Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 10 mars 2009, présentée pour M. Jean-Claude A, ... ;

        M. A demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement no 0606218, en date du 13 janvier 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002, 2003 et 2004, ainsi que des pénalités y afférentes ;

        2°) d'ordonner, s'il y a lieu, toutes mesures d'instruction permettant de vérifier les dates et conditions d'obtention, par l'administration fiscale, des informations détenues par le service judiciaire et de prononcer la décharge desdites cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, contribution sociale généralisée, contribution au remboursement de la dette sociale et pénalités ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat, à son bénéfice, la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        M. A soutient que l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle n'a pas débuté le 24 mars 2005, comme le prétend l'administration, mais à une date antérieure au 21 octobre 2004 et s'est déroulé sur une durée supérieure à un an, en méconnaissance de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales ; qu'en effet, en raison des compétences habituelles de la brigade régionale de Lyon et, dès lors que le premier compte-rendu d'entretien ne lui est pas opposable, il existe une présomption de durée de contrôle supérieure à un an ; que l'administration ne justifie pas de la régularité de la procédure ; que la Cour pourra ordonner à l'administration la production des diverses correspondances avec le parquet du Tribunal de grande instance de Lyon ; que le tribunal administratif a refusé d'ordonner une mesure d'exécution pour obtenir les documents nécessaires, alors que la procédure d'instruction, dont la durée a été inférieure à la moyenne, n'a pas permis à l'administration de répliquer à son mémoire déposé le 27 novembre 2008 ; que l'administration ne peut évaluer d'office, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, les fonds détournés par un salarié, qu'après l'avoir mis en demeure de souscrire la déclaration catégorielle de ces bénéfices ; que les dispositions de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales ne peuvent être utilement invoquées dès lors que seuls les membres des professions libérales sont soumis à l'obligation de se faire connaître d'un centre de formalités des entreprises ; que l'absence de mise en demeure de déposer les déclarations des bénéfices non commerciaux, le recours à l'évaluation d'office et l'impossibilité de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires constituent des atteintes aux garanties de la procédure contradictoire ; que le Tribunal a fait une interprétation inexacte de la combinaison de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales, du décret du 19 juillet 1996 relatif aux centres de formalités des entreprises et de l'article 371 AJ de l'annexe II au code général des impôts ; qu'un salarié, lorsqu'il détourne des fonds de son employeur, le fait à titre occasionnel ; qu'aucune obligation déclarative auprès d'un centre de formalités n'est, dans ce cas, légalement prévue ; qu'en l'espèce, le service vérificateur ne pouvait pas procéder à une évaluation d'office des revenus sans avoir préalablement adressé une mise en demeure ; qu'il n'a recouru à la procédure d'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle que pour formaliser les conclusions auxquelles il était déjà parvenu en obtenant antérieurement des informations auprès des services judiciaires ; que l'administration, qui avait connaissance du caractère professionnel des revenus non déclarés, devait procéder à une vérification de comptabilité ; que, si l'administration ignorait, ainsi que l'a estimé le Tribunal, l'origine des revenus non déclarés, il lui appartenait, pour le prouver, de produire les correspondances qu'elle a eu avec le parquet du Tribunal de grande instance de Lyon ; que la découverte des détournements de fonds par l'administration ne résulte pas des opérations de contrôle réalisées lors de l'examen contradictoire de la situation personnelle de Mme A, mais d'un procès-verbal d'audition ; que l'article L. 47 du livre de procédures fiscales n'est pas applicable dès lors que l'administration a eu connaissance de l'activité occulte au plus tôt par la réception de la correspondance du parquet du Tribunal de grande instance de Lyon l'informant du dossier de Mme A et au plus tard le 12 avril 2005, lors du premier entretien avec le vérificateur ; que, dès le 12 avril 2005, l'administration était tenue d'engager une vérification de comptabilité avant d'examiner les comptes bancaires personnels et professionnels de Mme A ; qu'en conséquence, la procédure d'imposition des bénéfices non commerciaux au titre des années 2002 et 2003 est irrégulière ; que l'administration doit justifier de ce que l'agent qui a exercé le droit de communication auprès du Tribunal de grande instance de Lyon était au nombre des agents qualifiés à ce titre en application de l'article R. 81-1 du livre des procédures fiscales, ce qu'elle ne fait pas en l'espèce ; qu'il appartiendra, le cas échéant, à la Cour d'ordonner la production des pièces utiles ; que, concernant l'application de la majoration de 80 %, si les détournements de fonds sont regardés comme une source de profits taxables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, Mme A n'avait pas, ainsi qu'il a été démontré précédemment, à se faire connaître d'un centre de formalités des entreprises ; qu'il n'y avait en conséquence pas d'activité occulte au sens du 1 c de l'article 1728 du code général des impôts ; que, pour la dernière année, la décharge se justifie, en outre, par le fait que les redressements ont été notifiés dans le cadre d'une vérification de comptabilité ; 

