Vu la requête, enregistrée par télécopie le 20 juin 2009 à la Cour et régularisée le 23 juin 2009, présentée pour Mme Bisera A, domiciliée au ... ;

       Mme A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0807243, en date du 3 février 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 17 octobre 2008, portant refus de délivrance d'un titre de séjour, obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et désignation du pays à destination duquel elle serait reconduite à l'expiration de ce délai, à défaut pour elle d'obtempérer à l'obligation de quitter le territoire français qui lui était faite ;

        2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Rhône de lui délivrer une carte de séjour temporaire mention  vie privée et familiale , dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1200 euros, au profit de son conseil, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

        Elle soutient que les trois décisions contestées sont insuffisamment motivées ; qu'elles méconnaissent les stipulations des articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que celles des articles 3-1, 3-2 et 10 de la convention internationale des droits de l'enfant et sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation ; que la décision refusant la délivrance d'une carte de séjour temporaire viole les dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en raison de l'état de santé de sa fille ; que, pour la même raison, la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français viole les dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que le préfet a commis une erreur de droit en s'estimant en situation de compétence liée pour prendre la décision portant obligation de quitter le territoire français ; que cette mesure d'éloignement et la décision fixant le pays de renvoi sont illégales en conséquence de l'illégalité du refus de délivrance de titre de séjour ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire enregistré le 7 septembre 2009, présenté par le préfet du Rhône, qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que l'état de santé de la fille de Mme A ne justifie pas la délivrance de l'autorisation provisoire de séjour prévue à l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dès lors que les pièces produites par la requérante ne remettent pas en cause l'avis du médecin inspecteur de santé publique, s'agissant de la possibilité d'obtenir un suivi médical dans le pays d'origine ; que les décisions contestées ne méconnaissent pas les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors que l'époux de Mme A fait également l'objet d'un refus de titre de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français et que la requérante pourra reconstituer sa cellule familiale dans son pays d'origine ; que ces décisions, qui n'ont pas pour conséquence de séparer les enfants de Mme A de leurs parents, ne méconnaissent pas les stipulations de l'article 3 de la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant, signée à New-York le 26 janvier 1990 et que l'article 10 de cette même convention ne peut pas être utilement invoqué ; que Mme A n'établit pas la réalité des risques qu'elle encourt personnellement et directement dans son pays d'origine ; qu'il n'a, dès lors, ni méconnu les dispositions de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni commis d'erreur manifeste d'appréciation ; 

       Vu les pièces complémentaires enregistrées à la Cour le 3 juin 2010, présentées pour Mme A ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Vu la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant, signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ; 

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 juin 2010 : 

- le rapport de M. Le Gars, président,

- les observations de Me Proust, avocat de Mme A, 

- et les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public ;

       La parole ayant été donnée à nouveau à Me Proust ; 

       Sur la légalité de la décision portant refus de délivrance de titre de séjour : 

        Considérant, en premier lieu, que le moyen, qui n'est pas d'ordre public, tiré de ce que la décision portant refus de titre de séjour est insuffisamment motivée, a été soulevé par Mme A, pour la première fois en appel, alors que la requérante n'avait pas soulevé, en première instance, de moyen tiré de la légalité externe de cette décision ; que ce nouveau moyen, qui relève d'une cause juridique distincte de celle invoquée devant le Tribunal administratif, est, par suite, irrecevable et ne peut qu'être écarté ;

        Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention  vie privée et familiale  est délivrée de plein droit : (...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin inspecteur de santé publique compétent au regard du lieu de résidence de l'intéressé (...)  ;

        Considérant que, pour se prévaloir d'une prétendue violation des dispositions précitées du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile par la décision du préfet du Rhône refusant de lui délivrer une carte de séjour temporaire, Mme A fait valoir l'état de santé de sa fille, Mélinda, laquelle, selon elle, nécessite un traitement qui n'est pas disponible dans son pays d'origine ; que, toutefois, l'état de santé de cette dernière ne saurait ouvrir à sa mère le droit à la délivrance d'une carte de séjour en application desdites dispositions ; que le moyen tiré d'une violation de ces dispositions, ne peut, par suite, qu'être écarté ;

        Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ; 

