Vu le pourvoi du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, enregistré le 21 septembre 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt du 2 août 2007 en tant que la cour administrative d'appel de Nancy, après avoir annulé l'article 2 du jugement du 30 juin 2005 du tribunal administratif de Strasbourg rejetant la demande de la société Clarins BV, venant aux droits de la société Parfac Export GmbH, tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de la  contribution de 10 % auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1996, a déchargé cette société des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % à cet impôt auxquelles elle a été assujettie à raison de la réintégration dans les bénéfices imposables de son établissement stable en France au titre de l'exercice clos en 1996 d'une commission de 656 745,50 F (100 120,13 euros) ;

              2°) de remettre à la charge de la société Clarins BV les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % à cet impôt assignées à la société Parfac Export GmbH au titre de la réintégration dans les bénéfices de l'établissement stable français de cette société de la commission mentionnée ci-dessus ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Benoit Bohnert, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la société Clarins BV, 

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la société Clarins BV ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société PARFAC EXPORT GMBH, société de droit allemand, a comptabilisé dans les charges de l'exercice clos en 1996 une commission d'un montant de 656 745,50 F (100 120,13 euros), consistant en des honoraires versés à la société libanaise Tamer Frères SARL, en exécution d'un contrat pour la fourniture de prestations de conseil et d'assistance au développement et à la commercialisation de parfums au Moyen-Orient passé avec cette dernière ; que cette société a mis l'intégralité de cette somme à la charge de sa succursale française implantée à Buc (78), qui constituait pour elle un établissement stable ; qu'à l'occasion d'une vérification de la comptabilité de cette succursale, qui a porté sur les exercices clos les 31 décembre 1996 et 1997, le vérificateur a réintégré la commission en litige dans le bénéfice imposable de cette structure au motif que les éléments de nature à établir la déductibilité de cette somme n'ont pas été produits par la société vérifiée ; que la société Clarins BV, venant aux droits de la société Parfac Export GmbH, a contesté devant la juridiction administrative les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % à cet impôt auxquelles cette société a été assujettie du fait de cette réintégration ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 2 août 2007 de la cour administrative d'appel de Nancy en tant que cette cour, après avoir annulé l'article 2 du jugement du 30 juin 2005 du tribunal administratif de Strasbourg, a déchargé la société Clarins BV des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % à cet impôt auxquelles la société Parfac Export GmbH a été assujettie à raison de la réintégration de cette commission dans les bénéfices imposables de son établissement stable en France au titre de l'exercice clos en 1996 ;

              Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) ; que si, en vertu des règles gouvernant la dévolution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

              Considérant que, pour juger que l'administration fiscale n'établissait pas que la commission d'un montant de 656 745,50 F (100 120,13 euros) versée au cours de l'exercice clos le 31 décembre 1996 à l'entreprise Tamer Frères a été acquittée dans un but étranger aux intérêts de la société Parfac Export, la cour administrative d'appel de Nancy s'est fondée, d'une part, sur la circonstance invoquée par la société requérante selon laquelle, en cas de non respect de l'engagement pris dans le cadre du contrat conclu le 11 novembre 1992 avec cette société de droit libanais de verser à celle-ci une rémunération annuelle d'un montant de 125 000 US Dollars en contrepartie de la fourniture de prestations d'assistance commerciale, elle s'exposait au risque de devoir verser une indemnité pour rupture abusive du contrat et, d'autre part, sur la présence au dossier de factures justifiant de la réalité de prestations réalisées par la société Tamer Frères au profit de l'établissement français au cours des années 1993 à 1995 ; qu'en statuant ainsi, et en se fondant sur des factures qui sont sans rapport avec les charges déduites sans rechercher au préalable si la société Parfac Export était en mesure de justifier du principe même de la déductibilité d'une telle charge et fondée à imputer la totalité de son montant à son établissement stable français, la cour a méconnu les règles gouvernant la dévolution de la charge de la preuve ; que, par suite, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque en tant que la cour administrative d'appel de Nancy a statué sur les conclusions de la requête de la société Clarins BV relatives à la réintégration de la commission de 656 745,50 F (100 120,13 euros) dans les comptes de l'exercice clos en 1996 de la succursale française de la société Parfac Export GmbH ;

              Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond dans les limites de l'annulation prononcée par la présente décision ;

              Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, il appartient au contribuable, pour l'application des dispositions précitées de l'article 39 du code général des impôts, de justifier non seulement du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice imposable, mais aussi de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que si la société requérante soutient que les commissions en litige ont été versées en 1996 à la société libanaise Tamer au titre de l'honoraire forfaitaire annuel convenu jusqu'au terme du contrat conclu avec celle-ci en 1992, il résulte de l'instruction, d'une part, que cette somme était due en contrepartie de prestations de conseil et d'assistance à la commercialisation de parfums réalisées à la demande de la société allemande et, d'autre part, que ni cette société, ni sa succursale française n'ont eu recours aux services de ce prestataire au cours de la période correspondant à l'exercice clos en 1996 ; qu'aucune stipulation contractuelle ne prévoyait le versement d'indemnités à ce prestataire dans l'hypothèse où cette société renoncerait à recourir à ses services au titre de l'une des années concernées par cet accord ; que la société Parfac Export GmbH n'a produit aucun élément permettant de justifier de l'existence et la valeur de la contrepartie qu'elle a retirée du versement de ces sommes ; qu'il suit de là que la société appelante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 30 juin 2005, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % à cet impôt assignées à la succursale de la société Parfac Export au titre de la réintégration de cette commission dans les bénéfices imposables de l'exercice clos en 1996 ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par la société Clarins BV au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 1er et 2 de l'arrêt du 2 août 2007 de la cour administrative d'appel de Nancy sont annulés en tant que la cour a statué sur les conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % à cet impôt auxquelles la société Parfac Export GmbH a été assujettie à raison de la réintégration dans les bénéfices imposables de son établissement stable en France au titre de l'exercice clos en 1996 d'une commission de 656 745,50 F (100 120,13 euros).

Article 2 : Les conclusions de la requête présentée par la société Clarins BV devant la cour administrative d'appel de Nancy tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % à cet impôt au titre de la réintégration de la commission en litige dans les bénéfices de l'exercice clos en 1996 et les conclusions présentées par cette société devant le Conseil d'Etat tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % à cet impôt auxquelles la société Clarins BV a été assujettie au titre de la réintégration dans les bénéfices imposables de son établissement stable en France au titre de l'exercice clos en 1996 de la commission de 656 745,50 F (100 120,13 euros) en litige sont remises à sa charge.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à la société Clarins BV.