Vu la requête, enregistrée le 20 juin 2011 au greffe de la Cour, présentée pour la SOCIETE GST BATIMENT, dont le siège social est 16 rue de la Mouche à Irigny (69540) ;

        La SOCIETE GST BATIMENT demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0904411, en date du 19 avril 2011, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des contributions et pénalités afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 et, d'autre part, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été assigné au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, ainsi que des pénalités afférentes ;

        2°) de prononcer ladite décharge ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat, à son bénéfice, la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        La SOCIETE GST BATIMENT soutient que, sur la régularité de la procédure, le débat oral et contradictoire a été rompu en violation des articles L. 13 et L. 47 du livre des procédures fiscales ; qu'en effet, il n'y a pas eu de demande expresse ni accord du contribuable pour déplacer les opérations de contrôle, le gérant qui ne maîtrise pas la langue française, ayant signé la demande de changement de lieu des opérations de vérifications sans en percevoir toute la portée ; que la comptabilité n'étant pas détenue dans les lieux où s'est déroulée la vérification, la présomption simple que le débat oral et contradictoire ait eu lieu doit être écartée ; que l'existence d'un tel débat n'est pas établie à partir des pièces du dossier ; qu'en application de la doctrine administrative 13 L-1313 nos 11 et 12 du 1er juillet 2002, le dialogue avec le vérificateur doit être évolutif et constructif sur place ; que tel n'a pas été le cas en l'espèce ; qu'en outre, il ne ressort pas des pièces du dossier que le vérificateur l'ait mise en mesure d'avoir, en présence de son conseil, un débat oral et contradictoire sur les conditions de fonctionnement de l'entreprise ; que, subsidiairement, sur le bien-fondé des impositions, concernant l'impôt sur les sociétés, l'administration a refusé à tort de déduire les charges concernant les prestataires et sous-traitants de l'entreprise, qui sont régulièrement comptabilisées ; que ces fournisseurs et sous-traitants ont exigé de l'entreprise d'être payés en espèces ; que ces pratiques ont obligé les membres de la famille  à encaisser les chèques émis pour le règlement des factures litigieuses afin de retirer les sommes correspondantes en espèces et rémunérer selon leurs exigences les sous-traitants et fournisseurs ; que le montant total de 113 019 euros des factures dont le caractère fictif n'est pas contesté a toutefois été reversé en salaires ; que la totalité des sommes facturées doit, en conséquence, être déduite en tant que charges ; que les coefficients de rendement sur personnel et de rendement relatif à la sous-traitance retenus par l'administration sont incohérents ; que, concernant les rappels de taxe sur la valeur ajoutée, le taux réduit doit s'appliquer en fonction de la destination finale des prestations quelle que soit la qualité du preneur ; que le caractère fictif des factures des entreprises Bsg, Sept, Bsma et Prez n'est pas établi ; que, sur les pénalités pour manoeuvres frauduleuses, le Tribunal a commis une erreur de droit et l'administration n'apporte pas la preuve de telles manoeuvres ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu l'ordonnance du 6 juillet 2011 du président de la 5ème chambre fixant, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative, la clôture de l'instruction de l'affaire au 30 décembre 2011 ;

        Vu, enregistré le 18 novembre 2011, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que, sur la régularité de la procédure, c'est à la demande du dirigeant, formalisée par un document écrit et signé, que le vérificateur a accepté de poursuivre les opérations de contrôle dans les locaux du comptable ; que la société ne saurait se prévaloir de l'incapacité, au demeurant non vérifiée, de son dirigeant à écrire et lire la langue française ; que la société a été régulièrement avisée de la possibilité de se faire assister du conseil de son choix par la réception de l'avis de vérification ; qu'elle s'est vu proposer la possibilité d'un débat oral et contradictoire, lequel a effectivement eu lieu à l'occasion notamment des entretiens des 7 et 12 décembre 2006 auxquels a participé le gérant ; qu'en outre, il lui appartient d'apporter la preuve de l'absence d'un tel débat ; que, sur le bien-fondé, la comptabilité présentée n'avait aucun caractère probant et sincère ; que la société a reconnu le caractère fictif de certaines factures comptabilisées en charge au nom de plusieurs sous-traitants ; que, pour les autres, un faisceau d'éléments factuels précis et concordants démontre l'absence de paiement aux prétendues sociétés sous-traitantes et le caractère fictif des factures de sous-traitance comptabilisées ; que, s'agissant des prestations de services, aucune déduction ne peut être admise dès lors que le paiement n'est pas établi ; que l'article 272-2 du code général des impôts stipule que la taxe facturée dans les conditions définies au 4° de l'article 283 du même code ne peut faire l'objet d'aucune déduction ; que la société n'apporte aucun élément probant susceptible de remettre en cause l'évaluation des salaires non déclarés retenue par l'administration ; que, sur la remise en cause du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée, les travaux soumis au taux réduit par la société ont été facturés à des entreprises professionnelles et non aux personnes ayant les qualités visées à l'article 279-0 bis 3 du code général des impôts ; que s'agissant du centre de soins Croix Maladière aucune facture ni attestation relative aux travaux n'ont été présentées ; que, sur les pénalités pour manoeuvres frauduleuses, le procédé mis en oeuvre par la société de façon généralisée et répétée implique l'existence d'actions conscientes et volontaires manifestement destinées à éluder l'impôt et caractérise, en conséquence, l'existence de manoeuvres frauduleuses ; que, subsidiairement, des pénalités pour mauvaise foi pourront être retenues ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 février 2012 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Sur la régularité de la procédure : 