        Vu, le jugement attaqué ;

        Vu, enregistré le 7 juillet 2009, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que le requérant ne peut utilement faire valoir que le Tribunal a rendu son jugement sans attendre la réponse de l'administration à son mémoire en réplique du 27 novembre 2008 ; que, sur la régularité de la procédure, concernant la durée du contrôle, l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle a porté uniquement sur les années 2002 et 2003 et l'irrégularité invoquée ne saurait, en tout état de cause, affecter les redressements relatifs à l'année 2004 ; que le délai d'un an, décompté à partir du 17 mars 2005, date de réception, par M. et Mme A, de l'avis d'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, expirait le 16 mars 2006 ; que la proposition de rectification clôturant les opérations de contrôle relatives aux années 2002 et 2003 a été adressée aux intéressés le 24 octobre 2005, soit dans le délai d'un an, conformément au 3ème alinéa de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales ; qu'aucune démarche tendant à obtenir des informations auprès de tiers n'a été effectuée avant la transmission, par le service vérificateur, du premier courrier du 24 mars 2005, fixant le premier entretien et constituant le point de départ des opérations de contrôle ; que l'exercice du droit de communication n'a été exercé, auprès du Tribunal de grande instance de Lyon, qu'après le début des opérations de contrôle ; que la demande de consultation des pièces de la procédure judiciaire, diligentée à l'encontre de Mme A, a été faite par un inspecteur de catégorie A habilité conformément aux 1 et 2 de l'article R. 81 du livre des procédures fiscales ; que ce sont les renseignements obtenus auprès de l'autorité judiciaire qui ont validé les déclarations de Mme A, faites au cours du premier entretien du 12 avril 2005, relatives à l'existence d'une activité illicite de détournement de fonds et consignées dans un compte-rendu du 12 avril 2005, signé par l'intéressée ; qu'aucune investigation n'a été menée en dehors de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ; que, concernant l'absence de mise en demeure, les dispositions de l'article 371 AA de l'annexe II au code général des impôts, rendant obligatoire aux seuls membres des professions libérales titulaires de bénéfices non commerciaux le recours au centre de formalités des entreprises pour les titulaires de bénéfices non commerciaux, ont été abrogées par le décret n° 96-650 du 19 juillet 1996 ; que l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 février 2008 n° 304253, cité par le requérant, n'est pas transposable aux dispositions de l'article 371 AJ de l'annexe II au code général des impôts, résultant du décret n° 96-650 du 19 juillet 1996, applicables au 1er janvier 2002, qui astreignent à la formalité de déclaration tous les assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices non commerciaux ; que ces dispositions sont applicables à la situation de Mme A au titre des impositions des années 2002, 2003 et 2004 ; que le requérant ne saurait se prévaloir de l'article 371 AJ de l'annexe II au code général des impôts résultant du décret n° 2002-375 du 19 mars 2002, dès lors que l'exercice de l'activité illicite est antérieure au 19 mars 2002 ; que l'administration n'était pas tenue, conformément à l'article L. 47 C du livre des procédures fiscales, d'engager une vérification de comptabilité, dès lors que l'activité délictueuse a été révélée, au cours de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, par l'exercice régulier d'un droit de communication le 25 avril 2005 ; que le service n'a effectué aucune investigation ou démarche de nature à caractériser une vérification de comptabilité entre le moment où il a recueilli les renseignements des autorités judiciaires et celui où il a adressé l'avis de vérification de comptabilité ; que l'envoi de l'avis de vérification de comptabilité n'était, en conséquence, pas tardif ; qu'il ne saurait être reproché à l'administration d'avoir engagé, préalablement à la vérification de comptabilité, un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, au titre des années 2002 et 2003, dès lors que le service a régulièrement notifié les conséquences financières en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ; que les comptes bancaires ayant servi à déterminer l'assiette taxable n'ont été examinés qu'après l'engagement de la vérification de comptabilité ; que la détermination des bases taxables a été effectuée dans le cadre de la vérification de comptabilité ; que, sur l'application de la majoration de 80 %, Mme A a reconnu s'être livrée à des détournements de fonds et n'a pas déposé de déclaration auprès du centre de formalités des entreprises ; que la majoration de 80 % prévue au 3° de l'article 1728 du code général des impôts est, en conséquence, fondée ; 

