Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour par télécopie le 30 janvier 2009, régularisée le 3 février 2009, présentée par la société d'avocats Mauduit-Lopasso et associés pour M. André A, demeurant ... ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0400076 rendu le 28 novembre 2008 par le tribunal administratif de Nice en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de la commune de La Garde à lui payer l'ensemble de ses heures de présence de nuit sur la période courant du 1er janvier 1999 au 5 mai 2002, ainsi que la totalité de ses heures effectuées sur la période courant du 6 mai 2002 au 31 décembre 2002 ; 

       2°) de condamner ladite commune à lui verser un complément de rémunération de 33 391,01 euros, déduction à faire de la somme allouée par le tribunal au titre des heures de travail effectuées de jour les dimanches et jours fériés sur la période courant du 1er  janvier 1999 au 5 mai 2002 ;

       3°) d'augmenter cette condamnation des intérêts au taux légal et du produit de leur capitalisation ; 

       4°) de mettre à la commune de La Garde la somme de 2 000 euros au titre de 

l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 modifiée ;

        Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée ;

        Vu la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 ;

        Vu le décret n° 61-467 du 10 mai 1961 ;

        Vu le décret n° 94-725 du 24 août 1994 ;

        Vu le décret n° 99-391 du 19 mai 1999 portant statut particulier du cadre d'emplois des gardiens d'immeubles territoriaux ;

        Vu le décret n° 2000-815 du 25 août 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique de l'Etat ; 

        Vu le décret n° 2001-623 du 12 juillet 2001 pris pour l'application de l'article 7-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique territoriale ; 

        Vu le décret du 3 mai 2002 relatif aux horaires d'équivalence applicables aux emplois de gardien et de concierge des services déconcentrés relevant du ministère de l'intérieur ;

        Vu le code général des collectivités territoriales ;

        Vu le code civil ;

        Vu le code de justice administrative ; 

        Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;

        Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat, en date du 27 janvier 2009, fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 février 2011 :

        - le rapport de M. Brossier, rapporteur,

        - les conclusions de Mme Fedi, rapporteur public,

        - et les observations de Me Poitout, substituant la société d'avocats Mauduit-Lopasso et associés pour M. A ;

        Considérant que M. A, agent d'entretien de la commune de La Garde nommé par arrêté du 1er juin 1993, puis intégré dans le corps des gardiens d'immeubles territoriaux par arrêté du 26 septembre 2000, a été affecté comme gardien de nuit dans les résidences pour personnes âgées Pierre et Marie Curie de ladite commune de La Garde sur la période en litige courant de 1999 à 2002 ; que sur cette période, M. A réclame le paiement de l'intégralité de ses heures de présence effective, dès lors qu'il était présent durant 237 heures pour un cycle de quatre semaines, mais n'était rémunéré durant le même temps que sur la base de 139 heures de service accompli et qu'il estime ainsi que le différentiel qui lui reste dû s'élève à la somme de 33 391,01 euros sur 3 ans ; que par le jugement attaqué, le tribunal, après avoir constaté que l'intéressé qui n'avait pas de logement de fonction et devait, pendant les 237 heures susmentionnées, répondre à toutes les sollicitations des personnes hébergées, n'a fait droit à la demande indemnitaire en cause qu'en ce qui concerne les heures de présence les dimanches et jours fériés sur la période courant du 1er janvier 1999 au 5 mai 2002 ; que le tribunal a en revanche rejeté cette demande indemnitaire en ce qui concerne les heures de présence de nuit sur la même période courant du 1er janvier 1999 au 5 mai 2002, aux motifs que les services de surveillance de nuit comportent des périodes d'inaction et que le système d'équivalence horaire mis en place par la commune n'était entaché d'aucune erreur manifeste d'appréciation ; que s'agissant de la période postérieure courant du 6 mai 2002 au 31 décembre 2002, le tribunal a renvoyé l'intéressé devant son administration afin qu'elle le rémunère en appliquant sur cette période les règles d'équivalence horaire instituées par le décret n° 2002-813 du 3 mai 2002 relatif aux horaires d'équivalence applicables aux emplois de gardien et de concierge des services déconcentrés relevant du ministère de l'intérieur ;

