Vu la requête, enregistrée le 20 juillet 2010 au greffe de la Cour, présentée pour la SARL TEPPANYAKI , dont le siège social est 11 quai Romain Rolland à Lyon (69005) ; 

        La SARL TEPPANYAKI demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement nos 1001097-1001099 du Tribunal administratif de Lyon, du 22 juin 2010, rejetant ses demandes en décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie, y compris les pénalités afférentes, au titre des exercices clos en 2005 et 2006, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et pénalités y afférentes dont elle a été déclarée redevable pour la période du 1er avril 2004 au 31 mars 2006 ;

        2°) de prononcer la décharge des impositions en litige et des pénalités afférentes ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat, à son profit, la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Elle soutient :

        Sur la méthode de reconstitution : 

        - qu'outre le fait qu'il concerne une période extérieure à celle vérifiée, l'échantillon des notes retenu par le vérificateur porte sur une durée extrêmement courte, du 23 janvier au 27 février 2007 ; que le vérificateur ne retient que les menus de 20 à 29 euros, excluant ceux à 32 et 45 euros ; 

        - que les bases ayant servi à la reconstitution du chiffre d'affaires sont insuffisamment établies et qu'ainsi la proposition de rectification du 9 avril 2007 est insuffisamment motivée ;

        - que les pourcentages de perte retenus sont insuffisants ; 

        - que les pénalités de mauvaise foi sont insuffisamment motivées ; 

        Vu le jugement attaqué ; 

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 décembre 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ;

        Il soutient :

        - que la requête ne comporte aucun argument relatif aux rappels résultant des rectifications autres que les recettes ; 

        - qu'il ne lui appartient pas de se prononcer sur le bien-fondé de la dispense d'instruction ;

        - que les rappels relatifs à l'exercice clos en 2006 ayant été établis selon la procédure de taxation d'office, il appartient à la SARL TEPPANYAKI d'apporter la preuve de l'exagération des impositions en cause ; 

        - que la comptabilité présente de graves irrégularités et n'a donc aucune valeur probante ; 

        - que les observations du contribuable étant parvenues tardivement, les redressements sont réputés acceptés ; qu'il appartient à la société requérante d'apporter la preuve du caractère exagéré de l'ensemble des rappels ; 

        - que, pour procéder à la reconstitution des recettes, le vérificateur a utilisé les seules notes disponibles ;

        - que les anomalies de la comptabilité n'ont pas permis une reconstitution fondée sur des articles essentiels à l'activité, tels le riz ou les liquides ; que la reconstitution a été fondée sur certains éléments solides figurant dans l'ensemble des menus et pour lesquels les achats comptabilisés présentaient une certaine fiabilité ; 

        - que la requérante, à qui revient la charge de la preuve, n'apporte aucun élément pour justifier des taux supplémentaires de perte qu'elle propose ; 

        - que la pénalité de 40 % est justifiée par la minoration des recettes sur les deux exercices vérifiés ; 

        Vu le mémoire en réplique, enregistré le 10 février 2011, présenté pour la SARL TEPPANYAKI qui conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ;

        Elle soutient, en outre :

        - que les explications de l'administration ne permettent pas de justifier l'application, dans la reconstitution de comptabilité, d'un poids de saumon de 75 grammes pour l'entrée et la dégustation ; 

        Vu le mémoire en défense complémentaire, enregistré le 5 mai 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens  ; 

        Il soutient, en outre :

        - que le requérant, qui conteste la validité de la portion retenue pour la reconstitution, et qui supporte la charge de la preuve, ne présente aucun chiffrage justifié du poids à retenir ; 

        - que la société a elle-même qualifié le taux de perte de difficilement quantifiable ; 

        - que les pénalités sont fondées sur le fait que les rectifications ne pouvaient résulter d'une simple erreur ou négligence ; 

        Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 20 mai 2011, présenté pour la SARL TEPPANYAKI qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; 

        Elle soutient, en outre : 

        - qu'il n'y a pas de relation entre le poids de 150 grammes de saumon retenu pour le plat principal et celui de 75 grammes retenu pour les sashimis ; 

        - que l'expérience démontre que le taux de perte est de l'ordre de 15 % ;

        - que le document communiqué par l'administration n'est pas une reconnaissance du gérant et que toute reconstitution a un caractère aléatoire qui interdit l'application des pénalités ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mai 2011 :

        - le rapport de M. Raisson, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Considérant que la SARL TEPPANYAKI, qui exploite à Lyon un restaurant de spécialités japonaises, fait appel du jugement du Tribunal administratif de Lyon du 22 juin 2010 qui a rejeté ses demandes en décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005 et 2006, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er avril 2004 au 31 mars 2006 ; 

        Considérant que ces rappels font suite à la vérification de comptabilité dont la SARL TEPPANYAKI a fait l'objet ; 

        Considérant, s'agissant de la charge de la preuve, que la société ne conteste pas la taxation d'office, à raison des déclarations tardives tant de résultat que de chiffre d'affaires, sous le régime de laquelle ont été notifiés les rappels d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'exercice clos en 2005 et de la période du 1er avril 2004 au 31 mars 2005 ; que, par ailleurs, le gérant de la société, , n'a présenté les observations de la société que plus de 30 jours après que la proposition de rectification, en date du 9 avril 2007, ait été mise en instance au bureau de poste ; qu'il appartient donc à la société requérante, pour l'ensemble des redressements, d'établir le caractère exagéré des impositions qu'elle entend contester ; 

