Vu la requête, enregistrée le 12 mars 2010, présentée pour la SARL FONTAINES HYDRAULIQUE ENVIRONNEMENT EUROFONTAINES, dont le siège est Zone industrielle de La Biste à Baillargues (34670), représentée par son gérant en exercice, par Me Leon ;

       La SARL FONTAINES HYDRAULIQUE ENVIRONNEMENT EUROFONTAINES demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0702552 du 7 janvier 2010 par lequel le Tribunal administratif de Pau l'a condamnée à payer à la commune de Dax une somme de 76 050,35 euros en réparation des désordres affectant une fontaine aménagée sur le rond-point de la rue Georges Chaulet outre celles de 6 572,20 euros au titre des dépens et de 1 200 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et a rejeté le surplus des conclusions de la demande présentée par la commune et l'appel en garantie dirigé par la société requérante contre la société Duvigeau-Guichemerre ;

       2°) de déclarer nul le marché passé le 29 mars 1999 avec la commune de Dax pour la réalisation de la fontaine précitée ;

       4°) de rejeter la demande de la commune de Dax et, à titre subsidiaire de laisser à la charge de celle-ci une part de responsabilité à hauteur de 40 % ;

       5°) à titre subsidiaire, de condamner la société Duvigeau-Guichemerre, en qualité de sous traitante agréée, à payer à la commune de Dax les sommes correspondant aux préjudices matériels ;

       6°) de condamner la commune de Dax et la société Duvigeau-Guichemerre aux dépens comprenant les frais d'expertise ;

       7°) de mettre à la charge de la commune de Dax et de la société Duvigeau-Guichemerre la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code des marchés publics,

       Vu le code général des collectivités territoriales ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 septembre 2011 :

       - le rapport de M. Lamarche, président-assesseur,

       - les observations de Me Laveissière pour la commune de Dax,

       - les conclusions de M. Vié, rapporteur public ;

       La parole ayant été à nouveau donnée au conseil de la commune de Dax ;

       Considérant que la société SARL EUROFONTAINES s'est engagée par marché signé les 22 mars et 2 avril 1999 à réaliser pour la commune de Dax une fontaine sur le carrefour giratoire situé sur la rue Georges Chaulet pour un prix de 572 037 francs porté à 665 622,76 francs par avenant du 29 avril 1999 ; que pour l'exécution de ce marché, elle a recouru au service d'un sous-traitant la société SARL Duvigneau Guichemerre, agréé par la commune de Dax par acte du 20 avril 1999 ; que la SARL EUROFONTAINES interjette régulièrement appel du jugement n° 0702552 du 7 janvier 2010 par lequel le Tribunal administratif de Pau l'a condamnée à payer à la commune de Dax une somme de 76 050,35 euros en réparation des désordres affectant la fontaine ; que la commune de Dax relève appel incident du jugement précité en tant qu'il a retenu sa responsabilité pour défaut de surveillance à concurrence de 20 % et demande à la cour de porter l'indemnisation par la société SARL EUROFONTAINES à la somme de 80 053 euros ;

       Sur la fin de non recevoir tirée par la SARL EUROFONTAINES du défaut de qualité du maire pour représenter la commune en justice : 

       Considérant que par délibération du 11 avril 2001 le conseil municipal de la commune de Dax a décidé d'attribuer au maire la délégation prévue par les dispositions de l'article L. 2222-22 du code général des collectivités territoriales aux fins notamment :  16°) d'intenter au nom de la commune les actions en justice de défendre la commune dans les actions intentées contre elle devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel (...) dans les contentieux de pleine juridiction (...) notamment en matière contractuelle  ; que par délibération du 19 octobre 2004, le conseil municipal a spécialement autorisé le maire à agir dans la présente instance et désigné Me Laveissière, avocat, à le représenter ; qu'enfin, par délibération du 10 mai 2010, le conseil municipal a de nouveau désigné le même conseil pour assurer la défense de la commune devant la cour ; que, par suite, alors même que le mémoire en défense enregistré le 10 décembre 2010 aurait été présenté au nom de la ville au lieu et place de la commune de Dax, son maire avait été autorisé à agir en justice et son conseil à la représenter ; que, par suite, la fin de non-recevoir présentée par la SARL EUROFONTAINES doit être rejetée ;

