Vu la requête, enregistrée le 10 décembre 2008, présentée pour M. Albert A, demeurant 71 rue Sauveur Tobelem à Marseille (13007), par Me Fleurentdidier ;

       M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0700438 en date du 13 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001, 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 046 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

..........................................

       Vu le jugement attaqué ; 

..........................................

        Vu la lettre, en date du 6 décembre 2010, par laquelle la Cour a informé les parties qu'elle était susceptible de relever d'office un moyen d'ordre public tiré de l'erreur de catégorie d'imposition ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 janvier 2011 ;

       - le rapport de M. Iggert, conseiller ; 

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que M. A a fait l'objet d'une examen de sa situation fiscale personnelle au titre des années 2001 à 2003 ; que M. A interjette régulièrement appel du jugement du 13 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001, 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes ;

      Sur l'étendue du litige :

      Considérant que, par décision du 23 juin 2009, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux des Bouches-du-Rhône a prononcé le dégrèvement, à concurrence de la somme de 1 972 euros, en droits et pénalités, d'une partie des contributions sociales auxquelles M. A a été assujetti au titre des années 2001, 2002 et 2003 ; que la requête de l'intéressé est, dans cette mesure, devenue sans objet ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      En ce qui concerne les encaissements de chèques établis à l'ordre de la SARL des Peintures Lucas :

      Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts :  Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes  ;

      Considérant que l'administration a regardé comme des distributions occultes de la SARL des Peintures Lucas au profit de M. A les encaissements sur son compte personnel de règlements effectués par les clients de la société ; que, d'une part, les encaissements en cause n'ont pas été retracés dans son compte courant s'associé ouvert dans les écritures de la société, dont il était associé et dirigeant, et n'ont pas transité par la comptabilité de la société alors que les sommes en cause appartiennent à cette dernière ; que, d'autre part, le requérant se prévaut de ce que les encaissement litigieux correspondent au remboursement de dépenses qu'il aurait préalablement réglées pour le compte de la société, produit en ce sens la liste détaillée des mouvements en cause et allègue que les opérations de redressement judiciaire et d'interdiction bancaire dont il faisait l'objet l'ont contraint à mettre à disposition de la société ses comptes personnels pour permettre la poursuite de l'activité ; que, toutefois, ni la procédure de redressement judiciaire, ni la mesure d'interdit bancaire, non établie sur la totalité de la période en litige, n'interdisent à la personne morale qui en fait l'objet l'encaissement de sommes sur ses comptes bancaires ; que, par ailleurs, l'administration relève à juste titre que M. A, en usant, sans justification probante tirée de la situation de l'entreprise, de son compte personnel pour régler des dépenses ne peut être regardé comme ayant agi dans l'intérêt et pour le compte de la société ; que, dès lors que M. A se borne à invoquer l'absence de profits et à dresser la liste de mouvements sur son compte personnel et en imputer la cause à la société sans apporter une quelconque justification en ce sens, l'administration doit être regardée comme ayant apporté la preuve de la nature des versements en cause et de leur caractère occulte au sens des dispositions du c) de l'article 111 précité du code général des impôts ; 

      En ce qui concerne les chèques établis par la société Provence Cloisons :

      Considérant qu'aux termes de l'article 92 du même code, dans sa rédaction alors applicable :  1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices (...) de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus  ; qu'en application des dispositions précitées du c) de l'article 111 du code général des impôts, doivent être regardées comme des revenus distribués des rémunérations occultes versées à un tiers à la société ; 

