Vu, I, sous le n° 09PA00967, la requête, enregistrée le 20 février 2009, présentée pour la SOCIÉTÉ SECURINFOR, dont le siège est 38 Place de la Seine, Silic 168, à Rungis (94533), par Me Verdier ; la SOCIÉTÉ SECURINFOR demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0506232/6 du 6 janvier 2009 du Tribunal administratif de Melun en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2000 ; 

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

........................................................................................................................

       Vu, II, sous le n° 09PA02767, le recours, enregistré le 13 mai 2009, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le MINISTRE demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 0506232/6 du 6 janvier 2009 du Tribunal administratif de Melun en tant qu'il a partiellement fait droit à la demande de la société Securinfor tendant à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles cette société a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2001 ; 

       2°) de rétablir ces impositions à concurrence de 183 447 euros de droits et 44 027 euros d'intérêts de retard s'agissant de l'impôt sur les sociétés, et de 11 007 euros de droits et 2642 euros d'intérêts de retard s'agissant des contributions additionnelles ;

........................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 janvier 2011 :

       - le rapport de Mme Petit, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public ;

       Considérant que la requête n° 09PA00967 de la SOCIÉTÉ SECURINFOR et le recours n° 09PA02767 du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE sont dirigés contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt ; 

       Sur la requête de la SOCIÉTÉ SECURINFOR : 

       Considérant que la SOCIÉTÉ SECURINFOR a absorbé, avec effet au 1er janvier 2000, la société OTCS dont elle détenait la totalité des 5000 actions composant le capital, acquises, le 16 septembre 1998 et le 29 janvier 1999 au prix total de 4 773 880 F (727 773,31 euros) ; qu'ayant évalué à 72 464 F (11 047,07 euros) seulement, à la date de la fusion, la valeur de l'actif net reçu en contrepartie de l'annulation des actions précédemment acquises, elle a constaté un mali de fusion de 4 661 416 F (710 628,29 euros) qu'elle a imputé, en tant que perte, sur les résultats imposables de l'exercice clos en 2000 et dont l'administration, à l'issue d'une vérification de comptabilité, a refusé la déduction ; qu'elle relève appel du jugement du 6 janvier 2009 du Tribunal administratif de Melun en tant que celui-ci n'a pas fait droit à sa demande tendant à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2000 ; 

       Considérant que si le ministre relève que l'acquisition des titres de la société OTCS, en 1999, n'a pas été réalisée sous la forme d'actes régulièrement enregistrés, il ne conteste pas sérieusement l'exactitude des écritures ayant retracé, dans la comptabilité de la société requérante, ces opérations ; qu'il ne conteste pas davantage la valeur de l'actif net de la société OTCS ; qu'en revanche, il soutient que le prix d'acquisition des titres de la société OTCS était anormalement élevé et qu'il excédait la valeur intrinsèque de cette société ; qu'il en déduit que le prix acquitté à cette fin par la société requérante correspondait, ne serait-ce qu'en partie, à une augmentation de valeur du fonds de commerce de celle-ci susceptible de figurer parmi les immobilisations incorporelles, et que la société requérante aurait du ainsi comptabiliser à l'actif du bilan de clôture de l'exercice 2000 au cours duquel les actions ont été annulées, l'élément d'actif incorporel que constituait l'augmentation de valeur de son fonds de commerce, consécutive à la prise de contrôle de la société OTCS ; qu'en conséquence, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ÉTAT, qui est en droit à tout moment de la procédure contentieuse, pour justifier le bien-fondé d'une imposition, de substituer une base légale à celle qui a été primitivement invoquée, dès lors que cette substitution peut être faite sans priver le contribuable des garanties qui lui sont reconnues en matière de procédure d'imposition, demande que la perte de fusion litigieuse soit réintégrée dans les résultats imposables de la société sur le fondement du 2 de l'article 38 du code général des impôts ; que l'administration ayant suivi la procédure contradictoire, la société requérante n'est privée d'aucune garantie de procédure par la substitution de base légale demandée par le MINISTRE à laquelle il y a lieu de faire droit ; 

       Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu du I de l'article 209 du même code, le bénéfice net imposable  (...) est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés  ;