       Sur l'appel principal présenté par la SARL EUROFONTAINES :

       En ce qui concerne les conclusions tendant à voir constater la nullité du marché :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales en sa rédaction applicable à la date de la délibération du 9 mars 1999 approuvant le principe de l'aménagement de la fontaine en cause et autorisant le maire à signer les documents nécessaires à la conclusion du marché :  Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération.  ; 

       Considérant qu'il résulte de la délibération du 9 mars 1999 que le conseil municipal de la commune de Dax a décidé à l'unanimité des membres présents ou représentés, un seul membre se trouvant absent et non représenté, d'approuver le principe de l'aménagement d'une fontaine sur le giratoire précité pour un montant estimatif de travaux de 800 000 francs toutes taxes comprises, de procéder par appel d'offres ouvert pour le choix du titulaire du marché, et a autorisé le maire à signer les documents nécessaires à la conclusion du marché ; que cette délibération précise le prix du marché et désigne la procédure de mise en concurrence pour le choix du titulaire du marché ; qu'aucun de ces éléments, n'est de nature à présumer que les élus n'auraient pas été pleinement informés de la consistance du projet ; que par suite, tel qu'il est articulé, et dès lors que la commune le conteste, le moyen tiré d'un défaut d'information préalable du conseil municipal ne peut qu'être écarté au même titre que celui tiré de la composition irrégulière de la commission d'appel d'offres ; 

       Considérant que la société SARL EUROFONTAINES a accepté d'édifier une fontaine par acte signé par son gérant le 22 mars 1999 et par le maire de la commune de Dax en personne le 2 avril 1999 ; que celui-ci avait été autorisé à cet effet par la délibération du conseil municipal du 9 mars 1999, celle transmise à la sous-préfecture de Dax le 18 mars 1999 et devenue exécutoire ; que, de plus, le marché a été notifié à la société requérante le 6 avril 1999 et que les travaux ont commencé le 8 avril suivant, le moyen tiré du commencement des travaux avant la notification du marché manquant en fait ; qu'enfin l'argument tiré de la méconnaissance du code des marchés publics et des règles de la mise en concurrence est insuffisamment articulé pour permettre d'en apprécier le bien-fondé ; 

       Considérant que la nullité du marché n'étant pas constatée, la société requérante ne peut utilement soutenir que sa responsabilité ne peut être recherchée qu'au titre de la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle, ou de l'exécution du contrat ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'appel principal présenté par la société SARL EUROFONTAINES doit être rejeté ; 

       En ce qui concerne la responsabilité :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la réception définitive des travaux est intervenue sans réserve le 19 juin 1999 ; que la société ne conteste pas sérieusement le caractère décennal des désordres constatés par l'expert sur la fontaine, tenant à une désorganisation de la margelle et en une fissuration généralisée du radier du bassin à l'origine du défaut d'étanchéité affectant cet aménagement ; qu'elle ne conteste pas davantage le montant des travaux de réparation arrêté par l'expert à la somme de 80 053 euros ; qu'elle sollicite que la part de la collectivité dans la prise en charge du désordre soit portée de 20 % tel qu'arrêtée par le tribunal administratif à 40 % ; que toutefois en se référant au seul rapport d'expertise, elle ne fournit aucun élément qui viendrait illustrer que la part de la collectivité dans la survenance des dommages doive être atteindre 40 % ;

       Sur l'appel incident présenté par la commune de Dax :