      Considérant, en premier lieu, que la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 modifiée, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, définit, au 1. de son article 2, le temps de travail comme toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l'employeur et dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou pratiques nationales ; qu'aux termes de l'article 2 du décret susvisé n° 2000-815, rendu applicable aux collectivité territoriales en vertu de l'article 1er du décret n° 2001-623 susvisé : La durée du travail effectif s'entend comme le temps pendant lequel les agents sont à la disposition de leur employeur et doivent se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. ; que ces dispositions font obstacle à ce que soient regardées comme du temps de repos les périodes durant lesquelles un salarié présent sur son lieu de travail en vue d'y accomplir un service de garde n'est pas effectivement sollicité, dès lors qu'il demeure, pendant ce temps d'inaction, à la disposition de son employeur ; que, par suite, M. A, qui n'était pas attributaire d'un logement de fonction, doit être regardé comme accomplissant, durant la totalité de son service de gardien de nuit, un travail effectif au sens des dispositions précitées, alors même que son service comportait des périodes d'inaction ; 

        Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte des dispositions de l'ancien code des communes, reprises au code général des collectivités territoriales, qu'il appartient aux organes compétents des collectivités territoriales et de leurs établissements publics de régler l'organisation des services communaux et notamment de fixer la durée hebdomadaire de travail du personnel communal, sous réserve du respect des dispositions législatives et réglementaires applicables ; qu'ils peuvent notamment, dans ce cadre, fixer des équivalences en matière de durée du travail, afin de tenir compte des périodes d'inaction que comporte l'exercice de certaines fonctions ; que si l'article 7-1 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, issu de l'article 21 de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001, prévoit que les règles relatives à la définition, à la durée et à l'aménagement du temps de travail des agents des collectivités territoriales et des établissements publics (...) sont fixées par la collectivité ou l'établissement, dans les limites applicables aux agents de l'Etat, ces dispositions ont eu pour seul objet d'encadrer l'exercice, par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, des compétences qu'ils détiennent en la matière ; qu'ainsi, avant l'entrée en vigueur du décret n° 2001-623 du 12 juillet 2001 pris pour l'application de 

l'article  7-1 précité de la loi du 26 janvier 1984, la commune de La Garde pouvait elle-même instaurer un régime d'équivalence horaire en matière de durée du travail et, dans ce cadre local, la circonstance que le temps de présence du gardien soit intégralement considéré comme un temps de travail effectif au sens des dispositions précitées n'exclut pas qu'il fasse néanmoins l'objet d'un mode de rémunération tenant compte de l'existence de périodes d'inaction ; 

        Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 8 du décret susvisé 

n° 2000-815, rendu applicable aux collectivité territoriales en vertu de l'article 1er du décret n° 2001-623 susvisé : Une durée équivalente à la durée légale peut être instituée par décret en Conseil d'Etat, pris après avis du Conseil supérieur de la fonction publique d'Etat et du comité technique paritaire ministériel pour des corps ou emplois dont les missions impliquent un temps de présence supérieur au temps de travail effectif tel que défini à l'article 2. Ces périodes sont rémunérées conformément à la grille des classifications et des rémunérations. ; et qu'aux termes de l'article 7-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée : (...) Les régimes de travail mis en place antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 (...) peuvent être maintenus en application par décision expresse de l'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement prise après avis du comité technique paritaire, sauf s'ils comportent des dispositions contraires aux garanties minimales applicables en matière de durée et d'aménagement du temps de travail ; 

        Considérant que les collectivités locales ou leurs établissements publics ne pouvaient, à compter de la date d'entrée en vigueur des décrets fixant les horaires d'équivalence applicables à la fonction publique de l'Etat, instaurer un système d'équivalence pour leurs agents dont les missions impliquaient un temps de présence supérieur au temps de travail effectif que dans les limites applicables aux agents de l'Etat exerçant des fonctions comparables ; qu'elles avaient toutefois la possibilité de maintenir le système précédemment instauré dès lors que leur conseil municipal avait pris une délibération en ce sens ; que la commune de La Garde, qui était en attente de la publication du décret relatif aux horaires d'équivalence applicables aux emplois de gardien et de concierge des services déconcentrés relevant du ministère de l'intérieur, n'a adopté aucun nouveau dispositif d'équivalence par délibération expresse et a continué à appliquer, dans un premier temps, le système qu'elle avait précédemment mis en place ; qu'ensuite et à compter de l'entrée en vigueur du décret n° 2002-813 du 3 mai 2002 relatif aux horaires d'équivalence applicables aux emplois de gardien et de concierge des services déconcentrés relevant du ministère de l'intérieur, la commune de La Garde, en l'absence de délibération expresse de son conseil municipal maintenant le régime antérieur, devait faire application des règles d'équivalence déterminées par ledit décret ; qu'aux termes de l'article 3 de ce décret, publié au journal officiel de la République française du 5 mai 2002 : Dans les services déconcentrés relevant du ministère de l'intérieur, les temps de présence et de travail effectif des gardiens et concierges qui ne sont pas attributaires d'un logement par nécessité absolue de service sont de 638 heures de gardiennage et de 1 484 heures de travail effectif par an et par agent sur 212 jours.

