Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SASU Atecc-Services a demandé au tribunal administratif de Strasbourg, d'une part, de désigner un médiateur, d'autre part de condamner les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à lui verser une somme de 215 511,35 euros hors taxes (HT).

       Par un jugement n° 1904921 du 21 octobre 2020, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande et ainsi que l'appel en garantie formé par les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à l'encontre de la société Axima Réfrigération France.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 décembre 2020 et 3 septembre 2021, la société Atecc-Services, représentée par Me Sevino, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1904921 du 21 octobre 2020 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant la condamnation des Hôpitaux universitaires de Strasbourg ;

       2°) de condamner les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à lui verser la somme de 215 511,35 euros ainsi que les intérêts à compter du 30 novembre 2018 et la capitalisation de ces intérêts, au titre du paiement direct des prestations réalisées ;

       3°) de condamner les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de leur résistance abusive au paiement ;

       4°) de mettre à la charge des Hôpitaux universitaires de Strasbourg la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - sur le fondement de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975, elle a droit au paiement direct des deux factures FAS180493 et FAS180494 qu'elle a émises dans la mesure où il n'existe aucun obstacle juridique ou matériel qui fait obstacle au paiement ; à ce titre, elle justifie que les travaux commandés ont été réalisés conformément aux documents contractuels et que le formalisme prévu par la loi a été respecté ;

       - elle est fondée à demander la condamnation des Hôpitaux universitaires à payer une somme de 20 000 euros au titre de leur résistance abusive à payer les factures émises.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 26 juillet 2021 et 3 janvier 2023, les Hôpitaux universitaires de Strasbourg, représentés par Me Foglia, concluent au rejet de la requête, subsidiairement à ce que la société Axima Réfrigération France les garantisse intégralement des condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre et à ce que soit mise à la charge de la société Atecc-Services la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les prétentions indemnitaires de la société appelante ne sont pas fondées dans la mesure où cette dernière n'a pas droit au paiement direct de ses prestations sur le fondement des articles 6 et 8 de la loi du 31 décembre 1975 ; 

       - ils n'ont pas commis de faute pour ne pas avoir mis en demeure la société Axima Réfrigération France de régulariser la situation de la société Atecc-Services ;

       - à titre principal, les conclusions tendant à leur condamnation pour résistance abusive sont nouvelles en appel et donc irrecevables ; à titre subsidiaire, en l'absence de préjudice ou d'argumentation, de telles conclusions ne sont pas fondées ; 

       - dans l'hypothèse d'une faute à ne pas avoir mis en demeure la société Axima Réfrigération France à régulariser la situation, la société Axima Réfrigération France a commis une faute de nature à les exonérer totalement de leur responsabilité.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 2 juin 2023, la société Axima Réfrigération France, représentée par Me Lapalut, conclut au rejet de la requête et de l'appel en garantie formé par les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à son encontre et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge tant de la société Atecc-Services que des Hôpitaux universitaires de Strasbourg sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - dans la mesure où la société Atecc-Services, qui ne peut valablement se fonder sur les DC4, n'a pas exécuté de travaux justifiant d'un paiement et dès lorsqu'elle n'a pas commandé de prestations et qu'elle s'est expressément opposée aux factures déposées dans Chorus pro, la société Atecc-Services ne peut réclamer le paiement des factures qu'elle revendique sur le fondement de la loi du 31 décembre 1975 ;

       - aucune faute ne peut être retenue à son encontre et elle ne peut être à l'origine d'un préjudice subi par les Hôpitaux universitaires de Strasbourg.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;

       - le code des marchés publics, alors en vigueur ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Denizot, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Michel, rapporteur public,

       - et les observations de Me Breteau pour la société Atecc-Services, de Me Thareau pour les Hôpitaux universitaires de Strasbourg ainsi que celles de Me Conti substituant Me Quartese pour la société Axima Réfrigération France.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Les Hôpitaux universitaires de Strasbourg (HUS) ont confié, par un acte d'engagement du 24 avril 2015, à la société Axima Réfrigération France le lot n° 12 " climatisation - ventilation - froid " d'un marché public à bons de commandes relatif à des travaux d'entretien et de rénovation des bâtiments et des installations techniques des HUS. Par un acte spécial de sous-traitance du 4 mai 2018, la société Atecc-Services a été acceptée en tant que sous-traitante de la société Axima Réfrigération France pour un montant maximal de 300 000 euros hors taxes (HT). Par courrier du 27 mai 2019, la société Atecc-Services a mis en demeure les HUS de lui verser une somme de 215 511,35 euros HT. Par un jugement du 21 octobre 2020, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande de la société Atecc-Services tendant à la condamnation des HUS au paiement de la somme de 215 511,35 euros (HT). La société Atecc-Services relève appel de ce jugement.

