Vu le pourvoi, enregistré le 19 juin 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 05LY01544 du 20 avril 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a, sur l'appel de M. Gabriel A tendant à la réformation du jugement n° 0302908 du 5 juillet 2005 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998 et 1999 ainsi que des pénalités correspondantes, annulé l'article 3 de ce jugement et déchargé M. A de la totalité des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu demeurant en litige ainsi que des pénalités correspondantes ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel de M. A ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Benoit Bohnert, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de M. A, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de M. A ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le fonds de commerce de réparation de véhicules automobiles que M. Gabriel A exploitait à titre individuel à Saint-Priest-en-Jarrez (Loire), donné en location-gérance à la SARL A le 1er avril 1992, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er avril 1996 au 31 décembre 1999 ; qu'à cette occasion, le vérificateur, constatant la réduction progressive du montant des redevances de location-gérance perçues par le contribuable de 360 000 francs hors taxe en 1992 à 248 700 francs en 1997, a estimé que les diminutions successives de ces redevances n'avaient eu d'autre motif que de permettre au contribuable de bénéficier de l'exonération de la plus-value réalisée lors de la cession de son fonds de commerce en 1999, en réduisant son chiffre d'affaires en-deçà des limites fixées par les articles 151 septies et 202 bis du code général des impôts, et mis en oeuvre la procédure de répression des abus de droit prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu'à la suite de ce contrôle, l'administration fiscale a mis à la charge de l'intéressé des compléments d'impôt sur le revenu au titre des années d'imposition en litige, liés, d'une part, à la réintégration, dans les bénéfices imposables de son activité de location de fonds de commerce, de la fraction des redevances qui auraient, selon elle, dû être perçues par le contribuable et, d'autre part, à l'imposition entre ses mains de la plus-value de cession  de ce fonds de commerce ;

              Considérant qu'après rejet de ses réclamations contentieuses dirigées contre les impositions supplémentaires mises à sa charge à ce titre, M. A a saisi le juge de l'impôt du litige l'opposant à l'administration ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 20 avril 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a, sur l'appel de M. A tendant à la réformation du jugement du 5 juillet 2005 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998 et 1999, annulé l'article 3 de ce jugement et déchargé M. A de la totalité des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en litige ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : / (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; (...). / L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, au comité consultatif pour la répression des abus de droit (...). " ; qu'aux termes de l'article R. 64-2 du même livre, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " Lorsque l'administration se prévaut des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 64, le contribuable dispose d'un délai de trente jours à compter de la réception de la réponse de l'administration à ses observations pour demander que le litige soit soumis à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. " ;

              Considérant que, lorsque l'administration procède à une nouvelle notification de redressements qui se substitue intégralement à la notification initiale, il appartient au contribuable, s'il l'estime utile, de renouveler, dans le délai de trente jours à compter de la réception de la réponse de l'administration à ses observations prévu à l'article R. 64-2 précité du livre des procédures fiscales, sa demande de saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par une lettre du 26 février 2001 dans laquelle il a présenté ses observations sur  la notification de redressements du 29 janvier 2001, M. A a, d'une part, demandé la saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit dans l'hypothèse où l'administration maintiendrait les redressements sur le fondement des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales et, d'autre part, sollicité un entretien avec l'interlocuteur départemental ; qu'à la suite de cet entretien, qui s'est déroulé le 10 juillet 2001, l'administration a adressé le 23 juillet 2001 au contribuable une nouvelle notification de redressements se substituant en totalité à celle du 29 janvier 2001 et comportant un descriptif plus précis des faits et des termes de comparaison retenus pour fixer le montant des redevances de location-gérance que M. A aurait, selon elle, dû percevoir au cours des années d'imposition en litige ; que, par courrier du 3 août 2001, M. A a contesté cette seconde notification, et s'est contenté de solliciter un entretien avec le directeur régional des impôts et la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires sur le litige persistant avec l'administration, sans renouveler sa demande de saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit ;

              Considérant que, par suite, en se fondant, dans les motifs de son arrêt, sur la circonstance que l'administration a maintenu l'ensemble des redressements en cause pour juger que l'administration était tenue de soumettre le litige au comité, et ce, alors même que l'intéressé n'avait pas expressément renouvelé cette demande à la suite de l'envoi de la seconde notification de redressements en date du 23 juillet 2001 annulant celle du 29 janvier 2001 et se substituant à cette dernière, la cour administrative d'appel de Lyon a commis une erreur de droit ; qu'il s'ensuit que, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de son pourvoi, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à demandé l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ;

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 20 avril 2009 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Lyon.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DELEGUE AUPRES DU MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DU COMMERCE EXTERIEUR, CHARGE DU BUDGET et à M. Gabriel A.