        Considérant que Mme A, née en Serbie, soutient qu'elle est entrée pour la dernière fois en France en 2003 et qu'elle réside, depuis, sur le territoire français, en compagnie de son époux et de leurs cinq enfants qui y sont scolarisés ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que son époux a lui aussi fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français, le 17 octobre 2008 et que Mme A se maintient irrégulièrement en France, malgré notamment une invitation à quitter le territoire national prononcée par le préfet du Rhône, le 23 juillet 2004, ainsi qu'un arrêté de reconduite à la frontière pris à son encontre le 19 avril 2006, confirmé par la cour de céans, le 8 février 2007 ; que Mme A soutient qu'une partie de la famille de son époux réside régulièrement en France et produit des copies de titre de séjour de personnes présentées comme des membres de sa famille sans toutefois établir le lien de parenté avec ces dernières ; que rien ne fait obstacle à ce que Mme A, qui a vécu l'essentiel de son existence dans son pays d'origine, retourne dans ce pays, accompagné de son époux et de leurs enfants, et y poursuive sa vie familiale ; que, dans ces conditions, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, et notamment des conditions d'entrée et de séjour de Mme A en France, la décision contestée n'a pas porté au droit de l'intéressée au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux motifs du refus ; que, par suite, la décision du 17 octobre 2008 lui refusant la délivrance d'un titre de séjour n'a pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Considérant, en quatrième lieu, que Mme A soutient que le préfet du Rhône a entaché sa décision de refus de titre de séjour d'une erreur manifeste d'appréciation eu égard à l'état de santé de sa fille Mélinda ; que toutefois, il ressort des mentions de l'arrêté que le préfet du Rhône lui a refusé la délivrance d'une carte de séjour temporaire sur le fondement des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et non de l'autorisation provisoire de séjour en qualité de parent d'enfant malade prévue à l'article L. 311-12 du même code ; que, par suite, Mme A n'établit pas, en se prévalant du seul état de santé de sa fille, et alors qu'il lui est loisible, si elle s'y croit fondée, de solliciter la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour sur le fondement de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, que la décision de refus contestée soit entachée d'une erreur manifeste d'appréciation quant à ses conséquences sur sa situation personnelle ; 

       Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant :  Dans toutes les décisions qui concernent des enfants, qu'elles soient le fait (...) des tribunaux, des autorités administratives (...), l'intérêt supérieur des enfants doit être une considération primordiale  ; qu'il résulte de ces dernières stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ;

        Considérant que Mme A soutient que le préfet du Rhône n'a pas pris en considération l'intérêt supérieur de ses enfants, scolarisés, qui ont créé de nombreux liens en France et souffriraient d'un renvoi vers un pays qui leur est totalement inconnu ou seraient séparés de leur mère ; que, toutefois, la décision de refus de titre de séjour n'a, par elle-même, ni pour objet ni pour effet de l'éloigner du territoire français ; que la seule circonstance que les enfants de Mme A sont scolarisés en France ne suffit pas à établir que la décision de refus de titre de séjour n'a pas pris en compte leur intérêt supérieur ; 

        Considérant, en sixième lieu, que les stipulations de l'article 3-2 de la convention internationale des droits de l'enfant du 26 janvier 1990, aux termes desquelles  les Etats parties s'engagent à assurer à l ' enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette fin  toutes les mesures législatives et administratives appropriées , créent seulement des obligations entre Etats sans ouvrir de droits aux intéressés et sont ainsi dépourvues d'effet direct ; que, par suite, le moyen tiré de la violation de ces stipulations par la décision contestée est inopérant ;

        Considérant, en septième lieu, qu'aux termes de l'article 10 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant : (...)  toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d'entrer dans un Etat partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale est considérée par les Etats parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence (...). Un enfant dont les parents résident dans des Etats différents a le droit d'entretenir, sauf circonstances exceptionnelles, des relations personnelles et des contacts directs réguliers avec ses deux parents. A cette fin (...) les Etats parties respectent le droit qu'ont l'enfant et ses parents de quitter tout pays, y compris le leur, et de revenir dans leur propre pays. (...)  ; que, la demande de Mme A n'ayant pas pour objet de permettre une réunification familiale telle que prévue par cet article ou son départ de France ou celui de son enfant,  la décision attaquée du préfet du Rhône n'a, en tout état de cause, pas pu méconnaître ces stipulations ;

        Considérant, en dernier lieu, que Mme A ne peut pas utilement invoquer les risques qu'elle encourrait en cas de retour dans son pays d'origine à l'encontre de la décision de refus de titre de séjour qui ne lui fait pas obligation, par elle-même, de retourner dans ledit pays ; 

        Sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français :

        Considérant, en premier lieu, que le moyen, qui n'est pas d'ordre public, tiré de ce que la décision portant obligation de quitter le territoire serait insuffisamment motivée, a été soulevé par Mme A, pour la première fois en appel, alors que la requérante n'avait pas invoqué, en première instance, de moyen tiré de la légalité externe de cette décision ; que ce nouveau moyen, qui relève d'une cause juridique distincte de celle invoquée devant le Tribunal administratif, est, par suite, irrecevable et ne peut qu'être écarté ;

        Considérant, en deuxième lieu, que pour contester l'obligation de quitter le territoire français, Mme A excipe de l'illégalité de la décision de refus de titre de séjour ; que les moyens tirés de l'illégalité de cette dernière décision ayant été écartés, ce moyen doit être également écarté ;

        Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  Ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une mesure de reconduite à la frontière en application du présent chapitre : (...) 10° L'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays de renvoi ; (...) 

