Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 29 avril 2009, sous le n° 09MA01523, présentée pour la COMMUNAUTE URBAINE NICE COTE D'AZUR (CUNCA), dont le siège est au 405 promenade des Anglais BP 3087 à Nice Cedex 3 (06202), par la Selarl Molas et associés, avocats ; 

       la COMMUNAUTE URBAINE NICE COTE D'AZUR (CUNCA) demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0805626 du 13 février 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nice a annulé l'avenant du 7 avril 2008 conclu entre la communauté d'agglomération Nice Côte d'Azur et la société Maïa Sonnier ; 

       2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code général des collectivités territoriales ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 décembre 2011 :

       - le rapport de Mme Felmy, rapporteur, 

       - et les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public ;

       Considérant que la COMMUNAUTE URBAINE NICE COTE D'AZUR (CUNCA), venue aux droits de la communauté d'agglomération Nice Côte d'Azur, a conclu, le 12 juin 2007, avec la société Maïa Sonnier, un marché, lot n° 5  déplacement et restauration du monument Garibaldi , dans le cadre des travaux d'aménagement des places Garibaldi et Toja, pour un montant de 445 418, 13 euros hors taxes ; que par un avenant n° 1 en date du 19 novembre 2007, le marché a été transféré à la société Maïa Sonnier Ingénierie Construction ; qu'un avenant n° 2 signé le 7 avril 2008 et transmis au contrôle de légalité le 9 avril suivant, a pour objet :  ... - la prise en compte des évolutions du projet traitées par les prix nouveaux définitifs expressément repris en annexe 1 (bordereau des prix nouveaux définitifs) et à l'annexe 2 (détail quantitatif des prix nouveaux définitifs) du présent avenant, - la modification de la quantité des travaux qui résulte des prix nouveaux évoqués ci-dessus et de l'évolution des quantités des prestations par rapport au marché initial, - l'ajustement du délai global et des délais partiels, - la prise en compte des incidences financières induites par l'ajustement du premier délai partiel  ; que cet avenant modifiant les délais d'exécution et le prix du marché initial, a porté le montant du marché à la somme de 598 216,63 euros hors taxes, soit une augmentation d'un montant de 152 798,50 euros hors taxes qui se décompose en un montant de 75 569,07 euros au titre des évolutions du projet, de 42  195,76 euros au titre de la modification des quantités des travaux et de 35 033,67 euros au titre des incidences financières de la prolongation de délai ; que la COMMUNAUTE URBAINE NICE COTE D'AZUR (CUNCA) interjette appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Nice a annulé cet avenant ; 

       Sur la légalité de l'avenant n°2, sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement attaqué et la recevabilité du déféré :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 81 du code des marchés publics, inséré dans le chapitre VIII intitulé  Achèvement de la procédure  du titre III relatif à la passation des marchés :  Sauf dans le cas de l'échange de lettres prévu au 1° du II de l'article 35, les marchés et accords-cadres d'un montant supérieur à 20 000 Euros HT sont notifiés avant tout commencement d'exécution...  ; qu'aux termes de l'article 82 du même code :  Pour les collectivités territoriales, le marché ou l'accord-cadre est notifié au titulaire après transmission, lorsqu'elle est prévue, au représentant de l'Etat des pièces nécessaires à l'exercice de son contrôle ...  ; qu'aux termes de l'article 2 de la loi du 2 mars 1982 relative  aux droits et libertés des communes, des départements et des régions,  modifiée par la loi du 22 juillet 1982, dans sa rédaction en vigueur à la  date de la décision attaquée :  I. - Les actes pris par les autorités  communales sont exécutoires de plein droit dès qu'il a été procédé à leur  publication ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur  transmission au représentant de l'Etat dans le département ou à son  délégué dans l'arrondissement ... II. - Sont soumis aux dispositions du  paragraphe I du présent article les actes suivants : ... Les conventions  relatives aux marchés ...  ; qu'aux termes de l'article 3 de la même loi :  Le représentant de l'Etat dans le département défère au tribunal  administratif les actes mentionnés au paragraphe II de l'article précédent  qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission  ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 118 dudit code, relevant du titre IV relatif à l'exécution du marché :  Dans le cas particulier où le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l'exécution des prestations est subordonnée, que les prix indiqués au marché soient forfaitaires ou unitaires, à la conclusion d'un avenant ou, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur.  ; qu'en vertu de l'article 14 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux, comme en l'espèce, portant sur les ouvrages ou travaux dont la réalisation ou la modification est décidée par ordre de service et pour lesquels le marché ne prévoit pas de prix, la personne responsable du marché et l'entrepreneur peuvent arrêter les prix définitifs par un avenant ; qu'aux termes de l'article 15-4 de ce même CCAG :  lorsque la masse des travaux exécutés atteint la masse initiale, l'entrepreneur doit arrêter les travaux s'il n'a pas reçu un ordre de service lui notifiant la décision de les poursuivre prise par la personne responsable du marché (...) à défaut d'ordre de poursuivre, les travaux qui sont exécutés au-delà de la masse initiale ne sont pas payés.  ; 