       Sur les conclusions indemnitaires :

       En ce qui concerne le droit au paiement direct de la société Atecc-Services :

       2. Aux termes de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 : " Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution (...) ". L'article 8 de la même loi dispose que : " L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation. / Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées. Les notifications prévues à l'alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception ". L'article 116 du code des marchés publics alors en vigueur dispose que : " Le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur au titulaire du marché, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé. / Le titulaire dispose d'un délai de quinze jours à compter de la signature de l'accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d'une part, au sous-traitant et, d'autre part, au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. / Le sous-traitant adresse également sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché par le pouvoir adjudicateur, accompagnée des factures et de l'accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou de l'avis postal attestant que le pli a été refusé ou n'a pas été réclamé. / Le pouvoir adjudicateur ou la personne désignée par lui dans le marché adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant / Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant conformément aux dispositions du titre IV de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 susmentionnée et de son décret d'application. / Le pouvoir adjudicateur informe le titulaire des paiements qu'il effectue au sous-traitant ".

       3. Il résulte de la combinaison de ces dispositions, que, pour obtenir le paiement direct par le maître d'ouvrage de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser sa demande de paiement direct à l'entrepreneur principal, titulaire du marché. Il appartient ensuite au titulaire du marché de donner son accord à la demande de paiement direct ou de signifier son refus dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande. Le titulaire du marché est réputé avoir accepté cette demande s'il garde le silence pendant plus de quinze jours à compter de sa réception. A l'issue de cette procédure, le maître d'ouvrage procède au paiement direct du sous-traitant régulièrement agréé si le titulaire du marché a donné son accord ou s'il est réputé avoir accepté la demande de paiement direct.

       4. Cette procédure a pour objet de permettre au titulaire du marché d'exercer un contrôle sur les pièces transmises par le sous-traitant et de s'opposer, le cas échéant, au paiement direct. Sa méconnaissance par le sous-traitant fait ainsi obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir, auprès du maître d'ouvrage, d'un droit à ce paiement.

       5. Il résulte de l'instruction que par un courrier du 30 novembre 2018, reçu le 10 décembre par la société Axima Réfrigération France, la société Atecc-Services a demandé le paiement de deux factures, FAS n° 180493 et FAS n° 180494. Par un courrier du 31 janvier 2019, reçu le 4 février 2019, la société Atecc-Services a demandé aux HUS, en mettant en copie le courrier du 30 novembre 2018, le paiement direct des factures FAS n° 180327, n° 180328, n° 180330, n° 180375, n° 180376, n° 180493 et n° 180494 pour un montant total de 215 511,35 euros HT.

       6. En premier lieu, il ne résulte pas de l'instruction que la société Atecc-Services ait adressé les factures FAS n° 180327, n° 180328, n° 180330, n° 180375 et n° 180376 à la société Axima Réfrigération France par lettre recommandée avec accusé de réception. Ainsi, la méconnaissance de la procédure décrite ci-dessus par la société Atecc-Services est de nature à faire obstacle à ce que cette dernière puisse se prévaloir, auprès du maître d'ouvrage, d'un droit au paiement direct des prestations exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance.

       7. En deuxième lieu, il résulte du document récapitulatif produit par la société Atecc-Services que la facture FAS n° 180494 ne se rattache pas à l'acte de sous-traitance du 4 mai 2018, mais à un deuxième acte de sous-traitance, daté du 30 novembre 2018, et qui devait porter sur des prestations confiées par les HUS à la société Axima Réfrigération France aux termes d'un second acte d'engagement, signé le 6 août 2018. Le second acte de sous-traitance dont se prévaut la requérante n'a toutefois pas été signé par les HUS. Il ne résulte pas de l'instruction que les HUS aient accepté la société Atecc-Services comme sous-traitante de la société Axima Réfrigération France et agréé ses conditions de paiement, s'agissant du second acte d'engagement conclu en août 2018. Par suite, la société Atecc-Services ne peut se prévaloir des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 pour obtenir le paiement direct de la facture n° FAS 180494.

       8. En dernier lieu, dans l'hypothèse d'une rémunération directe du sous-traitant par le maître d'ouvrage, ce dernier peut contrôler l'exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant. Au titre de ce contrôle, le maître d'ouvrage s'assure que la consistance des travaux réalisés par le sous-traitant correspond à ce qui est prévu par le marché.

       9. Il ne résulte pas de l'instruction que la société Axima Réfrigération France se soit opposée au paiement de la facture n° FAS n° 180493 par lettre recommandée avec accusé de réception. Toutefois, lors d'une réunion du 20 décembre 2018, à laquelle participaient notamment les HUS et les sociétés Atecc-Services et Axima Réfrigération France, la société Axima Réfrigération France a indiqué qu'elle n'avait émis aucune commande préalable aux travaux relatifs à la facture FAS n° 180493 d'un montant de 110 098, 07 euros HT. Au cours de cette réunion, il a été convenu que les constats contradictoires demandés par la société Atecc-Services seraient réalisés au cours du mois de janvier 2019 et que la société Atecc-Services devait regrouper les différents éléments justificatifs de ses interventions, sous forme de documents complets. Par un courrier du 26 février 2019, la société Axima Réfrigération France a rappelé que la facture FAS n° 180493 n'avait fait l'objet d'aucune commande ou ordre de sa part. Par un courrier électronique du 13 septembre 2018, la société Axima Réfrigération France avait demandé à la société Atecc-Services de cesser de lui adresser directement des factures sans validation préalable. Dans de telles conditions, compte tenu de la contestation ainsi formulée par l'entreprise principale quant à l'absence de justification de la demande de sa sous-traitante et alors que cette dernière n'a produit aucun document suffisamment probant justifiant de la réalité d'une commande et des travaux réalisés pour la facture en cause, il ne résulte pas de l'instruction que les prestations se rattachant à la facture FAS n° 180493 auraient été exécutées conformément aux stipulations contractuelles du marché signé le 24 avril 2015 entre la société Axima Réfrigération France et les HUS. 

