Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 3 juillet 2007, présentée pour le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL, dont le siège est 240 avenue de St Lambert BP 110 à Fréjus (83608 cedex), par Me Wassilieff-Viard, avocat ; 

       Le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS-SAINT-RAPHAEL demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0403440 du 6 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice l'a condamné à verser à la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations une somme de 11 261,50 euros HT en règlement du marché conclu le 3 octobre 1997 avec la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations relatif au lot n°4  étanchéité  de la tranche 1 du chantier d'extension et de restructuration de l'hôpital Bonnet à Fréjus ; 

       2°) de mettre à la charge de la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations une somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 juin 2010 :

       - le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public ;

       Considérant que selon acte d'engagement en date du 3 octobre 1997, la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations s'est vue attribuer le lot n°4  étanchéité  de la tranche 1 du chantier d'extension et de restructuration de l'hôpital Bonnet, dépendant du CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL ; que la maîtrise d'oeuvre a été confiée à la SCP d'architectes Duchier Bonnet, le maître d'ouvrage étant le centre hospitalier ; que le procès-verbal de réception des travaux a été dressé et signé du maître d'ouvrage le 20 novembre 2002, la date de la réception étant fixée au 7 janvier 2002 ; que la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations a notifié au maître d'oeuvre et au maître d'ouvrage son projet de décompte final par lettres du 4 janvier 2003, reçues le 7 janvier 2003 ; que le maître d'ouvrage a notifié le décompte général le 30 mai 2003, en réduisant le décompte établi par la société titulaire du marché de 325.455,64 euros hors taxes à 294.680,54 euros ; que la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations a saisi le Tribunal administratif de Nice d'une demande tendant à la condamnation du CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL à lui payer la somme de 27.912,27 euros TTC en règlement du marché dont s'agit, outre intérêts de droit ; que par un jugement en date du 6 avril 2007, le Tribunal administratif a condamné le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL à lui verser une somme de 11 261,5 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 13 juillet 2004 ; que le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL relève appel de ce jugement ; que la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations demande à la cour de faire droit à sa demande de première instance et de condamner le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL à lui verser la somme totale de 27 912,28 euros TTC, outre intérêts de droit en règlement dudit marché ;

       Sur le caractère définitif du décompte :

       Considérant qu'en vertu des articles 13-3 et 13-4 du cahier des clauses administratives générales applicables au marché en litige, il appartient à l'entrepreneur, après l'achèvement des travaux, de dresser un projet de décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre et de le notifier au maître d'oeuvre ; qu'il revient ensuite au maître de l'ouvrage d'établir, à partir de ce projet de décompte final et des autres documents financiers du marché, un décompte général et de le notifier à l'entrepreneur ; qu'au cas où celui-ci n'a pas renvoyé ce décompte dans les quarante-cinq jours, en exposant le cas échéant les motifs de son refus ou de ses réserves, ce décompte général est réputé accepté par lui et devient le décompte général et définitif du marché ;

       Considérant qu'aucune stipulation du cahier des clauses administratives générales ne prévoit que le silence gardé par le maître de l'ouvrage sur le projet de décompte final établi par l'entrepreneur vaudrait acceptation tacite de ce projet de décompte qui ne pourrait dès lors plus être contesté par le maître de l'ouvrage ; qu'ainsi, la circonstance que le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL n'a pas notifié à la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations le décompte général des travaux dans le délai de quarante-cinq jours qui lui était imparti par le cahier des clauses administratives générales n'a pas eu pour effet de conférer un caractère général et définitif au projet de décompte final que la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations lui avait adressé ; que la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations n'est donc pas fondée à soutenir que le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL était tenu par le montant du projet de décompte final qu'elle lui avait notifié ; 

