Vu, I, sous le n° 09NT01348, la requête, enregistrée le 8 juin 2009, présentée pour l'OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX ET DES AFFECTIONS IATROGENES (ONIAM), dont le siège est 36, avenue Charles de Gaulle à Bagnolet (93077), par Me de la Grange, avocat au barreau de Paris ; l'ONIAM demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement n° 08-1755 du tribunal administratif d'Orléans en date du 16 avril 2009 en tant qu'il l'a condamné à indemniser l'intégralité des préjudices subis par Mme Kadi X agissant pour son fils mineur, Malcom, à la suite de l'intervention pratiquée au centre hospitalier régional et universitaire (CHRU) de Tours le 27 janvier 2005 ; 

       2°) de rejeter partiellement la demande présentée par Mme X ; 

.....................................................................................................................

       Vu, II, sous le n° 09NT01526, la requête, enregistrée le 23 juin 2009, présentée pour Mme Kadi X, agissant ès qualités d'administrateur de son fils Malcom, par Me Alric, avocat au barreau de Tours ; Mme X demande à la cour : 

       1°) de réformer le jugement n° 08-1755 en date du 16 avril 2009 du tribunal administratif d'Orléans en ce qu'il a limité à 158 901 euros la somme à lui verser en réparation des préjudices subis par son enfant Malcom entre le 27 janvier 2005 et le 4 décembre 2021 à raison de l'intervention chirurgicale réalisée le 27 janvier 2005 ; 

       2°) de fixer la somme que l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux et des affections iatrogènes (ONIAM) doit être condamné à lui verser en réparation de l'ensemble des préjudices subis par l'enfant Malcom à 1 136 197 euros ; 

       3°) de mettre à la charge de l'ONIAM la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code de la santé publique ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 juin 2011 :

       - le rapport de M. Quillévéré, président-assesseur ;

       - et les conclusions de M. Geffray, rapporteur public ;

       Considérant que le jeune Malcom Y, né le 4 décembre 2003 au centre hospitalier régional et universitaire (CHRU) de Tours, y a subi, le 11 décembre suivant, une opération consistant en la mise en place d'un Blalock destiné à remédier à une sévère malformation cardiaque engageant son pronostic vital ; que des examens complémentaires ultérieurement effectués ont révélé la nécessité d'une nouvelle intervention, laquelle a été réalisée le 27 janvier 2005 au CHRU de Tours dans le but de rétablir une circulation cardio-pulmonaire suffisante chez l'enfant ; qu'au cours de cette intervention sont survenues des complications inhabituelles et sérieuses du fait d'adhérences rares entre le Blalock mis en place le 11 décembre 2003 et la paroi thoracique de l'enfant, qui ont été à l'origine d'une anoxie cérébrale et, postérieurement, d'une perturbation majeure du développement neuro-moteur de celui-ci ; que Mme X, mère de Malcom, a saisi la commission régionale de conciliation d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (CRCI) de la région Centre qui a désigné comme expert le docteur Laumonier ; que, postérieurement au dépôt du rapport de cet expert, la CRCI, dans un avis rendu le 14 février 2007, a écarté la responsabilité pour faute du CHRU de Tours puis admis sur le terrain de la responsabilité sans faute l'imputation au CHRU de Tours de 50 % des dommages subis par l'enfant compte tenu de son état de santé antérieur ; que l'OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX ET DES AFFECTIONS IATROGENES  (ONIAM)  a admis le principe d'une indemnisation de Mme X par la solidarité nationale à hauteur de 50 % du dommage subi et lui a proposé le versement de la somme de 6 967,50 euros à titre de provision en réparation des troubles dans les conditions d'existence et des souffrances endurées par son enfant ; que Mme X a rejeté cette offre transactionnelle et a saisi le tribunal administratif d'Orléans qui, par un jugement du 16 avril 2009, a condamné l'ONIAM à indemniser l'intégralité des préjudices subis par le jeune Malcom ; que, par une requête n° 09NT01348 l'ONIAM relève appel de ce jugement ; que, par la voie de l'appel incident, Mme X demande que la somme allouée par les premiers juges en réparation des préjudices subis par son enfant soit augmentée ; que, par une requête n° 09NT01526, Mme X relève appel du même jugement et demande la condamnation de l'ONIAM à lui verser la somme de 1 136 057 euros en réparation des préjudices subis par son enfant ; que, par la voie de l'appel incident, l'ONIAM demande dans la même instance que la somme allouée par les premiers juges en réparation des préjudices subis par l'enfant Malcom soit limitée à 32 261,50 euros ; 