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. " ; qu'aux termes de l'article L. 13 du même livre : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. (...) " ; que si ces dispositions ont pour conséquence que toute vérification de comptabilité doit, en principe, se dérouler dans les locaux de l'entreprise vérifiée, la vérification n'est toutefois pas nécessairement entachée d'irrégularité du seul fait qu'elle ne s'est pas déroulée dans ces locaux ; qu'il en va ainsi lorsque, notamment, la comptabilité ne se trouve pas dans l'entreprise et que, d'un commun accord entre le vérificateur et les représentants de l'entreprise, les opérations de vérification se déroulent au lieu où se trouve la comptabilité, dès lors que cette circonstance ne fait, par elle-même, pas obstacle à ce que la possibilité d'engager avec le vérificateur un débat oral et contradictoire demeure offerte aux représentants de l'entreprise vérifiée ; que lorsque la vérification de comptabilité s'est déroulée, à la demande du gérant de la société, au cabinet de son expert-comptable, il appartient à la société d'apporter la preuve qu'elle a été privée des garanties ayant pour objet d'assurer aux contribuables des possibilités de débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que, le 3 juillet 2006, la SOCIETE GST BATIMENT a été destinataire d'un avis de vérification dont elle a accusé réception le 7 juillet et dont elle n'allègue pas qu'il n'aurait pas comporté la mention qu'elle avait la faculté de se faire assister par un conseil de son choix ; que, par fax du 20 juillet 2006, M. , gérant de la société a demandé que la vérification soit reportée ; que ce report a été fixé au 15 septembre 2006 par pli recommandé non réclamé présenté le 25 juillet 2006 ; que le 15 septembre 2006, la vérificatrice a débuté les opérations de contrôle au siège de la société ; que le même jour, le gérant a souhaité que la vérification se déroule au cabinet de son expert-comptable et a contresigné une demande rédigée par la vérificatrice en ce sens ; que quatre réunions se sont tenues dans le courant des mois d'octobre et novembre suivants entre la vérificatrice et le comptable ; que les 7 et 12 décembre 2006, les dernières réunions se sont tenues en présence de M.  ; qu'en se bornant à soutenir que ce dernier, maîtrisant mal le français, n'aurait pas mesuré la portée d'une demande de transfert des opérations de vérification dans le cabinet de son expert-comptable auprès duquel n'auraient pas été déposés les documents comptables, la société requérante n'établit pas, par ses allégations non assorties de justification, que la vérification de comptabilité ne se serait pas déroulée à l'endroit où se trouvait sa comptabilité, ni que la modification du lieu des rencontres avec ses représentants, dans les circonstances sus-rappelées, n'aurait pas fait l'objet d'un commun accord ; qu'enfin, la société requérante n'établit pas davantage que la vérificatrice se serait refusée, au cours de ses investigations conduites dans les conditions sus-indiquées, à engager un dialogue avec son gérant ou les personnes habilitées à cet effet ; qu'ainsi, la vérification de comptabilité diligentée à l'encontre de la société s'est déroulée dans des conditions régulières et cette dernière n'apporte pas la preuve qu'elle a été privée des garanties ayant pour objet d'assurer aux contribuables des possibilités de débat oral et contradictoire avec le vérificateur ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure doit être écarté ; 

        Considérant que la SOCIETE GST BATIMENT n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine administrative 13 L-1313 n°s 11 et 12 du 1er juillet 2002 relative à la procédure d'imposition ; 

        Sur le bien-fondé des impositions :

        Considérant qu'aux termes de l'article 39 dans sa version applicable au litige, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés en application de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. / Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. Cette disposition s'applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais. " ; qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; qu'en ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

        Considérant, en premier lieu, que l'administration a remis en cause la déductibilité en charges au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, de factures comptabilisées au nom des sociétés , , , Actif Bat, ,  et , au motif qu'elles ne correspondaient à aucune prestation effective ; que pour les factures émanant des sociétés , ,  et Sarl Actif Bat, la SOCIETE GST BATIMENT admet elle-même leur caractère fictif ; que pour les autres, l'administration fait valoir, sans être contestée, qu'aucun contrat de sous-traitance ni aucun document commercial n'a été fourni, que seul un chèque sur un total de 82 a été encaissé par un fournisseur, que l'examen des règlements inscrits au débit des comptes de ces fournisseurs a permis d'établir que les paiements comptabilisés correspondaient en fait soit à des chèques libellés et encaissés par le gérant ou des membres de sa famille, soit à des retraits d'espèces, soit à des sommes inscrites au crédit du compte courant d'associé et que les factures des sociétés ,  et  ont été établies exactement selon le même modèle que les factures émanant de la SOCIETE GST BATIMENT, ce modèle n'étant pas cohérent avec les factures-types émanant de ces mêmes prestataires ; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments, il appartient à la requérante de justifier que les factures émanant des sociétés précitées correspondaient cependant à des prestations réellement exécutées, ce qu'elle ne fait pas en se bornant à faire valoir, sans justification, que les sommes en cause auraient été reversées en espèces aux entreprises par le biais de retraits effectués sur les comptes bancaires personnels du gérant et, qu'à hauteur de 113 019 euros, elles auraient été reversées en salaires ;