        Considérant que, Mme A ne peut pas utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile précité en arguant de l'état de santé de sa fille pour contester la légalité de la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français ;

        Considérant, en quatrième lieu, qu'il ne ressort pas des mentions de la décision litigieuse que le préfet se serait estimé en situation de compétence liée pour assortir son refus de séjour d'une obligation de quitter le territoire français ; que, dès lors, Mme A n'est pas fondée à soutenir que cette décision est entachée d'une erreur de droit ;

       Considérant, en cinquième lieu, que Mme A n'établit pas être dépourvue de tout lien familial et culturel avec son pays d'origine et ne démontre pas une intégration particulière en France, où elle se maintient irrégulièrement malgré l'invitation à quitter le territoire et l'arrêté de reconduite à la frontière déjà pris à son encontre ; que son époux, lui-même objet d'une obligation de quitter le territoire français, n'a pas vocation à se maintenir en France ; qu'ainsi, rien ne s'oppose à ce que Mme A puisse poursuivre sa vie familiale ailleurs qu'en France ; que, dès lors, la décision portant obligation de quitter le territoire français ne méconnaît ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni celles des articles 3-1 et 10 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

        Considérant, en dernier lieu, que Mme A ne peut pas utilement invoquer le moyen tiré de la violation de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour contester la légalité de la décision portant obligation de quitter le territoire français, qui ne désigne pas le pays de destination ;

       Sur la légalité de la décision fixant le pays de destination :

        Considérant, en premier lieu, que le moyen, qui n'est pas d'ordre public, tiré de ce que la décision désignant le pays de destination serait insuffisamment motivée, a été soulevé par Mme A, pour la première fois en appel, alors que la requérante n'avait pas invoqué, en première instance, de moyen tiré de la légalité externe de cette décision ; que ce nouveau moyen, qui relève d'une cause juridique distincte de celle invoquée devant le Tribunal administratif, est, par suite, irrecevable et ne peut qu'être écarté ;

        Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à exciper, au soutien de ses conclusions dirigées contre la décision fixant le pays de destination, de l'illégalité de la décision portant refus de délivrance de titre de séjour ;

        Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  (...) Un étranger ne peut être éloigné à destination d'un pays s'il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il y est exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950.  et que ce dernier texte énonce que  Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou des traitements inhumains ou dégradants  ; 

        Considérant que ces dispositions combinées font obstacle à ce que puisse être légalement désigné comme pays de destination d'un étranger faisant l'objet d'une mesure d'éloignement un Etat pour lequel il existe des motifs sérieux et avérés de croire que l'intéressée s'y trouverait exposé à un risque réel pour sa personne, soit du fait des autorités de cet Etat, soit même du fait de personnes ou de groupes de personnes ne relevant pas des autorités publiques, dès lors que, dans ce dernier cas, les autorités de l'Etat de destination ne sont pas en mesure de parer à un tel risque par une protection appropriée ; 

       Considérant que Mme A soutient qu'elle est d'origine rom, communauté qui serait persécutée en Serbie et que son époux ayant refusé de combattre au sein de l'armée de la Serbie-Montenegro, en 1999, est toujours actuellement recherché en Serbie, où sa sécurité et celle de sa famille ne seraient pas garanties ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que l'intéressée a vu sa demande d'asile rejetée à quatre reprises par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et que les deux recours successifs portés devant la Cour nationale du droit d'asile ont également été rejetés ; que les documents qu'elle produit, dont certains ne présentent pas de garantie d'authenticité suffisante, ne permettent pas d'établir la réalité des risques personnels et actuels encourus par Mme A en cas de retour en Serbie ; que, par suite, la décision désignant ce pays comme destination de la mesure d'éloignement ne méconnaît pas les stipulations précitées de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Considérant, en quatrième lieu, que la décision fixant le pays de renvoi n'emporte pas séparation de la cellule familiale ; que, par suite, le moyen tiré de la violation de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et des articles 3-1 et 10 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant doivent être écartés ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que ses conclusions aux fins d'injonction et de mise à la charge de l'Etat des frais exposés par elle et non compris dans les dépens doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Bisera A et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire. Copie en sera adressée au préfet du Rhône.

Délibéré après l'audience du 9 juin 2010, à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. Montsec, président assesseur,

Mme Jourdan, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 16 juin 2010.

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N°  09LY01387