Vu le recours enregistré le 25 mars 2010, complété par des mémoires enregistrés les 19 août 2010 et 17 mars 2011, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; le MINISTRE demande à la Cour :

       1°) de réformer l'article 1er du jugement n° 0701885 du 15 décembre 2009 du Tribunal administratif de Nancy en tant qu'il a accordé à M. et Mme A la décharge de la totalité des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et pénalités qui leur avaient été assignés au titre de l'année 2003 ; 

       2°) de remettre partiellement à la charge de M. et Mme A ces impositions sur une base limitée à 69 959 euros ; 

       Le MINISTRE soutient que : 

       - le jugement méconnaît la portée des articles L. 54 et L. 54 A du livre des procédures fiscales et que l'irrégularité de la procédure ne peut avoir d'effet qu'à l'égard des redressements propres à l'activité de M. A et non à l'ensemble des revenus du foyer fiscal ; 

       - les dispositions de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales n'ont pas été méconnues ; 

       - la procédure de visite et de saisie prévue à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales n'est entachée d'aucune irrégularité ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les mémoires, enregistrés les 7 juin 2010, 2 février et 18 mars 2011, présentés pour Mme A, demeurant ... par Me Gérardin ; Mme A conclut au rejet du recours et à la condamnation de l'Etat à lui verser une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est fondé ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et la fortune, en date du 1er avril 1958, modifiée par avenant signé le 8 septembre 1990 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du  24 mars 2011 :

       - le rapport de Mme Fischer-Hirtz, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Considérant que, pour décharger, par son jugement du 15 décembre 2009, M. et Mme A de la totalité des compléments d'impôt sur le revenu, contributions sociales et  pénalités, qui ont été mis à leur charge au titre de l'année 2003, le Tribunal administratif de Nancy s'est fondé sur ce que l'administration ne pouvait procéder à la rectification des bases d'imposition du foyer fiscal de M. et Mme A, en méconnaissance de l'article L. 54 du livre des procédures fiscales, sans avoir préalablement notifié personnellement à M. A un avis de vérification relatif à ses revenus personnels visés à l'article 62 du code général des impôts ; que, toutefois, le motif d'irrégularité de la procédure ainsi retenu, dont le bien-fondé n'est pas contesté, n'est pas susceptible d'affecter la régularité des compléments d'impositions mis à la charge de M. et Mme A dans des catégories autres, en l'espèce, que celle des revenus visés à l'article 62 du code, notamment dans les catégories des traitements et salaires et des revenus fonciers, ainsi que découlant de la remise en cause de l'imposition séparée des époux ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le Tribunal administratif de Nancy s'est fondé sur le motif susindiqué pour décharger M. et Mme A des impositions contestées, dont le ministre demande le rétablissement en tant qu'elles ne se rattachent pas à la catégorie des revenus visés à l'article 62 du code général des impôts ;

       Considérant toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme A devant la Tribunal administratif de Nancy ; 

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la demande de première instance : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 189 A du livre des procédures fiscales : Lorsqu'à la suite d'une proposition de rectification, une procédure amiable en vue d'éliminer la double imposition est ouverte sur le fondement d'une convention fiscale bilatérale ou de la convention européenne du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions dans le cas de correction des bénéfices entre entreprises associées, le cours du délai d'établissement de l'imposition correspondante est suspendu de la date d'ouverture de la procédure amiable au terme du troisième mois qui suit la date de la notification au contribuable de l'accord ou du constat de désaccord intervenu entre les autorités compétentes. ; qu'aux termes de l'article 1.1 de la convention fiscale conclue entre la France et le Luxembourg en date du 1er avril 1958  Les impôts auxquels s'applique la convention sont (..) en ce qui concerne la France : / - l'impôt sur le revenu ; / - l'impôt sur les sociétés ainsi que toutes retenues, tous précomptes et avances décomptés sur les impôts (...) et qu'aux termes de l'article 24 : Tout contribuable qui prouve que les mesures prises par les autorités fiscales des deux Etats contractants ont entraîné pour lui une double imposition en ce qui concerne les impôts visés par la présente convention, peut adresser une demande soit aux autorités compétentes de l'Etat sur le territoire duquel il a son domicile fiscal, soit à celles de l'autre Etat. Si le bien fondé de cette demande est reconnu, les autorités compétentes des deux Etats s'entendent pour éviter de façon équitable la double imposition. ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 189 A du livre des procédures fiscales qu'en prévoyant que le cours du délai d'établissement de l'imposition est suspendu de la date d'ouverture de la procédure amiable jusqu'au terme du troisième mois qui suit la date de la notification au contribuable de l'accord ou du constat de désaccord intervenu entre les autorités compétentes, le législateur a entendu prévenir les cas de double imposition d'un contribuable sur les bénéfices et prévoir également à cette fin que, sauf lorsque l'administration fait état d'éléments justifiant une mise en recouvrement immédiate de l'imposition, la mise en recouvrement des sommes litigieuses soit suspendue jusqu'à l'issue de cette procédure ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, qu'à la suite de la proposition de rectification  relative au complément d'impôt sur le revenu mis à leur charge notamment au titre de l'année 2003, M. et Mme A ont demandé à l'administration fiscale la mise en oeuvre de la procédure prévue à l'article 24 de la convention fiscale conclue entre la France et le Luxembourg visant à prévenir les double-impositions et que, par lettre en date du 18 avril 2007, l'inspecteur principal, saisi en qualité de supérieur hiérarchique du vérificateur, leur a expressément indiqué que :  sauf avis contraire de [leur] part et conformément à la lettre rédigée par [leur] conseil le 16 janvier 2006, le différend sera l'objet de la procédure amiable visée à l'article 24 de la convention franco-luxembourgeoise du 01.04.1958  ; que, par suite, en l'absence de notification ultérieure au contribuable de l'accord ou du constat de désaccord intervenu entre les autorités compétentes, sans qu'y fassent obstacle les circonstance que le ministre n'aurait pas été personnellement saisi de la demande et que les contribuables ne justifient pas devant le juge de la réalité d'une double imposition, et dès lors que  l'administration fiscale ne fait état d'aucun élément justifiant la mise en recouvrement immédiate des impositions en litige, il résulte de ce qui est dit ci-dessus qu'il n'a pas été régulièrement procédé le 30 juin 2007 à  la mise en recouvrement des impositions  litigieuses, qui  devait être suspendue jusqu'à l'issue de la  procédure  ouverte le 18 avril 2007 ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, que le MINISTRE DU BUDGET n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a déchargé M. et Mme A des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2003 ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par M. et Mme A et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

       Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET est rejeté.

       Article 2 : L'Etat versera à M. et Mme A une somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. et Mme Philippe A.

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