Vu la requête, enregistrée le 24 novembre 2008, présentée pour la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS, dont le siège est 30 rue Denis Papin à Pontarlier (25300), par Me Begin, avocat ; la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS demande à la Cour : 

       1°) de réformer le jugement n°0700302 en date du 25 septembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a condamné la commune de Frasne à lui verser à titre d'indemnité une somme de 20 000 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 30 octobre 2006 ;

       2°) de condamner la commune de Frasne à lui verser une somme de 173 553,30 euros au titre du manque à gagner qu'elle a subi ainsi qu'une somme de 20 000 euros au titre de son préjudice commercial, majorées des intérêts au taux légal à compter du 30 octobre 2006 ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Frasne une somme de 3000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

       La société soutient que :

       - le manque à gagner qu'elle a subi correspond à la marge bénéficiaire qu'elle entendait réaliser ;

       - les affirmations erronées laissant entendre qu'elle connaitrait des difficultés dans l'exécution de ses prestations lui ont causé un préjudice commercial ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 octobre 2009, présenté pour la commune de Frasne, représentée par son maire, par la SCP Coppi-Grillon-Brocard-Gire, société d'avocats qui conclut au rejet de la requête, demande, par la voie de l'appel incident, l'annulation du jugement attaqué, le rejet de la demande présentée par la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS devant le Tribunal administratif de Besançon, et demande, enfin, que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La commune soutient que :

       - la commission d'appel d'offres n'ayant pas procédé à un classement des offres lors de la première réunion d'ouverture des plis, la candidature de la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS a pu régulièrement être écartée au profit de la candidature du groupement Cuenot et la responsabilité de la commune ne peut pas être recherchée ;

       - la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS ne démontre pas que son offre présentait des chances sérieuses d'être retenue ;

       - la somme de 20 000 euros est surévaluée ;

       - la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS n'a subi aucun préjudice commercial ;

       Vu l'ordonnance du président de la 4ème chambre de la cour fixant à la date du 30 octobre 2009 à seize heures la clôture de l'instruction ;

       Vu le mémoire enregistré le 2 novembre 2009, présenté pour la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et soutient en outre que les conclusions d'appel incident de la commune de Frasne ne sont pas recevables, faute de critique du jugement et doivent être rejetées, les moyens invoqués n'étant pas fondés ;

       Vu l'ordonnance du président de la 4ème chambre de la cour portant réouverture d'instruction ;

       Vu l'ordonnance du président de la 4ème chambre de la cour fixant au 27 novembre 2009 la clôture de l'instruction ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n°2004-15 du 7 janvier 2004 modifié ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er mars 2010 :

       - le rapport de Mme Richer, président,

       - les conclusions de M. Wallerich, rapporteur public,

- et les observations de Me DEVEVEY, avocat de la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS au mémoire de la commune de Frasne :

       Sur la responsabilité de la commune :

       Considérant qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 modifié :  I.- Les offres non conformes sont éliminées. II.-Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l'environnement, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations. D'autres critères peuvent être pris en compte, s'ils sont justifiés par l'objet du marché. Si, compte tenu de l'objet du marché, la personne publique ne retient qu'un seul critère, ce critère doit être le prix. Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés. III.- Les offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue...   ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le 15 mars 2006, la commission d'appel d'offres de la commune de Frasne a procédé à l'ouverture des plis de quatre offres pour la réalisation de voieries et réseaux divers d'un lotissement  Les Etangs  et d'une voie de desserte d'une zone artisanale ; qu'elle a retenu quatre plis et dressé un tableau récapitulatif par numéro d'ordre au registre ; qu'après avoir procédé au classement des offres, elle a décidé d'étudier et comparer les offres compte tenu des écarts de prix ; que dès lors que la commission d'appel d'offres avait classé les offres par ordre décroissant, elle devait retenir l'offre la mieux classée conformément aux dispositions de l'article 53 précitées du code des marchés publics ; que par suite, en écartant, lors d'une nouvelle réunion le 20 mars 2006, la candidature de la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS qui avait été classée première, pour attribuer le marché à la société initialement classée en deuxième position, la commission d'appel d'offres a méconnu les règles de passation du marché litigieux ; qu'ainsi la décision de ne pas retenir la candidature de la société appelante était irrégulière ;

       Sur l'indemnisation du préjudice :

       Considérant, d'une part, que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 

       Considérant que la commune de Frasne ne conteste pas que la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, par suite, cette dernière a droit à l'indemnisation de son manque à gagner, incluant les frais de présentation de son offre ; 

       Considérant qu'en se bornant à soutenir comme en première instance que le manque à gagner doit être déterminé en fonction du taux de marge brute constaté dans l'ensemble de son activité et à faire valoir que le coût du chantier ne devait pas dépasser 900 000  sans le démontrer, la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS n'établit pas que les premiers juges n'ont pas fait une juste  appréciation du manque à gagner qu'elle a subi en l'évaluant à 20 000  ;  

       Considérant, d'autre part, qu'à l'appui de sa demande d'indemnisation du préjudice commercial qu'elle aurait subi, la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS reprend son argumentation de première instance ; que, toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier que les premiers juges auraient, par les motifs qu'ils ont retenus et qu'il y a lieu d'adopter, commis une erreur en rejetant cette demande ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS tendant à la réévaluation de son préjudice et les conclusions d'appel incident de la commune de Frasne doivent être rejetées ; que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS et les conclusions en appel incident de la commune de Frasne sont rejetées.

Article 2 : les conclusions de la commune de Frasne présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société DE GIORGI CONSTRUCTIONS et à la commune de Frasne.

''

''

''

''

4

08NC01686