Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Air Alizé a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d'annuler le marché de " prestations de transports sanitaires par avion du SAMU " conclu le 23 septembre 2015 entre le centre hospitalier territorial de Nouméa, devenu le centre hospitalier territorial (CHT) Gaston Bourret, et la société Air Loyauté. 

       Par un jugement n° 1500466 du 3 novembre 2016, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande.

       Par un arrêt n° 17PA00023 du 13 mai 2019, la Cour administrative d'appel de Paris a, sur appel de la société Air Alizé, annulé ce jugement et le marché en litige avec effet au 1er novembre 2019.

       Par une décision n° 432602, 433611 du 10 décembre 2020, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, saisi de pourvois présentés par la société Air Loyauté et le CHT, a annulé l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris du 13 mai 2019 et renvoyé l'affaire devant la Cour.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 3 janvier 2017, et par des mémoires, enregistrés les 22 mars, 26 mai, 9 juillet, 3 septembre et 1er octobre 2021, la société Air Alizé, représentée par Me Palmier, demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures : 

       1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 3 novembre 2016 ;

       2°) d'annuler le marché de " prestations de transports sanitaires par avion du SAMU " conclu le 23 septembre 2015 entre le CHT de Nouméa et la société Air Loyauté ;

       3°) de mettre à la charge du CHT une somme de 4 000 euros, et à la charge de la société Air Loyauté une somme de 4 000 euros, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement attaqué du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est irrégulier, en ce qu'il n'a pas visé le moyen, soulevé dans son mémoire complémentaire du 9 mai 2016, tiré de l'erreur de fait commise par le CHT dans l'appréciation du critère du prix, et n'y a pas répondu ; il n'a pas non plus répondu à l'argumentation développée dans sa note en délibéré, selon laquelle il n'était pas démontré que le CHT aurait commis une erreur dans la pondération du critère de la qualité opérationnelle de l'offre de la société attributaire ; 

       - le jugement attaqué est irrégulier, en ce qu'il est insuffisamment motivé ; 

       - le jugement attaqué est entaché d'erreurs de fait, en ce qu'il affirme que la société Air Loyauté a été à même d'exécuter sans difficulté le marché dont elle était précédemment attributaire, que la modification du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) opérée par le CHT ainsi que l'erreur de pondération entachant le rapport d'analyse des offres auraient affecté de la même manière les deux candidats à la consultation, et que la prise de participation de la société de développement et d'investissent des iles (SODIL) au capital de la société Air Loyauté s'inscrirait dans une perspective de développement économique ; 

       - le jugement est entaché d'erreurs de droit en ce qu'il a retenu que la société Air Alizé n'avait pas été lésée par les manquements allégués, en ce qu'il n'a pas recherché si les candidats avaient, à la suite de la modification apportée au CCTP, disposé d'un délai suffisant pour prendre connaissance des modifications et adapter leurs offres, en ce qu'il a estimé que la société Air Loyauté avait compétence pour répondre à la consultation litigieuse, et en ce qu'il a admis que le marché litigieux pouvait être conclu pour une durée de six ans contrairement à l'article 33 de la délibération n°136/CP du 1er mars 1967 ;  

       - sa qualité de concurrent évincé lui donne qualité pour agir contre le contrat litigieux ;

       - le CHT a violé l'article 13-3 de la délibération n° l36/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics, l'article 5 du règlement de la consultation et le principe d'égalité de traitement des candidats, en ne contrôlant pas les capacités des candidats ; 

       - le CHT a violé l'article 25 de la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 et le principe d'égalité de traitement des candidats dès lors qu'il a modifié irrégulièrement le cahier des charges en cours de procédure ;

       - le CHT a violé l'article 27-2 de la délibération n°136/CP du 1er mars 1967, l'article 5 du règlement de la consultation et le principe d'égalité de traitement des candidats dès lors qu'il n'a pas éliminé l'offre irrégulière et inacceptable de la société Air Loyauté ; 

       - le CHT a violé l'article 27-2 de la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 dès lors qu'il n'a pas appliqué de barème ou de méthode de notation, objectif et non discriminatoire, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats ; 

       - le CHT a violé l'article 33 de la délibération n°136/CP du 1er mars 1967, le principe d'égalité de traitement des candidats et le principe de libre concurrence dès lors qu'il n'a pas respecté les règles relatives à la durée du marché ;