       Considérant que le rapport d'expertise attribue les désordres précédemment décrits dans un défaut de surveillance, principalement par la SARL EUROFONTAINES et, à titre subsidiaire, par les services techniques de la commune ; que toutefois, la commune soutient sans être contredite, qu'elle a organisé en sa qualité de maître de l'ouvrage sept réunions de chantier ; que l'expert ne fournit aucune précision sur les manquements de la commune dans son rôle de maître de l'ouvrage qui pourrait être à l'origine des désordres affectant la fontaine ; qu'il n'est pas davantage soutenu que les défauts de la margelle qui tenait au caractère gélive des pierres choisies et les fissures, qui tenaient tant à la qualité de béton qu'au revêtement d'étanchéité, auraient été apparents ou que la commune aurait omis de fournir des documents à la société titulaire ou sous traitante ou omis d'exiger des documents d'exécution alors que la société requérante dont la raison sociale annonce un savoir faire et qui a été retenue pour cette raison, a manifestement manqué à ses obligations de surveillance du sous traitant en charge de la réalisation de l'aménagement ; qu'enfin la réception des travaux ayant été prononcée le 18 juillet 1999 et les premiers désordres ayant été signalés le 17 décembre 1999, il n'est pas établi que la commune aurait fait preuve de négligence en prononçant la réception sans réserve de l'ouvrage ; que, par suite, il y a lieu de faire droit à l'appel incident présenté par la commune de Dax et de condamner la SARL EUROFONTAINES à réparer l'intégralité du coût des désordres, fixé par l'expert à la somme de 80 053 euros ; 

       Considérant, toutefois que les dommages subis par la commune du fait des désordres doivent être évalués à la date où, leur cause ayant pris fin et leur étendue étant connue, il pouvait être procédé aux travaux destinés à les réparer ; que la commune, qui sollicite l'actualisation de la somme évaluée par l'expert selon rapport déposé au greffe du tribunal le 4 décembre 2006, ne justifie pas des motifs pour lesquels elle aurait été empêchée de procéder aux travaux de remise en état de la fontaine depuis cette date ; que, par suite les conclusions tendant à l'actualisation de la somme de 80 053 euros précités doivent être rejetées ;

       Sur les conclusions en garantie dirigées par la SARL EUROFONTAINES contre la SARL Duvignau-Guichemerre :

       Considérant que la SARL EUROFONTAINES a confié l'exécution des travaux à la SARL Duvignau-Guichemerre en qualité de sous-traitant par contrat de droit privé ; que l'agrément du sous-traitant n'a pas pour effet de créer un lien contractuel entre celui-ci et la commune ; que c'est par suite à bon droit que les premiers juges, après communication d'un moyen d'ordre public par application des dispositions de l'article R 611-7 du code de justice administrative, ont rejeté comme ne relevant pas de la compétence de la juridiction administrative les conclusions en garantie dirigées contre la société Sarl Duvignau-Guichemerre ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SARL EUROFONTAINES la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Dax et non compris dans les dépens et celle de 1 000 euros au profit de la SARL Duvignau-Guichemerre ;

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Dax et la SARL Duvignau-Guichemerre qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la SARL EUROFONTAINES les sommes que celle-ci réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La somme que la SARL FONTAINES HYDRAULIQUE ENVIRONNEMENT EUROFONTAINES est condamnée à payer à la commune de Dax est portée à 80 053 euros.

Article 2 : Les conclusions présentées par la SARL EUROFONTAINES sont rejetées.

Article 3 : Le surplus des conclusions incidentes présentées par la commune de Dax tendant à l'actualisation de la somme précitée est rejeté.

Article 4 : Le jugement du Tribunal Administratif de Pau du 7 janvier 2010 est réformé en tant qu'il est contraire au présent arrêt.

Article 5 : La SARL FONTAINES HYDRAULIQUE ENVIRONNEMENT EUROFONTAINES versera à la commune de Dax une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : La SARL FONTAINES HYDRAULIQUE ENVIRONNEMENT EUROFONTAINES versera à la société SARL Duvignau-Guichemerre une somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 7 : Les conclusions de la SARL FONTAINES HYDRAULIQUE ENVIRONNEMENT EUROFONTAINES tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 10BX00719