Vu la requête, enregistrée le 13 juillet 2009 au greffe de la Cour, présentée pour M. Manuel A, domicilié ... ;

       M. Manuel A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801357 du 5 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande, tendant à la décharge de la pénalité de 100 % prévue par l'article 1763 A du code général des impôts alors en vigueur, qui lui a été infligée au titre des années 2000 et 2001 ;

       2°) de le décharger de la pénalité susvisée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - les bénéfices de la société Service 8, dont il est regardé comme le gérant de fait par l'administration fiscale, ne sont pas imposables en France, dès lors que cette société ne dispose sur le territoire français d'aucun établissement stable, contrairement à ce qu'estime l'administration ;

       - que l'EURL Accord, en particulier, ne saurait être qualifiée ainsi, dès lors que, créée antérieurement, elle est dépourvue de tout lien organique avec la société Service 8 ; qu'en revanche ces deux sociétés entretenaient des liens commerciaux, ce qui notamment explique la présence des documents trouvés dans ses locaux, relatifs à la clientèle et aux commissionnements versés par Service 8 ;

       - que M. A, seul salarié de Service 8, a réellement exercé au Luxembourg son activité de vente de détecteurs de radars, à destination d'une clientèle française et luxembourgeoise notamment ; qu'il a été pour ce motif condamné pénalement au Luxembourg ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 28 janvier 2010, présenté pour le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ; 

       Il fait valoir que les pièces trouvées dans les locaux de l'EURL Accord révèlent que les locaux de celle-ci, à Clermont-Ferrand, abritaient une partie de l'activité de la société Service 8 et constituaient, pour 2000 et 2001, sinon l'établissement principal, du moins un établissement stable de cette dernière en France, ce qui au demeurant n'est pas exclusif de l'existence d'une activité au Luxembourg ; 

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 15 juin 2010, présenté pour M. A, qui conclut aux mêmes fins, par les mêmes moyens ; 

       Il soutient en outre :

       - que le Tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand a relaxé M. A, notamment, du délit de fraude fiscale, en considérant que l'EURL Accord ne saurait  être regardée comme un établissement stable de la société Service 8 ;

       - que ce jugement pénal a, dans la constatation matérielle des faits qui sont le support de sa décision, l'autorité absolue de la chose jugée et s'impose au juge de l'impôt ;

       Vu le mémoire, enregistré le 7 septembre 2010, présenté pour le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête, par les mêmes moyens ; 

       Il soutient en outre :

       - que  l'autorité absolue de la chose jugée au pénal ne s'étend pas, pour le juge de l'impôt, à la qualification juridique des faits ; 

       - qu'en l'espèce, la société Service 8 disposait bien, à travers l'EURL Accord, d'une installation fixe d'affaires en France ;

       - qu'en outre, la société Service 8 effectuait, en France, un cycle commercial complet, constitué des opérations de vente, du suivi commercial, de l'expédition, de la livraison et de l'encaissement ; 

       Vu l'ordonnance en date du 17 décembre 2010 fixant la clôture d'instruction au 10 janvier 2011 ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention fiscale conclue entre la France et le Grand Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôt sur le revenu et sur la fortune, signée le 1er avril 1958, modifiée par l'avenant du 8 septembre 1970 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 janvier 2011 :

       - le rapport de M. Lévy Ben Cheton, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       Considérant qu'à la suite d'une procédure de visite et saisie concernant l'EURL Accord, l'administration fiscale a estimé que la société luxembourgeoise Service 8 était imposable en France, à raison d'une activité de vente de détecteurs de radars  exercée par le truchement d'un établissement stable à Clermont-Ferrand, dont elle aurait utilisé les locaux ; qu'après avoir mis la société en demeure de déposer des déclarations fiscales, elle a engagé à son encontre une vérification de comptabilité, portant sur la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2001, au terme de laquelle elle lui a notifié en octobre 2003 des redressements établis selon la procédure de taxation d'office au titre des bénéfices réalisés en France en 2000 et 2001, ainsi qu'au titre de la TVA due pour cette période  ; que ces rappels ont été accompagnés de la pénalité de 100 % prévue par l'article 1763 A du code général des impôts, alors en vigueur, du fait de l'absence de désignation du bénéficiaire des sommes distribuées ; que le 30 septembre 2004, l'administration a mis en recouvrement ladite pénalité par deux avis d'imposition libellés au nom de M. A, regardé comme solidairement débiteur de cette pénalité en sa qualité de gérant de fait de la société luxembourgeoise Service 8 ; que ce dernier relève appel du jugement du 5 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à la décharge de la pénalité ainsi mise à sa charge, pour des montants de 39 539 euros au titre de l'année 2000 et de 1 194 471 euros au titre de l'année 2001 ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 1763 A du code général des impôts, alors en vigueur :  Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité sont soumises à une pénalité égale à 100 p. 100 des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à 75 p. 100. / Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter, ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de cette pénalité qui est établie et recouvrée comme en matière d'impôt sur le revenu.  ; qu'aux termes de l'article 209 I du code général des impôts :  Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57, 237 ter A et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions.  ; que selon les stipulations de l'article 4.1 de la convention susvisée entre la France et le Luxembourg :  Les revenus des entreprises industrielles minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable. / Lorsqu'une entreprise possède des établissements stables dans les deux Etats contractants, chacun d'eux ne peut imposer que le revenu provenant de l'activité des établissements stables situés sur son territoire (...) ; que selon l'alinéa 1 de l'article 2.3 de ladite convention :  Le terme  établissement stable  désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité  ; que l'alinéa 2 du même article poursuit :  Au nombre des établissements stables figurent notamment : a) les sièges de direction ; b) les succursales ; c) les bureaux (...)  ;

