Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 25 février 2010 sous le n° 10MA00797, présentée par Me Tartanson, avocat, pour M. Henri B, demeurant ...; M. B demande à la Cour :

       1°)	d'annuler l'ordonnance n° 0902989 du 29 décembre 2009 par laquelle le président de la deuxième chambre du tribunal administratif de Nîmes a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de la décision du 6 août 2009 du recteur de l'académie d'Aix-Marseille rejetant sa demande de prolongation d'activité au-delà du 7 décembre 2009, ensemble la condamnation de l'État à lui verser une somme de 2.000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       2°)	d'annuler pour excès de pouvoir cette décision du 6 août 2009 ;

       Vu l'ordonnance attaquée ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

       Vu la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; 

       Vu la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ;

       Vu la note de service n° 87-162 du 11 juin 1987 du ministre de l'éducation nationale ;

       Vu le code de l'éducation ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État, en date du 27 janvier 2009, fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 novembre 2011 :

       - le rapport de M. Brossier, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Vincent-Dominguez, rapporteur public,

       - et les observations de Me Berbiguier, substituant Me Tartanson, pour M. B et de M. B ;

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 222-1 du code de justice administrative : " Les présidents de tribunal administratif et de cour administrative d'appel (...) et les présidents de formation de jugement des tribunaux et des cours peuvent, par ordonnance (...) 7° Rejeter, après l'expiration du délai de recours (...) les requêtes ne comportant que (...) des moyens inopérants (...) " ;

       Considérant que M. B, professeur de lycée, a atteint la limite d'âge de son corps le 7 juin 2007 ; qu'il a obtenu du recteur de l'académie d'Aix-Marseille une prolongation d'activité jusqu'au 7 décembre 2009, sur le fondement de l'article 1-1 de la loi du 

13 septembre 1984, issu de l'article 69 de la loi du 21 août 2003 ; qu'il a demandé le 

6 février 2008 une prolongation d'activité pour enfant à charge sur le fondement de l'article 4 de la loi du 18 août 1936, qui lui a été refusée le 3 mars 2008 ; que par arrêt n° 09MA01045, la Cour de céans a confirmé le jugement du tribunal administratif de Nîmes rejetant ses conclusions à fin d'annulation de la dite décision du 3 mars 2008 ; qu'enfin, le 23 juin 2009, M. B a demandé à bénéficier d'un maintien en fonctions du 

7 décembre 2009 jusqu'à la fin de l'année scolaire 2009/2010, ce qui lui a été refusé par la décision attaquée susvisée du 6 août 2009 ; que par l'ordonnance attaquée, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande du requérant tendant à l'annulation de cette décision au motif que les moyens qu'il soulevait étaient tous inopérants ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 952-10 du code de l'éducation, dans sa rédaction applicable issue de la loi n° 2003-339 du 14 avril 2003, qui reprend les termes de l'ancien article 2 de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986 :

       " Sous réserve des reculs de limite d'âge pouvant résulter des textes applicables à l'ensemble des agents de l'État, la limite d'âge des professeurs de l'enseignement supérieur, des directeurs de recherche des établissements publics à caractère scientifique et technologique relevant de la loi n° 82-610 du 15 juillet 1982 d'orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France et des personnels titulaires de l'enseignement supérieur assimilés aux professeurs d'université pour les élections à l'instance nationale mentionnée à l'article L. 952-6 est fixée à soixante-cinq ans. Toutefois, la limite d'âge des professeurs au Collège de France reste fixée à soixante-dix ans.

       Lorsqu'ils atteignent la limite d'âge, les professeurs de l'enseignement supérieur et les personnels titulaires de l'enseignement supérieur assimilés aux professeurs d'université pour les élections à l'instance nationale mentionnée à l'article L. 952-6 sont, sur leur demande, maintenus en activité, en surnombre, jusqu'au 31 août suivant la date à laquelle ils atteignent l'âge de soixante-huit ans. 