       - le CHT a violé le principe d'égalité de traitement des candidats, en attribuant le marché à une entreprise qui n'était pas en droit d'exercer des missions de prestations de transport sanitaire par avion, dans la mesure où elle était filiale à 100 % d'une SEM provinciale qui n'était pas elle-même compétente pour intervenir en matière de desserte aérienne ;

       - le CHT a commis une erreur de calcul dans l'analyse des offres en pondérant à 30 %, et non à 40 %, la note relative à la qualité opérationnelle de son offre ;

       - elle aurait dû obtenir la note de 89/100 au lieu de 88/100 sur le premier sous-critère du critère prix ;

       - elle aurait dû obtenir la note de 91/100 au lieu de 85/100 pour le second sous-critère du critère prix.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 12 avril 2017 et les 18 février et 27 avril 2021, la société Air Loyauté, représentée par Me Charlier, conclut, dans le dernier état de ses écritures : 

       1°) à titre principal, au rejet de la requête ;

       2°) à titre subsidiaire, au non-lieu à statuer ; 

       3°) à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Air Alizé sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - les moyens soulevés par la société Air Alizé ne sont pas fondés ;

       - le marché a pris fin le 1er novembre 2019.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 3 octobre 2017, et les 21 mars, 31 mai, 12 août, 10 septembre et 9 octobre 2021, le CHT Gaston Bourret, représenté par Me Loste, conclut au rejet de la requête, et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Air Alizé sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

       Par ordonnance du 11 octobre 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 12 novembre 2021. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ; 

       - la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A...,

       - les conclusions de Mme Naudin, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Palmier, représentant la société Air Alizé, et de Me Jouanin, représentant le centre hospitalier territorial Gaston Bourret.

       Considérant ce qui suit :

       1. Consécutivement à l'annulation par la Cour administrative d'appel de Paris, par un arrêt n° 13PA00041 du 6 octobre 2014, d'un premier marché de " Prestations de transports sanitaires par avion du SAMU ", conclu pour une durée de cinq ans avec la société Air Loyauté, le centre hospitalier territorial (CHT) Gaston Bourret de Nouméa a lancé une nouvelle procédure d'attribution le 11 mai 2015. Le marché a été attribué le 23 septembre 2015 à la société Air Loyauté, pour une durée de six ans à compter du 1er octobre 2015. Par un jugement du 3 novembre 2016, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté la demande d'annulation de ce marché formée par la société Air Alizé, candidate évincée. Par un arrêt n° 17PA00023 du 13 mai 2019, la Cour administrative d'appel de Paris a annulé ce marché avec effet au 1er novembre 2019. Par une décision n° 432602, 433611 du 10 décembre 2020, le Conseil d'Etat a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire devant la Cour.

       Sur les conclusions de la société Air Loyauté tendant au non-lieu à statuer : 

       2. La circonstance que l'exécution du marché en litige a pris fin, et qu'un nouveau marché a été attribué par le CHT à la société Air Alizé le 22 janvier 2020, ne saurait priver d'objet ses conclusions tendant à l'annulation du marché. Les conclusions de la société Air Loyauté, tendant au non-lieu à statuer, ne peuvent donc qu'être rejetées.

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       3. Aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés ". Il ressort du mémoire complémentaire présenté par la société Air Alizé devant le tribunal administratif le 9 mai 2016 qu'elle a fait valoir un moyen nouveau, tiré d'une erreur de fait commise par le CHT dans l'appréciation du critère du prix. Dans son jugement, le tribunal n'a pas répondu à ce moyen, qui, étant en rapport avec l'intérêt lésé dont la société Air Alizé se prévalait, n'était pas inopérant. La société Alizé est, par suite, fondée à demander l'annulation de ce jugement.

       4. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Air Alizé devant le Tribunal administratif de Nouvelle Calédonie. 

