Vu l'arrêt en date du 2 septembre 2010 par lequel la Cour, statuant sur la requête n° 07MA00178, enregistrée le 19 janvier 2007, présentée pour M. A, demeurant ..., par Me Di Cesare dirigée contre l'article 2 du jugement n° 0303797, 0303798, 0303799, 0307511, 0307512 et 0401069 en date du 14 novembre 2006 du Tribunal administratif de Marseille, a annulé cet article du jugement, a évoqué la demande de M. A et décidé d'y statuer après que les productions de la requête, en tant qu'elles ont trait à la taxe sur la valeur ajoutée et à la taxe professionnelle auront été enregistrées sous un numéro distinct ;

      Vu la requête de M. A par laquelle il demande la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre des périodes correspondant aux années 1995 à 1997 et 1999 à 2002, des cotisations de taxe professionnelle auxquelles il a été assujetti au titre des années 1999 à 2001 dans les rôles de la commune de Maubec ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions, de prononcer les décharges demandées et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 juin 2010 :

      - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - et les observations de Me Di Cesare, pour M. A ;

      Considérant que, par un arrêt en date du 2 septembre 2010, la Cour, statuant sur la requête de M. A, enregistrée sous le n° 07MA00178 par laquelle celui-ci a demandé l'annulation de l'article 2 du jugement n° 0303797, 0303798, 0303799, 0307511, 0307512 et 0401069 en date du 14 novembre 2006 du Tribunal administratif de Marseille, a annulé cet article du jugement qui avait rejeté les prétentions de M. A, a évoqué cette demande et décidé d'y statuer après que les productions de la requête, en tant qu'elles ont trait à la taxe sur la valeur ajoutée et à la taxe professionnelle auront été enregistrées sous un numéro distinct ; que ces productions ayant été enregistrées sous un numéro distinct, il y a lieu de statuer, sous ce numéro, sur les conclusions de la demande de M. A en tant qu'elles portent sur la taxe sur la valeur ajoutée et la taxe professionnelle ;

      Considérant que M. et Mme A ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle pour les années 1998 à 2000 ; que l'administration a estimé, à l'occasion de ce contrôle, que M. A avait exercé de manière occulte une activité non déclarée d'intermédiaire commercial, a fait application du délai spécial de reprise de six ans prévu par l'articles L. 176 du livre des procédures fiscales et en a tiré les conséquences en matière de taxe sur la valeur ajoutée et de taxe professionnelle ;

      Sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à M. A au titre des périodes correspondant aux années 1995 à 1997 et 1999 à 2002 :

      En ce qui concerne l'assujettissement de M. COSSANTELLI à la taxe sur la valeur ajoutée :

      Considérant qu'aux termes de l'article 259 du code général des impôts :  Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens meubles et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel  ; et qu'aux termes de l'article 256 A du même code :  Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au troisième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention. Ne sont pas considérés comme agissant de manière indépendante : - les salariés et les autres personnes qui sont liés par un contrat de travail ou par tout autre rapport juridique créant des liens de subordination en ce qui concerne les conditions de travail, les modalités de rémunération et la responsabilité de l'employeur (...)  ;

      Considérant que l'administration soutient que les opérations réalisées par M. A au cours des années 1995 à 1997 et 1999 à 2002 entraient dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée ; que le requérant estime pour sa part qu'il exerçait une activité salariée au service de quatre entreprises implantées en Belgique, à raison de laquelle il n'avait pas à être assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ; que M. A, qui s'est abstenu de répondre dans le délai légal aux notifications de redressement qui lui ont été adressées, supporte la charge de prouver les faits qui, selon lui, sont de nature à faire ressortir qu'il a exercé une activité en qualité de salarié ;

      Considérant que M. A produit, pour la première fois en appel, à l'appui de ses affirmations la copie d'un contrat de  VRP Multicartes  conclu le 1er août 1996 entre la société belge Confort Luxe et lui-même, signé des parties, dont les stipulations prévoient qu'il a été engagé par cette société en qualité de représentant pour le placement et la vente de ses produits ; que le requérant se voyait attribuer, par l'article 3 de ce contrat, un secteur géographique d'activité correspondant à dix départements du sud de la France, la société se réservant le pouvoir de modifier ou de réduire ce secteur ainsi qu'un droit de contrôle auprès de la clientèle attribuée à M. A ; que les articles 4 et 5 du même contrat stipulaient que M. A ne pourrait consentir de rabais sans l'accord préalable de la société, s'interdisait d'effectuer des encaissements sans en avoir reçu l'ordre de la société et s'engageait à ne pas prendre de sous-agents et à ne pas accepter d'autres cartes de représentant sauf, en ce qui concerne cette dernière obligation, accord préalable de la société ; que l'article 7 du même contrat allouait à M. A une commission de 4 % sur les prix bruts des produits vendus ainsi qu'une commission supplémentaire de 2 % à raison des charges sociales et fiscales auxquelles l'intéressé devrait faire face, les frais professionnels restant à sa charge ; qu'il résulte de l'ensemble des stipulations de ce contrat et d'un contrat identique passé le 27 mars 2001, auxquelles l'administration fiscale n'oppose aucun autre document, que M. A se trouvait au cours des années des impositions en litige dans un état de subordination à l'égard de la société belge Confort Luxe, laquelle fixait le prix des produits qu'il commercialisait et les modalités de sa rémunération, assignait un secteur géographique précis ainsi que des règles contraignantes à son activité tout en exerçant un contrôle sur celle-ci ; que l'emploi du terme  commission  dans le contrat précité n'exclut pas que soit reconnue au requérant la qualité de salarié, laquelle n'est pas davantage subordonnée à l'établissement de bulletins de salaire dès lors que des commissions dites supplémentaires permettaient à M. A de faire face à ses charges sociales ; que l'administration se borne à opposer à ce document, sans plus de précision, le fait que tant les opérations d'examen contradictoire d'ensemble de la situation fiscale personnelle de M. et Mme A que les réponses de l'administration fiscale belge à ses demandes d'assistance administrative mettraient en évidence la perception par le requérant de commissions, imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ; que, par suite, M. A doit être regardé, s'agissant des revenus qu'il retirait des fonctions exercées au service de la société belge Confort Luxe du 1er août 1996 au 31 décembre 2002 comme apportant la preuve qui lui incombe de l'existence d'un lien de subordination caractérisant une activité salariée et qu'il a été assujetti à tort à la taxe sur la valeur ajoutée à raison des salaires versés par cette société ; que le requérant est en conséquence fondé à demander la décharge de la fraction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés en tant qu'ils procèdent des produits de l'activité qu'il exerçait au service de la société Confort Luxe ;

