Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 25 août 2009 et 1er décembre 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentés pour M. et Mme Alain A demeurant ..., par Me Sieraczek ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0608077 du 25 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2003 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que le jugement attaqué est insuffisamment motivé ; que le tribunal n'a pas pris en compte les éléments de preuve qu'ils ont produits en première instance ; que les quatre termes de comparaison utilisés par le service pour la détermination du prix moyen de 6 036 euros au m² de l'appartement de 301,8 m² situé 105 rue de Longchamp à Neuilly-sur-Seine que les SCI FPL et PFL II dont ils détiennent la totalité des parts ont acquis le 8 juillet 2003, pour un prix de 1 067 143 euros, soit un prix moyen de 3 536 euros le m², ne peuvent être retenus ; qu'en effet, trois des quatre termes de comparaison ne portent pas sur des biens présentant des caractéristiques intrinsèquement similaires, dès lors que leur superficie respective est de 201 m², 169 m² et 136 m² ; que seul le quatrième terme de comparaison, qui concerne un appartement de 305 m² qui a été vendu au prix de 5 496 euros le m², est pertinent ; qu'en l'absence d'indication des conditions d'habitabilité, il n'est pas possible de déterminer valablement la valeur vénale d'un bien, ainsi que le précise la réponse ministérielle à M. Peyrou, sénateur, du 31 octobre 1981 ; que le rapport d'expertise produit en première instance chiffre à 1 000 euros le m² les travaux de réhabilitation à réaliser dans cet appartement pour lequel ils ont engagé 204 279 euros de frais d'amélioration ; qu'en outre, ils n'ont pas supporté de frais d'agence, ce qui devrait entraîner une décote de 5 % des prix de vente retenus ; que le crédit foncier évaluait en 2002 entre 3 200 euros et 5 000 euros le prix au m² d'un appartement de plus de 20 ans ; que, s'agissant de la détermination de la valeur vénale des deux terrasses à réaménager d'une superficie de 396 m², l'administration ne pouvait ni se contenter d'un terme de comparaison unique, ni se référer au guide de l'évaluation des biens publié en 1989 par la direction générale des impôts, lequel ne constitue pas une interprétation formelle de la loi fiscale au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que lesdites terrasses ont été valorisées globalement dans le prix de vente, comme il en est l'usage s'agissant d'un appartement situé dans un immeuble de copropriété, conformément à la réponse ministérielle à M. de Lipkowsky, député, du 13 janvier 1992 ; que, s'agissant du studio de 41,8 m², acheté par la SCI FPL le 8 juillet 2003 au prix de 152 445 euros, soit 3 647 euros le m², l'administration n'a pas pris en compte, pour la détermination de sa valeur vénale, son état de vétusté ; que l'administration n'apporte pas la preuve de leur relation d'intérêt avec la SARL BSM Immobilier ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 avril 2011 :

       - le rapport de Mme Garrec, premier conseiller, 

       - les conclusions de M. Soyez, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bertrand, substituant Me Sieraczek, pour M. et Mme A ;

       Et pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 28 avril 2011, présentée pour M. et Mme A ;

       Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL BSM Immobilier, spécialisée dans l'activité de marchand de biens, l'administration a constaté que la société avait acquis, pour un prix de 6,8 millions d'euros, le 8 juillet 2003, un immeuble sis 105, rue de Longchamp à Neuilly-sur-Seine, puis vendu le jour même aux SCI FPL et FPL II dont M. et Mme A détenaient la totalité des parts, un appartement d'une superficie 301,8 m² comportant deux terrasses privatives à aménager d'une superficie de 195 m² et de 201 m² et deux parkings, ainsi qu'un appartement de 41,8 m² pour un prix respectif 1 067 143 euros et de 152 449 euros ; qu'ayant estimé que la cession de la totalité des lots de cet immeuble, situé dans un quartier très résidentiel à proximité du bois de Boulogne, à des prix délibérément minorés, dès lors qu'elle s'était soldée par une perte de 215 646 euros pour la SARL BSM Immobilier alors que les prix du marché immobilier présentaient un taux de croissance de 20 % par an, était constitutive d'un acte anormal de gestion, elle a réintégré dans le résultat imposable de la société, au titre de l'exercice clos en 2003, la différence entre le prix de vente convenu et la valeur vénale desdits lots qu'elle a déterminée à partir d'éléments de comparaison tirés du marché immobilier local, soit les sommes de 1 125 969 euros et 87 152 euros s'agissant des lots vendus respectivement à la SCI FPL et la SCI FPL II ; qu'elle a, par ailleurs, imposé selon la procédure de redressement contradictoire entre les mains des requérants lesdites sommes sur le fondement du c) de l'article 111 du code général des impôts ; que M. et Mme A relèvent appel du jugement du 25 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2003 en conséquence de ces redressements ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       Considérant, à supposer ce moyen soulevé, qu'il ressort de ses énonciations que le jugement attaqué, qui comporte l'énoncé des considérations de fait et de droit sur lesquelles les premiers juges ont fondé leur décision, est suffisamment motivé ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'il a été suffisamment répondu sur le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales par les premiers juges, par une motivation circonstanciée qu'il y a lieu d'adopter ; qu'en outre, les requérants, qui n'en ont pas au demeurant fait la demande, ne sont pas fondés à soutenir que l'administration aurait dû leur communiquer les références des publications des actes sur la base desquels elle a retenu les termes de comparaison pour procéder à la reconstitution de la valeur vénale des biens en litige et à invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, à l'appui de ce moyen la réponse ministérielle à M. Mermaz, sénateur, publiée au journal officiel du 20 avril 2006, lequel est en tout état de cause inopérant à l'encontre de la procédure d'imposition ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts :  Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c) Les rémunérations ou avantages occultes (...)  ; qu'en cas d'acquisition par une société à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, ou, s'il s'agit d'une vente, délibérément minoré, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions précitées du c) de l'article 111 du code général des impôts ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer, et, pour le cocontractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A ayant fait connaître, dans le délai de trente jours prévu par l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales augmenté d'un délai complémentaire de trente jours qu'ils ont demandé et obtenu de l'administration, leur désaccord avec les redressements envisagés par le vérificateur, mentionnés dans la proposition de redressement du 22 juillet 2005, il incombe à l'administration d'apporter la preuve de l'existence d'un acte anormal de gestion et du bien-fondé de l'imposition ;

       Considérant, d'une part, que l'administration fait valoir sans être contredite que M. et Mme A, tous deux gérants associés et détenteurs à parts égales de la totalité du capital social des SCI FPL et FPLII, étaient également associés de la SA Cogefim, des SARL Kap et Coccinelle et de la SCI KR et, dans certaines de ces sociétés, avec les gérants de la SARL BSM Immobilier ; qu'elle établit, par suite, l'existence d'une communauté d'intérêts entre les requérants et cette dernière société ; 

       Considérant, d'autre part, que, pour justifier l'existence d'un écart significatif entre le prix de vente des lots convenu entre la SARL BSM IMMOBILIER et les SCI FPL et FPL II, soit 5 496 euros au m², et la valeur vénale de ceux-ci, l'administration a, s'agissant de ceux cédés à la SCI FPL, consistant en un appartement de 161 m² de type T 6, un appartement de 104 m² de type T 4, deux chambres de 18 m², deux terrasses privatives de 195 m² et de 201 m², deux parkings et un local en sous-sol, déterminé un prix moyen de 6 036 euros au m² en se fondant sur la vente, le 25 juin 2002, d'un appartement situé 105 bis rue de Longchamp à Neuilly d'une superficie de 201 m² au prix de 6 204 euros le m², sur la vente, le 29 avril 2003, d'un appartement de 169 m² situé 2 rue Bertereaux à Neuilly au prix de 6 405 euros le m², ainsi que sur deux ventes, dans l'immeuble en litige, le 8 juillet 2003, d'un appartement de 305,1 m² avec 2 parkings et 2 caves au prix de 5 496 euros le m² ainsi que d'un appartement de 136 m² avec parking et cave au prix de 6 037 euros le m² ; qu'elle a évalué à un prix moyen au m² de 938 euros les terrasses à usage privatif d'une superficie de 396 m² sur la base d'un acte de mutation à titre onéreux du 27 juin 2001 portant sur un droit à construire des locaux d'habitation sur une terrasse d'une superficie de 46 m² cédé par le syndicat des propriétaires d'un immeuble de trois étages situé 61 boulevard du Commandant Charcot et 11 rue Saint-James à Neuilly-sur-Seine pour un prix de 1 143 euros au m², après avoir procédé à un abattement de 50 % pour tenir compte du coût des travaux d'aménagement et s'est également appuyée, pour retenir un taux moyen de 30 %, sur le guide de l'évaluation des biens publiés par l'administration en 1989 selon lequel une toiture terrasse aménagée et accessible peut être valorisée entre 20 à 40 % du prix au m² des locaux d'habitation ; qu'enfin, s'agissant de l'appartement de 41,8 m² acquis par la SCI FLP II, l'administration a déterminé un prix moyen de 5 732 euros le m² à partir de la vente, le 5 mai 2003, d'un appartement de 65 m² avec cave au 72, rue de Longchamp pour un prix de 5 615 euros le m², de la vente, le 12 juillet 2002, d'un appartement de 50 m² avec loggia et garage situé 11, rue de la Ferme, et de la vente, dans l'immeuble en litige, le 8 juillet 2003, d'un appartement de 52 m² au 3ème étage au prix de 6 606 euros le m² et d'un appartement de même contenance avec cave et parking situé au 2ème étage pour un prix de 5 549 euros le m² ; 