       Sur les conclusions tendant à l'annulation du marché :

       5. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 

       6. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 

       7. En premier lieu, aux termes de l'article 13-3 de la délibération n° 136/CP, visée ci-dessus, du 1er mars 1967 : " L'exécution des marchés ne peut être confiée qu'aux entreprises ayant les capacités juridiques, techniques et financières nécessaires. L'administration apprécie souverainement ces capacités (...) ". Aux termes de l'article 27-2 de la délibération précitée : " La commission d'appel d'offres arrête la liste des soumissionnaires admis à concourir, élimine les offres inappropriées, irrégulières, ou inacceptables. (...) c) Offre inacceptable : Sera jugée inacceptable toute offre : (...) - qui montre que le candidat ne présente manifestement pas les garanties professionnelles ou financières suffisantes en rapport avec la prestation objet du marché ". L'article 5 du règlement de la consultation dispose que : " 5. Ouverture de la première enveloppe : dossier administratif et technique (...) c) offre inacceptable : Sera jugée comme inacceptable toute offre (...) qui montre que le candidat ne présente manifestement pas les garanties professionnelles et financières suffisantes en rapport avec la prestation objet du marché (...). "

       8. Si la société Air Alizé fait état des graves difficultés financières de la société Air Loyauté et de celles de la société d'économie mixte d'investissement des Iles Loyauté (SODIL) dont elle est la filiale, ainsi que des défaillances de la société Air Loyauté dans l'exécution du précédent marché conclu le 21 mars 2011, annulé par la Cour par son arrêt du 6 octobre 2014, pour soutenir qu'à la date du dépôt de son offre, la société Air Loyauté ne disposait pas des garanties financières suffisantes pour se voir attribuer le marché, ces circonstances n'affectent pas la licéité du contenu du contrat, et ne caractérisent aucun vice de consentement. Elles ne peuvent, même si la Cour s'était, dans son arrêt du 6 octobre 2014, fondée notamment sur l'absence de prise en compte des références et garanties professionnelles et financières des entreprises candidates, être regardées comme révélant une intention du CHT de favoriser la société Air Loyauté et un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat. Les moyens que la société Air Alizé tire de violations des articles 27-2 et 13-3 de la délibération du 1er mars 1967, visée ci-dessus, du fait de l'absence de prise en compte des capacités financières de la société Air Loyauté et d'élimination de son offre, doivent donc être écartés.

       9. En second lieu, si la société Air Alizé soutient que le CHT aurait, irrégulièrement au regard de l'article 25 de la délibération du 1er mars 1967, modifié l'article 6.3 du cahier des clauses techniques particulières en cours de procédure sans repousser la date limite de remise des offres, qu'il aurait, en violation de l'article 33 de cette délibération, conclu le marché pour une durée de six ans, qu'il aurait irrégulièrement attribué ce marché à la société Air Loyauté, filiale de la société SODIL, pourtant incompétente en matière de desserte aérienne, qu'il aurait méconnu l'article 27-2 de la délibération du 1er mars 1967 en s'abstenant d'appliquer un barème ou une méthode de notation objectifs et non discriminatoire, et qu'il aurait commis des erreurs dans la notation du critère tenant au prix et dans la pondération de la note relative à la qualité opérationnelle de son offre, ces vices, à les supposer même établis, n'affectent pas la licéité du contenu du contrat, et ne peuvent être regardés comme caractérisant un vice de consentement ou, en l'absence de circonstance particulière, un autre vice de particulière gravité de nature à justifier l'annulation du marché.

       10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Air Alizé tendant à l'annulation du marché doivent être rejetées. 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du CHT et de la société Air Loyauté, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, les sommes demandées par la société Air Alizé au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par le CHT et par la société Air Loyauté sur le fondement des mêmes dispositions.

       D E C I D E:

Article 1er : Le jugement n°1500466 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 3 novembre 2016 est annulé.

Article 2 : Les conclusions présentées par la société Air Alizé devant le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie et le surplus de ses conclusions présentées devant la Cour sont rejetés.

Article 3: Les conclusions de la société Air Loyauté et du centre hospitalier territorial Gaston Bourret, présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

Article 4: Le présent arrêt sera notifié à la société Air Alizé, au centre hospitalier territorial Gaston Bourret et à la société Air Loyauté.

Copie en sera adressée au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie et au ministre délégué auprès du ministre de l'intérieur et des outre-mer.

Délibéré après l'audience du 31 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

- M. Célérier, président de chambre,

- M. Niollet, président-assesseur,

- M. Pagès, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 février 2023.

       Le rapporteur,

       J-C. A...

       Le président,

       T. CELERIERLe greffier,

E. MOULIN

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20PA04123