Vu le pourvoi, enregistré au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 30 décembre 2008, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler l'arrêt n° 07DA01877 du 28 octobre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Douai, faisant droit à la requête de M. Frédéric A, a annulé le jugement n° 0607275 du tribunal administratif de Lille du 12 novembre 2007 et a déchargé M. A de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1998 et des pénalités correspondantes ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter la requête de M. Frédéric A ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Carine Soulay, Maître des Requêtes, 

              - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. A, 

              - les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. A ;

              Considérant que M. A, associé de la société en nom collectif (SNC) Réunion Environnement, a déduit de ses revenus de l'année 1998, dans la proportion de ses droits dans cette société, en application des dispositions de l'article 163 tervicies du code général des impôts alors applicable, le montant de l'investissement réalisé par cette société dans la commune du Port (La Réunion) ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la SNC Réunion Environnement, l'administration a remis en cause l'éligibilité du programme d'investissement à ce régime fiscal de faveur, la livraison de l'investissement n'étant intervenue qu'en 1999 et, en conséquence, a rehaussé le revenu de M. A du montant de la déduction que ce dernier avait pratiquée au titre de l'année 1998 ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 28 octobre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Douai, faisant droit à la requête de M. A, a annulé le jugement du 12 novembre 2007 par lequel le tribunal administratif de Lille avait rejeté la demande de M. A tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1998 et des pénalités correspondantes ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 163 tervicies du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux impositions en litige :  I. Les contribuables peuvent déduire de leur revenu net global une somme égale au montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique, qu'ils réalisent dans les départements et territoires d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité dans les secteurs de l'industrie (...) ou réalisant des investissements nécessaires à l'exploitation d'une concession de service public local à caractère industriel et commercial. Les dispositions du premier alinéa s'appliquent également aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C. En ce cas, la déduction est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. La déduction prévue au premier alinéa est opérée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme est supérieur à 10 000 000 francs ne peuvent ouvrir droit à déduction que s'ils ont été portés, préalablement à leur réalisation, à la connaissance du ministre chargé du budget et que ce dernier, dans un délai de trois mois, ne s'y est pas opposé. / 2. Ceux des investissements mentionnés au I qui concernent les secteurs des transports, de la navigation de plaisance, de la pêche maritime, de la production et de la diffusion audiovisuelles et cinématographiques, qui comportent la construction d'hôtels ou de résidences à vocation touristique ou parahôtelière ou sont nécessaires à l'exploitation d' une concession de service public local à caractère industriel ou commercial ne peuvent ouvrir droit à déduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget délivré dans les conditions prévues aux deuxième, troisième et quatrième alinéas du III ter de l'article 217 undecies. (...)  ; 

              Considérant qu'en répondant à la demande, présentée le 3 octobre 1997 par la SNC Réunion Environnement, de bénéficier du régime fiscal prévu par l'article 163 tervicies du code général des impôts, par une lettre du 23 juillet 1998, qu'en l'état des renseignements dont il disposait, le programme d'investissement pouvait bénéficier de la déduction prévue par ces dispositions, sous réserve du respect des conditions de réalisation des investissements prévues par les dispositions précitées, le ministre chargé du budget s'est borné à informer cette société que, dans son principe, la réalisation dudit investissement ouvrait droit au bénéfice du régime fiscal ; que, par suite, en jugeant, au motif que cette réponse expresse impliquait que le ministre avait entendu faire application de la procédure d'agrément préalable prévue au 2 du II de l'article 163 tervicies du code général des impôts et non de la procédure d'accord tacite prévue au I du même article, que la lettre du ministre devait être regardée comme un agrément qui, ayant le caractère d'une décision créatrice de droits, devait être retiré avant la notification d'un redressement au contribuable, la cour administrative d'appel de Douai a entaché son arrêt d'une erreur de qualification juridique ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est, dès lors, fondé à demander, pour ce motif, l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ; 

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant, en premier lieu, qu'ainsi qu'il a été dit, la lettre du 23 juillet 1998 du ministre chargé du budget à la SNC Réunion Environnement, ne constituant pas l'agrément prévu au 2 du II de l'article 163 tervicies du code général des impôts, le moyen tiré de ce que la procédure d'imposition aurait été irrégulière faute de retrait préalable de cette lettre ne peut qu'être écarté ;

              Considérant, en second lieu, que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable dans lesquels sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; que si M. A soutient que la vérification de comptabilité, dont la SNC Réunion Environnement a fait l'objet, n'a donné lieu qu'à un seul échange avec le gérant au lieu d'exploitation de l'usine pendant une heure trente le 4 juillet 2001, il résulte de l'instruction qu'après cette première visite du vérificateur dans les locaux de la SARL AREA Recyclage, à laquelle le centre de tri et de recyclage des déchets avait été donné en location, en présence du gérant de la SNC Réunion Environnement, ce dernier est retourné en métropole où il est domicilié et n'a souhaité ni assister aux visites ultérieures du vérificateur, qui ont eu lieu les 9, 11, 18 et 24 juillet 2001, ni mandater la SARL AREA Recyclage pour suivre sur place les opérations de contrôle fiscal, ni participer à une réunion de synthèse avec le vérificateur après les visites, dont les conclusions ont portées à sa connaissance, avant la notification de redressement ; que par suite, M. A n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que la société aurait été privée d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort, que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande ; que, par suite, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que M. A demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

              			D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Douai du 28 octobre 2008 est annulé.

Article 2 : La requête de M. A devant la cour administrative d'appel de Douai est rejetée.

Article 3 : Les conclusions présentées par M. A devant le Conseil d'Etat tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. Frédéric A.