        Considérant, en second lieu, que, dans un souci de réalisme économique, l'administration a admis de prendre en compte l'existence de salaires que la SOCIETE GST BATIMENT n'avait ni déclarés ni comptabilisés ; que cette dernière n'est, par suite, pas fondée à se plaindre de ce que le calcul de ces charges, supérieures à celles qu'elle a déclarées, serait erroné ;

        En ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée assignés à la SOCIETE GST BATIMENT au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 :

        Considérant qu'aux termes de l'article 279-0-bis du code général des impôts : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit sur les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien portant sur des locaux à usage d'habitation, achevés depuis plus de deux ans, à l'exception de la part correspondant à la fourniture d'équipements ménagers ou mobiliers ou à l'acquisition de gros équipements fournis dans le cadre de travaux d'installation ou de remplacement du système de chauffage, des ascenseurs ou de l'installation sanitaire dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé du budget. / 2. Cette disposition n'est pas applicable aux travaux, réalisés sur une période de deux ans au plus : a) Qui concourent à la production d'un immeuble au sens des deuxième à sixième alinéas du c du 1 du 7° de l'article 257 ; b) A l'issue desquels la surface de plancher hors oeuvre nette des locaux existants, majorée, le cas échéant, des surfaces des bâtiments d'exploitations agricoles mentionnées au d de l'article R. 112-2 du code de l'urbanisme, est augmentée de plus de 10 %. / 2 bis. La disposition mentionnée au 1 n'est pas applicable aux travaux de nettoyage ainsi qu'aux travaux d'aménagement et d'entretien des espaces verts. / 3. Le taux réduit prévu au 1 est applicable aux travaux facturés au propriétaire ou, le cas échéant, au syndicat de copropriétaires, au locataire, à l'occupant des locaux ou à leur représentant à condition que le preneur atteste que ces travaux se rapportent à des locaux d'habitation achevés depuis plus de deux ans et ne répondent pas aux conditions mentionnées au 2. Le prestataire est tenu de conserver cette attestation à l'appui de sa comptabilité. " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'application du taux réduit aux travaux qu'elles mentionnent est soumise à la double condition que le preneur établisse, à la date du fait générateur de la taxe ou au plus tard à celle de la facturation, une attestation selon laquelle les travaux effectués remplissent les conditions posées par cet article et que la personne qui réalise ces travaux, et qui établit la facturation, conserve cette attestation à l'appui de sa comptabilité ;

        Considérant que l'administration a remis en cause l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée au titre de travaux de peinture et de ravalement de façade effectués par la SOCIETE GST BATIMENT et qui ont été facturés à des entreprises professionnelles du bâtiment - les sociétés Bsg, Sept, Bsma et Prez - ainsi qu'au centre de soins Croix Maladière ; que la SOCIETE GST BATIMENT, qui ne saurait prétendre à l'application d'un taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée au titre de prestations qu'elle facture directement aux entrepreneurs qui font appel à elle, n'a, en outre, pas été en mesure de produire les attestations susmentionnées certifiant que les travaux effectués remplissaient les conditions posées à l'article 279-0 bis du code général des impôts ; qu'elle n'est, par suite, pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause l'application d'un taux réduit de taxe sur valeur ajoutée pour l'exécution des travaux en cause ;

        Sur les pénalités pour manoeuvres frauduleuses : 

        Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ou de dissimulation d'une partie du prix stipulé dans un contrat. " ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE GST BATIMENT ne peut se prévaloir du caractère déductible des charges en litige ; que l'administration justifie l'application des pénalités pour manoeuvres frauduleuses en faisant valoir que le recours à un système de facturations fictives a été mis en place par le gérant et associé afin de permettre la comptabilisation de charges fictives et la déduction abusive de la taxe sur la valeur ajoutée mais également la dissimulation de la destination réelle des fonds ; qu'ainsi, l'administration, qui invoque, par ailleurs, l'ampleur de la fraude et son caractère répété, doit être regardée comme apportant la preuve que la SOCIETE GST BATIMENT s'est rendue coupable de manoeuvres frauduleuses, justifiant l'application des pénalités de 80 % prévues par les dispositions susmentionnées du b) de l'article 1729 ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE GST BATIMENT n'est pas fondée se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que les conclusions qu'elle a présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE GST BATIMENT est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE GST BATIMENT et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 16 février 2012, à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 15 mars 2012.

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N° 11LY01609	

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