       Considérant que les requêtes n° 09NT01348 de l'ONIAM et n° 09NT01526 de Mme X présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant que les premiers juges n'ont, contrairement à ce que soutient l'ONIAM, pas statué au-delà des conclusions présentées par Mme X dès lors qu'ils n'ont pas accordé à celle-ci une indemnité d'un montant supérieur à celui de 549 931,30 euros, correspondant à 50 % des préjudices subis par l'enfant Malcom, qu'elle demandait dans sa réclamation préalable d'indemnisation adressée à l'ONIAM le 2 septembre 2008 ;

       Considérant que lorsque l'ONIAM assure la prise en charge d'un accident médical au titre de la solidarité nationale en application de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, les tiers payeurs ne peuvent, en vertu de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, du I de l'article 1er de l'ordonnance du 7 janvier 1959, ou des articles 28 et 29 de la loi du 5 juillet 1985, exercer un recours subrogatoire à l'encontre de l'office, qui n'a pas la qualité d'auteur responsable des dommages ; que le juge chargé d'évaluer le montant du préjudice total mis à la charge de l'ONIAM doit déduire les prestations et indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d'autres débiteurs du chef du même préjudice et en particulier les tiers payeurs, et doit pour ce faire demander le détail des sommes perçues à la victime ou à ses ayants droit et, le cas échéant, diligenter une mesure d'instruction auprès des tiers payeurs ; qu'il ne lui appartient en revanche pas d'appeler en la cause les tiers payeurs dans un litige relatif à la réparation par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale ; qu'il suit de là que les premiers juges ont pu, sans entacher leur jugement d'irrégularité, s'abstenir d'appeler à la cause la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) du Loiret ; 

       Sur le principe de l'indemnisation au titre de la solidarité nationale :