       Considérant que si M. et Mme A soutiennent que les prix de vente réduits dont les SCI FPL et FPL II ont bénéficié, et que l'administration a estimés respectivement à 42 % et 36 % inférieurs au prix du marché, sont justifiés par l'état de vétusté des appartements qui leur ont occasionné des dépenses à hauteur de 204 279 euros, il résulte de l'instruction qu'il s'agit, pour l'essentiel, de travaux de convenance personnelle réalisés par les intéressés ; que si le rapport établi par M. Rousseau, expert près la Cour administrative d'appel de Versailles, le 28 novembre 2002, prévoit, s'agissant de l'appartement d'une contenance de 301,8 m², un montant prévisionnel de 1 000 euros de travaux au m², celui-ci n'est qu'indicatif en l'absence de devis de professionnels permettant de déterminer de manière précise leur coût ; que le rapport d'expertise de Me Bilger, notaire à Strasbourg, concerne l'ensemble des travaux à engager par la copropriété et non les seuls appartements en litige et, s'agissant des lots acquis par la société FPL II, les chiffre à 9 000 euros ; que ces rapports ne sauraient remettre en cause l'évaluation du service effectuée selon les modalités susindiquées à partir de mutations de biens intrinsèquement similaires pour ce qui est de ceux situés dans l'immeuble du 105 rue de Longchamp ; que M. et Mme A ne sauraient davantage se prévaloir du rapport établi le 28 mars 2010 par le cabinet d'expertise de M. Marx, postérieur de sept ans aux ventes en litige ; que si M. et Mme A critiquent l'évaluation des terrasses, ils ne proposent aucune méthode alternative offrant une meilleure approximation ; que la circonstance qu'ils n'auraient pas eu recours à une agence immobilière est sans incidence dès lors que rien ne permet d'établir que les ventes servant de termes de comparaison seraient intervenues dans des conditions différentes ; qu'enfin, il ne résulte pas des réponses ministérielles à M. Peyrou, sénateur, à M. Geng, député, et à M. de Lipkowski, député, en date des 31 octobre 1981, 31 août 1987 et 13 janvier 1992, qui ont trait à la détermination du prix de revient de biens immobiliers, une interprétation différente de la loi fiscale dont les requérants pourraient se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que, dans ces conditions et en l'absence d'autres éléments nouveaux en appel, l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, d'une part, d'une intention pour la société d'octroyer et, pour les requérants, de recevoir, une libéralité du fait des conditions des cessions et, d'autre part, de l'existence d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale des biens cédés ; que par suite, M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort qu'elle les a assujettis, sur le fondement des dispositions de l'article 111 c du code général des impôts, à des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu à raison des insuffisances de prix constatées à l'occasion des ventes litigieuses qu'elle a regardées à bon droit comme des avantages occultes distribués entre leurs mains et imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté leur demande ; que, par suite, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

DECIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

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N° 09VE02919