       Sur le fond du litige :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 4.6.1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché :  Rendez-vous de chantier : les comptes- rendus de chantier valent convocation des entreprises dont la présence est requise. Les rendez-vous de chantier sont fixés par le maître d'oeuvre. En cas d'absence à la réunion de chantier, l'entrepreneur encourt une pénalité de 1 500 francs HT (...).  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL a opéré une retenue de 8 918,13 euros sur le décompte notifié par la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations au motif de l'absence de tout représentant de l'entreprise à trente neuf réunions d'ordonnancement, pilotage et coordination ; qu'il résulte des compte-rendus de réunions produits en appel que la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations n'était pas présente à trente-sept réunions d'ordonnancement, pilotage et coordination et à une réunion de chantier qui se sont déroulées entre le 26 janvier 1999 et le 31 octobre 2001, soit avant le 7 janvier 2002, date de réception des travaux ; que, par suite, le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL était fondé à retenir une somme limitée à 8 689,46 euros HT à ce titre ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicables au marché litigieux :  Mesures coercitives 49.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 6 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. 49.2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée ou la résiliation du marché peut être décidée.  ;

       Considérant que par ordre de service en date du 20 novembre 2001, la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations a été mise en demeure par le maître d'oeuvre, en application des dispositions précitées, d'exécuter des travaux concernant la peinture au niveau 0 (fuite d'eau) et la cage d'escalier Nord et Sud du bâtiment objet du marché ; que le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL a opéré sur le décompte notifié par la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations la réfaction d'une somme de 762,25 euros correspondant selon lui à la mise en régie de ces travaux aux frais et risques de l'entreprise titulaire du marché ; que toutefois, le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL qui ne produit, pas plus en appel qu'en première instance, la facture établie par l'entreprise Monghéal, ne justifie ni de la nature ni du montant des travaux réalisés par cette entreprise ; qu'ainsi, il ne justifie pas du montant de 762,25 euros déduit du décompte général en application de la mise en régie aux frais et risques de la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations ;

       Considérant, en troisième lieu, qu'il ne résulte pas des pièces du dossier que les frais de gardiennage auraient été à la charge de la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations en exécution du marché l'ayant liée au CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL ; que par suite, c'est à tort qu'une retenue de 1 581,12 euros a été opérée à ce titre sur le décompte général ;

       Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte de l'instruction que des pénalités d'un montant de 17 989,10 euros HT ont été déduites par le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL du montant dû à la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations en raison d'un retard de 118 jours dans l'exécution des travaux ; que le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL produit le tableau de répartition des pénalités de retard aux entreprises établi par l'entreprise Coplan ingénierie, chargée de l'ordonnancement, du pilotage et de la coordination du chantier ; que l'entreprise Coplan ingénierie a pris en compte dans son calcul la décision du 13 décembre 2001, par laquelle le maître d'ouvrage a décidé de prolonger de 4 mois 1/2, soit 138 jours, le délai d'exécution des travaux ; qu'après avoir tenu compte de cette prolongation, l'entreprise Coplan ingénierie évalue à un jour le retard dans l'exécution des travaux de la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations ; qu'aucune pièce versée au dossier ne permet de déterminer les modalités de calcul retenues pour fixer à 118 jours le nombre de pénalités journalières de retard ; que par suite, les pénalités de retard appliquées par le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL ne sont pas justifiées ; 

       Considérant, en dernier lieu, que la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations ne conteste pas que des travaux prévus au marché d'un montant de 1 524,49 euros n'ont pas été réalisés et ne justifie pas que les travaux qu'elle soutient avoir réalisés à titre supplémentaire n'auraient pas été inclus dans le prix du marché ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montant de la condamnation à la charge du CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL doit être porté à 20 561,14 euros ; que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la requête, soit le 13 juillet 2004 ; qu'il y a lieu de réformer le jugement attaqué ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations, qui n'est pas la partie perdante, soit condamnée à verser au CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

       Article 1er : La somme que le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL a été condamné à payer à la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations par le jugement susvisé du Tribunal administratif de Nice en date du 6 avril 2007 est portée à 20 561,14 euros. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 13 juillet 2004.

       Article 2 : Le jugement en date du 6 avril 2007 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 3 : Le CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL versera à la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au CENTRE HOSPITALIER INTERCOMMUNAL DE FREJUS SAINT-RAPHAEL, à la société d'étanchéités de revêtements et d'isolations et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales.

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N° 07MA02487

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