Vu le recours, enregistré le 16 juin 2009, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 08-6759 en date du 7 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nantes a déchargé la SAS Lefort Génie Climatique des cotisations supplémentaires à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de remettre à la charge de la société les cotisations dont la décharge a été prononcée ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mai 2010 :

       - le rapport de Mme Coiffet, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;

       Considérant que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE fait appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Nantes a fait droit à la demande de la SAS Lefort Génie Climatique, entreprise du bâtiment et des travaux publics, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 ;

       Sur le bien fondé des impositions en litige :

       Considérant qu'aux termes de l'article 224 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition concernées : 1. Il est établi une taxe, dite taxe d'apprentissage, dont le produit est inscrit au budget de l'Etat pour y recevoir l'affectation prévue par la loi (...) ; qu'aux termes de l'article 225 du même code : La taxe est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) ; qu'aux termes de l'article 235 bis dudit code : 1. Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) ; que l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale prévoit que : Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés (...) ;

       Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service de ces indemnités soit assuré pour son compte par la caisse de congés payés à laquelle il est affilié en exécution des dispositions de l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, est sans incidence sur l'assiette de ces taxes et sur l'assujettissement de l'employeur ; que pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes susdécrites, il convient de retenir le seul montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a, pour procéder aux rehaussements en litige, réintégré dans les bases de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dues par la SAS Lefort Génie Climatique les indemnités de congés payés versées aux salariés de l'entreprise pour le compte de celle-ci par la caisse des entreprises du bâtiment et des travaux publics ;

       Considérant que la SAS Lefort Génie Climatique ne peut utilement invoquer les dispositions d'une circulaire du 28 juillet 1993 du ministre des affaires sociales, de la santé et de la ville qui est étrangère aux taxes en litige ; qu'elle ne peut davantage se prévaloir de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 faite à M. Blary, député, reprise dans l'instruction référencée 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, laquelle a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la  participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales qui comprend les indemnités de congés payés ;

       Considérant, toutefois, que l'administration qui a déterminé de façon forfaitaire le montant des indemnités de congés payés devant être intégré à la base d'imposition de la SAS Lefort Génie Climatique sans rechercher quel était le montant réel des indemnités de congés payés dû par la société requérante à ses salariés, a méconnu les dispositions précitées des articles 225 et 235 bis du code général des impôts ; que, par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont censuré la méthode de calcul retenue par l'administration quand bien même celle-ci aurait, ainsi que le soutient le ministre, conduit à un résultat proche du montant réel des indemnités dues ; que les éléments versés au dossier ne permettant pas de déterminer ce montant, il y a lieu d'ordonner un supplément d'instruction aux fins pour l'administration de produire tous éléments nécessaires quant à la détermination du montant des indemnités de congés payés dues par la SAS Lefort Génie Climatique à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant que la SAS Lefort Génie Climatique aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à la caisse des entreprises du bâtiment et des travaux publics ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	Avant de statuer sur les conclusions de la requête, il sera procédé dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt à un supplément d'instruction contradictoire aux fins décrites dans les motifs du présent arrêt.

Article 2 :	Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 3 : 	Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à la SAS Lefort Génie Climatique.

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N° 09NT01388                                      2

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