Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme C... B..., qui a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler la décision du 29 mai 2019 de rejet de sa réclamation, a été regardée comme demandant la décharge de l'obligation de payer la somme de 46 882 euros résultant de la mise en demeure de payer émise le 22 avril 2015 par le comptable public du centre des finances publiques de Marseille.

       Par un jugement n° 1906923 du 16 octobre 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 15 décembre 2020 et le 19 mai 2021, Mme B..., représentée par Me Banchetri, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 16 octobre 2020 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer " la décharge sollicitée " ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, au titre des frais exposés tant en première instance qu'en appel.

       Elle soutient que : 

       - les premiers juges ont commis une erreur de fait et une erreur manifeste d'appréciation en retenant l'autorité de chose jugée qui s'attache au jugement n° 1507500 du 2 mars 2018, devenu définitif, relatif au recouvrement de l'imposition, alors que le présent litige, relatif à l'assiette de l'imposition, n'a ni le même objet ni la même cause juridique ;

       - les conditions de mise en œuvre de la procédure d'opposition à contrôle fiscal n'étaient pas réunies ;

       - la société E..., dont elle était gérante et associée, a été privée de la garantie d'un débat oral et contradictoire lors des opérations de vérification et l'administration a méconnu les droits de la défense ;

       - le titre exécutoire est irrégulier ;

       - les impositions restant dues, couvertes par la solidarité prononcée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, s'élèvent à la somme de 38 316 euros en raison de l'avis de dégrèvement du 18 septembre 2008, qui lui est opposable ;

       - cet avis de dégrèvement ne peut porter que sur une imposition exigible, ayant fait l'objet d'une mise en recouvrement ;

       - l'administration a déterminé la seule taxe sur la valeur ajoutée collectée, sans prendre en compte la taxe déductible.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 9 avril 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que :

       - c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu l'autorité de chose jugée, le tribunal ayant épuisé sa compétence par un jugement du 2 mars 2018 ;

       - pour le surplus, les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D...,

       - et les conclusions de M. Ury, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société E..., qui exerçait une activité de prestations de service, et dont Mme B... était associée et gérante jusqu'au 31 juillet 2006, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle des rappels en matière de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ont été mises à sa charge au titre des années 2005 et 2006, selon la procédure d'évaluation d'office pour opposition à contrôle fiscal. La société a été mise en liquidation judiciaire le 3 septembre 2008. Par un arrêt du 26 mars 2013, devenu définitif, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a condamné solidairement Mme B... et M. A..., gérant de la société à compter du 31 juillet 2006, au paiement des impôts fraudés et majorations dont le redevable légal est la société E..., chacun pour la période de gérance le concernant. Par une réclamation du 29 décembre 2016, Mme B... a sollicité le " dégrèvement des impositions mises à sa charge, en sa qualité de débiteur solidaire, en vertu d'une mise en demeure en date du 22 avril 2015 portant sur une somme de 46 882 euros ", sur la période du 1er janvier au 30 juin 2006. L'administration fiscale ayant rejeté sa demande par décision du 29 mai 2019, Mme B... a saisi le tribunal administratif de Marseille d'une demande analysée comme tendant à la décharge de l'obligation de payer cette somme. Par le jugement attaqué du 16 octobre 2020, le tribunal administratif a opposé l'autorité de chose jugée résultant de son jugement n° 1507500 du 2 mars 2018, devenu définitif, et a rejeté la demande de Mme B....

       Sur la régularité du jugement :

       2. Il ressort des termes de la réclamation présentée le 29 décembre 2016 par Mme B... que celle-ci contestait " le bien-fondé des impositions auxquelles elle est solidairement tenue " et sollicitait le dégrèvement des impositions mises à sa charge, en sa qualité de débiteur solidaire, en vertu d'une mise en demeure en date du 22 avril 2015 portant sur une somme de 46 882 euros, aux motifs qu'elle " n'a pas été mise en mesure de faire valoir ses droits ", que " l'imposition poursuivie est irrégulière " et que " le quantum des sommes recouvrées est erroné ". La requérante entendait critiquer la régularité de la procédure d'imposition, dont la méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure, ainsi que le bien-fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la société E..., qui selon elle, ne tenaient pas compte de la taxe déductible à laquelle elle pouvait prétendre. Devant le tribunal administratif de Marseille, elle a contesté la décision de rejet de sa réclamation du 29 mai 2019 en reprenant, de manière confuse, ces moyens et en faisant valoir que la procédure d'imposition était irrégulière, un cas de force majeure ayant empêché les opérations de contrôle de la société E..., et qu'elle ignorait que la société E...n'était pas soumise au régime simplifié d'imposition. Ainsi, la contestation de Mme B... devait être regardée comme se rattachant à un contentieux d'assiette. Par suite, la requérante est fondée à soutenir que le tribunal administratif, qui a regardé les conclusions de sa demande comme tendant à la décharge de l'obligation de payer la somme de 46 882 euros, s'est mépris sur la portée de la demande dont il était saisi. Il s'ensuit que le jugement doit être annulé.

       3. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par Mme B... devant le tribunal administratif de Marseille et sur le surplus de ses conclusions d'appel.

       Sur l'autorité de chose jugée :

       4. L'autorité de la chose jugée d'une décision juridictionnelle s'attache au dispositif de cette décision et aux motifs qui en sont le soutien nécessaire. Elle est subordonnée à la triple identité de parties, d'objet et de cause.

