Vu la requête, enregistrée le 30 septembre 2011, présentée pour M. Mustapha A, élisant domicile chez Maître Marilyn VIDEAU 132 rue de Kater à Bordeaux (33000), par Me Videau ; 

       M. A demande à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1103534 du 2 septembre 2011 en tant que le magistrat délégué du tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté n° 2011 DRLP SII 377 en date du 30 août 2011 par lequel le préfet de la Vienne l'a obligé à quitter le territoire français sans délai, a omis de statuer sur les conclusions tendant à l'effacement de son inscription au fichier d'information Schengen en conséquence de l'annulation par le tribunal administratif de la décision d'interdiction de retour et a fixé le pays de renvoi, et, ensemble, l'arrêté n° 2011 DRLP SII 378 du même jour par lequel le préfet de la Vienne l'a placé en rétention administrative pour une durée de cinq jours ;

       2°) d'annuler lesdites décisions ; 

       3°) de confirmer l'annulation de l'interdiction de territoire français et en déduire de manière expresse l'effacement de son inscription au fichier " SIS" ;

       4°) d'enjoindre au préfet de la Vienne de lui délivrer sans délai un titre de séjour vie privée et familiale de plein droit, avec une astreinte de 152,45 euros par jour de retard, conformément aux dispositions de l'article L. 542-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       5°) à titre subsidiaire, d'enjoindre au préfet de la Vienne de lui délivrer sans délai une autorisation provisoire de séjour, dans l'attente de l'examen de sa situation, avec une astreinte de 152,45 euros par jour de retard, conformément aux dispositions de l'article L.542-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et de procéder à un nouvel examen de sa situation ;

       6°) de lui accorder l'aide juridictionnelle provisoire ; 

       7°) de mettre à la charge de l'Etat le paiement de la somme de 1 500  en application des dispositions combinées des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu l'accord signé entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du royaume du Maroc fait à Rabat le 9 août 1987 ;

       Vu la convention de Schengen ;

       Vu la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 avril 2012 :

- le rapport de Mme Dominique Flécher-Bourjol, président-rapporteur,

- les conclusions de M. Jean-Marc Vié, rapporteur public ;

       Considérant que M. A interjette régulièrement appel du jugement n°1103534 du 2 septembre 2011 par lequel le magistrat délégué du tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 30 août 2011 par lequel le préfet de la Vienne l'a obligé à quitter le territoire français sans délai de départ volontaire, a omis de statuer sur les conclusions tendant à l'effacement de son inscription au fichier d'information Schengen et a fixé le pays de renvoi, et, ensemble, l'arrêté du même jour par lequel le préfet l'a placé en rétention administrative pour une durée de cinq jours ;

      Sur l'obligation de quitter le territoire français :

      Considérant que par un arrêté du 22 août 2011 régulièrement publié au recueil des actes administratifs spécial n° 37 du 24 août 2011, le préfet de la Vienne a donné délégation à M. Philippe Setbon, secrétaire général de la préfecture, à l'effet de signer notamment tous les actes prévus par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'ainsi, le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte attaqué manque en fait ;

      Considérant que l'arrêté du 30 août 2011 portant obligation de quitter le territoire français vise notamment l'accord signé entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du royaume du Maroc fait à Rabat le 9 août 1987, les stipulations de la convention de Schengen et notamment son article 96, les stipulations des articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés et fondamentales et du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en sa rédaction issue de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 ; qu'il expose qu'après être entré régulièrement sur le territoire français, M. A a été titulaire d'un titre de séjour en qualité de conjoint de Français du 18 décembre 1999 au 8 novembre 2000, mais que la communauté de vie ayant cessé une procédure de divorce a été engagée ; que l'intéressé n'a pas justifié d'une présence continue sur le territoire pendant dix ans ; que l'arrêté indique enfin que la décision refusant la délivrance d'un titre de séjour a été confirmée par un arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes le 18 mars 2011 et que M. A se maintient irrégulièrement en France ; que si l'intéressé soutient que l'arrêté aurait omis de mentionner sa situation à Châtellerault où il travaille pour l'association Emmaüs et l'existence d'une fratrie importante en France, l'arrêté cependant mentionne les éléments nécessaires à l'autorité et suffisants pour lui permettre de statuer sur la mesure d'éloignement ; qu'il est, par suite, suffisamment motivé en droit et en fait ;

      Considérant qu'aux termes du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, (...), lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : (...) 3° Si la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour à été refusé à l'étranger ou si le titre de séjour qui lui avait été délivré a lui a été retiré (...). " ; 

      Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A a fait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière pris le 1er février 2001 par le préfet d'Indre-et-Loire, puis, après s'être maintenu irrégulièrement sur le territoire national, d'un arrêté du préfet d'Indre-et-Loire du 18 juin 2010 portant refus de séjour et obligation de quitter le territoire confirmé par arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes du 18 mars 2011 ; qu'il entrait dans le champ d'application des dispositions précitées du 3°  du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile permettant au préfet de la Vienne de l'obliger à quitter le territoire français ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; 

      Considérant que si le requérant fait valoir que le centre de ses intérêts familiaux se trouve en France, où il réside depuis la fin de l'année 1999, il ressort des pièces du dossier, qu'il s'est maintenu irrégulièrement sur le territoire national malgré deux décisions l'obligeant à le quitter, qu'il n'établit pas, par les pièces illisibles qu'il produit, avoir d'autres attaches familiales en France que sa soeur chez laquelle il serait domicilié alors qu'au moins l'un de ses frères ainsi que sa mère résident au Maroc, pays dans lequel il a vécu jusqu'à l'âge de trente ans ; que, dès lors, la décision portant obligation de quitter le territoire ne peut être regardée comme portant une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale, en méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

      Sur le refus d'octroi d'un délai de départ volontaire :

      Considérant, ainsi qu'il a été dit plus haut, que M. Philippe Setbon, secrétaire général de la préfecture de la Vienne, dispose d'une délégation à l'effet de signer tous les actes prévus par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

      Considérant que le préfet s'est fondé sur les circonstances que l'intéressé s'est précédemment soustrait à une mesure d'éloignement et ne justifie pas d'un passeport en cours de validité ; qu'il a ainsi suffisamment motivé sa décision en fait ; que la décision attaquée est en outre suffisamment motivée en droit par le visa des dispositions du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

      Considérant qu'à supposer que le visa de l'article L. 511-1 II 2° afférent aux demandes de séjour frauduleuse puisse être regardé comme surabondant, l'erreur commise est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée et ne saurait être regardée comme une erreur de droit dès lors que les dispositions pertinentes du 3° du I du même article y figurent ;

      Considérant, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, qu'aucun des moyens soulevés à l'encontre de l'obligation de quitter le territoire français ne peut être retenu ; qu'il s'ensuit que le requérant ne peut invoquer, par la voie de l'exception, la prétendue illégalité de cette décision ; 

      Considérant qu'aux termes du II de l'article L.511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, l'étranger dispose d'un délai de trente jours à compter de sa notification et peut solliciter, à cet effet, un dispositif d'aide au retour dans son pays d'origine. (...) Toutefois, l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français : (...) 2° Si l'étranger s'est vu refuser la délivrance ou le renouvellement de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour au motif que sa demande était ou manifestement infondée ou frauduleuse ; 3° S'il existe un risque que l'étranger se soustraie à cette obligation. Ce risque est regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants : (...) d) Si l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ; (...) f) Si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513-4, L. 552-4, L. 561-1 et L. 561-2. " ; qu'aux termes de l'article 7 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 susvisée : " 1. La décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4. (...) 4. S'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours (...) " ; qu'aux termes de l'article 3 de la même directive : " Aux fins de la présente directive, on entend par : (...) 7) "risque de fuite": le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite (...) " ;

      Considérant que le législateur a déterminé six cas dans lesquels le risque de fuite doit être regardé comme établi, sauf circonstance particulière, qui sont énoncés au 3° du II de l'article L.511-1 précité ; que si M. A soutient que ces critères sont manifestement contraires à l'objectif de proportionnalité, en ce qu'ils permettent de systématiser les refus d'octroi d'un délai de départ volontaire, les six cas énoncés reposent cependant sur des critères objectifs permettant de penser qu'un étranger faisant l'objet d'une procédure de retour serait susceptible de prendre la fuite ; que l'application de ces critères n'exclut pas que soit portée par l'autorité administrative compétente une appréciation particulière sur chaque situation individuelle ; que les dispositions précitées de la directive ne s'opposent pas à ce que les Etats membres prévoient que le risque de fuite soit regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans le cas où l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ; qu'en l'espèce, le requérant s'est soustrait à un arrêté de reconduite à la frontière du 1er février 2001, puis à une obligation de quitter le territoire français prise le 18 juin 2010 qu'il pouvait, sans erreur de droit ou d'appréciation, se voir refuser par le préfet le bénéfice d'un départ volontaire ; 