      Considérant qu'en l'espèce, M. A a encaissé des chèques établis, contrairement à ce qu'il soutient, à son nom par la SARL Provence Cloisons, dont il n'est ni salarié, ni associé et ne correspondant à l'exécution d'aucune prestation qu'il aurait personnellement rendue à la société ; que l'administration estime que M. A participait étroitement à la gestion de la société et que son intervention caractérise l'existence d'une gestion de fait en se fondant sur la circonstance que sa mère, puis sa fille détenaient la moitié du capital social, que le siège social était situé au domicile de l'autre associé, dans le Var, avec laquelle il entretenait des relations personnelles très étroites, que la société réalisait des prestations exclusivement pour la société des Peintures Lucas dont il était dirigeant associé, que la société avait domicilié son compte bancaire dans une agence à Marseille où M. A disposait de ses comptes et qui était située à proximité de son domicile, et qu'il détenait la signature de la société ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration a regardé les sommes qu'il percevait comme des rémunérations pour son activité de gérant de fait et a déduit le caractère occulte de ces rémunérations de l'absence de comptabilisation de ces sommes sous cette dénomination ; que la circonstance que les sommes en cause auraient été comptabilisées dans les écritures de la société comme des dépenses de travaux et que la taxe sur la valeur ajoutée correspondante aurait été acquittée est sans incidence en l'espèce ; que les rémunérations occultes en cause ont été redressées par l'administration dans la catégorie des bénéfices non commerciaux en application de l'article 92 précité du code général des impôts ; qu'ainsi qu'il a été dit, les rémunérations occultes versées à un tiers à la société  doivent être regardées comme des revenus distribués et imposés à ce titre dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que l'administration n'a présenté aucune demande de substitution de base légale ; qu'ainsi que cela ressort de l'article 1600-0 C du code général des impôts s'agissant de la contribution sociale généralisée et de l'article 1600-0 G du code général des impôts s'agissant de la contribution au remboursement de la dette sociale, ces contributions sont assises selon les mêmes règles que l'impôt sur le revenu ; qu'ainsi, l'erreur de catégorie d'imposition commise par l'administration entraîne la décharge des contributions sociales qui en procèdent ; 

	En ce qui concerne les revenus d'origine indéterminée :

	Considérant, que les contributions en litige dues à ce titre, au titre des années 2001 à 2003, procèdent de la taxation d'office, sur le fondement des dispositions combinées des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales, de sommes créditées sur les comptes bancaires de M. A dont l'administration a estimé qu'elles correspondaient à des revenus d'origine indéterminée ; qu'en vertu de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, le requérant, qui a été régulièrement taxé d'office sur ces sommes, et dont le différend a été soumis à la commission départementale des impôts, supporte la charge de prouver l'exagération des impositions contestées ;

      Considérant que M. A se prévaut en premier lieu de ce que les sommes apparaissant au crédit de ses comptes bancaires correspondent à des avances consenties par M. et Mme Campo dans le cadre de l'activité des sociétés Provence cloisons et peintures Lucas ; qu'en se bornant à alléguer l'existence d'avances consenties à ces personnes avec lesquelles il est au demeurant en relation d'affaires sans se prévaloir d'un commencement de preuve de nature à établir ou faire présumer l'origine des sommes en cause ou leur éventuelle nature professionnelle, il ne peut être regardé comme apportant, ce faisant, la preuve qui lui incombe ; que s'il se prévaut en second lieu de ce que des versements mensuels de 500 francs constituent le remboursement d'un prêt à partir du salaire de Mme Campo, cette simple allégation ne saurait suffire à établir l'exagération des impositions ; qu'au surplus, l'administration relève que des versements sporadiques de 5 000 francs ont fait l'objet d'un redressement et que l'identité de l'auteur des versements litigieux n'est pas établie ; 

	Sur l'application des pénalités :

	Considérant que si M. A demande la décharge des pénalités de mauvaise foi ayant assorti une partie de son imposition par voie de conséquence de la décharge en principal, il résulte des éléments susindiqués qu'il ne peut prétendre qu'à l'éventuelle décharge procédant de l'erreur de catégorie ; que la circonstance que l'administration n'aurait pas confirmé les redressements par une vérification de la société des Peintures Lucas est sans incidence ; que les encaissements effectués par M. A des recettes de la société des Peintures Lucas ou de rémunérations occultes sont de nature a caractériser l'intention délibérée d'éluder l'impôt ;

	Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des versements en provenance de la société Provence Cloisons ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de lui accorder le bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : À concurrence de la somme de 1 972 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. A tendant à la décharge d'une partie des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001, 2002 et 2003.

Article 2 : M. A est déchargé, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001 à 2003 en tant qu'elles procèdent des revenus qu'il retirait de la société Provence Cloisons.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté. 

Article 4 : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille du 13 octobre 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. Albert A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA05039