Vu I°), la requête, enregistrée sous le n° 10PA00094 le 11 janvier 2010, présentée pour M. Marco , demeurant ..., élisant domicile au cabinet de Me Le Sergent, avocat ; M.  demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0503138 du 22 juillet 2009 en tant que le Tribunal administratif de Paris, après avoir prononcé une décharge partielle des impositions auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1998, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998 et 1999 et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Vu II°), la requête, enregistrée sous le n° 10PA05014 le 14 octobre 2010, présentée pour M. Marco  par Me Douvier ; M.  demande au juge des référés de la Cour, de prononcer, sur le fondement des dispositions de l'article L 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution du recouvrement des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998 et 1999 ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu la convention franco-italienne du 5 octobre 1989 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 février 2012 :

       - le rapport de M. Niollet, rapporteur,

       - les conclusions de M. Gouès, rapporteur public,  

       - et les observations de Me d'Aubigny, avocat de M.  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. Marco  s'est vu notifier des redressements pour les années 1998 et 1999, au titre des revenus distribués, à la suite d'une vérification de la comptabilité de la société GFM qui exerçait une activité d'achat et de vente de bijoux et de métaux précieux, dont il détenait 70 % des parts et dont il était le gérant ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration avait entendu remettre en cause une dette envers M.  figurant au bilan de clôture de l'exercice clos en 1998 pour un montant de 2 512 000 francs, et remettre en cause la déduction d'indemnités kilométriques pour un montant de 61 616 francs versées pendant les mois de novembre et de décembre 1999, d'autres frais de missions pour un montant de 11 783 francs et de cadeaux pour un montant de 40 254 francs, qui avaient été déduits du résultat de l'exercice clos en 1999 ; qu'elle a regardé ces rehaussements comme constitutifs de revenus distribués en application des dispositions des articles 109-1 et 111, c) du code général des impôts ; qu'elle a invité la société à lui faire connaitre l'identité des bénéficiaires de ces distributions dans le cadre de la procédure de l'article 117 de ce code ; que, la société ayant désigné M.  comme le bénéficiaire de ces distributions, l'administration a entendu les soumettre à l'impôt entre ses mains ; que M.  relève appel du jugement du 22 juillet 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a partiellement rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires et des pénalités qui ont été ainsi établies, en réduisant à 1 709 000 francs le montant du redressement correspondant au passif injustifié ; 

       Sur la requête n° 10PA00094 :

       En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué : 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans son mémoire complémentaire enregistré le 2 juillet 2009 devant le tribunal administratif, M.  avait contesté la régularité de la réponse qui avait été faite à ses observations le 11 mars 2003 par l'administration ; que le tribunal administratif n'a pas statué sur la contestation qu'il avait fait valoir sur ce point ; que son jugement doit donc être annulé en ce que, après avoir prononcé une décharge partielle des impositions auxquelles M.  a été assujetti au titre de l'année 1998, il a rejeté le surplus de sa demande ; 

       Considérant qu'il y a lieu, d'évoquer et de statuer immédiatement sur le surplus de la demande en décharge présentée par M.  devant le Tribunal administratif de Paris ;

       En ce qui concerne la domiciliation fiscale de M.  :

       Considérant que, si une convention bilatérale conclue en vue d'éviter les doubles impositions peut, en vertu de l'article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l'imposition ; que, par suite, il incombe au juge de l'impôt, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative à une telle convention, de se placer d'abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l'imposition contestée a été valablement établie et, dans l'affirmative, sur le fondement de quelle qualification ; qu'il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer - en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s'agissant de déterminer le champ d'application de la loi, d'office - si cette convention fait ou non obstacle à l'application de la loi fiscale ; 

       S'agissant de la loi fiscale nationale :

       Considérant qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts : " Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus (...) " ; que l'article 4 B du même code dispose : " 1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à tire accessoire ; c. Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques (...) " ;

       Considérant que, si M.  soutient dans ses mémoires complémentaires devant la Cour ne pas avoir eu son domicile fiscal en France pendant les années 1998 et 1999, seules en litige, il ne conteste pas avoir déposé une déclaration de revenus pour l'année 1998, et qu'il détenait 70 % des parts de la société GFM qu'il avait créée, et dont il assurait la direction ; que, dans ces conditions, et alors même qu'ainsi qu'il le soutient, il n'a reçu aucune rémunération de cette société, et n'en était pas salarié, et qu'il participait par ailleurs à l'entreprise italienne GFM dont il n'établit pas avoir reçu des honoraires en 1998 et 1999, il doit être regardé comme ayant eu en France le centre de ses intérêts économiques au sens des dispositions précitées du c de l'article 4 B du code général des impôts ; qu'il avait donc, sans qu'il soit besoin de statuer sur le lieu de son foyer et de son séjour principal et sur le lieu d'exercice de son activité professionnelle, son domicile fiscal en France au sens de ces dispositions ; 

       S'agissant de la convention franco-italienne : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la convention conclue le 5 octobre 1989 entre la France et l'Italie en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune : " 1.  Au sens de la présente convention, l'expression " résident d'un Etat " désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet Etat que pour les revenus y ayant leur source ou pour la fortune qui y est située (...) " ;

       Considérant qu'en produisant une attestation des autorités fiscales italiennes qui ne mentionne aucune imposition et une déclaration italienne datée de 1998 et portant sur ses revenus de l'année 1997, d'ailleurs non traduite, M.  n'établit pas qu'il aurait, pendant les années d'imposition en litige, été assujetti à l'impôt en Italie au sens des stipulations précitées du 1 de l'article 4 de la convention franco-italienne ; que, dans ces conditions, et sans qu'il soit besoin de statuer sur son foyer d'habitation permanent, les stipulations précitées ne font pas obstacle à l'application de la loi fiscale ; 