       Considérant qu'il résulte de ces dispositions combinées que lorsque le montant des prestations exécutées atteint le montant fixé par le marché, la poursuite de l'exécution des prestations est subordonnée à la conclusion d'un avenant ou à une décision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur ; que les travaux ordonnés par le maître de l'ouvrage, notamment ceux qui seraient nés de sujétions imprévues et nécessaires à l'exécution du marché, y compris lorsqu'ils ont été réalisés, dans la mesure où les travaux en cause présentent un caractère indissociable du marché initial et qu'ils n'induisent pas un bouleversement de l'économie générale du contrat, peuvent faire l'objet d'un avenant, lequel n'aura d'effet exécutoire en ce qui concerne les droits et obligations déterminés par les parties qu'à la date de transmission au contrôle de légalité ; qu'ainsi, l'avenant n°2 au marché initial pour la poursuite de la réalisation des travaux prévus à ce marché au titre d'une période antérieure, signé en avril 2008, ne relevait pas des dispositions précitées des articles 81 et 82 du code des marchés publics ; que les dispositions de l'article 118 dudit code ne faisaient pas obstacle à la signature de cet avenant, laquelle n'est par ailleurs pas contraire au principe de non-rétroactivité des actes administratifs ; qu'il en résulte que, quelle que soit la durée initiale d'exécution du marché, la circonstance que les travaux de déplacement et de restauration de la statue de Garibaldi aient été achevés à la date de la conclusion de l'avenant en cause ne justifiait pas l'annulation du marché pour le motif qu'il aurait dû être notifié préalablement à l'exécution des travaux ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNAUTE URBAINE NICE COTE D'AZUR (CUNCA) est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a annulé l'avenant n° 2 en cause ; 

       Considérant, cependant qu'il y a lieu pour la Cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen invoqué par le préfet dans son déféré devant le tribunal administratif ;

       Considérant que le préfet des Alpes-Maritimes soutient que l'avenant litigieux méconnaît l'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public aux termes duquel :  Tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services, entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres ou à la commission visée à l'article 43. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis  dans la mesure où les travaux ont été réalisés antérieurement à la consultation de la commission d'appel d'offres et à la délibération du conseil municipal ; que cette disposition n'a toutefois pas pour effet d'interdire l'exécution des travaux préalablement à la saisine de la commission d'appel d'offres ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de  1 500 euros au titre des frais exposés par la COMMUNAUTE URBAINE NICE COTE D'AZUR (CUNCA) et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nice du 13 février 2009 est annulé.

Article 2 : Le déféré du préfet des Alpes-Maritimes est rejeté. 

Article 3 : L'Etat versera à la COMMUNAUTE URBAINE NICE COTE D'AZUR (CUNCA) la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la COMMUNAUTE URBAINE NICE COTE D'AZUR (CUNCA), à la société Maïa Sonnier ingénierie construction, au préfet des Alpes-Maritimes et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

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N° 09MA01523		2

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