Vu la requête, enregistrée le 27 juillet 2009 au greffe de la Cour, présentée pour la  société à responsabilité limitée (SARL) BABYLONE, dont le siège est 43 avenue des Frères Lumière à Lyon (69008) ; 

       La SARL BABYLONE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0700626 du 26 mai 2009 du Tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2000, 2001 et 2002 ainsi que des pénalités y afférentes et de l'amende pour distribution occulte mise à sa charge en 2002, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002 et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La société soutient que :

       - la procédure de vérification de comptabilité est irrégulière dès lors que l'administration ne lui a pas communiqué les bons de commandes et de livraisons correspondant aux achats de viande non comptabilisés dont elle fait état ; 

       - les achats " Métro " non comptabilisés ont été le fait d'un ancien employé dans le cadre de l'exercice de sa propre activité ; 

       - la pénalité pour distributions occultes n'est pas fondée dès lors que la désignation qui a été effectuée n'est pas évasive ; 

       - la méthode de reconstitution  est erronée en ce qu'elle ne s'appuie pas uniquement sur les éléments mentionnés dans le procès-verbal du 8 décembre 2003 et, en particulier, en ce qu'elle retient 130 grammes de viande par sandwich au lieu de 150 grammes, qu'elle ne tient pas compte de la mise en place de la carte de fidélité et de ce que la vente de boissons ne servait qu'à fidéliser la clientèle ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 novembre 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête par les motifs que :

       - le service ne s'est pas fondé sur des bons de commandes ou de livraisons pour asseoir les redressements litigieux ni n'a indiqué s'être référé à de tels documents ; 

       - la charge de la preuve, par application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, incombe au requérant ; 

       - l'administration peut régulièrement fonder les rectifications litigieuses sur les factures Dégoulange et Métro non comptabilisées, la société ne rapportant pas la preuve de l'inexistence desdits achats ; 

       - l'argumentation relative à l'utilisation de la carte Métro ne peut être que rejetée dès lors que la société ne démontre pas avoir informé la société Métro de l'utilisation frauduleuse de ladite carte ; 

       - le poids de 130 grammes et le prix des boissons sont ceux habituels dans la profession ; 

       - l'existence et la mise en place des cartes de fidélité n'ont pas été démontrées ; 

       - la désignation de M.  comme unique bénéficiaire des revenus distribués pour l'année 2002 constitue une réponse au caractère insuffisamment vraisemblable ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 juin 2011 :

       - le rapport de M. Duchon-Doris, président ;

       - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL BABYLONE, qui exerce une activité de restauration rapide proposant des spécialités orientales à Lyon, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant, d'une part, sur la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, et, d'autre part, sur les exercices clos les années 2000 à 2002 en matière d'impôt sur les sociétés ; que, pour demander l'annulation du jugement en date du 26 mai 2009 du Tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur cet impôt, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités qui en ont résulté, la SARL BABYLONE soutient que la procédure de vérification de comptabilité est irrégulière, que l'administration, qui supporte la charge de la preuve, n'aurait pas dû prendre en compte les factures obtenues de ses fournisseurs dans le cadre de l'exercice du droit de communication, que la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires retenue par l'administration est erronée et que la pénalité pour distributions occultes mise à sa charge pour 2002 n'est pas fondée ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       Considérant que la SARL BABYLONE soutient que la procédure de vérification de comptabilité est irrégulière dès lors que l'administration ne lui a pas communiqué les bons de commande et de livraison correspondant aux achats de viande non comptabilisés dont elle fait état, malgré demande de sa part en ce sens ; qu'il résulte, toutefois, de l'instruction que si l'administration, dans l'exercice de son droit de communication, a obtenu une copie des factures d'achat de viande effectué par la SARL BABYLONE auprès de son fournisseur, la société Découlange, et s'est appuyée sur lesdites factures pour asseoir les redressements, elle n'a jamais demandé à celui-ci, ni utilisé dans le cadre du contrôle, des bons de commandes ou de livraisons, même si certaines des factures mentionnaient l'existence de tels documents ; que, par suite, en joignant copie desdites factures aux propositions de rectification en date des 22 décembre 2003 et 30 juin 2004, l'administration doit être regardée comme ayant pleinement informé le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition ; qu'ainsi le moyen doit être écarté ; 