      Considérant en revanche que l'attestation du président directeur général de la société belge Omer Lefevre datée du 11 mai 1995 indiquant de façon générale qu'en sa qualité de représentant multicartes, M. A devait assurer la représentation de la société dans douze départements français avec un période d'essai d'une année et qu'il s'engageait à être présent sur le stand de la société à l'occasion de tout salon intéressant l'activité de celle-ci avec obligation de consulter la société avant de prendre ou de reprendre toute autre carte ne suffit pas, en l'absence de production de tout contrat permettant d'analyser les relations entre le requérant et cette entreprise d'identifier un lien de subordination révélant une activité salariée ; qu'il en va de même d'une autre attestation du directeur commercial de la société belge NV Hero en date du 17 juin 2003 par laquelle il est simplement indiqué que le requérant a été employé en qualité de  VRP Multicartes  jusqu'en décembre 1996 ; que l'exemplaire du contrat de collaboration commerciale passé le 25 février 1981 entre cette société et le requérant ne fait pas apparaître de règles contraignantes permettant d'identifier l'existence d'un lien de subordination caractérisant une activité salariée ; que, s'agissant de la société belge C et B, M. A ne produit qu'une attestation datée du 6 juin 2003 ne permettant pas de justifier qu'il aurait exercé une activité salariée au service de cette société ; qu'en outre, aucune prise de position formelle de l'administration quant à la situation du contribuable ne peut être déduite de l'appréciation portée par le vérificateur à partir d'éléments de fait différents sur la nature des revenus de M. A, à l'occasion d'un précédent contrôle portant sur l'année 1986 ;

      En ce qui concerne la prescription de l'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales :  Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts. Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts, lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce (...)  ;

      Considérant qu'il est constant que M. A n'a pas respecté ses obligations déclaratives en matière de taxe sur la valeur ajoutée et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce ; que l'administration a, par suite, fait usage à bon droit du délai spécial de prescription de six ans en soumettant à la taxe sur la valeur ajoutée les produits de l'activité du redevable autres que ceux qu'il retirait de son activité exercée au service de la société Confort Luxe ;

      En ce qui concerne les pénalités ayant assorti les rappels de taxe sur la valeur ajoutée restant à la charge de M. A : 

      Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts dans sa rédaction applicable :  1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100. (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à : (...) 80 p. 100 en cas de découverte d'une activité occulte  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que seuls les rappels de taxe sur la valeur ajoutée afférents à l'année 2000 ont été assortis de la majoration de 80 % prévue à l'article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d'une activité occulte ; qu'il est constant que M. A, en ce qui concerne les rappels afférents à l'année 2000 laissés à sa charge par le présent arrêt, n'a pas respecté ses obligations déclaratives en matière de taxe sur la valeur ajoutée et n'a pas fait connaître à l'administration fiscale l'exercice de son activité ; que, par suite, les pénalités prévues au 3. de l'article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d'une activité occulte lui ont été infligées à bon droit en ce qui concerne ces rappels ;

      Sur les cotisations de taxe professionnelle auxquelles M. A a été assujetti au titre des années 1999 à 2001 dans les rôles de la commune de Maubec :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1447 du code général des impôts :  La taxe professionnelle est due chaque année par les personnes physiques ou morales qui exercent à titre habituel une activité professionnelle non salariée  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de l'analyse des documents susrappelés produits par M. A que seule l'activité qu'il exerçait au service de la société Confort Luxe doit être regardée comme une activité salariée ; que, par suite, le requérant est seulement fondé à demander, dans cette mesure, la réduction des cotisations supplémentaires de taxe professionnelle auxquelles il a été assujetti au titre des années 1999 à 2001 dans les rôles de la commune de Maubec ;

      Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 750 euros au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : M. A est déchargé, en droits et pénalités, de la fraction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre des périodes correspondant aux années 1995 à 1997 et 1999 à 2002 en tant qu'ils procèdent des produits de l'activité qu'il exerçait au service de la société Confort Luxe.

Article 2 : M. A est déchargé, en droits et pénalités, de la fraction des cotisations de taxe professionnelle auxquelles il a été assujetti au titre des années 1999 à 2001 dans les rôles de la commune de Maubec en tant qu'elles procèdent de l'activité qu'il exerçait au service de la société Confort Luxe.

Article 3 : L'Etat versera à M. A la somme de 750 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le surplus de la demande de M. A présentée devant le Tribunal administratif de Marseille et de ses conclusions d'appel est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. B A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à Me Di Cesare et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 10MA01791