Vu la requête, enregistrée le 2 septembre 2009, présentée pour M. et Mme Dominique A, demeurant ... par Me Dorascenzi ; les époux A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0701044 du 2 juillet 2009 par lequel le Tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu qui leur est assignée au titre de l'année 2002, et des pénalités y afférentes ;  

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros au titre de l'article   L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mars 2012,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que M. et Mme A relèvent appel du jugement du Tribunal administratif de Toulon du 2 juillet 2009 qui a rejeté leur demande en décharge des impositions supplémentaires et les pénalités y afférentes mises à leur charge en matière d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2002 ; que M. VASSALO ayant accepté de manière expresse la rectification proposée, il lui appartient, en application des dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, d'apporter la preuve du caractère exagéré de l'imposition contestée ;

       Considérant que les époux A sont associés pour 15 % de la SNC Corail sise en Guadeloupe, qui a acquis, par facture du 21 août 2000, un matériel photographique au prix de 304 593 euros HT, destiné à être donné en location, de façon à permettre aux associés de cette société de bénéficier de la réduction d'impôt prévue à l'article 163 tervicies du code général des impôts alors en vigueur ; que les époux A ont déduit de leurs revenus de l'année 2000 la part de leur investissement correspondant à leurs droits sociaux dans la SNC Corail, soit 45 689 euros ; que par une proposition de rectification du 7 juin 2005, l'administration a réintégré dans le revenu global de l'année 2002 des époux A, le montant de cette déduction, au motif que la condition de la détention de l'investissement sur une durée de cinq ans suivant son acquisition n'avait pas été respectée ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 163 tervicies du code général des impôts alors applicable : " (...) Si dans le délai de cinq ans de son acquisition ou de sa création ou pendant sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure, l'investissement ayant ouvert droit à déduction est cédé ou cesse d'être affecté à l'activité pour laquelle il a été acquis ou créé ou, si l'acquéreur cesse son activité, les sommes déduites sont ajoutées au titre de l'année au cours de laquelle cet événement est intervenu au revenu net global du ou des contribuables ayant pratiqué la déduction " ;

       Sur le défaut de motivation du jugement :

       Considérant qu'en jugeant inopérant le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure d'imposition au motif que les requérants n'ont pu demander la communication d'un                 procès-verbal concernant la société dont ils sont associés, le Tribunal a entaché son jugement d'un défaut de motivation ; qu'il y a lieu de l'annuler et de statuer sur les moyens de la requête par l'effet dévolutif de l'appel ;

       Sur l'application de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :

       Considérant qu'en application des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, la proposition de rectification et la réponse de l'administration aux observations du contribuable doivent être motivées ; 

       Considérant que les requérants soutiennent que le vérificateur n'a pas motivé correctement sa notification de redressements du 7 juin 2005, les éléments de fait cités étant invérifiables dès lors que la justification matérielle de l'interruption de l'exploitation de l'investissement en 2002 n'a pas été portée à leur connaissance de manière motivée et concrète, et que les conditions du dialogue contradictoire n'ont pas été établies ; qu'ils n'ont pas été informés de la nature et de la teneur des éléments en possession du service l'ayant autorisé à procéder au rappel, n'ayant pu solliciter la communication du procès-verbal établi par la BCR de Guadeloupe le 26 mai 2005 dès lors qu'ils n'en ont été informés que durant l'instance devant le tribunal administratif ;

       Considérant que le procès-verbal du 26 mai 2004 de la BCR a été établi dans le cadre du droit de communication de l'administration, clos par ce procès-verbal et exercé antérieurement à la vérification de comptabilité des sociétés Corail et APM, lesquelles ont débuté par avis de vérification du 18 et du 19 janvier 2005 ; que le procès-verbal constitue, autant que le contrôle de la SNC Corail, une pièce sur laquelle le service s'est appuyé pour asseoir le redressement, mais qui n'a été mentionnée dans aucune des deux notifications de redressements ; qu'elle n'a été évoquée que dans la décision de rejet du 27 décembre 2006 et n'a été communiquée aux requérants qu'au stade de l'instruction de leur requête devant le tribunal administratif ;

       Considérant que l'administration est tenue d'informer suffisamment le contribuable de l'origine et de la teneur des renseignements qu'elle recueille dans l'exercice de son droit de communication afin de le mettre en mesure de demander la communication des documents en cause avant la mise en recouvrement des impositions ; que le redressement ayant été établi en grande partie sur la base de l'enquête de la BCR, qui est le seul élément ayant permis de déterminer l'année d'imputation du redressement, sans que M. A en ait été informé avant la mise en recouvrement de l'imposition, celle-ci a été établie à la suite d'une procédure irrégulière et doit être déchargée ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1 : Le jugement du Tribunal administratif de Toulon en date du 2 juillet 2009 est annulé.

Article 2 : La base de l'impôt sur le revenu de M. et Mme A dû au titre de l'année 2000 est réduite d'une somme de 45 689 euros.

Article 3 : M. et Mme A sont déchargés des droits et pénalités correspondant à la décharge en base visée à l'article 1er.

Article 4 : L'Etat versera à M. et Mme A une somme de 1 000 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Dominique A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA03361	2