Vu la requête, enregistrée le 19 juin 2009, présentée pour M. et Mme Davis Darry A, élisant domicile ... (06590), par Me Augereau ; M. et Mme Davis Darry A demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 9 avril 2009 par lequel le tribunal administratif de Nice a annulé, à la demande de M. et Mme Guy C, le refus implicite du 28 août 2005 du maire de Théoule-sur-Mer de retirer le permis de construire du 18 novembre 2003 délivré à M. et Mme Davis Darry A ;

       2°) de rejeter la demande présentée par M. et Mme Guy C devant le tribunal administratif de Nice ;

       3°) de mettre à la charge de M. et Mme Guy C la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ............................

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu, enregistré au greffe de la cour le 9 mars 2010, le mémoire présenté pour la commune de Théoule-sur-Mer par la Selarl Masquelier Garcia ; la commune de Théoule-sur-Mer s'en rapporte à l'appréciation qui sera faite par la cour quant à l'existence de la fraude ;

	............................

       Vu, enregistré au greffe de la cour le 2 août 2010, le mémoire présenté pour M. et Mme Guy C par Me Elbaz ; M. et Mme Guy C concluent au rejet de la requête et demande la condamnation de M. et Mme Davis Darry A à leur payer, chacun, la somme de 

1 500 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       .........................

       Vu, enregistré au greffe de la cour le 15 février 2011, le mémoire présenté pour M. et Mme Davis Darry A ; M. et Mme Davis Darry A concluent aux mêmes fins par les mêmes moyens que la requête ;

       Vu, enregistré au greffe de la cour le 6 avril 2011, le mémoire présenté pour M. et Mme Guy C ; M. et Mme Guy C persistent en leurs précédentes écritures ;

       Vu, enregistré au greffe de la cour le 15 avril 2011, la note en délibéré présentée pour M. et Mme Guy C ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de l'urbanisme ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions, et notamment son article 2 ; 

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 pris par le vice-président du Conseil d'Etat autorisant la cour administrative d'appel de Marseille à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 avril 2011 :

       - le rapport de M. Massin, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Bachoffer, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Revah pour la commune de Théoules-sur-mer

        Considérant que par un arrêté du 18 novembre 2003, le maire de Théoule-sur-Mer a délivré un permis de construire à M. et Mme Davis Darry A pour l'extension de la construction à usage d'habitation en cours d'acquisition par ces derniers et sur la création d'un abri-voiture en limite ouest du lot n° 144 du lotissement Miramar ; que M. et Mme Guy C, voisins immédiats, ont, par courrier en date du 28 juin 2005, saisi le maire de Théoule-sur-Mer d'une demande de retrait dudit permis de construire en arguant d'une fraude relative à la présentation de plans erronés quant aux cotes altimétriques réelles du terrain naturel ; que le silence gardé par le maire de la commune pendant le délai de deux mois a fait naître une décision implicite de refus de retrait le 28 août 2005 ; que par un jugement du 9 avril 2009, le tribunal administratif de Nice, après avoir retenu le comportement frauduleux de M. et Mme Davis Darry A, a annulé, à la demande de M. et Mme Guy C, le refus implicite du 28 août 2005 du maire de Théoule-sur-Mer de retirer le permis de construire du 18 novembre 2003 délivré à M. et Mme Davis Darry A ; que M. et Mme Davis Darry A interjettent appel de ce jugement ;

       Sur le non-lieu à statuer en appel :

        Considérant que l'exécution du jugement attaqué postérieurement à l'exercice de la voie de recours ne saurait rendre cette dernière sans objet et provoquer un non-lieu à statuer ; que, dès lors, le retrait, par un arrêté du maire de la commune de Théoule-sur-Mer du 9 septembre 2009 devenu définitif, du permis de construire en tant qu'il autorise l'abri à voitures, n'a pas fait perdre son objet à la requête de M. et Mme Davis Darry A enregistrée au greffe de la cour le 19 juin 2009 ;

       Sur le bien fondé du jugement attaqué :

       Considérant qu'un acte obtenu par fraude ne crée pas de droits pour son titulaire et peut, à tout moment, être retiré par son auteur ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article UD 10 du règlement du plan d'occupation des sols relatif à la hauteur maximum des constructions :  La hauteur des constructions est mesurée, en tout point des façades, du terrain naturel ou excavé, jusqu'au niveau de l'égout du toit. (...) La hauteur des constructions annexes (garages, buanderies) ne pourra excéder 2,50 m à l'égout du toit et 3 mètres au faîtage  ; que pour l'application de ces dispositions, le sol naturel est celui qui existe à la date de l'autorisation de construire ;