       Les professeurs de l'enseignement supérieur, les directeurs de recherche des établissements publics à caractère scientifique et technologique et les autres personnels enseignants qui relèvent du ministre chargé de l'enseignement supérieur restent en fonctions jusqu'au 31 août quand ils atteignent la limite d'âge en cours d'année universitaire, si les besoins du service d'enseignement le justifient. " ;

       Considérant en premier lieu, que les dispositions du troisième alinéa précité, relatives au maintien en fonctions jusqu'au 31 août de l'année universitaire si la limite d'âge est atteinte en cours d'année universitaire, sont dérogatoires du droit commun, concernent les seuls professeurs de l'enseignement supérieur, les directeurs de recherche des établissements publics à caractère scientifique et technologique et les autres personnels enseignants qui relèvent du ministre chargé de l'enseignement supérieur, et ne sont donc pas applicables à l'appelant en sa qualité de professeur de l'enseignement secondaire ; qu'à cet égard, la seule circonstance de fait invoquée en première instance tirée de ce que le ministère de l'éducation nationale accorde régulièrement et en pratique un tel maintien aux professeurs de l'enseignement secondaire, et qu'il avait d'ailleurs obtenu un avis favorable de son directeur d'établissement à ce sujet, était en elle-même inopérante devant le premier juge, en l'absence notamment de tout texte invoqué devant lui étendant aux professeurs de l'enseignement secondaire le régime dérogatoire des professeurs de l'enseignement supérieur ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'en l'absence de tout texte législatif ou réglementaire cité devant lui accordant à un professeur de l'enseignement secondaire le droit d'être maintenu en fonction jusqu'à la fin de l'année scolaire en cours, à sa demande et sans autre condition, le premier juge a pu estimer que la décision attaquée n'avait pas refusé à M. B un avantage dont l'attribution constituait pour lui un droit et n'était pas par suite au nombre des décisions qui doivent être motivées en application de la loi susvisée du 11 juillet 1979 ; que le moyen tiré de l'insuffisante motivation de cette décision attaquée était par voie de conséquence inopérant ; 

       Considérant, en dernier lieu, que la circonstance que la décision attaquée n'aurait pas été régulièrement notifiée à l'intéressé, est également sans influence sur la légalité de cette décision en litige ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'appelant n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le premier juge a rejeté sa demande en annulation de la décision attaquée par voie d'ordonnance sur le fondement de l'article R. 222-1 du code de justice administrative, dès lors que les moyens soulevés alors devant lui étaient tous inopérants, ladite ordonnance étant suffisamment motivée à cet égard ;

       Considérant toutefois que si le 7° de l'article R. 222-1 du code de justice administrative permet de rejeter par ordonnance " les requêtes ne comportant que des moyens de légalité externe manifestement infondés, des moyens irrecevables, des moyens inopérants ou des moyens qui ne sont assortis que de faits manifestement insusceptibles de venir à leur soutien ou ne sont manifestement pas assortis des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ", une ordonnance rejetant une requête sur ce fondement, à la différence d'une ordonnance prise en vertu de l'article R. 411-1, la rejette comme non fondée et non comme irrecevable ; qu'il s'ensuit que, sauf à juger que la demande de première instance était irrecevable pour des motifs qu'il lui appartient de préciser, le juge d'appel ne peut rejeter comme non fondé un appel dirigé contre une telle ordonnance sans avoir examiné non seulement les moyens tirés de l'irrégularité de celle-ci, mais également les moyens soulevés devant lui et tirés de l'illégalité de la décision attaquée devant le premier juge, qui ne sont pas inopérants ;

       Considérant que M. C fait valoir pour la première fois devant le juge d'appel, à l'appui de son argumentation, une note de service n° 87-162 du 11 juin 1987 du ministre de l'éducation nationale ; qu'aux termes de cette note, publiée au bulletin officiel de l'éducation nationale n° 24 du 18 juin 1987, adressée par le ministre de l'éducation nationale aux recteurs d'académie, inspecteurs d'académie et directeurs départementaux de l'Éducation, et relative au maintien en fonctions de certains personnels atteints par la limite d'âge en cours d'année scolaire : " La présente note de service a pour objet (...) de rappeler et de préciser les règles applicables en matière de maintien en fonctions des personnels atteints par la limite d'âge. Selon un principe d'application constante confirmé par l'article 68 de la loi n° 84-16 du 

11 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, un fonctionnaire ne peut être maintenu en fonctions au-delà de la limite d'âge de son emploi ou, pour ceux qui peuvent bénéficier d'un recul de celle-ci, de leur limite d'âge personnelle. Toutefois, une dérogation traditionnelle à cette règle a été prise, dans l'intérêt du service, en faveur des personnels enseignants qui peuvent être maintenus en fonctions jusqu'à la fin de l'année scolaire au cours de laquelle ils atteignent leur limite d'âge. Cette dérogation a été étendue par ailleurs aux personnels chargés d'inspection dans la mesure où leurs fonctions consistent en une activité pédagogique liée à celle des enseignants. Ces dérogations demeurent en vigueur. J'appelle tout particulièrement votre attention sur le fait que le maintien de la rémunération d'activité des personnels enseignants et d'inspection concernés par ces dérogations est, par décision du ministère chargé du budget (lettre B-2B 86/1028 du 28 juillet 1986), assuré désormais jusqu'au 31 juillet et non jusqu'au 31 août. Je vous confirme sur ce point les termes de mon télex n° 87-1176 du 20 mars 1987, et les instructions qui vous ont été adressées pour la présente année scolaire (cf. notamment la note de service n° 86-251 du 9 septembre 1986) (...) Ces dispositions ne concernent pas par contre les professeurs de l'enseignement supérieur et les personnels visés au quatrième alinéa de l'article 3 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la Fonction publique et le secteur public qui ont légalement droit à rester en fonctions jusqu'à la fin de l'année universitaire, entendue traditionnellement jusqu'à la date du 30 septembre (...) " ; 

