Vu, 1° sous le n° 313761, le pourvoi, enregistré le 28 février 2008 au secrétariat du contentieux, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande au Conseil d'Etat d'annuler le jugement n° 0503070 du 31 décembre 2007 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a, à la demande de Mme Khadija A, d'une part, annulé la décision du 27 octobre 2005 du ministre de la défense refusant de lui concéder une pension militaire de réversion en sa qualité d'ayant cause de son défunt époux, d'autre part, renvoyé la requérante devant le ministre de la défense et le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique pour qu'il soit procédé à la liquidation de sa pension  ;

              Vu, 2° sous le n° 314452, le pourvoi, enregistré le 14 mars 2008 au secrétariat du contentieux, présenté par le MINISTRE DE LA DEFENSE ; le ministre demande au Conseil d'Etat d'annuler le jugement n° 0503070 du 31 décembre 2007 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a, à la demande de Mme Khadija A, d'une part, annulé la décision du 27 octobre 2005 du ministre de la défense refusant de lui concéder une pension militaire de réversion en sa qualité d'ayant cause de son défunt époux, d'autre part, renvoyé la requérante devant le ministre de la défense et le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique pour qu'il soit procédé à la liquidation de sa pension ;

			....................................................................................

	Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu la Constitution, notamment ses articles 61-1 et 62 ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le premier protocole additionnel à cette convention ;

              Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ;

              Vu la loi n° 59-1454 du 26 décembre 1959 ;

              Vu la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 ;

              Vu la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 ; 

              Vu la décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 du Conseil constitutionnel ;

	Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean Lessi, Auditeur,  

              - les observations de la SCP de Chaisemartin, Courjon, avocat de Mme A,

              - les conclusions de Mme Claire Landais, rapporteur public ;

              - La parole ayant été donnée à la la SCP de Chaisemartin, Courjon, avocat de Mme A ;
Considérant que les pourvois du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et du MINISTRE DE LA DEFENSE sont dirigés contre le même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. C, ressortissant marocain ayant servi dans l'armée française du 5 mai 1939 au 7 novembre 1957, a été admis par arrêté du 17 décembre 1958 au bénéfice d'une pension militaire de retraite proportionnelle, qui a été transformée en indemnité personnelle et viagère en application des dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 de finances pour 1960 ; qu'il a épousé le 28 octobre 1987 Mme Khadidja A ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et le MINISTRE DE LA DEFENSE se pourvoient en cassation contre le jugement du 31 décembre 2007 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a, à la demande de Mme A, annulé la décision du MINISTRE DE LA DEFENSE du 27 octobre 2005 rejetant sa demande de réversion de la pension militaire de retraite du chef de son époux décédé le 6 mai 2001 avec paiement des arrérages dus ;

              Considérant que, par sa décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution, à l'exception de celles de son paragraphe VII, les dispositions de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 de finances rectificative pour 2002, qui prévoyaient la revalorisation avec effet au 1er janvier 1999 de la valeur du point de certaines prestations de retraite servies aux ressortissants des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté ou ayant été placés sous le protectorat ou sous la tutelle de la France en fonction du rapport des parités de pouvoir d'achat dans le pays de résidence à la date de liquidation des droits et des parités de pouvoir d'achat de la France ; qu'il a jugé qu'" afin de permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité constatée, l'abrogation des dispositions précitées prendra effet à compter du 1er janvier 2011 ; afin de préserver l'effet utile de la présente décision à la solution des instances actuellement en cours, il appartient, d'une part, aux juridictions de surseoir à statuer jusqu'au 1er janvier 2011 dans les instances dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles et, d'autre part, au législateur de prévoir une application des nouvelles dispositions à ces instances en cours à la date de la présente décision " ;

              Considérant qu'à la suite de cette décision, l'article 211 de la loi du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 a défini de nouvelles dispositions pour le calcul des pensions militaires d'invalidité, des pensions civiles et militaires de retraite et des retraites du combattant servies aux ressortissants des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté ou ayant été placés sous le protectorat ou sous la tutelle de la France et abrogé plusieurs dispositions législatives, notamment celles de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 portant loi de finances pour 1960 ; que, par ailleurs, son paragraphe VI prévoit que " le présent article est applicable aux instances en cours à la date du 28 mai 2010, la révision des pensions prenant effet à compter de la date de réception par l'administration de la demande qui est à l'origine de ces instances " ; qu'enfin, aux termes du XI du même article : " Le présent article entre en vigueur au 1er janvier 2011 " ;

