaire de vie scolaire et a exercé au sein de cette association un mandat de déléguée du personnel à compter du 24 janvier 1997 ; qu'elle relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a annulé la décision du ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité en date du 20 mars 2008 ayant confirmé la décision de l'inspectrice du travail de la première section de Vaucluse en date du 18 septembre 2007 ayant refusé à l'association SDAVS de Vaucluse l'autorisation de la licencier pour motif économique ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant que, par une lettre en date du 20 octobre 2008, le président de la formation de jugement du Tribunal a informé les parties, en application des dispositions de l'article 

R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la décision à intervenir paraissait susceptible d'être fondée sur le moyen, relevé d'office, tiré de la méconnaissance du champ d'application de la loi et tenant à ce que, si la loi n° 2003-400 du 30 avril 2003 relative aux assistants d'éducation a permis le recrutement d'assistants d'éducation chargés de tâches identiques à celles des auxiliaires de vie scolaire, aucune de ses dispositions, ni aucune décision administrative n'a opéré le transfert des entités économiques employant jusqu'alors des auxiliaires de vie scolaire, au sens des dispositions de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique et que, dès lors, en l'absence de transfert aux services de l'Etat d'une entité économique, l'inspection d'académie n'avait pas à proposer à Mme B un contrat de travail et qu'il en résulte que l'association SDAVS de Vaucluse était fondée à présenter à l'inspecteur du travail une demande d'autorisation de licenciement pour motif économique ; que les premiers juges ont annulé la décision ministérielle contestée en se fondant sur ce moyen relevé d'office ;   

       Considérant, d'une part, qu'il n'appartenait pas aux premiers juges de se prononcer sur la régularité de leur propre décision ; qu'ils n'ont, par suite, pas entaché leur jugement d'omission à statuer en s'abstenant de répondre expressément au moyen tiré de l'irrecevabilité du moyen relevé d'office tenant à l'absence de caractère d'ordre public de ce moyen ; 

       Considérant, d'autre part, que pour confirmer la décision de l'inspectrice du travail de la première section de Vaucluse en date du 18 septembre 2007 ayant refusé à l'association SDAVS de Vaucluse l'autorisation de licencier pour motif économique Mme B, le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité a retenu, dans la décision contestée du 20 mars 2008, que par application des dispositions de la loi n° 2003-400 du 30 avril 2003 relative aux assistants d'éducation, et de ses textes d'application, l'activité de l'association et sa charge avaient été progressivement reprises par l'administration et que, par application des dispositions de l'article 20 de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 devenu l'article L. 1224-3 du nouveau code du travail, il appartenait, d'une part, à l'inspection académique de proposer à 

Mme B un contrat de travail reprenant les clauses substantielles du contrat dont elle était titulaire au sein de l'association SDAVS de Vaucluse et, d'autre part, à cette dernière d'organiser la procédure de transfert du contrat de travail de cette salariée protégée auprès de cette personne publique, que ces procédures n'avaient pas été respectées, qu'en conséquence le motif économique de la demande n'était pas fondé et qu'ainsi l'autorisation sollicitée ne pouvait qu'être refusée ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, le moyen relevé d'office par les premiers juges, selon lequel la décision dont la légalité est en cause a été prise sur la base des dispositions de l'article 20 de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 qui sont insusceptibles d'être appliquées à la situation concernée, est relatif à la méconnaissance du champ d'application de la loi ; que, par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont relevé d'office ce moyen présentant un caractère d'ordre public ;

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       Considérant, d'une part, que la loi susvisée du 30 avril 2003 relative aux assistants d'éducation et ses textes d'application ont rendu possible le recrutement, par les établissements d'enseignement, d'assistants d'éducation pour exercer des fonctions d'assistance à l'équipe éducative en lien avec le projet d'établissement, notamment pour l'encadrement et la surveillance des élèves et l'aide à l'accueil et à l'intégration scolaires des élèves handicapés, y compris en dehors du temps scolaire ; qu'aux termes de l'article L. 351-3 du code de l'éducation, dans sa rédaction issue de cette loi,  les assistants d'éducation affectés aux missions d'aide à l'accueil et à l'intégration scolaires des enfants handicapés sont recrutés par l'inspecteur d'académie, directeur des services départementaux de l'éducation nationale. Ils exercent leurs fonctions auprès des élèves pour lesquels une aide a été reconnue nécessaire par décision de la commission départementale de l'éducation spéciale. Leur contrat précise le nom des élèves dont ils ont la charge ainsi que le ou les établissements au sein desquels ils exercent leurs fonctions. / Ces assistants d'éducation bénéficient d'une formation spécifique leur permettant de répondre aux besoins particuliers des élèves qui leur sont confiés.  ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 20 de la loi susvisée du 

26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, devenu l'article L. 1224-3 du code du travail :  Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. / Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération. / En cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement, dans les conditions prévues par le présent code et par leur contrat.  ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'association SDAVS de Vaucluse a été créée en 2001 avec pour objet, notamment, de créer et de gérer un service d'auxiliaires de vie scolaire, agissant de manière individuelle auprès d'un ou plusieurs élèves ou étudiants malades, accidentés ou handicapés, et d'assurer la formation des auxiliaires de vie scolaire, et a bénéficié d'une subvention versée par le département de Vaucluse dans le cadre du dispositif emplois-jeunes et de contrats emploi solidarité ; qu'à la suite de l'intervention de la loi susvisée du 30 avril 2003 relative aux assistants d'éducation et de ses textes d'application, le département de Vaucluse a cessé de subventionner l'association SDAVS de Vaucluse, la convention de financement ayant pris fin au 31 mars 2008 ; que, si la loi n° 2003-400 du 30 avril 2003 a permis le recrutement par l'Etat d'assistants d'éducation chargés de tâches identiques à celles des auxiliaires de vie employés par des associations de droit privé qui bénéficiaient à cet effet de fonds publics versés par les départements, et si  l'intention du législateur a été de favoriser le recrutement direct de ces auxiliaires par les services départementaux de l'éducation nationale, aucune des dispositions de cette loi, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire, ni aucune décision administrative n'a eu pour objet ou pour effet d'opérer de plein droit auprès des services académiques le transfert d' entités économiques , au sens des dispositions de l'article 20 précité de la loi du 26 juillet 2005 susvisée, interprétées au regard des objectifs poursuivis par la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements ; que, par suite, en l'absence d'un tel transfert d'entité économique, le ministre n'a pu légalement fonder sa décision sur l'absence de réalité du motif économique du licenciement tenant à l'applicabilité des dispositions de l'article 20 précité de la loi du 26 juillet 2005 à la situation de Mme B, alors que ces dispositions étaient insusceptibles de lui être appliquées ; qu'ainsi, c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que la décision ministérielle contestée ayant confirmé la décision de l'inspectrice du travail de la première section de Vaucluse en date du 

18 septembre 2007, qui avait refusé à l'association SDAVS de Vaucluse l'autorisation de licencier Mme B pour motif économique, était entachée d'une erreur de droit ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme B n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a annulé la décision du ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité en date du 20 mars 2008 ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de M. A, mandataire liquidateur de l'association SDAVS de Vaucluse, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande Mme B au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de Mme B est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme Patricia B, à M. Christian A et au ministre du travail, de l'emploi et de la santé.

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