       Sur la charge de la preuve : 

       Considérant que la SARL BABYLONE ne conteste pas en appel que sa comptabilité présentait de graves irrégularités et que les impositions litigieuses ont été établies conformément à l'avis émis le 26 mai 2005 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, par suite, en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, la SARL BABYLONE supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions ; 

       Sur les achats de viande non comptabilisés : 

       Considérant, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que l'administration a obtenu copie, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication, des factures d'achat de viande effectué par la SARL BABYLONE auprès de la société Découlange avec laquelle elle était en relations d'affaires, et a retenu, ainsi qu'elle était légalement fondée à le faire, les achats de viande non comptabilisés ainsi révélés pour reconstituer le chiffre d'affaires de la requérante ; qu'en se contentant de faire valoir que toute démarche de sa part auprès de son fournisseur est vaine dès lors que celui-ci n'existe plus et qu'une plainte a été déposée contre l'ancienne présidente de cette société pour faux, usage de faux et abus de confiance, la SARL BABYLONE ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe que les factures litigieuses n'auraient pas dû être prises en compte par l'administration ; 

       Sur les achats de boissons non comptabilisés : 

       Considérant que, pour contester la prise en compte, dans le cadre de la reconstitution de son chiffre d'affaires pour l'année 2002, de factures d'achat de boissons dont l'administration a obtenu copie dans l'exercice de son droit de communication auprès de la société Métro, la SARL BABYLONE fait valoir que lesdits achats ont été effectués, à compter du 14 février 2002, par un de ses anciens associés qui a vendu ses parts à compter de cette date, en raison de la détention, par ce dernier, d'une carte nominative personnelle et incessible et ce, dans le cadre de sa propre activité personnelle ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que l'ensemble des factures litigieuses, si elles comportent le nom de l'ancien associé en tant que référent de la société au moment de l'ouverture du compte, sont libellées au nom et à l'adresse de la SARL BABYLONE, justifiant par là-même que l'administration en tienne compte dans la reconstitution du chiffre d'affaires de la société ; qu'aucun autre élément ne permet d'établir que ces factures correspondraient à des achats effectués par l'ancien gérant pour son propre compte ; qu'en se contentant, d'une part, de faire valoir que les conditions générales de vente de la société Métro prévoient que la carte délivrée est nominative et incessible, alors que les mêmes conditions générales de vente conduisent à la regarder comme le titulaire de la carte et lui imposaient, dans l'hypothèse d'une utilisation frauduleuse de cette carte, d'en informer son fournisseur, et, d'autre part, de produire la seule copie d'un dépôt de plainte contre ladite personne effectué le 10 mai 2005, soit trois ans après les faits et à une date postérieure aux opérations de contrôle, la SARL BABYLONE ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe que les factures litigieuses n'auraient pas dû être prises en compte par l'administration ;  

       Sur la méthode de reconstitution des recettes : 

       Considérant que la seule circonstance que la SARL BABYLONE ait communiqué au vérificateur, dans le cadre du contrôle, les poids et les tarifs qu'elle estimait correspondre à son activité et que ceux-ci aient été consignés dans un procès-verbal en date du 8 décembre 2003, n'interdit pas à l'administration, en l'absence de comptabilité régulière et probante, de procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'entreprise en se fondant sur des données plus vraisemblables ; 

       Considérant, en premier lieu, que si la société fait valoir que l'administration aurait dû retenir un poids moyen de viande utilisé pour la fabrication des sandwiches de 150 grammes et non de 130 grammes, elle n'apporte, à l'appui de cette affirmation, aucun élément alors que l'administration soutient, sans être contredite, que le poids de 130 grammes correspond à celui utilisé dans des établissements de restauration aux conditions d'activités similaires ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'en se contentant de faire valoir que le prix des boissons commercialisées retenu dans la reconstitution ne correspond pas à celui qu'elle avait communiqué le 8 décembre 2003, alors que l'administration fait valoir, sans être contredite, que les prix annoncés étaient anormalement bas et inférieurs de 100 % à 150 % à ceux constatés dans l'entreprise en 2003 et qu'elle a retenu un prix de vente correspondant à celui pratiqué par des établissements de restauration aux conditions d'activités similaires, la SARL BABYLONE n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération sur ce point des redressements ; 

