Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS TEMSOL a demandé au tribunal administratif de Toulon de condamner la commune de Pignans à lui payer la somme de 10 315 euros au titre des prestations réalisées en exécution du contrat de sous-traitance, notifié le 4 mai 2016, ainsi que la somme de 43 440 euros au titre des travaux supplémentaires, lesquelles seront assorties des intérêts moratoires à compter du 27 février 2017, date de sa demande préalable, au taux de la banque centrale européenne majorée de 10 points.

       Par un jugement n° 1803689 du 13 août 2020, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 2 octobre 2020 et 15 avril 2022, la SAS TEMSOL, représentée par Me Heymans, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1803689 du 13 août 2020 rendu par le tribunal administratif de Toulon ;

       2°) de condamner la commune de Pignans à lui payer la somme de 10 315 euros au titre des prestations réalisées en exécution du marché initial et facturées ainsi que la somme de 43 440 euros au titre des travaux supplémentaires, sommes majorées des intérêts à compter du 27 février 2017 au taux de la banque centrale européenne majorée de 10 points ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Pignans la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les premiers juges ont méconnu leur office en rejetant ses demandes, alors même qu'aucune inexactitude manifeste résultait des documents produits et en ne donnant pas plein effet au mécanisme de l'acquiescement aux faits tel que prévu par les dispositions de l'article R. 612-6 du code de justice administrative ;

       - le maître de l'ouvrage et le titulaire du marché ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées ;

       - aussi, le maître d'ouvrage doit être condamné à lui payer la somme de 10 315 euros hors taxes (HT) sans qu'il puisse lui être reproché d'avoir suspendu le chantier pour protester contre la non-réévaluation de ses prestations après la modification du projet ;

       - les masses de travaux ayant été modifiées en raison de choix opéré par le maître d'ouvrage, elle a droit au paiement des travaux supplémentaires résultant de l'évolution des descentes de charge sans que puisse lui être opposée la théorie des sujétions imprévues, laquelle concerne les marchés à forfait et alors qu'elle a transmis un devis tenant compte des modifications envisagées, devis qui doit être regardé comme ayant été validé par le titulaire du marché ;

       - lorsque le montant maximum du paiement direct prévu par l'acte spécial de sous-traitance est dépassé, le maître d'ouvrage qui a en connaissance a l'obligation de prendre toute mesure pour régulariser la situation à peine de voir sa responsabilité engagée ; 

       - en conséquence, le maître d'ouvrage doit être condamné à lui payer la somme de 43 440 euros hors taxes au titre des travaux supplémentaires.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 11 février 2022, la commune de Pignans, représentée par Me Lopasso, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la SAS TEMSOL la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé. 

       Par ordonnance du 15 février 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 16 mai 2022.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;

       - le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Isabelle Ruiz, rapporteure,

       - les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

       - et les observations de Me Gandoulphe, représentant la société TEMSOL, et de Me Lopasso, représentant la commune de Pignans.

       Deux notes en délibéré présentées pour la commune de Pignans ont été enregistrées les 27 et 28 septembre 2022.

       Une note en délibéré présentée pour la société TEMSOL a été enregistrée le 4 octobre 2022.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Par acte spécial, notifié le 4 mai 2016, la commune de Pignans a accepté la SAS TEMSOL comme sous-traitante de la SARL Valiance, titulaire du lot n° 2 gros œuvre, terrassement, étanchéité du marché de construction d'une école primaire, pour la réalisation partielle de micropieux pour un montant prévisionnel de 64 190 euros hors taxes, et a agréé ses conditions de paiement. Par une demande préalable, reçue le 13 septembre 2018, rejetée implicitement, la SAS TEMSOL a réclamé le paiement d'une somme totale de 53 755 euros assortie des intérêts moratoires. Elle a saisi le tribunal administratif de Toulon d'une demande tendant à la condamnation de la commune à lui payer cette somme. Par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande. Elle fait régulièrement appel de ce jugement.

       Sur la régularité du jugement : 

       2. Aux termes de l'article R. 612-6 du code de justice administrative : " Si, malgré une mise en demeure, la partie défenderesse n'a produit aucun mémoire, elle est réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans les mémoires du requérant. ". Si, lorsque le défendeur n'a produit aucun mémoire, le juge administratif n'est pas tenu de procéder à une telle mise en demeure avant de statuer, il doit, s'il y procède, en tirer toutes les conséquences de droit. Il lui appartient seulement, lorsque les dispositions précitées sont applicables, de vérifier que l'inexactitude des faits exposés dans les mémoires du requérant ne ressort d'aucune pièce du dossier.