        Sur la procédure d'imposition :

        Considérant que la proposition de rectification du 9 avril 2007 et ses annexes détaillent l'ensemble des calculs qui ont fondé les redressements litigieux ; que le moyen selon lequel cette proposition ne serait pas suffisamment motivée manque en fait ;

        Sur le bien-fondé des impositions :

        Considérant que, pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires, l'administration, à partir d'un échantillon de notes remises aux clients et de l'existence de huit menus dont le prix varie de 20 à 45 euros, a, dans un premier temps, ventilé le nombre de menus vendus par catégorie de prix et a reconstitué le chiffre d'affaires réalisé avec chacun de ceux-ci ; qu'ayant constaté que les quatre menus dont le prix varie de 20 à 29 euros représentaient plus de 90 % des menus servis et 85 % du chiffre d'affaires, elle a procédé à la reconstitution des recettes à partir de ceux-ci ; qu'elle a, dans un deuxième temps, déterminé un nombre de portions de poulet, boeuf, canard, saumon et noix de Saint-Jacques vendues avec chaque menu, en fonction des achats comptabilisés de ces produits et compte tenu des pesées pratiquées contradictoirement avec le gérant de la société ; qu'un taux de perte, ainsi qu'un rabais correspondant aux repas pris par le personnel et par le gérant et sa famille ont été retenus, conduisant à admettre un rabais général de 10 % pour chacun des deux exercices ; qu'a ensuite été appliqué le chiffre d'affaires généré par chaque produit retenu pour la reconstitution de recettes selon le menu avec lequel il était vendu ; que, s'agissant des menus à 29 euros, qui donnent droit à deux plats principaux, le chiffre d'affaires généré a été divisé par deux, pour éviter de valoriser deux fois le même menu, en vue d'obtenir une moyenne ; que le chiffre d'affaires ainsi obtenu a ensuite été majoré de 5,22 %, pour tenir compte des menus à 32 et 45 euros écartés de la reconstitution ; qu'enfin, la part du chiffre d'affaires relative aux menus a été estimée, au vu de l'échantillon de notes, à 67,78 % du chiffre d'affaires total du restaurant qui a été reconstitué pour des montants de 155 540,97 euros pour le premier exercice et 249 428,93 euros pour le second exercice, soit une différence de 18 577,97 euros et 79 083,93 euros avec le chiffre d'affaires déclaré par la société ;

        Considérant que si la SARL TEPPANYAKI conteste l'échantillon retenu pour les notes remises aux clients, en ce qu'il ne porte que sur une période de quatre semaines situées hors de la période vérifiée, cette situation n'est due qu'à la carence de la société, qui n'a pas été en mesure de produire un échantillon de notes plus fourni, et qui, par ailleurs, ne démontre pas que les conditions d'exploitation auraient changé ; que la méthode retenue ne peut être regardée comme radicalement viciée pour s'être basée sur les données relatives aux quatre menus les plus servis, qui représentaient plus de 90 % de l'ensemble ; que l'adaptation de la méthode de reconstitution quant au produit saumon est justifiée car elle prend en compte le fait que ce poisson était, pour une part importante, en dehors des menus ; qu'enfin, si la société conteste, d'une part, le taux de perte retenu pour le boeuf, les noix de Saint-Jacques et le canard, d'autre part, le pourcentage pris en compte pour la consommation du personnel, elle ne justifie pas du bien-fondé des taux qu'elle propose ;

        Sur les pénalités pour manquement délibéré :

        Considérant que le ministre justifie les pénalités pour manquement délibéré par l'irrégularité de la comptabilité, le caractère important et systématique des minorations de recettes et l'aveu du gérant de la société quant à ces minorations ; que, si l'irrégularité de la comptabilité n'est pas contestée, l'aveu allégué du gérant ne ressort d'aucune pièce écrite ; que, compte tenu des dégrèvements opérés, la minoration des recettes ressort à 5 % pour l'année 2005 et à 12 % pour l'année 2006, aux termes d'une méthode de reconstitution nécessairement sommaire, ainsi qu'il a été dit ci-dessus ; que, dans ces circonstances, le manquement délibéré sanctionné ne peut être regardé comme établi et il y a lieu d'en prononcer la décharge ; 

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lyon, par le jugement attaqué, a rejeté les conclusions de ses demandes portant sur les pénalités pour manquement délibéré ; 

        Sur les conclusions relatives à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la société requérante tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DECIDE :

Article 1er : La SARL TEPPANYAKI est déchargée des pénalités pour manquement délibéré dont sont assortis les redressements en litige.

Article 2 : Le jugement nos 1001097-1001099 du Tribunal administratif de Lyon du 22 juin 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL TEPPANYAKI est rejetée.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL TEPPANYAKI et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 26 mai 2011 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président, 

M. Raisson et Mme Besson-Ledey, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 23 juin 2011.

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N° 10LY01725