Vu l'arrêt n° 05MA02724 du 24 juin 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a après avoir, par son article 1er, annulé le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 12 juillet 2005 en ce qu'il a statué sur les conclusions de la demande de M. A afférente à l'année 1996, et par son article 2 décidé que les conclusions de la requête tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. A au titre de l'année 1996 et les conclusions de la requête tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. et Mme A au titre de l'année 1993, seraient chacune enregistrées sous un numéro de requête distinct a, par son article 3 rejeté les conclusions de M. A tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à sa charge au titre des années 1994 et 1995 ;

      Vu l'arrêt n°320073 du Conseil d'Etat rendu le 15 avril 2011 par lequel le Conseil d'État a annulé l'article 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille en date du 24 juin 2008 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 juin 2011 :

      - le rapport de Mme Menasseyre, 

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

      - et les observations de Me Le Gallo pour M. A ;

      Considérant que M. A a été marié à Mme Camus, du 15 novembre 1993 au 13 mars 1998, sous le régime de la séparation de biens, et a souscrit avec son épouse des déclarations communes d'impôt sur le revenu au titre de la période comprise entre le 15 novembre et le 31 décembre 1993 et des années 1994 et 1995 ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité de l'EURL MCP Organisation dont M. A était le gérant et l'associé unique, l'administration a remis en cause le bénéfice du régime d'exonération institué par l'article 44 sexies du code général des impôts au profit de certaines entreprises nouvelles sous lequel cette société s'était placée ; que, de même, la SNC Camus Camus et Cie dont Mme Camus détenait 50 % du capital a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à la suite de laquelle les intérêts des comptes courants d'associés de cette société ont été réintégrés aux résultats des exercices clos en 1993 et 1994 ; que les déclarations d'impôt sur le revenu souscrites par M. A et Mme Camus au titre de la période comprise entre le 15 novembre et le 31 décembre 1993 et des années 1994 et 1995 ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces à l'issue duquel l'administration a notamment tiré les conséquences au niveau du revenu global des époux CAMUS-A des deux vérifications de comptabilité mentionnées ci-dessus ; qu'elle a alors mis à la charge des époux CAMUS-A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 1993, 1994 et 1995 ; que M. A s'est pourvu en cassation contre l'article 3 de l'arrêt du 24 juin 2008 par lequel la Cour administrative d'appel de Marseille a confirmé le rejet de ses conclusions tendant à l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 12 juillet 2005 rejetant sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu établies au titre des années 1994 et 1995 ; que, par un arrêt du 15 avril 2011, le Conseil d'Etat a annulé l'article 3 de l'arrêt du 24 juin 2008 ; 

      Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

      En ce qui concerne l'imposition séparée des époux :

      Considérant qu'aux termes du 4 de l'article 6 du code général des impôts :  Les époux font l'objet d'impositions distinctes : / a) lorsqu 'ils sont séparés de biens et ne vivent pas sous le même toit (...)  ; qu'il ressort des pièces du dossier soumis au tribunal que, d'une part, M. A a été marié à Mme Camus, du 15 novembre 1993 au 13 mars 1998, sous le régime de la séparation de biens et que, d'autre part, les époux ne vivaient pas sous le même toit, dès lors que M. A résidait dans sa villa située à Toulon dans la région où il exerçait son activité professionnelle et Mme Camus à Paris dans le 17ème arrondissement avec ses deux enfants mineurs issus d'une précédente union et scolarisés à Paris, où elle-même travaillait, quand bien même ils se retrouvaient en fin de semaine quand leurs obligations professionnelles et familiales respectives le leur permettaient ; qu'ainsi, il résulte de l'instruction que M. A résidait sous un toit différent de celui de son épouse au cours de chacune des années en litige ; que, par suite, les époux devaient faire l'objet d'une imposition distincte ; qu'il suit de là que M. A est fondé à demander la réduction des bases des suppléments d'imposition, dans la mesure où celles-ci ont, à tort, compris les revenus perçus par Mme Camus, affectés des redressements opérés par l'administration fiscale ; 

      En ce qui concerne la remise en cause du régime de faveur prévu par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts :

      Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige :  I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. (...) II. Le capital des sociétés nouvelles ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 p. 100 par d'autres sociétés. Pour l'application de l'alinéa précédent, le capital d'une société nouvelle est détenu indirectement par une autre société lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie : - un associé exerce en droit ou en fait la fonction de gérant ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une autre société ; - un associé détient avec les membres de son foyer fiscal 25 p. 100 au moins des droits sociaux dans une autre entreprise ;- un associé exerce des fonctions dans une entreprise dont l'activité est similaire ou complémentaire à celle de l'entreprise nouvelle. III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I.  ;

      S'agissant de la détention directe ou indirecte de plus de 50 pour cent du capital par d'autres sociétés :

      Considérant, en premier lieu, qu'il est constant que seule Mme Camus, épouse de M. A, détenait des participations dans le capital d'autres sociétés ; que, dès lors qu'elle devait faire l'objet d'une imposition séparée, Mme Camus ne peut être regardée comme membre du foyer fiscal de M. A ; qu'il en résulte que la circonstance que, au cours de la période vérifiée, Mme Camus ait détenu des participations supérieures à 25 % des droits sociaux dans cinq entreprises distinctes est sans influence sur l'éligibilité de l'EURL MCP Organisation au bénéfice du régime de faveur ;

      Considérant, en deuxième lieu, que l'administration soutient également que M. A exerçait, au cours de la période vérifiée, les fonctions de dirigeant de la SARL Omega Gestion ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le président directeur général de la société était, au cours de la période vérifiée, M. Jean-Claude Camus, et que M. A y exerçait simplement les fonctions de directeur ; que si l'administration produit, à l'appui de ses affirmations, une attestation établie en mars 2004 par le gérant de la SARL Adam indiquant que son  interlocuteur concernant les spectacles que la société Adam a organisé dans cette salle était son directeur, Monsieur Gérard A et que nos relations de travail portaient en particulier sur les demandes de disponibilité de la salle, mises au point des clauses contractuelles et techniques entre autres , ainsi que trois contrats, dont un seul conclu au cours de la période en litige, de location de la salle Zénith Omega qui ont été signés pour la société Omega gestion par M. A, il ne résulte pas de ces seuls éléments que l'intéressé exerçait en droit ou en fait la fonction de gérant ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire de la SARL Omega Gestion ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et dès lors qu'il est constant que M. A n'exerçait pas des fonctions dans une entreprise dont l'activité était similaire ou complémentaire à celle de l'entreprise nouvelle l'EURL MCP Organisation, que cette dernière société ne peut être regardée comme ayant été, directement ou indirectement détenue pour plus de 50 % de son capital, par d'autres sociétés ;

      S'agissant de l'existence d'une restructuration d'activités :

      Considérant que l'administration soutient que l'entreprise a été créée dans le cadre d'une restructuration de l'activité préexistante de la SARL Camus Camus Production ; 

      Considérant que la restructuration d'une activité préexistante est caractérisée par l'identité au moins partielle de l'activité, l'existence de liens privilégiés entre les deux entreprises et le transfert de moyens d'exploitation de l'activité préexistante vers l'entreprise créée ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Camus Camus Production exerce une activité de production de spectacles ; que l'EURL MCP Organisation avait au cours des années en litige pour activité de promouvoir et d'organiser les spectacles produits par la SARL Camus Camus production dans le Sud Est de la France ; que dans le cadre de son activité, la SARL Camus Camus Production assumait donc la responsabilité artistique, industrielle ou financière des spectacles produits, et employait le plateau artistique ; que si l'activité de promotion et d'organisation exercée par l'EURL était complémentaire de celle exercée par la SARL Camus Camus Production, il ne résulte nullement de l'instruction que l'EURL ait assumé des responsabilités analogues à celles de la société de production, et, par suite, que les activités exercées par les sociétés aient été, même partiellement identiques ; qu'il ne résulte d'ailleurs pas davantage de l'instruction que l'activité de promotion exercée par l'EURL ait été antérieurement exercée au sein de la SARL Camus Camus Production, M. A soutenant sans être contredit qu'avant l'existence de son entreprise, la société de production utilisait les services d'autres sociétés de promotion locale ; qu'il en résulte que l'administration n'est pas fondée à soutenir que la création de l'EURL MCP Organisation procèderait d'une simple restructuration d'une activité précédemment exercée par la SARL Camus Camus Production ;