       3. Il ne saurait être reproché aux premiers juges de ne pas avoir tenu pour fondés les moyens et arguments soulevés par la société requérante dans ses écritures, même en l'absence de défense de la part de l'administration. La SAS TEMSOL n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'une irrégularité tenant à la méconnaissance de la règle de l'acquiescement aux faits et à en demander, pour ce motif, l'annulation.

       Sur le bien-fondé du jugement : 

       4. Aux termes de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, applicable, dans sa rédaction alors en vigueur, aux marchés passés par l'Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics : " Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution ". Aux termes de l'article 15 de la même loi : " Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi ". Son article prévoit que : " L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation. / Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées. / Les notifications prévues à l'alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception ".

       5. Aux termes de l'article 112 du code des marchés publics alors applicable : " Le titulaire d'un marché public de travaux, d'un marché public de services ou d'un marché industriel peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement ". Selon l'article 114 du même code : " L'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement sont demandés dans les conditions suivantes : 1. Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou de la proposition, le candidat fournit au pouvoir adjudicateur une déclaration mentionnant : a) La nature des prestations dont la sous-traitance est prévue ; (...) c) Le montant prévisionnel des sommes à payer directement au sous-traitant ; d) Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix (...) / 3. Si, postérieurement à la notification du marché, le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct l'exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché, il doit obtenir la modification de l'exemplaire unique prévu à l'article 106 du présent code (...). Toute modification dans la répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes exige également la modification de l'exemplaire unique ou, le cas échéant, la production d'une attestation ou d'une mainlevée du ou des cessionnaires. (...) / 5. L'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement sont constatés par un acte spécial signé des deux parties. Y sont précisés : - la nature des prestations sous traitées (...) - le montant prévisionnel des sommes à payer directement au sous-traitant ; - les modalités de règlement de ces sommes ". L'article 116 de ce code dispose que : " Le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur au titulaire du marché, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé. / Le titulaire dispose d'un délai de quinze jours à compter de la signature de l'accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d'une part, au sous-traitant et, d'autre part, au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. ".

       6. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, pour obtenir le paiement direct par le maître d'ouvrage de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser sa demande de paiement direct à l'entrepreneur principal, titulaire du marché. Il appartient ensuite au titulaire du marché de donner son accord à la demande de paiement direct ou de signifier son refus dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande. Le titulaire du marché est réputé avoir accepté cette demande s'il garde le silence pendant plus de quinze jours à compter de sa réception. A l'issue de cette procédure, le maître d'ouvrage procède au paiement direct du sous-traitant régulièrement agréé si le titulaire du marché a donné son accord ou s'il est réputé avoir accepté la demande de paiement direct. Cette procédure a pour objet de permettre au titulaire du marché d'exercer un contrôle sur les pièces transmises par le sous-traitant et de s'opposer, le cas échéant, au paiement direct. Sa méconnaissance par le sous-traitant fait ainsi obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir, auprès du maître d'ouvrage, d'un droit à ce paiement.

       7. Le sous-traitant bénéficiant du paiement direct des prestations sous-traitées a également droit à ce paiement direct pour les travaux supplémentaires qu'il a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage, ainsi que pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l'économie générale du marché, dans les mêmes conditions que pour les travaux dont la sous-traitance a été expressément mentionnée dans le marché ou dans l'acte spécial signé par l'entrepreneur principal et par le maître de l'ouvrage.

       En ce qui concerne la somme réclamée au titre de l'acte d'engagement :

       8. Pour réclamer le paiement de 10 135 euros hors taxes en plus des 47 875 euros hors taxes déjà perçus au titre du premier décompte qu'elle a présenté, la société requérante produit une facture datée du 31 octobre 2016 pour un montant de 9 175 euros hors taxes ainsi qu'une facture du 15 mars 2018 pour un montant hors taxes de 1 140 euros. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que ces factures aient été adressées à la société Valiance, entrepreneur principal et titulaire du lot n° 2 " Gros œuvre " comme l'exigent les dispositions précitées de l'article 116 du code des marchés publics. Si la société requérante produit deux courriels adressés à cette dernière et datés des 2 août et 10 octobre 2016, ces envois ne comportaient que des devis et non les factures dont le paiement direct était sollicité. Enfin, la transmission à la société Valiance d'un courrier en date du 14 octobre 2016 faisant état d'un blocage de la situation de travaux alors qu'ils avaient été réalisés ne saurait davantage valoir accomplissement des démarches exigées par les dispositions précitées et visant à obtenir la validation du paiement direct par l'entrepreneur principal, en l'absence de preuve que les factures en cause étaient bien jointes et transmises à l'entrepreneur principal pour validation. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à réclamer une indemnité de 10 135 euros hors taxes pour des prestations qu'elle aurait réalisées.