       En ce qui concerne la responsabilité quasi-délictuelle des Hôpitaux universitaires de Strasbourg :

	10. Aux termes de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : " L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande (...) ". Aux termes de l'article 6 de la même loi : " (...) Le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l'exécution d'une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui délivrer une caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l'article 14 ". Aux termes de cet article 14 : " A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1338 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant (...) ". Enfin, aux termes de l'article 14-1 de cette loi : " Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics : / - le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations définies à l'article 3 ou à l'article 6, ainsi que celles définies à l'article 5, mettre l'entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s'acquitter de ces obligations (...) ".

	11. Le maître d'ouvrage qui, ayant eu connaissance d'une sous-traitance irrégulière, s'abstient de toute mesure propre à y mettre fin conformément à ces dispositions, commet une faute de nature à engager sa responsabilité. De même, il incombe au maître d'ouvrage, lorsqu'il a connaissance de l'exécution, par le sous-traitant, de prestations excédant celles prévues par l'acte spécial et conduisant au dépassement du montant maximum des sommes à lui verser par paiement direct, de mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation ou pour la régulariser, à charge pour le titulaire du marché, le cas échéant, de solliciter la modification de l'exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l'acte spécial afin de tenir compte d'une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant. 

	12. D'une part, selon le propre tableau récapitulatif de la société Atecc-Services, les factures FAS n° 180327, n° 180328, n° 180330, n° 180375, n° 180376 et n° 180493 se rattachent à l'acte spécial de sous-traitance signé par les HUS le 4 mai 2018. Il résulte de l'instruction que, dans le cadre de cet acte spécial, la société Atecc-Services a été payée directement par les HUS à hauteur d'une somme de 161 603,15 euros. Il ne résulte pas de l'instruction que les HUS auraient eu connaissance d'un dépassement du montant de l'acte spécial de sous-traitance dont le plafond avait été fixé à la somme de 300 000 euros.

	13. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que la société Axima Réfrigération France ait conclu un contrat de sous-traitance avec la société Atecc-Services concernant le second acte d'engagement du 6 août 2018. La facture FAS n° 180494 dont se prévaut la société Atecc-Services n'a fait l'objet d'aucune commande de la part de la société Axima Réfrigération France. Par ailleurs, la seule circonstance qu'un extrait du logiciel Chorus indique " service fait " pour la facture FAS n° 180494 et alors qu'il résulte d'une attestation d'un agent des HUS que cette mention résulte uniquement d'une modification informatique sans lien sur la réalité des prestations exécutées, ne saurait suffire à caractériser que les prestations correspondantes à cette facture aient été effectivement réalisées. Il ne résulte donc pas de l'instruction que les HUS pourraient être regardés comme ayant eu connaissance d'une sous-traitance occulte, s'agissant de missions se rattachant au second acte d'engagement.

	14. Dès lors, il ne résulte pas de l'instruction que la responsabilité quasi-délictuelle des HUS serait engagée.

	15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Atecc-Services n'est pas fondée à se plaindre que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

       En ce qui concerne la résistance abusive des HUS :

	16. La société Atecc-Services n'est pas recevable à demander, pour la première fois en appel, la condamnation des HUS à la réparation d'un préjudice résultant d'une résistance abusive, alors qu'au demeurant aucune faute commise par les HUS n'est, à ce titre, établie.

       Sur les frais liés à l'instance :

	17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge des HUS, qui ne sont pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Atecc-Services demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société Atecc-Services le versement de la somme de 1 500 euros aux HUS sur le fondement des mêmes dispositions. Enfin, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société Axima Réfrigération France présentées sur le fondement de ces mêmes dispositions.

       D E C I D E :

       Article 1er : La requête de la société Atecc-Services est rejetée.

       Article 2 : La société Atecc-Services versera aux Hôpitaux universitaires de Strasbourg une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SASU Atecc-Services, à la SA Axima Réfrigération France et aux Hôpitaux universitaires de Strasbourg.

       Délibéré après l'audience du 20 juin 2023, à laquelle siégeaient :

       - Mme Samson-Dye, présidente,

       - Mme Roussaux, première conseillère 

       - M. Denizot, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 juillet 2023.

Le rapporteur,

Signé : A. DenizotLa présidente,

Signé : A. Samson-Dye 

La greffière,

Signé : M. A...

La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

M. A...

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N° 20NC03695