       Considérant que les dispositions précitées présentent une portée générale et sont suffisamment impératives pour faire regarder ladite note de service n° 87-162 du 11 juin 1987 comme une circulaire ayant une valeur réglementaire, que le ministre de l'éducation nationale a pu prendre dans le cadre de son pouvoir général de chef de service, avec l'accord susmentionné du ministre chargé du budget de l'État ; qu'il s'ensuit que M. B peut invoquer de façon opérante cette note de service ; qu'il est recevable à le faire pour la première fois devant la Cour, dès lors que cette note est invoquée à l'appui du moyen de légalité interne ayant la même cause juridique que celui invoqué en première instance ;

       Considérant, d'une part, qu'il résulte des termes de ladite note que si un professeur de l'enseignement secondaire ayant atteint la limite d'âge en cours d'année scolaire ne dispose pas légalement du droit de rester en fonction et en surnombre jusqu'à la fin de cette année scolaire, à la différence d'un professeur d'université ayant atteint la limite d'âge en cours d'année universitaire qui dispose d'un tel droit jusqu'à la fin de l'année universitaire, en application de l'alinéa 2 de l'article L. 952-10 précité, en revanche, le professeur de l'enseignement secondaire peut bénéficier, s'il le demande, de la dérogation de rester dans ses fonctions jusqu'à la fin de l'année scolaire fixée au 31 juillet, à la condition toutefois que l'intérêt du service le justifie ; 

       Considérant, d'autre part, qu'il ressort des pièces du dossier que l'appelant, né le 

7 juin 1942 et ayant atteint 65 ans le 7 juin 2007, a bénéficié, sur le fondement de l'article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984 issu de l'article 69 de la loi du 21 août 2003, d'une prolongation jusqu'au 7 décembre 2009, à l'âge alors de 67 ans et demi ; qu'il a demandé le 23 juin 2009, au titre de l'année scolaire à venir 2009/2010, à pouvoir être maintenu en fonctions jusqu'à la fin de cette année scolaire, soit jusqu'au 31 juillet 2010 ; qu'il ressort des pièces du dossier que le proviseur de son lycée a émis un avis favorable à cette demande, que ses compétences de professeur en mathématiques étaient reconnues et qu'il avait en outre en charge des élèves devant passer le baccalauréat au titre de la session 2010 ; que le ministre de l'éducation nationale n'apporte aucun élément au dossier de nature à établir qu'il n'était pas dans l'intérêt du service de maintenir l'intéressé en fonction jusqu'à la fin de son année scolaire 2009/2010 ; qu'enfin, la note de service précitée n° 87-162 du 11 juin 1987 ne dispose pas qu'un tel maintien en fonction serait incompatible avec une précédente prolongation d'activité accordée sur un autre fondement juridique ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'appelant est fondé à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée et, par l'effet dévolutif de l'appel, l'annulation de la décision du 6 août 2008 du recteur de l'académie d'Aix-Marseille rejetant sa demande de prolongation d'activité au-delà du 7 décembre 2009, pour violation de la note de service précitée n° 87-162 du 11 juin 1987 ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; 

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de M. B tendant au remboursement de ses frais exposés et non compris dans les dépens, en lui allouant à ce titre la somme de 1.500 euros ; 

DECIDE :

Article 1er :	L'ordonnance attaquée n° 0902989 du 29 décembre 2009 du tribunal administratif de Nîmes est annulée.

Article 2	:	La décision attaquée du 6 août 2009 du recteur de l'académie d'Aix-Marseille est annulée.

Article 3	:	L'État (ministre de l'éducation nationale) versera à M. B la somme de 1.500 (mille cinq cents) euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Article 4	:	Le surplus des conclusions de la requête n° 10MA00797 de M. B est rejeté.

Article 5	:	Le présent arrêt sera notifié à de M. Henri B et au ministre de l'éducation nationale.

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N° 10MA007974