Vu la requête, enregistrée le 5 juin 2007, présentée pour M. A, demeurant ..., par Me Sauvaire ;

      M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0401070, 0405822, 0600134 du 2 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 1994, 1995 et 1996 ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 avril 2010 :

      - le rapport de Mme Menasseyre, rapporteur ;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que M. A a été condamné par jugement du Tribunal correctionnel de Marseille en date du 1er septembre 1999 à 10 mois d'emprisonnement avec sursis et 200 000 francs d'amende, pour avoir, entre 1993 et 1996, abusé des biens sociaux de la SARL Fournitures chirurgicales hospitalières (FCH) dont il était gérant, et avoir établi de fausses factures et de fausses notes de frais ; que l'administration, utilisant le droit de reprise spécial prévu par les dispositions de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales a réintégré ces sommes dans les bases imposables de la société au titre des exercices clos en 1994, 1995 et 1996, et les a imposées entre les mains de M. A, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que ce dernier relève appel du jugement du 2 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 1994, 1995 et 1996 ; 

      Sur la régularité du jugement :

      Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que, par une décision en date du 

7 décembre 2005, postérieure à l'enregistrement des demandes enregistrées sous les n°0401070, et 0405822, le directeur des services fiscaux des Bouches-du-Rhône a prononcé un dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence d'une somme de 18 935,23 euros, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles M. A a été assujetti au titre de l'année 1994 ; que ces demandes étaient, dans cette mesure, devenues sans objet ; qu'il s'ensuit que le tribunal s'est mépris sur l'étendue des conclusions sur lesquelles il devait statuer ; que, sans qu'il soit besoin de statuer sur les moyens de la requête, il y a lieu pour la Cour d'annuler sur ce point le jugement attaqué, d'évoquer les conclusions des demandes devenues sans objet au cours de la procédure de première instance et de décider qu'il n'y a pas lieu d'y statuer ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant que M. A fait grief à la notification de redressement du 19 juillet 2000 de ne pas avoir porté à sa connaissance les  énonciations complétées  du procès-verbal établi le 15 avril 1997 par le service de police obtenu via le droit de communication ; que l'administration était toutefois seulement tenue d'informer l'intéressé de l'origine et de la teneur des informations qu'elle avait ainsi obtenus ; qu'il résulte de l'examen de la notification en cause que ces informations ont été portées à la connaissance du contribuable en page 2 de la notification de redressement ; qu'en l'absence de demande de communication du document émanant de M. A, l'administration n'était nullement tenue de lui communiquer ce procès-verbal, ni, a fortiori, de le joindre spontanément à sa notification de redressement ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales :  Même si les délais de reprise prévus à l'article L. 169 sont écoulés, les omissions ou insuffisances d'imposition révélées par une instance devant les tribunaux ou par une réclamation contentieuse peuvent être réparées par l'administration des impôts jusqu'à la fin de l'année suivant celle de la décision qui a clos l'instance et, au plus tard, jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due  ;

      Considérant que M. A invoque l'expiration des délais de reprise prévus par les dispositions de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, et l'impossibilité pour l'administration de se fonder sur le délai spécifiquement prévu par les dispositions susmentionnées de l'article L. 170 du même code, dès lors que, selon lui, le jugement correctionnel ne fait pas apparaître d'omission ou d'insuffisance de son imposition personnelle ; que toutefois les dépenses engagées dans le cadre d'un abus de biens sociaux ne sont pas exposées dans l'intérêt de l'entreprise et ont été déduites à tort des résultats sociaux ; qu'alors même que le jugement correctionnel du 1er septembre 1999 ne prend pas explicitement position sur une éventuelle insuffisance de l'imposition personnelle de M. A, il révèle l'existence d'une insuffisance d'imposition le concernant, dès lors qu'il constate l'existence d'un abus de biens sociaux commis par ce dernier sur une période allant de l'année 1993 jusqu'au 23 octobre 1996 au détriment de la SARL FCH et indique que M. A a  fait, de mauvaise foi, des biens de cette société, un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, en se rémunérant personnellement sous couvert de fausses notes de frais et de fausses factures  ; 

