Vu le recours, enregistré au greffe de la Cour le 21 décembre 2010, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; 

       Le MINISTRE demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0901588 en date du 21 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Besançon a déchargé M. et Mme Jean-Michel A du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006;

       2°) de remettre intégralement les impositions contestées à la charge de M. et Mme A ;

       Il soutient :

       - que les rémunérations perçues en qualité d'enseignant de musique n'entrent pas dans le champ d'application de l'instruction 5 F-1-99 du 30 décembre 1998, dès lors que les activités d'enseignant de musique et d'artiste musicien ne peuvent être assimilées et que les contribuables n'avaient pas une activité d'artistes musiciens à titre principal ;

       - que l'annulation de l'instruction 5 F-16-03 ne remet pas en cause la doctrine administrative formulée dans la réponse ministérielle faite à M. B le 11 décembre 2002 ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 4 février 2011, présenté pour M. et Mme Jean-Michel A, demeurant 9 rue des Marenches à Dole (39100), par Me Chéneau, avocat ; 

       M. et Mme A concluent :

       - au rejet du recours ;

       - à la condamnation de l'Etat à leur verser une somme de 1.500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent :

       - qu'en raison de l'annulation par le Conseil d'Etat de l'instruction 5 F-16-03, l'administration est tenue d'appliquer l'instruction 5 F-1-99 du 3 décembre 1998 qui prévoit que les déductions de 14 et 5% qu'ils ont appliquées, doivent être calculées sur l'intégralité de leurs rémunérations et non sur leurs seules rémunérations perçues au titre de leurs activités artistiques ;

       - que l'instruction 5 F-1-99 ne peut être interprétée comme contenant un critère tiré du caractère accessoire des revenus d'enseignement ; 

       - que la réponse ministérielle faite à M. B est nécessairement devenue inapplicable depuis l'annulation de l'instruction 5 F-16-03 par le Conseil d'Etat ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 février 2012:

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A, respectivement enseignant de musique à Châlon-sur-Saône et professeur à l'école nationale de musique de Dole, ont perçu au titre de ces activités, au cours des années 2005 et 2006 en litige, des montants supérieurs à ceux qu'ils ont perçus en raison d'activités artistiques ; que les revenus imposables que les intéressés ont ainsi perçus devaient, en vertu de l'article 83 du code général des impôts, être imposés sous déduction, au titre des frais professionnels, soit d'une somme forfaitaire fixée à 10% du montant de ces revenus, soit du montant justifié des frais réels supportés par le contribuable ; 

       Considérant toutefois que M. et Mme A ont opté pour la déduction des frais professionnels réels et, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80A du livre des procédures fiscales, se sont prévalus de l'instruction 5-F-1-99 du 30 décembre 1998, alors en vigueur, aux termes de laquelle les artistes musiciens peuvent bénéficier de déductions spécifiques de 14 % et 5 % du montant de leurs rémunérations annuelles ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, le service a remis en cause les déductions forfaitaires ainsi appliquées en tant qu'elles concernaient l'activité d'enseignement des contribuables au motif qu'ils n'exerçaient pas, à titre prépondérant, la profession d'artiste musicien ; que par le jugement dont le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT fait appel, le Tribunal administratif de Besançon a prononcé la décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel M. et Mme A avaient été assujettis au titre des années en litige ; 

       Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente " ;

       Considérant que, pour déterminer si une somme dont un contribuable a disposé au cours d'une année est passible de l'impôt sur le revenu et, le cas échéant, selon quelles modalités ou à quel taux, il y a lieu, sauf disposition législative contraire, de rechercher quelle est la loi en vigueur au 31 décembre de ladite année ou, lorsque l'impôt s'applique aux résultats d'un exercice, à la date de clôture de cet exercice ; que, lorsque le contribuable, pour faire échec à la loi fiscale, se prévaut, sur le fondement des dispositions précitées, d'une interprétation plus favorable que l'administration avait fait connaître, il y a lieu, pour le juge de l'impôt, de rechercher si, à la date du 31 décembre de l'année d'imposition ou à celle de la clôture de l'exercice, selon le cas, l'interprétation administrative propre à faire obstacle à la loi, ainsi invoquée, n'avait pas été rapportée ; que les dispositions précitées de l'article L. 80 A ne contiennent sur ce point aucune dérogation aux règles qui gouvernent l'assiette des impositions à l'impôt sur le revenu ;

       Considérant que, à la date des 31 décembre 2005 et 2006, qui sont celles des faits générateurs des impositions en litige, l'instruction susmentionnée 5-F-1-99 du 30 décembre 1998 avait été sur certains points rapportée, d'une part par la réponse ministérielle à la question n° 2091 de M. B, député, publiée au journal officiel du 11 novembre 2002, et, d'autre part, par l'instruction 5 F-16-03 du 22 octobre 2003 reprenant le contenu de cette réponse ministérielle, et qui précisaient, l'une et l'autre, que  lorsqu'un professeur de musique exerce parallèlement à son activité d'enseignement une activité artistique pour laquelle il est spécifiquement rémunéré, notamment s'il se produit dans des concerts, l'intéressé ne peut bénéficier des déductions susmentionnées de 14 % et de 5 % qu'à raison du montant des rémunérations spécifiquement perçues au titre de son activité artistique ; que si l'instruction 5 F-16-03 du 22 octobre 2003 a été annulée pour excès de pouvoir par arrêt du 6 mars 2006 du Conseil d'Etat, il n'en demeure pas moins qu'était en tout état de cause en vigueur, à la date du fait générateur de l'impôt, la réponse ministérielle susmentionnée à M. B, député, en date du 11 novembre 2002, qui a eu pour effet, à elle seule, de mettre fin, selon un mode de publicité suffisant, à l'interprétation contraire, au regard de son champ d'application, à la prise de position administrative antérieure qui était contenue dans l'instruction susmentionnée du 30 décembre 1998 ; que, dès lors, aucune interprétation susceptible de faire échec à la loi fiscale contraire à celle qui est admise devant le juge de l'impôt n'était opposable à l'administration sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, à la date du 31 décembre 2005 à laquelle, comme il a été dit, il convient de se placer en l'espèce pour apprécier les obligations du contribuable en matière d'impôt sur le revenu et, par suite, les droits du Trésor ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a déchargé M. et Mme A des compléments d'impôt en litige ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à M. et Mme A la somme que ceux-ci demandent au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Besançon en date du 21 octobre 2010 est annulé.

       Article 2 : M. et Mme A sont rétablis au rôle de l'impôt sur le revenu au titre des années 2005 et 2006 à raison de l'intégralité des droits dont ils ont été déchargés par le jugement attaqué.

       Article 3 : Les conclusions de M. et Mme A relatives à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. et Mme Jean-Michel A.

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10NC01974