        Considérant que pour retenir l'existence d'un remblayage exécuté en vue de la réalisation du projet faisant l'objet de la demande de permis de construire, le jugement compare, d'une part, les plans de la demande de permis qui datent de 2003 et mentionnent au niveau de l'assiette de l'abri à voitures une cote 97,75 mètres, avec, d'autre part, le plan topographique du géomètre Biot du 8 mai 1971 qui mentionne des cotes de 95,95mètres et de 97,10 mètres ;

        Considérant qu'en 1968, le lot n° 144 du lotissement Miramar présentait une pente ascendante de 17% environ dans le sens nord-ouest sud-est ; qu'à cette date, à la borne B posée au nord-ouest du lot, la cote était de 95,95 mètres, et à 101,14 mètres à la borne sud-est, située à environ 38 mètres de distance de la borne B ; que sur les plans dressés en 2003, le terrain naturel au niveau de la villa est à la cote 99,95 mètres, alors que sur le plan altimétrique de 1968, au même emplacement, les cotes vont de 98,43 à 101,13 mètres ; que ces différences d'altitude relevées entre le plan de 1968 et les plans de 2003 corroborent les explications produites par 

M. et Mme Davis Darry A selon lesquelles la construction de la maison au début des années 1980 a entraîné des mouvements de terre se traduisant par un décaissement en certains points de la parcelle et en des exhaussements en d'autres points, en vue de son nivellement ; 

        Considérant que le procès-verbal d'infraction dressé le 15 octobre 2004 constate :  en limite de propriété ouest, ( une ) modification du sol par remblais du terrain naturel créant ainsi une plateforme d'environ 9 m de longueur et de 6 m de largeur. La hauteur du remblai est d'approximativement 2 m à son point le plus haut. Sur cette plateforme, édification de l'abri voiture autorisé dont la hauteur totale du volume ainsi créée est de 4,50 m à l'égout du toit en limite de propriété; cette discordance est due aux plans de l'architecte qui ne font pas paraître la réalité de la topographie  ; que si ce procès-verbal mentionne que le sol, au niveau de l'abri à voitures, a été exhaussé depuis 1968, il n'établit pas que le remblayage aurait été effectué pour les travaux autorisés par le permis de construire délivré le 18 novembre 2003 à M. et Mme Davis Darry A ; qu'il ressort clairement du dossier que le remblayage a été nécessité en 1980 par les travaux ayant abouti à la construction de la maison d'habitation ; que, par suite, il est établi que la mention sur les plans de 2003 de cotes différentes de celles relevées en 1968 n'est pas constitutive d'un élément objectif de fraude ;

        Considérant, enfin, qu'un projet d'abri de voitures en limite de propriété sur un sol existant n'était pas interdit par l'article UD 10 du règlement du plan d'occupation des sols ; que, par suite, M. et Mme Davis Darry A n'avaient pas besoin de présenter une demande de permis de construire entachée d'insincérité pour obtenir le permis de construire sollicité ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal administratif de Nice s'est fondé sur le caractère frauduleux de la demande de permis de construire pour annuler le refus implicite du 28 août 2005 du maire de Théoule-sur-Mer de retirer le permis de construire du 18 novembre 2003 délivré à M. et Mme Davis Darry A ;

        Considérant qu'en l'absence d'autre moyen dont serait saisie la cour par l'effet dévolutif de l'appel, il résulte de ce qui précède que M. et Mme Davis Darry A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a annulé le refus implicite du 28 août 2005 du maire de Théoule-sur-Mer de retirer le permis de construire qui leur avait été délivré le 18 novembre 2003 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de M. et Mme Davis Darry A, qui ne sont pas la partie perdante, la somme que demandent M. et Mme Guy C au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. et Mme Guy C une somme globale de 1 500 euros à payer à M. et Mme Davis Darry A au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du 9 avril 2009 du tribunal administratif de Nice est annulé. 

Article 2 : La demande présentée par M. et Mme Guy C devant le tribunal administratif de Nice est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de M. et Mme Guy C tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761- 1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : M. et Mme Guy C verseront à M. et Mme Davis Darry A une somme globale de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Davis Darry A, à M. et Mme Guy C et à la commune de Théoules-sur-mer.

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N°   09MA021642