       5. Il résulte de l'instruction que, par un jugement n° 1507500 du 2 mars 2018 devenu définitif, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de Mme B... tendant à la décharge de l'obligation de payer la somme de 46 882 euros résultant de la mise en demeure de payer émise le 22 avril 2015 par le comptable public du centre des finances publiques et relative à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période du 1er janvier au 30 juin 2006. Dans la présente instance, ainsi qu'il a été dit au point 2, Mme B... devait être regardée comme demandant la décharge des impositions en litige. Ainsi, sa demande n'a pas le même objet que celle rejetée par le jugement du 2 mars 2018. Par suite, le ministre n'est pas fondé à opposer l'autorité de chose jugée attachée à ce jugement.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       6. En premier lieu, aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers (...) ".

       7. Il résulte de l'instruction que, le 2 octobre 2007, l'administration a adressé à la société E...un avis de vérification de comptabilité mentionnant une première intervention du vérificateur au siège de la société le 26 octobre suivant et l'informant de son droit de se faire assister par un conseil de son choix. Ce pli, régulièrement notifié, n'a pas été réclamé. A défaut de réponse, deux nouveaux courriers lui ont été adressés les 25 octobre et 16 novembre 2007, fixant des nouveaux rendez-vous les 15 novembre et 4 décembre 2007, le dernier courrier mettant en garde contre les risques encourus en cas d'opposition à contrôle fiscal. Le dernier envoi s'étant révélé tout aussi infructueux que les précédents, le vérificateur a envoyé un ultime courrier le 4 décembre 2007 prévoyant un rendez-vous le 21 décembre suivant, comportant une seconde mise en garde. Il n'est pas contesté que tous les plis, adressés en envoi recommandé avec avis de réception, ont été renvoyés au service avec la mention " pli avisé et non réclamé " et que les copies des courriers, envoyées par lettre simple, n'ont pas été retournées au service. Le vérificateur, qui s'était effectivement présenté à plusieurs reprises au siège de la société aux jours indiqués et qui n'a pu rencontrer personne, a, en conséquence, établi le 21 décembre 2007 un procès-verbal d'opposition à contrôle. Mme B... fait valoir qu'elle n'était plus la gérante depuis le 31 juillet 2006 et que le contrôle n'a pu avoir lieu en raison de l'incarcération du nouveau gérant et de la " mise sous scellés des locaux " de la société, événements constitutifs d'un cas de force majeure. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que l'administration aurait été informée de cette incarcération. Il appartenait au nouveau gérant de prendre toutes les dispositions de nature à lui permettre de recevoir son courrier. Il s'ensuit que Mme B... n'est pas fondée à soutenir que l'administration n'a pas accompli toutes les diligences nécessaires pour que le contrôle fiscal ait lieu et que la procédure d'imposition suivie est irrégulière.

       8. En deuxième lieu, dès lors qu'a été régulièrement mise en œuvre à l'encontre de la société E...la procédure d'évaluation de ses bases d'imposition prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, les moyens tirés de de la méconnaissance du débat oral et contradictoire avec le vérificateur et de la violation des droits de la défense sont sans influence sur la régularité de la procédure à l'issue de laquelle ont été établies les impositions litigieuses.

       9. En troisième lieu, Mme B... ne peut utilement faire valoir que la décision de dégrèvement du 18 septembre 2008 correspondant à la remise de la pénalité infligée à la société E... en application de l'article 1759 du code général des impôts en raison de l'ouverture de la procédure collective ne peut porter que sur " une imposition exigible, c'est-à-dire ayant fait l'objet d'une mise en recouvrement ".

       Sur le bien-fondé des impositions :

       10. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. ". Aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. ". Les impositions contestées ayant fait l'objet d'une évaluation d'office, il appartient à Mme B... de rapporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition.

       11. D'une part, si Mme B... fait valoir que la société relevait du régime simplifié d'imposition, ce moyen est sans influence sur le bien-fondé de l'imposition, alors au demeurant qu'elle ne produit aucune pièce justificative et qu'il résulte de l'instruction que le chiffre d'affaires de la société E...pour l'année 2006 s'élevait à 401 737 euros et qu'elle relevait, ainsi, de plein droit du régime normal d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée. D'autre part, la requérante ne justifie pas par la production d'un commandement de payer la somme de 9 693,98 euros au titre des loyers, charges et taxes impayés au 1er juillet 2007, daté du 10 juillet 2017, que la société E... était à jour du paiement des loyers au 31 juillet 2006 et que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible sur les loyers commerciaux pour la période du 1er janvier au 31 juillet 2006 doit être fixé à la somme 691,72 euros. De même, la production de deux factures établies par la société propriétaire pour la période du 15 février 2006 au 30 septembre 2006 ne permettent pas d'établir que la société E...se serait acquittée des loyers commerciaux. Enfin, Mme B... fait valoir qu'en raison de la décision de dégrèvement de 159 089 euros du 18 septembre 2008, qui lui est opposable, l'imposition restant due, couverte par la solidarité, s'élève à 38 316 euros. Toutefois, l'administration expose, sans être utilement contestée, que cette décision de dégrèvement porte sur l'abandon de l'amende appliquée à la société E... pour non désignation du bénéficiaire au titre de l'impôt sur les sociétés, imposition qui n'est pas en litige dans la présente affaire. Par suite, Mme B... ne démontre pas l'exagération des bases d'imposition.

       Sur le moyen relatif au recouvrement :

       12. Mme B... soutient que le titre exécutoire est irrégulier. Toutefois, ce moyen, qui a trait au recouvrement des impositions, ne peut être utilement invoqué à l'appui d'un litige concernant l'assiette de l'impôt.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que Mme B... n'est pas fondée à solliciter la décharge des impositions en litige. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 16 octobre 2020 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par Mme B... devant le tribunal administratif et le surplus de ses conclusions d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme C... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 12 janvier 2023, où siégeaient :

       - Mme Paix, présidente,

       - M. Platillero, président assesseur,

       - Mme Carotenuto, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 26 janvier 2023.

2

N° 20MA04742