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La notification de redressement prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressement doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

       Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que la notification de redressement du 14 décembre 2001 et la notification rectificative du 2 décembre 2002, comportaient l'indication des impositions concernées, des années d'imposition et des bases d'imposition retenues, et se référaient expressément aux notifications de redressement adressées à la société GFM et aux réponses faites à ses observations, dont elles reproduisaient des extraits concernant le passif injustifié et les charges remises en cause, mentionnés ci-dessus, ainsi que les distributions correspondantes ; que la notification de redressement rectificative du 2 décembre 2002 précisait en outre que M.  avait été désigné comme le bénéficiaire de ces distributions par la société GFM ; qu'ainsi, ces notifications lui permettaient de prendre connaissance des rehaussements des bases d'imposition de la société, à l'origine des redressements contestés, et de présenter ses observations de manière entièrement utile ; que le moyen qu'il a tiré devant le tribunal administratif d'une insuffisance de la motivation de ces notifications doit donc être écarté ;

       Considérant, d'autre part, que, dans ses observations en réponse à la notification de redressement rectificative du 2 décembre 2002, en date du 31 du même mois, M.  s'est borné à contester le fait qu'il n'était pas tenu compte de ses courriers antérieurs concernant le mode d'encaissement des apports à l'origine du passif injustifié et à soutenir qu'il ne pouvait identifier les remboursements de frais et les cadeaux qui étaient regardés comme des revenus distribués au vu de la notification de redressement qui comportait pourtant en page 10 un tableau récapitulatif des revenus distribués extrait de la notification adressée à la société ; que, dans ces conditions, en mentionnant dans la réponse qu'elle a faite le 11 mars 2003, que le fondement du rappel ne tenait pas au mode d'encaissement des apports et en rappelant que la preuve de la réalité du passif en discussion incombait à la société, l'administration a suffisamment répondu à ses observations ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes ; (...) " ; 

       Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que M.  expose que la société GFM qu'il avait créée au mois de juillet 1997 avec une autre associée, qui a commencé son activité le 1er septembre 1997 et qui n'a effectué ses premières ventes qu'au mois de décembre 1997, n'a ainsi pu financer elle-même ses premiers achats, ni ses frais d'installation, et a bénéficié d'apports en provenance de l'entreprise de son père, M. Gianfranco  ; que, contrairement à ce qu'il soutient, le versement de ces sommes à la société GFM par l'entreprise de son père avec qui il doit être regardé comme étant en relation d'affaires ne peut être considéré comme résultant d'avances à caractère familial ; qu'il ne produit aucune pièce de nature à établir qu'elles constituaient des prêts ; que, dans ces conditions et même si la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires s'est prononcée en ce sens, il n'est pas fondé à soutenir que les montants qui ont été portés au crédit de son compte courant dans les écritures de la société ne pouvaient être regardés comme des revenus distribués ;

       Considérant, d'autre part, que, M.  n'a produit, ni devant le tribunal administratif, ni devant la Cour, les relevés détaillés auxquels il s'est référé pour soutenir qu'il justifierait de la réalité des frais de déplacement et de missions qui lui ont été remboursés et dont il ne saurait établir la réalité en se bornant à faire état de son activité de prospection commerciale ; que, s'il soutient en outre qu'il n'en comprend pas les montants, il résulte des termes des notifications de redressement qui lui ont été adressées et notamment du tableau mentionné ci-dessus, que les montants à hauteur desquels l'administration a entendu l'imposer à raison de ces frais incluent non seulement ceux des versements intervenus pendant les mois de novembre et de décembre 1999, pour un montant de 61 616 francs, alors que la société GFM avait cessé son activité, dont il n'établit pas qu'ils se rapporteraient à des frais exposés antérieurement, mais encore d'autres frais de missions exposés auparavant pour un montant de 11 783 francs et des cadeaux pour un montant de 40 254 francs qui avaient également été déduits du résultat de l'exercice clos en 1999 ; qu'il n'est donc pas fondé à demander à être déchargé des impositions qui ont été établies au titre des revenus distribués pour l'année 1999 à raison de ces divers frais dont il ne conteste d'ailleurs pas avoir été le bénéficiaire ; 

       En ce qui concerne les pénalités :

       Considérant que, contrairement à ce que soutient M. , l'administration, en se référant à la comptabilisation de frais non exposés dans l'intérêt de l'entreprise, au montant des sommes portées au crédit de son compte courant et au caractère délibéré de ses manquements, a établi sa mauvaise foi ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M.  n'est pas fondé à contester sa base d'imposition pour les années 1998 et 1999 au titre des revenus distribués restant en litige ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit à sa demande tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Sur les conclusions de la requête n° 10PA05014 aux fins de suspension : 

       Considérant que le présent arrêt règle l'affaire au fond ; que, par suite, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 10PA05014 tendant à ce soit suspendue l'exécution du recouvrement des impositions supplémentaires et des pénalités en litige ;

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 10PA05014 de M. .

Article 2 : L'article 2 du jugement n° 0503138 du 22 juillet 2009 du Tribunal administratif de Paris est annulé.

Article 3 : Le surplus des demandes de M.  devant le Tribunal administratif de Paris et des conclusions de la requête n° 10PA00094 est rejeté.

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N° 10PA00094, 10PA05014

Classement CNIJ :

C