Vu la requête, enregistrée le 3 février 2011 au greffe de la Cour, présentée pour la SARL SNRF, dont le siège est 5 rue Albert Thomas à Chenôve (21300) ;

        La SARL SNRF demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0902569 du 30 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté ses conclusions en décharge des cotisations supplémentaires à la cotisation perçue au titre de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie s'agissant des années 2005, 2006 et 2007 ;

        4) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros, à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Elle soutient que la proposition de rectification, en date du 17 décembre 2008, ne respecte pas l'obligation d'informer le contribuable des renseignements et documents obtenus auprès des tiers résultant de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales , alors que des déclarations annuelles de données sociales ont été obtenues auprès de l'URSSAF de la Côte-d'Or ; qu'elle n'a été informée de l'utilisation de ces documents que par la décision de rejet de sa réclamation ; qu'elle peut se prévaloir de l'instruction du 21 septembre 2006 publiée au BOI 13 l-6-06 ; que la proposition de rectification est insuffisamment motivée ; que l'administration n'établit pas le dépassement du seuil de vingt salariés en 2004 ; qu'il est ajouté à la loi une condition qui serait de devoir dépasser le nouveau seuil fixé à vingt salariés après son entrée en vigueur ; que la seule condition légale pour bénéficier du régime dégressif d'exonération est d'atteindre ou de dépasser le seuil de vingt salariés ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 juillet 2011, présenté pour le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; il conclut au rejet de la requête ;

        Il soutient que la proposition de rectification était suffisamment motivée ; que les documents obtenus par le droit de communication l'ont été après la mise en recouvrement des impositions supplémentaires et n'ont pas servi à motiver la proposition de rectification ; que la SARL SNRF a dépassé l'effectif de vingt salariés en 2004 ; que les employeurs qui atteignent ou dépassent, comme la société requérante l'effectif de vingt salariés avant 2005 ne peuvent bénéficier des dispositions de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation issues des modifications apportées par l'article 1er de l'ordonnance du 2 août 2005 ;

        Vu le mémoire en réplique, enregistré le 27 juillet 2011, présenté pour la SARL SNRF ; elle conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

        Elle soutient en outre que l'administration n'apporte pas la preuve qu'elle aurait obtenu auprès de l'URSSAF les renseignements le 5 mai 2009, soit après la mise en recouvrement ; qu'elle n'a pas été informée de la teneur de ces renseignements ; qu'en 2004, elle bénéficiait de l'ancien régime dérogatoire ; que la première année qui peut être prise en compte est celle de 2005 ; que si elle ne bénéficiait pas d'une dispense ou d'une réduction en 2005, le nouveau régime lui était applicable ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code de la construction et de l'habitation ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 novembre 2011 :

        - le rapport de Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Considérant que, par un jugement en date du 30 novembre 2010, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté les demandes de la SARL SNRF en décharge des cotisations supplémentaires à la cotisation perçue au titre de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles celle-ci a été assujettie s'agissant des années 2005, 2006 et 2007 ; que la SARL SNRF relève appel de ce jugement ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, en sa rédaction applicable : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.(...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. " ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre: " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article. " ; qu'il résulte des dispositions précitées que pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter, outre la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base des rectifications, ceux des motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées qui sont nécessaires pour permettre au contribuable de formuler ses observations de manière entièrement utile ;

        Considérant que, dans la proposition de rectification du 17 décembre 2008 adressée à la SARL SNRF, il est indiqué que cette dernière n'a pas déposé les déclarations n° 2080 relatives à la participation des employeurs à l'effort de construction pour les années 2005, 2006 et 2007 et n'a donc pas procédé aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation ; qu'il est mentionné en outre les montants en litige, les dispositions du code de la construction et de l'habitation et du code général des impôts alors applicables à la participation des employeurs à l'effort de construction ; qu'il n'appartient pas à l'administration de motiver les rehaussements qu'elle envisage en examinant d'office si le contribuable peut ou non bénéficier d'un régime d'exonération ; qu'il s'ensuit que la proposition de rectification litigieuse, qui contient toutes les informations permettant au contribuable d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement ses observations, est suffisamment motivée au regard des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

        Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 76B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnées au contribuable qui en fait la demande " ; que si la SARL SNRF fait grief à l'administration de ne pas l'avoir informée de la teneur précise des documents obtenus auprès de l'URSSAF, il ressort des pièces du dossier que l'administration fiscale ne s'est pas fondée sur ces documents mais sur sa déclaration d'impôt sur les sociétés souscrite pour l'exercice ouvert le 1er janvier 2005 et clos le 31 décembre 2005 ; que les renseignements obtenus par l'exercice du droit de communication auprès de l'URSSAF de la Côte d'Or l'ont été après la mise en recouvrement des impositions litigieuses, soit le 5 mai 2009 ; que, par ailleurs, la SARL SNRF n'est pas fondée à se prévaloir de la doctrine, contenue dans l'instruction du 21 septembre 2006 13 L-6-06, laquelle a trait à la procédure d'imposition ; que le moyen tiré de la violation des dispositions de l'article L. 76 B précité du livre des procédures fiscales doit donc être écarté ;

        Sur le bien-fondé de l'imposition :

        Considérant qu'aux termes de l'article 235 bis du code général des impôts relatif à la cotisation perçue au titre de la participation des employeurs à l'effort de construction : " 1. Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) " et qu'aux termes de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation, dans sa version alors en vigueur : " Les employeurs, occupant au minimum vingt salariés, à l'exception de l'Etat, des collectivités locales et de leurs établissements publics administratifs, assujettis à la taxe sur les salaires prévue à l'article 231 du code général des impôts, autres que ceux qui appartiennent à des professions relevant du régime agricole au regard des lois sur la sécurité sociale pour lesquelles des règles spéciales ont été édictées en application du a du 3 dudit article 231, doivent consacrer des sommes représentant 0,45 % au moins du montant, entendu au sens des règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale, des rémunérations versées par eux au cours de l'exercice écoulé (...) Les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif atteignent ou dépassent l'effectif de vingt salariés, sont dispensés pendant trois ans du paiement de la cotisation relative à la participation. Le montant de leur participation est réduit de 75 p. 100, 50 p. 100 et 25 p. 100, respectivement chacune des trois années suivant la dernière année de dispense. Les employeurs ayant dépassé l'effectif de vingt salariés avant le 1er septembre 2005 et qui, en 2005, bénéficient d'une dispense ou d'une réduction du montant de leur participation continuent à bénéficier de cette dispense ou de cette réduction dans les conditions antérieures (...) " ; qu'il résulte des dispositions précitées que seuls les employeurs qui, à compter du 1er septembre 2005, en raison de l'accroissement de leur effectif, atteignent ou dépassent l'effectif de vingt salariés, bénéficient d'une dispense ou d'une réduction des cotisations dues au titre des participations à l'effort de construction ; qu'il est seulement prévu pour les employeurs ayant dépassé cet effectif avant le 1er septembre 2005 et qui en 2005 bénéficient d'une dispense ou d'une réduction du montant de leur participation qu'ils continuent à en bénéficier dans les conditions antérieures ;

        Considérant qu'il ressort des termes de la déclaration à l'impôt sur les sociétés précitée souscrite par la société requérante, que l'effectif de vingt salariés était dépassé à tout le moins avant le 1er septembre 2005, puisqu'il est mentionné un effectif de trente-six salariés au 1er janvier 2005 ; que la société ne peut utilement se prévaloir de la circonstance qu'elle disposait en 2004 d'un régime dérogatoire prévu par les anciennes dispositions applicables ; qu'ainsi la société requérante n'ayant pas atteint ou dépassé le seuil de vingt salariés après le 1er septembre 2005, elle n'est pas fondée à solliciter le bénéfice du dispositif dérogatoire introduit par l'ordonnance n° 2005-895 du 2 août 2005 ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL SNRF n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a, par le jugement attaqué, rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ou tenue aux dépens, soit condamné à verser à la SARL SNRF la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : la requête de la SARL SNRF est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SNRF et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 24 novembre 2011 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 22 décembre 2011.

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N° 11LY00340