       En ce qui concerne la somme réclamée au titre des travaux supplémentaires :

       9. Il est constant que la structure du bâtiment a été modifiée, se traduisant par une réduction du nombre de micropieux de cent-dix-neuf à cent-neuf, la modification de leur dimensionnement et la nécessité de réaliser quatre micropieux de grue, chargé à 25 tonnes. Ce changement a fait l'objet d'un avenant dans le cadre du marché principal et a eu une incidence sur la masse et le coût des travaux dans le marché de sous-traitance, lequel n'a pas été modifié. Il résulte de l'instruction que ces travaux supplémentaires ont été demandés par le maître d'ouvrage et l'entrepreneur principal. Si ces travaux supplémentaires ont bien revêtu un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, il ne résulte pas de l'instruction que la société TEMSOL se soit conformée aux règles énoncées plus haut, au point 5, et imposant la transmission préalable à l'entrepreneur principal de toute demande de paiement, y compris s'agissant des travaux supplémentaires. Dès lors, la société TEMSOL n'est pas fondée à réclamer, sur ce fondement, le paiement d'une somme de 43 440 euros au titre des travaux supplémentaires.

       En ce qui concerne la responsabilité pour faute :

       10. Il incombe au maître d'ouvrage, lorsqu'il a connaissance de l'exécution, par le sous-traitant, de prestations excédant celles prévues par l'acte spécial et conduisant au dépassement du montant maximum des sommes à lui verser par paiement direct, de mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation ou pour la régulariser, à charge pour le titulaire du marché, le cas échéant, de solliciter la modification de l'exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l'acte spécial afin de tenir compte d'une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant. 

       11. Il résulte de l'instruction que la commune de Pignans avait connaissance de la modification du procédé de fondations ainsi que des surcoûts générés notamment par l'augmentation des charges sur soixante-quatre des cent-neuf micropieux et l'ajout d'efforts horizontaux de cent-deux micropieux. Alors qu'elle aurait dû accomplir des diligences auprès de l'entrepreneur principal afin de provoquer une modification du plafond du paiement direct figurant dans l'acte spécial, en s'abstenant d'y procéder, la commune de Pignans a commis une faute de nature à engager sa responsabilité.

       12. Il résulte du décompte produit par la société requérante qu'elle justifie d'un surcoût de 43 440 euros hors taxes, correspondant au changement de charges pour soixante-quatre micropieux, au renforcement d'inertie pour cent-six micropieux et à la nécessité de quatre micropieux " grue ". Toutefois, l'entreprise admet ne pas avoir réalisé l'intégralité de la prestation par mesure de protestation, même symbolique, en raison du refus de validation des travaux supplémentaires et ne pas avoir réalisé un micropieu. Dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation des circonstances de l'affaire en fixant à 42 500 euros hors taxes l'évaluation du préjudice subi par la société TEMSOL.

       13. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la SAS TEMSOL est fondée à se plaindre de ce que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

       Sur les intérêts :

       14. La société TEMSOL a droit aux intérêts au taux légal correspondant à l'indemnité de 42 500 euros pour l'année 2018, à compter du 13 septembre 2018, date de réception de sa demande par la commune de Pignans, les intérêts facturés ou ceux prévus par les dispositions des articles 7 et 8 du décret du 29 mars 2013 n'étant pas applicables à l'indemnité en cause. 

       Sur les frais liés au litige :

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la commune de Pignans dirigées contre la SAS TEMSOL qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Pignans une somme de 2 000 euros, à verser à la SAS TEMSOL en application de ces dispositions. 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1803689 du 13 août 2020 du tribunal administratif de Toulon est annulé.

Article 2 : La commune de Pignans est condamnée à verser à la SAS TEMSOL la somme de 42 500 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 septembre 2018.

Article 3 : La commune de Pignans versera à la SAS TEMSOL une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Pignans au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS TEMSOL et à la commune de Pignans.

       Délibéré après l'audience du 26 septembre 2022, où siégeaient :

       - M. Alexandre Badie, président de chambre,

       - M. Renaud Thielé, président assesseur,

       - Mme Isabelle Ruiz, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 10 octobre 2022.

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N° 20MA03764