              Considérant que, comme il a été dit, le Conseil constitutionnel a jugé qu'il appartenait au législateur de prévoir une application aux instances en cours à la date de sa décision des dispositions qu'il adopterait en vue de remédier à l'inconstitutionnalité constatée ; que l'article 211 de la loi de finances pour 2011 ne se borne pas à déterminer les règles de calcul des pensions servies aux personnes qu'il mentionne mais abroge aussi des dispositions qui définissent, notamment, les conditions dans lesquelles est ouvert le droit à une pension de réversion ; qu'ainsi, alors même qu'il mentionne seulement la " révision des pensions ", le paragraphe VI de l'article 211 précité doit être regardé comme s'appliquant aussi aux demandes de pension de réversion ;

              Considérant que, pour statuer sur la demande de Mme A, le tribunal administratif d'Amiens s'est exclusivement fondé sur les dispositions de l'article 68 de la loi de finances rectificative pour 2002 et sur celles de l'article 71 de la loi de finances pour 1960 ; qu'afin de préserver l'effet utile de la décision précitée du Conseil constitutionnel à la solution de l'instance ouverte par la demande de Mme A, en permettant au juge du fond de remettre en cause, dans les conditions et limites définies par le paragraphe VI de l'article 211 de la loi de finances pour 2011, les effets produits par les dispositions mentionnées ci-dessus, il incombe au juge de cassation d'annuler le jugement attaqué, sans qu'il soit besoin pour lui d'examiner les moyens du pourvoi dont il est saisi ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Sur la période postérieure au 14 mars 2005 :

              Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 et celles de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002, qui définissaient, à la date de la décision attaquée, les conditions dans lesquelles un droit à pension de réversion était ouvert à la veuve d'un ayant droit étranger, ont été abrogées à compter du 1er janvier 2011, les premières par l'article 211 de la loi de finances pour 2011, les secondes par la décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2010 ; qu'en application du VI de l'article 211 de la loi de finances pour 2011, dont la portée a été précisée ci-dessus, il y a lieu d'écarter ces dispositions législatives pour statuer sur le droit à pension de réversion de Mme A à compter de la date de réception de sa demande par l'administration, soit à compter du 14 mars 2005 ;

              Considérant, d'une part, que l'article 211 de la loi de finances pour 2011 n'ayant substitué aucune disposition nouvelle à celles qui doivent ainsi être écartées pour définir les conditions dans lesquelles un droit à pension de réversion est ouvert à la veuve d'un ayant droit étranger, il y a lieu de faire application des dispositions du code des pensions civiles et militaires de retraite relatives aux pensions des ayants cause applicables à la date du décès de l'ayant droit ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 39 du code des pensions civiles et militaires de retraite, rendu applicable aux ayants cause des militaires par l'article L. 47 du même code : " Le droit à pension de réversion est subordonné à la condition : a) Si le fonctionnaire a obtenu ou pouvait obtenir une pension accordée dans le cas prévu à l'article L. 4 (1°), que depuis la date du mariage jusqu'à celle de la cessation de l'activité du fonctionnaire, celui-ci ait accompli deux années au moins de services valables pour la retraite, sauf si un ou plusieurs enfants sont issus du mariage antérieur à ladite cessation ; (...) / Nonobstant les conditions d'antériorité prévues ci-dessus, le droit à pension de réversion est reconnu : (...) / 2° Ou si le mariage, antérieur ou postérieur à la cessation de l'activité, a duré au moins quatre années. " ; qu'il résulte de l'instruction que Mme A remplit les conditions ainsi prévues par le code des pensions civiles et militaires de retraite pour l'obtention d'une pension de réversion ; qu'elle est donc fondée à demander à bénéficier d'une telle pension à compter du 14 mars 2005 ;

              Considérant, d'autre part, que l'article 211 de la loi de finances pour 2011 prévoit de nouvelles règles pour le calcul du montant des pensions des personnes qu'il mentionne ; qu'il résulte de son II et de son IV que les indices et la valeur du point d'indice servant au calcul des pensions servies aux conjoints survivants des titulaires d'une pension militaire de retraite sont égaux aux indices et à la valeur du point d'indice applicables aux prestations de même nature servies aux ressortissants français en application du code des pensions civiles et militaires de retraite ; que ces règles sont applicables pour le calcul de la pension de Mme A ;

              Sur la période antérieure au 14 mars 2005 :