        Vu, enregistré le 18 janvier 2010, le mémoire en réplique présenté pour M. A qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mai 2010 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Raisson, rapporteur public ;

        Considérant qu'à la suite d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au titre des années 2002 et 2003 et d'une procédure de vérification de comptabilité effectuée du 23 août au 21 octobre 2005, pour la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004, M. et Mme A ont été assujettis à des suppléments d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, au titre des années 2002, 2003 et 2004, en raison des sommes que Mme A a détournées, au préjudice de son employeur, évaluées d'office par l'administration, sans mise en demeure, sur le fondement du 2° de l'article L. 73 et de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales ; que M. A fait appel du jugement du 13 janvier 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, ainsi que de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale auxquelles il a été assujetti au titre des mêmes années et des pénalités y afférentes ;

        Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :

        Considérant qu'aux termes de l'article 92 du code général des impôts : 1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales :  Peuvent être évalués d'office : (...) 2° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus non commerciaux ou des revenus assimilés lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 97 du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal. (...) / Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2°  ; qu'aux termes de l'article L. 68 du même livre :  La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si le contribuable (...) ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises (...)  ; qu'il résulte, par ailleurs, de l'article 371 AJ de l'annexe II au code général des impôts, dans sa rédaction que lui a donnée le décret n° 2002-375 du 19 mars 2002, applicable aux années d'imposition en litige, nonobstant la circonstance qu'une partie des fonds a été détournée dès le début de l'année 2002, que parmi les titulaires de bénéfices non commerciaux, seules sont tenues de se faire connaître d'un centre de formalités des entreprises les personnes qui exercent leur activité à titre de profession habituelle ; 

        Considérant que les détournements de fonds opérés par Mme A au détriment de la compagnie aérienne British Airways, dont elle était alors salariée en tant que personnel non naviguant, de 2002 à 2004, ne sauraient être regardés comme constituant une profession habituellement exercée par elle au sens de l'article 371 AJ de l'annexe II au code général des impôts ; que, par suite, Mme A n'étant pas soumise à l'obligation de se faire connaître d'un centre de formalités des entreprises, les bénéfices non commerciaux des années en litige, constitués par les somme détournées, ne pouvaient être évalués d'office sans qu'elle ait été mise en demeure de déposer les déclarations correspondantes ; que, faute pour l'administration d'avoir adressé une telle mise en demeure, M. A est fondé à soutenir que les impositions supplémentaires mises à sa charge ont été établies au terme d'une procédure irrégulière ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; 

        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat, au bénéfice de M. A, la somme de 1 500 euros au titre des frais qu'il a exposés et non compris dans les dépens ;

 DECIDE :

Article 1er : Le jugement no 0606218, en date du 13 janvier 2009, du Tribunal administratif de Lyon est annulé.

Article 2 : M. A est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002, 2003 et 2004, ainsi que des pénalités y afférentes.

Article 3 : L'Etat versera à M. A la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. Jean-Claude A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 27 mai 2010 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président,

Mme Jourdan et Mme Besson-Ledey, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 17 juin 2010.

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N° 09LY00505