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions indemnitaires présentées par Mme X par la voie de l'appel incident dans l'instance n° 09NT01348 ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 1142 du code de la santé publique applicables : I - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère. II. - Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient et, en cas de décès, de ces ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte des capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'incapacité permanente ou de la durée d'incapacité temporaire de travail. (...) ; qu'aux termes de l'article L. 1142-5 du même code : Dans chaque région, une commission régionale de conciliation et d'indemnisation est chargée de faciliter le règlement amiable des litiges relatifs aux accidents médicaux, aux affections iatrogènes et aux infections nosocomiales, ainsi que des autres litiges entre usagers et professionnels de santé, établissements de santé, services de santé ou organismes ou producteurs de produits de santé mentionnés aux articles L. 1142-1 et L. 1142-2. (...) ; que l'article L. 1142-8 dispose : Lorsque les dommages subis présentent le caractère de gravité prévu au II de l'article L. 1142-1, la commission émet un avis sur les circonstances, les causes, la nature et l'étendue des dommages, ainsi que sur le régime d'indemnisation applicable. (...) Cet avis ne peut être contesté qu'à l'occasion de l'action en indemnisation introduite devant la juridiction compétente par la victime, ou des actions subrogatoires prévues aux articles L. 1142-14, L. 1142-15 et L. 1142-17. (...) ; que l'article L. 1142-17 prévoit : Lorsque la commission régionale estime que le dommage est indemnisable au titre du II de l'article L. 1142-1 (...), l'office adresse à la victime ou à ses ayants droit, dans un délai de quatre mois suivant la réception de l'avis, une offre d'indemnisation visant à la réparation intégrale des préjudices subis. (...) L'acceptation de l'offre vaut transaction au sens de l'article 2044 du code civil. (...) ; qu'enfin, l'article L. 1142-20 prévoit : La victime, ou ses ayants droit, dispose du droit d'action en justice contre l'office si aucune offre ne lui a été présentée ou si elle n'a pas accepté l'offre qui lui a été faite (...) ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise déposé le 26 octobre 2006 par l'expert désigné par la CRCI de la région Centre, qu'aucune faute ne peut être imputée à l'établissement de santé dans la survenance des lésions neurologiques majeures nées de l'anoxie cérébrale qui est résultée de l'apparition non prévisible et inhabituelle d'adhérences anormales entre le Blalock mis en place le 11 décembre 2003 et la paroi thoracique du jeune Malcolm, lors de l'intervention réalisée le 27 janvier 2005 au CHRU de Tours ; qu'il existe cependant un lien de causalité direct entre l'acte de soin et les dommages subis par l'enfant ; qu'il résulte également de l'instruction que l'enfant souffre d'une incapacité permanente partielle évaluée à 97 % par l'expert désigné par la CRCI ; qu'ainsi, les conditions d'engagement de la solidarité nationale telles que prévues par les dispositions précitées du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique sont remplies ; que, toutefois, si les conséquences de l'acte de soin ne peuvent être considérées comme normales, il est néanmoins nécessaire de tenir compte, d'une part, de l'état de santé initial de l'enfant dont le pronostic vital était engagé à la naissance et, d'autre part, de la complication technique imprévisible et inhabituelle rencontrée lors de l'intervention litigieuse ; qu'il suit de là qu'il y a lieu de fixer à 50 % le montant du préjudice imputable à l'état antérieur de l'enfant ; que, par suite, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que Mme X était fondée à demander à l'ONIAM l'indemnisation, au titre de la solidarité nationale, de l'intégralité des préjudices subis par son fils ; 

       Considérant toutefois qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par Mme X devant le tribunal administratif d'Orléans et par Mme X et l'ONIAM devant la cour ; 

       Considérant que Mme X est seulement fondée ainsi qu'il a été dit ci-

dessus à demander à l'ONIAM une indemnisation à hauteur de 50 % des préjudices subis par son fils Malcom ; 

       Sur les préjudices : 

       Considérant que si le tribunal a retenu à bon droit une première période d'indemnisation au titre des frais de couches supplémentaires imputables aux séquelles de l'intervention du 27 janvier 2005, courant du 4 décembre 2006, date du troisième anniversaire de l'enfant à laquelle il pouvait être regardé comme ne devant plus porter de couches, au mois d'avril 2009 date de régularisation du mémoire en appel de la requérante, et a fixé le coût mensuel desdites couches à 19,70 euros, il y a lieu cependant, pour cette première période d'une durée de trente-deux mois, de limiter les frais de couches à la somme totale de 630 euros ; qu'en outre, pour la période courant jusqu'au 4 décembre 2021, date à laquelle Malcom aura atteint sa majorité, compte tenu d'un coût mensuel non contesté des couches de 19,70 euros, du prix de l'euro de rente viagère à dix-huit ans de 10.143 et d'un taux d'intérêts de 3,20 %, il sera fait une juste appréciation du montant capitalisé des frais de couches à la charge de Mme X en les évaluant à la somme de 2 397,80 euros ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment du rapport déposé par l'expert désigné par la CRCI de la région Centre, que l'état de santé de Malcom, qui à la date de l'expertise réalisée le 26 octobre 2006 ne pouvait se tenir ni debout, ni en position assise, ne parlait pas, et ne pouvait subvenir seul à aucun de ses besoins, nécessite en permanence la présence d'une tierce personne qualifiée, à raison de 4 heures par jour tous les jours compte tenu de l'accueil quotidien de l'enfant en qualité de demi pensionnaire dans l'établissement pour enfants et adolescents polyhandicapés Le Levain depuis le 6 avril 2006 ; que, toutefois, il y a lieu de déduire des sommes à allouer à la mère de l'enfant à ce titre l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé (AEEH) servie à celle-ci également au titre de la solidarité nationale à compter de 2006 et qui est destinée à couvrir les mêmes frais que ceux couverts par l'aide à la tierce personne ; que, sur la base d'un taux horaire de 10 euros de rémunération de cette personne qualifiée, sur 390 jours par an pour prendre en compte les rémunérations majorées les dimanches et jours fériés, mais compte tenu, d'une part, des montants non contestés d'AEEH de 517,65 euros, 6 211,80 euros, 5 169,96 euros et 4 128,12 euros versés respectivement au titre des années 2006, 2007, 2008 et 2009 à la requérante et, d'autre part, de l'état de santé initial de Malcom, il y a lieu pour la période courant de la date anniversaire des trois ans de l'enfant, le 4 décembre 2006, au mois de décembre 2009, de lui allouer un capital de 15 963 euros au titre des dépenses engagées pour le besoin en tierce personne et, à compter du 1er janvier 2010, de lui verser la somme de 5 735 euros sous la forme d'une rente annuelle qui sera revalorisée en application des coefficients prévus à l'article L. 434-7 du code de la sécurité sociale ; que le juge pourra, à la demande des parties, réviser cette rente en cas d'évolution de l'étendue du préjudice ou lui substituer une indemnisation en capital en cas de consolidation des préjudices subis par l'enfant ; 