       Considérant que, pour contester le bien-fondé de l'amende en litige, M. A fait valoir que la Société Direct 8, dont il a été déclaré gérant de fait, n'est pas imposable en France, dès lors que son activité de vente de détecteurs de radars se serait exercée exclusivement depuis le Luxembourg, et qu'elle ne disposait en France, contrairement à ce que soutient l'administration fiscale, d'aucun établissement stable ; qu'il se prévaut à cette fin de l'autorité de la chose jugée qui s'attache au jugement du 29 juin 2009, devenu définitif, par lequel le Tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand l'a relaxé, notamment, du délit de fraude fiscal, au motif que l'EURL Accord ne constituait pas un établissement stable dont aurait disposé, en France, la Société Direct 8 ; 

       Considérant que l'autorité de la chose jugée qui appartient aux décisions des juges répressifs devenues définitives s'attache à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement, support nécessaire du dispositif, et à leur qualification sur le plan pénal ; qu'en revanche l'autorité de la chose jugée par la juridiction pénale ne saurait s'attacher ni aux motifs d'une décision de relaxe tirés de ce que les faits reprochés au contribuable ne sont pas établis et de ce qu'un doute subsiste sur leur réalité et, notamment, sur la nature des opérations effectuées, ni sur la qualification par le juge de l'impôt de ces mêmes faits au regard de la loi fiscale, notamment en ce qui concerne le principe de la territorialité de l'imposition ; qu'en l'espèce la relaxe est fondée sur les constatations de fait qui suivent, dont seule la matérialité s'impose, ainsi qu'il vient d'être dit, au juge de l'impôt ;

       Considérant qu'il résulte des constatations de fait du jugement du Tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand du 29 juin 2009, devenu définitif, que la société Service 8, société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois, a été créée le 23 juillet 1998 par la société Vulcano Holding, qui en était 1'unique actionnaire et la gérante ; que cette société avait pour activité la vente par correspondance de détecteurs de radars ; qu'elle a été dissoute le 23 janvier 2002, et que son activité a été reprise par la société Protech, société anonyme de droit luxembourgeois ; que M. A a admis être le gérant de fait de ces deux structures ; que l'EURL Accord, créée en 1997 par M. B, et ayant son siège social à Clermont-Ferrand, avait pour activité la vente par correspondance ; que si l'enquête a effectivement permis de faire apparaître que les sociétés luxembourgeoises, exploitées de fait par M. A, et la société gérée par M. B, étaient en relation d'affaires, elles étaient juridiquement distinctes, n'étaient liées par aucune prise de participation et que leurs dirigeants étaient indépendants ; que la société Accord, qui exerçait une activité réelle avant même la création de la société Service 8, effectuait le démarchage de la clientèle par téléphone, par télécopie ou par annonces dans des journaux spécialisés, étant observé que M. A avait également recours à d'autres personnes pour assumer la prospection de sa clientèle française ; que les coupons-réponse étaient ensuite adressés au siège des sociétés luxembourgeoises avant d'être retournés par M. A à l'EURL Accord, laquelle devait se charger d'en obtenir la confirmation, puis de les transmettre à M. A, qui assurait l'approvisionnement et l'expédition des commandes ; que les produits, d'abord livrés par voie postale à partir du Luxembourg, ont été expédiés, à compter de septembre 2000, à partir de Thionville ; que les clients réglaient contre remise du colis, les règlements étant encaissés sur les comptes-chèques postaux ouverts par la société luxembourgeoise à Nancy ; que la société Accord se bornait à démarcher la clientèle et à assurer un suivi commercial, prestations pour lesquelles elle percevait un commissionnement de la part des société Service 8, sans intervenir dans l'importation, le stockage, le conditionnement et l'expédition du matériel vendu, opérations exclusivement réalisées par la société de droit luxembourgeois ; 

       Considérant que s'il résulte de l'ensemble des faits constatés par le juge pénal que l'EURL Accord ne revêt pas, par elle-même, le caractère d'un simple établissement stable de la société Service 8, il résulte toutefois de l'instruction qu'elle a, sur les années 2000 et 2001, seules en litige, mis à la disposition permanente de M. A, qui résidait alors à Clermont-Ferrand, ses locaux et ses moyens informatiques, lui procurant ainsi une véritable installation fixe d'affaires, par l'intermédiaire de laquelle la société Service 8 déployait l'essentiel de son activité en France, comme en attestent les pièces saisies dans les locaux de l'EURL Accord, éditées à partir de l'ordinateur de cette société, qui comprenaient la plupart des documents commerciaux et comptables de la société Service 8 ; qu'il résulte en outre de l'instruction que si l'importation des détecteurs de radars et leur conditionnement étaient opérés au siège luxembourgeois de la société Service 8, leur expédition était, dès septembre 2000, réalisée depuis une boîte postale de Thionville, leur facturation assurée par le service  Coliposte  de Noisy Le Grand, et les règlements de la part des clients encaissés sur des comptes ouverts à Nancy ; que dès lors, sur la période en litige, quand bien même elle exerçait également une activité commerciale illicite hors de France pour laquelle M. A a été pénalement condamné par le Tribunal d'arrondissement du Luxembourg, la société Service 8 développait, par l'intermédiaire d'un établissement stable en France, une activité économique sur le territoire de cet Etat, où elle a ainsi réalisé des opérations imposables, tant sur le fondement des dispositions de la loi fiscale que des stipulations de la convention franco-luxembourgeoise précitées ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à la décharge de la pénalité de 100 % prévue par l'article 1763 A du code général des impôts, alors en vigueur, mise à sa charge au titre des années 2000 et 2001 ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de  l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Manuel A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 18 janvier 2011 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

M. Pourny et M. Lévy Ben Cheton, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 8 février 2011.

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N° 09LY01628