       Considérant, en troisième lieu, que si la société requérante soutient que l'administration aurait dû retenir un pourcentage d'offerts de 7 % en raison de la mise en place d'une carte de fidélité détenue par les deux tiers de la clientèle et permettant d'obtenir un onzième repas gratuit, elle n'apporte pas plus en appel qu'en première instance la démonstration de l'existence et du fonctionnement de ladite carte ; que, par suite, son argumentation sur ce point ne peut être qu'écartée ; 

       Sur l'application de la majoration de l'article 1763 A du code général des impôts au titre de l'année 2002 : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Au cas ou la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A " ; qu'aux termes de l'article 1763 A du même code, alors en vigueur : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité sont soumises à une pénalité égale à 100 p. 100 des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à 75 p. 100. " ; qu'il résulte de ces dispositions que les indications fournies par une personne morale en réponse à l'invitation qui lui a été adressée par l'administration doivent présenter un degré suffisant de précision et de vraisemblance pour permettre à celle-ci de comprendre, le cas échéant, les sommes distribuées dans les bases d'imposition du contribuable désigné comme bénéficiaire de l'excédent de distribution ;

       Considérant que, dans les propositions de rectification de comptabilité des 22 décembre 2003 et 30 juin 2004, l'administration fiscale a demandé à la société requérante de désigner l'identité et l'adresse des bénéficiaires finaux et réels des minorations de recettes qu'elle a considérées comme distribuées, en indiquant pour chacun d'eux le montant perçu, et a précisé qu'à défaut de réponse vraisemblable et précise la pénalité susmentionnée serait mise en recouvrement ; que, par courriers des 3 mars et 4 août 2004, la société requérante a désigné, sous la signature de son avocat, M.  en indiquant son adresse et en précisant que, pour les années 2000 et 2001, il possédait 500 des 1 100 parts composant le capital de la société et se comportait comme le gérant de fait, et que, pour l'année 2002, si à compter du 14 février il n'était plus associé, il a procédé à des achats pour son compte personnel avec la carte Métro du magasin, et ne saurait être, pour ces motifs, que l'unique bénéficiaire des distributions litigieuses ; qu'ayant estimé cette désignation insuffisamment vraisemblable, l'administration fiscale a infligé à la société requérante, pour les seules années 2001 et 2002, l'amende prévue par les dispositions précitées de l'article 1763 A du code général des impôts ; que si, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a déchargé la société de la pénalité mise à sa charge au titre de l'année 2001, il a rejeté ses conclusions dirigées contre la pénalité de l'année 2002 ; que, toutefois, la seule circonstance que M.  n'était plus, à compter du 14 février 2002, officiellement ni associé ni gérant de fait de la société requérante ne peut suffire à regarder la réponse faite par la SARL BABYLONE, cohérente avec le reste de son argumentation et s'appuyant sur le libellé des factures, comme ne présentant pas un degré suffisant de précision et de vraisemblance ; que, par suite, la SARL BABYLONE est fondée à demander la décharge de la pénalité prévue par les dispositions précitées de l'article 1763 A du code général des impôts à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2002 ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL BABYLONE n'est fondée à demander l'annulation du jugement attaqué qu'en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande en décharge de la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts mise à sa charge au titre de l'année 2002 ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, par application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à verser à la SARL BABYLONE une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La SARL BABYLONE est déchargée de la pénalité prévue par les dispositions précitées de l'article 1763 A du code général des impôts à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2002.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Lyon en date du 26 mai 2009 est modifié en ce qu'il a de contraire à l'article 1er. 

Article 3 : L'Etat est condamné à verser à la SARL BABYLONE une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du livre des procédures fiscales. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL BABYLONE est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL BABYLONE et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 23 juin 2011 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur, 

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 21 juillet 2011.

''

''

''

''

2

N° 09LY01780

sh