      S'agissant de l'extension d'une activité préexistante :

      Considérant que l'administration soutient également que l'EURL MCP Organisation a été créée dans le cadre d'une simple extension de l'activité préexistante de la SARL Camus Camus Production ; 

      Considérant qu'en excluant du champ d'application du régime défini au I de l'article 44 sexies  les entreprises créées dans le cadre d'une extension d'activités préexistantes , le législateur a entendu refuser le bénéfice dudit régime aux entreprises qui, eu égard à la similarité ou à la complémentarité de leur objet par rapport à celui d'entreprises antérieurement créées et aux liens de dépendance qui les unissent à ces dernières, sont privées de toute autonomie réelle et constituent de simples émanations de ces entreprises ;

      Considérant, qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, l'activité de l'EURL MCP Organisation est complémentaire de celles de la SARL Camus Camus Production ; que, par ailleurs, il résulte de l'instruction qu'un lien de dépendance étroit unissait l'EURL à la société préexistante, dès lors qu'il n'est pas contesté que la société nouvelle réalisait l'essentiel de son chiffre d'affaires avec la société de production, et que, selon les propres affirmations du requérant, le très faible nombre d'opérateurs présents sur le secteur, faisait obstacle à ce qu'il travaille pour le concurrent de la SARL Camus Camus ; qu'à cet égard, l'existence d'un concurrent pour l'EURL MCP Organisation n'est pas par elle-même de nature à établir qu'elle bénéficiait d'une autonomie réelle ; 

      Considérant en revanche qu'il n'existe pas de lien capitalistique entre les deux sociétés, mais des liens personnels ; qu'en effet, si l'administration fait valoir que M. A est le beau-frère de M. Camus, dirigeant et associé de la SARL Camus Camus Production, et l'époux de Mme Camus, qui détient 33 % des parts de cette entreprises, ces liens ne sauraient caractériser une continuité capitalistique, M. A étant seul détenteur des parts de sa société, et ne détenant, à titre personnel aucune des parts de la SARL Camus Camus Production, les parts détenues par son épouse appartenant en propre à cette dernière, eu égard au régime de la séparation de biens choisi par les époux ; qu'il en résulte que, malgré les liens personnels existant entre le requérant et les associés de la SARL Camus Camus Production, M. A supportait seul les risques liés à la création et à l'exploitation de l'EURL MCP Organisation ; que, dans ces conditions, les liens personnels existant entre les associés des deux sociétés ne peuvent être regardés comme étant de nature à caractériser le fait que l'EURL MCP Organisation n'ait été, lors de sa création, qu'une simple émanation de la SARL Camus Camus Production ; que M. A est, dès lors, fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration a estimé que l'EURL dont il est le gérant et unique associé ne pouvait prétendre au bénéfice du régime de faveur prévu par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté d'une part sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt mis à sa charge par suite des rehaussements apportés aux résultats de l'EURL MCP Organisation et d'autre part à la réduction des suppléments d'impôt sur le revenu mis à sa charge au titre des années 1994 et 1995 après application à son égard du régime d'imposition séparée, 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1 : M. A est déchargé des suppléments d'impôt sur le revenu qui lui ont été assignés au titre des années 1994 et 1995 à raison des rehaussements apportés aux résultats de l'EURL MCP Organisation.

Article 2 : Les suppléments d'impôt sur le revenu restant assignés à M. A au titre des années 1994 et 1995 sont réduits à hauteur du montant résultant de l'application à celui-ci du régime d'imposition séparée. 

Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 12 juillet 2005 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera à M. A une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. Gérard A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

       Copie en sera adressée à Me Orlandi et à la Direction nationale des vérifications des situations fiscales et au directeur de contrôle fiscal du Sud-Est.

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N° 11MA01668