       Considérant que lorsqu'une société absorbe une filiale quelques mois après avoir acquis la totalité de son capital et que le prix de revient des titres est supérieur à la valeur de l'actif net apporté à la société absorbante, la perte comptable ainsi constatée est, en principe, déductible des résultats imposables de l'exercice au cours duquel la fusion-absorption a pris effet ; qu'il appartient à l'administration d'apporter la preuve que le prix de revient des titres de la filiale incluait en fait un accroissement de la valeur du fonds de commerce de la société mère qui aurait résulté de la prise de contrôle d'une entreprise concurrente opérant sur le même secteur et avec la même clientèle, et que la société mère aurait omis d'inscrire dans ses actifs incorporels ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que par un jugement du 11 juin 1998, le Tribunal de commerce de Versailles, saisi d'un plan de redressement par voie de cession de l'activité et des actifs de la société OTCS, a choisi le plan de reprise présenté par la SOCIÉTÉ SECURINFOR, dirigée par M. Allani ; que conformément à ce jugement, une nouvelle société également dénommée OTCS a été créée par ce dernier moyennant un prix de cession de 600 000 F (91 469,41 euros) ; que les titres de cette nouvelle société ont été d'abord acquis par des membres de la famille de M. Allani avant d'être recédés à la SOCIÉTÉ SECURINFOR ; que, par ailleurs, l'activité exercée par la SOCIÉTÉ SECURINFOR et par la société OTCS était semblable, les deux sociétés étant concurrentes sur les mêmes marchés ; que, compte tenu de la disproportion entre, d'une part, le prix d'acquisition des titres de la société OTCS, en 1999, soit 4 773 880 F (727 773,31 euros) et, d'autre part, la valeur très faible de l'actif net comptable de cette société, en 2000, soit 72 464 F (11 047,07 euros), l'administration doit être regardée comme établissant que ce prix d'acquisition correspondait à une augmentation de valeur du fonds de commerce de la société requérante, réalisée en 2000 ; que la requérante a d'ailleurs souligné elle-même, en première instance, que la prise de contrôle de la société OTCS a permis d'augmenter considérablement sa propre valorisation lors de son introduction en bourse en 2001 ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'administration était fondée à réintégrer au résultat imposable de l'exercice clos le 31 décembre 2000 le montant de la perte de fusion comptabilisée par la SOCIÉTÉ SECURINFOR ; qu'ainsi, la société requérante n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande relative à l'année 2000 ; 

       Sur le recours du MINISTRE : 

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) 5°) les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables (...) la provision pour dépréciation qui résulte éventuellement de l'estimation du portefeuille est soumise au régime fiscal des moins-values à long terme défini à l'article 39 quindecies (...)  ; qu'en vertu de l'article 219 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur, le montant net des plus-values à long terme fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 19 %, l'excédent éventuel des moins-values à long terme ne pouvant être imputé que sur les plus-values à long terme réalisées au cours des dix exercices suivants ; que ce régime des plus-values et moins-values à long terme cesse de s'appliquer au résultat de la cession de titres du portefeuille réalisée au cours d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1994 à l'exclusion, notamment, des parts ou actions de sociétés revêtant le caractère de titres de participation ; qu'en vertu du même article, constituent notamment des titres de participation les parts ou actions de sociétés revêtant ce caractère sur le plan comptable ; 

       Considérant que la SOCIÉTÉ SECURINFOR, qui possédait une fraction des actions de la société anonyme All net a constitué au titre de l'exercice clos en 2001 une provision de 550 341 euros destinée à compenser la dépréciation de ces titres ; que l'administration a remis en cause la déductibilité de cette provision ; que par l'article 2 du jugement attaqué, le tribunal administratif a prononcé la décharge des droits et pénalités des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et contributions additionnelles auxquelles la société avait été assujettie au titre de l'année 2001 à raison de la réintégration de la provision ; 

       Considérant qu'une dépréciation de l'évaluation de titres de participation détenus par une société commerciale ne peut affecter ses résultats d'exploitation  ; qu'elle est, par application des dispositions précitées du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, soumise au régime des moins-values à long terme ; qu'ainsi, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le moyen tiré de l'irrégularité du jugement, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a réduit la base imposable de l'année 2001 à concurrence du montant de la provision en litige ; qu'il y a lieu de rétablir la SOCIÉTÉ SECURINFOR au rôle de l'impôt sur les sociétés à concurrence de 183 447 euros de droits et 44 027 euros d'intérêts de retard s'agissant de l'impôt sur les sociétés, et de 11 007 euros de droits et 2 642 euros d'intérêts de retard s'agissant des contributions additionnelles ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État la somme demandée par la SOCIÉTÉ SECURINFOR au titre des frais exposés par celle-ci dans la présente instance et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIÉTÉ SECURINFOR est rejetée.

Article 2 : La SOCIÉTÉ SECURINFOR est rétablie au rôle de l'impôt sur les sociétés à concurrence de 183 447 euros de droits et 44 027 euros d'intérêts de retard s'agissant de l'impôt sur les sociétés, et de 11 007 euros de droits et 2 642 euros d'intérêts de retard s'agissant des contributions additionnelles.

Article 3 : Les conclusions présentées par la SOCIÉTÉ SECURINFOR dans la requête n° 09PA02767 au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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Nos 09PA00967, 09PA02767