Ces durées sont équivalentes à une durée de travail effectif de 1 600 heures.

Le temps de présence quotidien de 10 heures inclus dans une tranche horaire comprise entre 7 heures et 22 heures comporte 7 heures de travail effectif ; 

        Considérant, en quatrième lieu, que l'appelant soutient que seraient contraires au droit communautaire, d'une part, le règlement local mis en place par la commune de la Garde instaurant un système d'équivalence horaire pour le travail nocturne par application d'un coefficient de rémunération de 0,5 pour 13 des 15 heures de présence de nuit, d'autre part, le décret n° 2002-813 mettant en place un système d'équivalence dont les modalités sont susmentionnées ; que M. A invoque à cet égard la méconnaissance de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993, telle qu'interprétée selon lui par l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes n° 14/04 du 1er décembre 2005 ; 

        Considérant, toutefois, qu'aux termes de l'article 2 de la directive n° 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, non encore modifiée sur la période en litige par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 : Aux fins de la présente directive, on entend par : 1) temps de travail : toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l'employeur et dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou pratiques nationales (...)  ; que les prescriptions minimales que le Conseil peut adopter par voie de directive en application de l'article 118 du traité de la Communauté économique européenne devenu article 137 du traité instituant la Communauté européenne, pour contribuer notamment à l'amélioration des conditions de vie et de travail et protéger la santé et la sécurité des travailleurs, ne sauraient s'appliquer aux modalités de détermination des rémunérations, qui sont étrangères à son objet ; qu'il ressort tant des finalités de la directive, prise aux seules fins de déterminer des prescriptions minimales en effet en vue d'une meilleure protection de la sécurité et de la santé des travailleurs, que des termes de son article 2, que les notions de temps de travail qu'elle définit n'ont pas d'incidence en matière de rémunération ; que ladite directive 93/104/CE ne fait pas obstacle à l'application des rapports d'équivalence aux durées maximales de travail fixées par le droit national et autorise les autorités compétentes à définir légalement un rapport d'équivalence pour l'appréciation des règles relatives aux rémunérations et aux heures supplémentaires, ainsi que de celles concernant les durées maximales de travail fixées par le droit national, sous réserve que soient respectés les seuils et plafonds communautaires pour l'appréciation desquels les périodes de travail effectif doivent être comptabilisées dans leur intégralité, sans possibilité de pondération ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'appelant n'est pas fondé à soutenir que le principe même de la mise en place d'un système d'équivalence horaire pour rémunérer les agents travaillant la nuit, ou les dimanches et jours fériés, tel qu'il a été instauré en ce qui le concerne, au niveau local par la commune de La Garde, puis au niveau national par le décret susmentionné du 3 mai 2002, serait incompatible avec la directive n° 93/104/CE ; qu'il n'est pas, par suite, fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal, pour répondre à sa demande indemnitaire, a appliqué la réglementation locale de la commune de La Garde pour la rémunération par équivalence des horaires de nuit sur la période courant du 1er janvier 1999 au 5 mai 2002, puis le décret susmentionné du 3 mai 2002 pour la période courant du 6 mai 2002 au 31 décembre 2002 pour le surplus de ses prétentions ; qu'ainsi sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée à titre subsidiaire par la partie intimée, sa requête doit être rejetée ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ; 

        Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la partie intimée, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamnée à payer à l'appelant la somme qu'elle demande au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'appelant les frais non compris dans les dépens exposés par la partie intimée ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête n° 09MA00406 de M. A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de La Garde tendant au remboursement de ses frais exposés et non compris les dépens sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. André A, à la commune de La Garde et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

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N° 09MA004062