              Considérant que, dans l'exercice du contrôle de conformité des lois à la Constitution qui lui incombe selon la procédure définie à l'article 61-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a le pouvoir d'abroger les dispositions législatives contraires à la Constitution ; que les juridictions administratives et judiciaires, à qui incombe le contrôle de la compatibilité des lois avec le droit de l'Union européenne ou les engagements internationaux de la France, peuvent déclarer que des dispositions législatives incompatibles avec le droit de l'Union ou ces engagements sont inapplicables au litige qu'elles ont à trancher ; qu'il appartient, par suite, au juge du litige, s'il n'a pas fait droit à l'ensemble des conclusions du requérant en tirant les conséquences de la déclaration d'inconstitutionnalité d'une disposition législative prononcée par le Conseil constitutionnel, d'examiner, dans l'hypothèse où un moyen en ce sens est soulevé devant lui, s'il doit, pour statuer sur les conclusions qu'il n'a pas déjà accueillies, écarter la disposition législative en cause du fait de son incompatibilité avec une stipulation conventionnelle ou, le cas échéant, une règle du droit de l'Union européenne dont la méconnaissance n'aurait pas été préalablement sanctionnée ;

              Considérant qu'à cette fin, lorsqu'est en litige une décision refusant au requérant l'attribution d'un droit auquel il prétend et qu'est invoquée l'incompatibilité de la disposition sur le fondement de laquelle le refus lui a été opposé avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, il incombe au juge, en premier lieu, d'examiner si le requérant peut être regardé comme se prévalant d'un bien au sens des stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel et, en second lieu, quand tel est le cas, si la disposition législative critiquée doit être écartée comme portant atteinte à ce bien de façon discriminatoire et, par suite, comme étant incompatible avec les stipulations de l'article 14 de la convention ;

              En ce qui concerne le droit à pension de réversion de Mme A :

              Considérant qu'aux termes du I de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 : " A compter du 1er janvier 1961, les pensions, rentes ou allocations viagères imputées sur le budget de l'Etat ou d'établissements publics dont sont titulaires les nationaux des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté, ou ayant été placés sous le protectorat ou la tutelle de la France, seront remplacées, pendant la durée normale de leur jouissance personnelle, par des indemnités annuelles en francs, calculées sur la base des tarifs en vigueur pour lesdites allocations ou pensions, à la date de leur transformation " ; qu'aux termes du I de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 portant loi de finances rectificative pour 2002 : " Les prestations servies en application des articles (...) 71 de la loi de finances pour 1960 (...) sont calculées dans les conditions prévues aux paragraphes suivants. " ; qu'aux termes du VI du même article : " Les prestations servies en application des textes visés au I peuvent faire l'objet, à compter du 1er janvier 2002 et sur demande, d'une réversion. L'application du droit des pensions aux intéressés et la situation de famille sont appréciées à la date d'effet des dispositions visées au I pour chaque Etat concerné " ;

              Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées que le droit à la réversion d'une pension militaire de retraite versée à un ressortissant marocain en application du I de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 s'apprécie au regard de la réglementation en vigueur le 1er janvier 1961 et non au regard de la réglementation applicable à la date du décès de l'ayant droit ; qu'à la date du 1er janvier 1961, l'article L. 64 du code des pensions civiles et militaires de retraite excluait du droit à pension de réversion les veuves dont le mariage avait été célébré postérieurement à la cessation d'activité du conjoint titulaire de la pension, sans tenir compte de la durée de ce mariage ;

              Considérant qu'ainsi qu'il a déjà été dit, le mariage de Mme A avec M. C a été célébré postérieurement à la radiation des contrôles de l'armée active de son époux décédé ; que, par suite, Mme A ne remplit pas les conditions prévues par les dispositions de l'article L. 64 du code des pensions civiles et militaires de retraite en vigueur le 1er janvier 1961 pour bénéficier d'une pension militaire de réversion ;

              Considérant, toutefois, que Mme A soutient que les dispositions du VI de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 sont incompatibles avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, en ce qu'elles instaurent une discrimination fondée sur la nationalité en appliquant aux veuves de militaires étrangers les dispositions du code des pensions civiles et militaires de retraite en vigueur à la date d'indépendance de leur pays, quand les veuves de militaires français se voient appliquer les dispositions de ce code en vigueur à la date du décès du militaire ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention : " Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. / Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes " ; qu'aux termes de l'article 14 de cette convention : " La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation " ;