      Considérant toutefois que dans le dernier état de ses écritures, le requérant fait valoir que l'administration, qui avait déjà procédé à plusieurs vérifications de comptabilité de la société et examiné son compte courant ne pouvait pas ignorer les détournements qui fondent les redressements, et ne pourrait, dès lors, prétendre que l'instance pénale les lui aurait révélés ; que des insuffisances ou omissions d'imposition ne peuvent pas être regardées comme révélées par une instance devant les tribunaux au sens de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales, dès lors que l'administration disposait d'éléments suffisants lui permettant, par la mise en oeuvre des moyens d'investigation dont elle dispose, d'établir, dans le délai normal de reprise, ces insuffisances ou omissions d'imposition ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL FCH a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 1992, 1993 et 1994 ; qu'il ressort de l'examen de la notification de redressement alors adressée à la société que le vérificateur a réintégré des charges exposées dans le cadre d'actes anormaux de gestion, et correspondant à des frais de transport, de mission ou de réception, et à du matériel de bureau ; qu'il a relevé des utilisations privatives, des immobilisations fictives, ou l'absence de prestation réelle ; que les redressements portent précisément sur des postes qui sont concernés par l'instance pénale, motivée par le fait que M. A établissait et falsifiait des notes de frais de restaurant ou d'hôtellerie ; que l'annexe à la notification de redressement mentionne à plusieurs reprises  note non conforme ,  surcharge note ,  note incomplète  ; que les frais ainsi écartés peuvent raisonnablement être regardés comme étant au nombre de ceux dont l'instance pénale a permis d'établir qu'ils étaient falsifiés ; que cependant seule l'instance pénale a mis en évidence le fait que M. A possédait à son domicile des blocs entiers vierges ou remplis de notes de restaurant et d'hôtels et de feuilles à l'en-tête d'entreprises aux divers objets sociaux, et l'existence d'un système, mis en place par le requérant, et dont l'ampleur n'a été connue qu'avec l'instance pénale, et ne pouvait être mesurée, dans toute son étendue, par l'administration fiscale au cours des opérations de contrôle ; que, dans les circonstances de l'espèce, et eu égard au motif retenu par le vérificateur pour en refuser la déduction, doivent être regardés comme n'ayant pas été révélées par l'enquête pénale les sommes déjà réintégrées aux résultats sociaux de l'exercice clos en 1994, d'un montant de 3450 francs correspondant à une facture du 8 mars 1994, 850 francs correspondant à une facture du 4 avril 1994, 3 895 francs correspondant à une facture du 24 juin 1994, 995 francs correspondant à une facture du 1er juin 1994, 510 francs correspondant à une facture du 6 juillet 1994, 2250 francs correspondant à une facture du 7 juillet 1994, 790 francs correspondant à une facture du 20 juillet 1994, 3750 francs correspondant à une facture du 12 août 1994, 1940 francs correspondant à une facture du 21 septembre 1994, 1 250 francs correspondant à une facture du 26 octobre 1994, 4 160 francs correspondant à une facture du 15 novembre 1994, 4 225 francs correspondant à une facture du 24 novembre 1994, 2 220 francs correspondant à une facture du 25 novembre 1994, et 1 420 francs correspondant à une facture du 27 décembre 1994 ; que M. A est donc fondé à soutenir que, s'agissant de l'année 1994 et à hauteur d'une somme de 31 705 francs en base, la prescription était acquise en sa faveur et les dispositions de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales ne trouvaient pas à s'appliquer ; que, s'agissant du surplus des sommes réintégrées dans les bases imposables de M. A au titre de l'année 1994, et des années suivantes, l'administration doit en revanche être regardée comme n'en ayant eu connaissance qu'à l'occasion de l'instance pénale ; qu'elle pouvait dans ces conditions légalement fonder l'imposition en cause sur l'application du délai de reprise prévu par les dispositions de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales ;

      Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article 109 1. du code général des impôts :  Sont considérés comme revenus distribués : 1°  Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital  ; que, pour prouver l'appréhension par M. A des sommes en cause, l'administration se réfère aux mentions précitées du jugement correctionnel, et fait à juste titre valoir que l'utilisation faite par M. A des fonds ainsi détournés est sans influence sur la réalité de leur appréhension ; qu'elle apporte ce faisant la preuve de l'appréhension des redressements litigieux, si tant est qu'elle le doive, M. A n'établissant pas, quant à lui, avoir refusé lesdits redressements ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande tendant à la réduction de sa base imposable de l'année 1994 à hauteur de 31 705 francs ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de faire droit aux conclusions présentées par M. A au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement en date du 2 avril 2007 du Tribunal administratif de Marseille est annulé en tant qu'il rejette les conclusions des demandes de M. A enregistrées sous les nos 0401070 et 0405822 concurrence de la somme de 18 290,99 euros en droits et pénalités en ce qui concerne le complément d'impôt sur le revenu auquel M. A a été assujetti au titre de l'année 1994, et à concurrence de 644,24 euros en droits et pénalités en ce qui concerne le complément de contributions sociales auquel il a été assujetti au titre de la même année.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la demande n° 0401070 à concurrence de la somme de 644,24 euros ni sur les conclusions de la demande n° 0405822 à concurrence de la somme de 18 290,99 euros.

Article 3 : La base de l'impôt sur le revenu assignée à M. A au titre de l'année 1994 est réduite d'une somme de 4 833,40 euros (31 705 francs).

Article 4 : M. A est déchargé des droits et pénalités correspondant à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 1er ci-dessus.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État.

Copie en sera adressée à Me Béraud et au directeur de contrôle fiscal du Sud-Est.

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N° 07MA02039