       Considérant, enfin, qu'il résulte du rapport déposé par l'expert le 26 octobre 2006 que l'état de l'enfant peut être regardé comme consolidé sur le plan neurologique strict au regard des séquelles observées ; qu'ainsi, les souffrances physiques ou morales ainsi que les troubles de toute nature subis par le jeune Malcom en raison de son état de santé doivent être regardés comme permanents ; que les souffrances endurées par l'enfant ont été fixées à 3 sur une échelle de 7 par l'expert désigné par la CRCI et l'incapacité permanente partielle de l'enfant fixée par ce même expert à 97 % ; qu'il sera, en conséquence, fait une juste appréciation des souffrances physiques et morales ainsi que des troubles de toute nature subis par le jeune Malcolm en fixant la somme à allouer à ce titre à Mme X, compte tenu de l'état de santé initial de Malcom, à 122 518 euros ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la somme que l'ONIAM est condamné à verser à Mme X s'élève en définitive à 141 509 euros ; que, par suite, ledit office est fondé dans cette mesure à demander la réformation du jugement attaqué ; qu'en revanche, les conclusions de Mme X tendant à la réformation du même jugement doivent être rejetées ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'ONIAM, qui n'est pas, dans les deux instances, la partie perdante, soit condamné à verser à Mme X la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er   : La somme que l'ONIAM est condamné à verser en capital à Mme X en réparation des préjudices subis par son fils Malcolm est ramenée à 141 509 euros (cent quarante et un mille cinq cent neuf euros). 

Article 2    : La somme que l'ONIAM est condamné à verser à Mme X sous la forme d'une rente au titre de l'assistance d'une tierce personne est ramenée à 5 735 euros (cinq mille sept cent trente-cinq euros). Cette rente versée annuellement à compter du 1er janvier 2010 sera revalorisée chaque année par application des coefficients prévus par l'article L. 434-17 du code de la sécurité sociale. 

Article 3    : Le jugement n° 08-1755 du 16 avril 2009 du tribunal administratif d'Orléans est réformé en ce qu'il a de contraire aux articles 1 et 2 ci-dessus. 

Article 4    : Le surplus des conclusions principales et incidentes présentées par l'ONIAM et par Mme X dans les requêtes n° 09NT01348 et n° 09NT01526 est rejeté. 

Article 5    : Le présent arrêt sera notifié à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux et des affections iatrogènes, à Mme Kadi X et à la caisse primaire d'assurance maladie du Loiret.

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