Vu le pourvoi du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, enregistré le 2 octobre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 07NC01767 du 6 août 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté son recours tendant, d'une part, à l'annulation du jugement n° 0501051 du 20 septembre 2007 du tribunal administratif de Besançon en tant qu'il a accordé à M. Philippe A une réduction de l'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti, en sa qualité d'associé unique de l'EURL P.T. Investissement, au titre de l'année 1999 ainsi que des pénalités correspondantes, d'autre part, à ce que soit remise à sa charge l'imposition contestée ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de l'urbanisme ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Séverine Larere, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de M. A, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de M. A ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'EURL P.T. Investissements, dont M. A est l'unique associé, a acquis le 28 octobre 1993 par un bail à construction un droit de surélévation cédé par la SARL Hôtelière de Val Thorens, attaché à un lot volume n°1 situé sur le territoire de la commune de Saint Martin de Belleville (Savoie), pour une valeur hors taxe de 400 000 francs ; qu'elle a acquis de la Société d'aménagement de la Savoie (SAS), par un acte dit complémentaire des 3 et 15 février 1994, des droits de construire dans le même volume cédés moyennant le paiement d'une indemnité de 1 787 200 francs (opération dite hôtel Val Chavière) ; qu'elle a également acheté auprès de la SAS pour une valeur hors taxe de 9 018 000 francs des terrains situés sur la zone d'aménagement concertée de Val Thorens et des droits de construire (opération dite Les Balcons de Val Thorens) ; qu'elle a enfin acquis en décembre 1995, en octobre 1996 et en octobre 1998, de nouveaux droits à construire ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet l'EURL P.T. Investissements au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999, l'administration fiscale a réintégré, au titre de l'année 1999, les amortissements pratiqués sur les terrains acquis auprès de la SAS et les amortissements des droits de construction et de surélévation au motif, dans les deux cas, que ces éléments n'étaient pas susceptibles de subir de dépréciation ; que M. A a contesté les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1999 en sa qualité d'associé unique de l'EURL P.T. Investissements, qui n'a pas opté pour l'impôt sur les sociétés ; que le tribunal administratif de Besançon a partiellement fait droit à sa demande par un jugement du 20 septembre 2007 en se fondant sur le fait que les droits à construire acquis par l'EURL P.T. Investissements perdaient toute valeur dès l'achèvement des constructions qu'ils autorisaient et que la dépréciation irréversible de ces éléments d'actif, prévisible dès leur acquisition, justifiait leur amortissement dans les conditions prévues à l'article 39 du code général des impôts ; que la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté le recours du ministre dirigé contre la partie du jugement qui lui était défavorable par un arrêt en date du 6 août 2009 ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy dont il demande l'annulation ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) / 2° (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise, dans la limite de ceux qui sont généralement admis d'après les usages de chaque nature d'industrie, de commerce ou d'exploitation (...) ; qu'aux termes de l'article 38 sexies de l'annexe III au même code : La dépréciation des immobilisations qui ne se déprécient pas de manière irréversible, notamment les terrains (...) donne lieu à la constitution de provisions dans les conditions prévues au 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts ; qu'il résulte de ces dispositions qu'un élément d'actif incorporel identifiable ne peut donner lieu à une dotation à un compte d'amortissement que s'il est normalement prévisible, lors de sa création ou de son acquisition par l'entreprise, que ses effets bénéfiques sur l'exploitation prendront fin à une date déterminée ; que, d'une part, les effets du droit de construire attaché ou non à un terrain et acquis dans le cadre d'un bail à construction ainsi que les effets des droits de construire acquis auprès d'un aménageur dans le cadre d'une opération d'aménagement concertée ne prennent pas fin au fur et à mesure de la réalisation des constructions qu'ils rendent possibles ; que, d'autre part, ces droits subsistent même en cas de démolition de ces constructions ; que ces droits ne disparaissant pas du fait de leur utilisation et ne se dépréciant pas avec le temps, ils ne peuvent dès lors, en raison de leur nature pérenne, faire l'objet d'une dotation à un compte d'amortissement ; que, par suite, la cour administrative d'appel de Nancy a commis une erreur de droit en confirmant le jugement du tribunal administratif de Besançon en tant qu'il a prononcé la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à la charge de M. A au titre de l'année 1999 résultant de la réintégration par l'administration dans les bases de l'EURL P.T. Investissements des dotations aux amortissements qu'elle avait comptabilisées au titre des droits de construire que cette société avait acquis ; que, par suite, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à demander l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy qu'il attaque ;

              Considérant qu'il y a lieu de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les droits de construire acquis auprès d'un aménageur confèrent à leur titulaire des droits réels immobiliers dont la valeur est pérenne et ne se déprécie pas ; qu'il en est de même pour le droit de construire résultant d'un bail à construction passé avec le propriétaire d'un immeuble, qui comme en l'espèce est assimilable à des droits de superficie dont la valeur est distincte de celle des constructions édifiées en exécution de ces droits ; que ces droits ne sont donc pas susceptibles de donner lieu à une dotation à un compte d'amortissement ; que, par suite, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a accordé à M. A, qui ne soulevait aucun autre moyen s'agissant de ce chef de redressement, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu correspondant aux dotations aux amortissements concernées au titre de l'année 1999 ;

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que M. A demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt n° 07NC01767 de la cour administrative d'appel de Nancy du 6 août 2009 et l'article 1er du jugement n° 0501051 du tribunal administratif de Besançon en date du 20 septembre 2007 sont annulés.

Article 2 : La demande présentée par M. A devant le tribunal administratif de Besançon tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui ont été mises à sa charge au titre de l'année 1999 résultant de la réintégration dans les résultats de l'EURL P. T. Investissements des amortissements des droits à construire est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de M. A tendant à ce que l'Etat lui verse une somme de 4 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. Philippe A.