      Considérant que si M. A se prévaut de sa présence en France depuis plus de dix ans, et fait valoir qu'il est hébergé chez sa soeur, travaille à Châtellerault et s'est volontairement rendu au commissariat de police où il avait été convoqué le 30 août 2011, ces circonstances ne suffisent pas à établir que la décision de refus d'octroi de départ volontaire serait entachée d'erreur manifeste d'appréciation ;

      Sur l'arrêté décidant le placement en rétention administrative :

      Considérant, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, qu'aucun des moyens soulevés à l'encontre de l'obligation de quitter le territoire français et du refus d'octroi d'un délai de départ volontaire ne peut être retenu ; qu'il s'ensuit que le requérant ne peut invoquer, par la voie de l'exception, la prétendue illégalité de ces décisions pour demander l'annulation de la mesure de mise en rétention ; que M. A est célibataire et sans enfant, qu'il ne saurait utilement soutenir que sa mise en rétention porte une atteinte disproportionnée à son droit à sa vie familiale et privée du seul fait de la présence de certains de ses frères et soeurs sur le territoire ; 

      Considérant, ainsi qu'il a déjà été dit, que M. Philippe Setbon, secrétaire général de la préfecture de la Vienne, dispose d'une délégation à l'effet de signer tous les actes prévus par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, par suite, le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'arrêté n° 2011 DRLP SII 378 du 30 août 2011 manque en fait ; 

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " A moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, pour une durée de cinq jours, lorsque cet étranger : ( ...) 6° Fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français prise moins d'un an auparavant et pour laquelle le délai pour quitter le territoire est expiré ou n'a pas été accordé (...) " ; que l'article L. 551-2 du même code dispose : " La décision de placement est prise par l'autorité administrative, après l'interpellation de l'étranger et, le cas échéant, à l'expiration de sa garde à vue, ou à l'issue de sa période d'incarcération en cas de détention. Elle est écrite et motivée. Elle prend effet à compter de sa notification à l'intéressé. Le procureur de la République en est informé immédiatement. (...) ;

      Considérant que, pour placer M. A en rétention administrative, le préfet s'est fondé sur les circonstances qu'il ne peut quitter immédiatement le territoire français et ne présente pas de garanties de représentation effectives, étant dépourvu de passeport et s'étant déjà soustrait à une mesure d'éloignement ; que si le requérant fait valoir qu'il présente des garanties en raison de sa présence en France et de son emploi comme compagnon de l'association Emmaüs depuis 2008, ces circonstances ne suffisent pas à faire regarder l'arrêté attaqué, qui est suffisamment motivé en droit, comme entaché d'une erreur manifeste d'appréciation ; 

      Considérant que M. A soutient que les nouvelles dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans leur rédaction issue de la loi du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité retiennent une conception extensive du placement en rétention, au détriment de mesures moins coercitives telles que l'assignation à résidence et seraient, partant, incompatibles avec les objectifs de proportionnalité et de nécessité de la rétention administrative mentionnés aux points 16 et 17 de l'exposé des motifs de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 et du paragraphe 4 de son article 8 ; que, cependant, les articles L. 551-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans leur rédaction issue de la loi du 16 juin 2011, qui définit les cas limitativement énumérés dans lesquels le préfet peut placer en rétention administrative un étranger en situation irrégulière au regard du séjour, n'ont pas pour objet de priver l'autorité administrative du pouvoir d'appréciation dont elle dispose afin de prononcer à l'égard de l'intéressé une décision d'assignation à résidence, ainsi qu'il ressort des dispositions des articles L. 561-1 et suivants dudit code ; que, par suite, en décidant, dans les circonstances de l'espèce, le placement en rétention administrative de M. A, le préfet de la Vienne n'a pas méconnu l'étendue de ses pouvoirs ; 

      Considérant qu'aux termes du paragraphe 2 de l'article 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 : " La rétention est ordonnée par les autorités administratives ou judiciaires. La rétention est ordonnée par écrit, en indiquant les motifs de fait et de droit. Si la rétention a été ordonnée par des autorités administratives, les États membres : a) soit prévoient qu'un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du début de la rétention, b) soit accordent au ressortissant concerné d'un pays tiers le droit d'engager une procédure par laquelle la légalité de la rétention fait l'objet d'un contrôle juridictionnel accéléré qui doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du lancement de la procédure en question. Dans ce cas, les États membres informent immédiatement le ressortissant concerné d'un pays tiers de la possibilité d'engager cette procédure. Le ressortissant concerné d'un pays tiers est immédiatement remis en liberté si la rétention n'est pas légale. " ; que l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose : " (...) III. En cas de décision de placement en rétention (...), l'étranger peut demander au président du tribunal administratif l'annulation de cette décision dans les quarante-huit heures suivant sa notification. (...) Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il désigne à cette fin (...) statue au plus tard soixante-douze heures à compter de sa saisine (...) " ; qu'enfin, aux termes de l'article L. 552-1 dudit code : " Quand un délai de cinq jours s'est écoulé depuis la décision de placement en rétention, le juge des libertés et de la détention est saisi aux fins de prolongation de la rétention. Le juge statue dans les vingt-quatre heures de sa saisine par ordonnance au siège du tribunal de grande instance dans le ressort duquel se situe le lieu de placement en rétention de l'étranger, sauf exception prévue par voie réglementaire (...) " ;