              Considérant, d'une part, que le code des pensions civiles et militaires de retraite prévoit que la pension servie à un ayant droit est, en principe, réversible, notamment au profit de sa veuve ; qu'ainsi qu'il a été dit, Mme A est, depuis le 6 mai 2001, veuve d'un militaire titulaire d'une pension concédée en application de ce code ; que, par suite, si la loi applicable exclut pour elle, sur le seul fondement d'un critère relatif à la nationalité du titulaire de la pension, le bénéfice d'une pension de réversion, Mme A, qui remplit la condition d'être veuve d'un titulaire d'une pension, peut se prévaloir d'un droit patrimonial, qui doit être regardé comme un bien au sens des stipulations précitées de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et peut demander au juge d'écarter l'application des dispositions du VI de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 pour la période antérieure au 14 mars 2005 en invoquant leur incompatibilité avec les stipulations de l'article 14 de la convention ;

              Considérant, d'autre part, qu'une distinction entre des personnes placées dans une situation analogue est discriminatoire, au sens des stipulations de l'article 14 de la convention, si elle n'est pas assortie de justifications objectives et raisonnables, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un objectif d'utilité publique ou si elle n'est pas fondée sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec les buts de la loi ; que les pensions de retraite constituent, pour les militaires et agents publics, des allocations pécuniaires destinées à leur assurer, ou à assurer à leurs ayants cause, des conditions matérielles de vie en rapport avec la dignité des fonctions précédemment exercées par ces militaires et agents ; que la différence de situation existant entre des ayants cause d'anciens militaires et agents publics de la France, selon que ceux-ci ont la nationalité française ou sont ressortissants d'Etats devenus indépendants, ne justifie pas, eu égard à l'objet des pensions de réversion, une différence de traitement ; que cette différence de traitement ne peut être regardée comme reposant sur un critère en rapport avec l'objectif de la loi du 30 décembre 2002 ; que les dispositions du VI de l'article 68 de cette loi étant, de ce fait, incompatibles avec les stipulations précitées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le MINISTRE DE LA DEFENSE devait examiner les droits à pension de Mme A au regard du droit applicable non le 1er janvier 1961, mais à la date du décès de M. C, soit le 6 mai 2001 ; qu'à cette date, ainsi qu'il été dit, Mme A remplissait les conditions prévues par le code des pensions civiles et militaires pour l'obtention d'une pension de veuve ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A a droit à une pension de réversion à compter du 6 mai 2001, date du décès de son mari ;

              En ce qui concerne le taux de la pension de réversion de Mme A :

              Considérant qu'aux termes du IV de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 : " Sous les réserves mentionnées au deuxième alinéa du présent IV (...), les dispositions des II et III sont applicables à compter du 1er janvier 1999. / Ce dispositif spécifique s'applique sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée et des contentieux contestant le caractère discriminatoire des textes visés au I, présentés devant les tribunaux avant le 1er novembre 2002 " ;

              Considérant qu'il résulte des dispositions du second alinéa du IV précité que Mme A, qui n'a engagé aucun contentieux contestant le caractère discriminatoire des dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 avant le 5 novembre 2003, date d'entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2002, ne peut prétendre, conformément aux dispositions du premier alinéa du même IV, qu'à une pension calculée en application des dispositions des I et II de l'article 68, la valeur du point de base de sa prestation, telle qu'elle serait servie en France, étant affectée d'un coefficient proportionnel au rapport des parités de pouvoir d'achat dans le pays de résidence et des parités de pouvoir d'achat de la France ; 

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, Mme A est fondée à demander l'annulation de la décision du ministre du 27 octobre 2005 en tant qu'elle lui refuse l'attribution d'une pension de veuve à compter du 6 mai 2001 dans des conditions conformes aux motifs énoncés ci-dessus ;

              Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

              Considérant que Mme A a obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle ; que, par suite, son avocat peut se prévaloir des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros que la SCP de Chaisemartin, Courjon demande à ce titre, sous réserve que cette SCP renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le jugement du 31 décembre 2007 du tribunal administratif d'Amiens est annulé.

Article 2 : La décision du MINISTRE DE LA DEFENSE du 27 octobre 2005 est annulée.

Article 3 : L'Etat versera à Mme A une pension de réversion du chef de son époux à compter du 6 mai 2001 dans les conditions fixées par la présente décision. 

Article 4 : L'Etat versera à la SCP de Chaisemartin, Courjon, avocat de Mme A, une somme de 3 000 euros en application du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve que cette SCP renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat.

Article 5 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT, au MINISTRE DE LA DEFENSE et à Mme Khadija A.