      Considérant que, contrairement à ce que fait valoir M. A, si le paragraphe 2 de l'article 15 précité de la directive 2008/115/CE fait obligation aux Etats membres de l'Union européenne de prévoir et de garantir un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention du ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier à compter du lancement de la procédure lorsque celle-ci est ordonnée par les autorités administratives, ledit article ne précise pas que ce contrôle juridictionnel doive revêtir un caractère suspensif ; que la seule circonstance que les procédures de contrôle soient organisées dans le respect des règles de séparation des ordres juridictionnels ne saurait permettre de présumer une méconnaissance des objectifs de la directive dès lors que l'organisation des voies de recours prévoit la mise en oeuvre d'une procédure juridictionnelle accélérée garantissant un droit au recours juridictionnel effectif dès la notification de la mesure de rétention et que le juge administratif statue d'abord rapidement sur la légalité des mesures administratives relatives à l'éloignement des étrangers avant que n'intervienne le juge judiciaire et cela dans des délais qui ne peuvent être regardés comme incompatibles avec l'objectif de célérité du contrôle juridictionnel exigé au paragraphe 2 de l'article 15 de la directive 2008/115/CE ; que dans ces conditions, M. A n'est en tout état de cause pas fondé à soutenir que lesdites dispositions auraient été incorrectement transposées en droit interne, faute pour le III de l'article L. 512-1 de disposer expressément que le recours formé par l'étranger contre l'arrêté le plaçant en rétention administrative revêt un caractère suspensif ; 

      Considérant que les conditions de son interpellation, dont M. A et son conseil ont pu prendre connaissance au cours de la procédure, sont, en tout état de cause, sans influence sur la légalité de la mesure de rétention administrative et relèvent de la compétence du juge des libertés et de détention, seul à même d'apprécier la légalité des conditions d'interpellation et d'audition par les services de police, et le caractère communicable de ces documents qui relèvent de l'autorité judiciaire ; que le moyen tiré de la violation de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatif au droit à la liberté et à la sûreté ne peut en conséquence qu'être également écarté ; 

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

      Considérant qu'aux termes de l'article R. 511-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " L'interdiction de retour sur le territoire français prononcée en application du troisième alinéa du III de l'article L 511-1 est notifiée par voie administrative. Il en est de même de la décision de prolongation d'une interdiction de retour prévue au sixième alinéa du même III. Les modalités de suppression du signalement d'un étranger effectué au titre d'une décision d'interdiction de retour prise en application du III de l'article L. 511-1 sont celles qui s'appliquent, en vertu de l'article 7  du décret n° 2010- 569 du 28 mai 2010 aux cas d'extinction du motif d'inscription au fichier des personnes recherchées. " ; qu'aux termes de l'article 7 du décret n° 2010- 569 du 28 mai 2010 relatif au fichier des personnes recherchées : " La mise à jour des données enregistrées est réalisée, à l'initiative de l'autorité ayant demandé l'inscription au fichier, par les services ayant procédé à l'enregistrement des données en application des dispositions de l'article 4. Des vérifications périodiques sont mises en oeuvre afin de garantir la fiabilité des données. " ; que l' exécution du jugement devenu définitif du tribunal administratif de Bordeaux du 2 septembre 2011 annulant l'interdiction de retour sous le territoire français pendant une durée de trois ans prévus par l'arrêté du 30 août 2011 implique nécessairement que le préfet fasse procéder aux diligences nécessaires à la mise à jour du fichier précité conformément aux dispositions précitées ; que, par conséquent les conclusions du requérant, qui ne soutient pas que le préfet aurait refusé de procéder à une telle radiation, ne sont pas recevables ;

       Considérant, par ailleurs, que le présent arrêt, qui rejette les conclusions à fin d'annulation de M. A, n'appelle aucune autre mesure d'exécution ; que, dès lors, les conclusions à fin d'injonction doivent être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       Considérant que les dispositions de ces articles font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le conseil de M. A demande sur leur fondement ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

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N°11BX02734