Vu le recours, enregistré le 11 juin 2007, du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ;  

       Le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0302434 du 25 janvier 2007 en tant que par ce jugement, le Tribunal administratif de Nice a accordé à la S.C.I. Le Port la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités afférentes mis à sa charge au titre de la période comprise entre le 1er janvier et le 31 décembre 1998 ;

       2°) de remettre à la charge de la S.C.I. Le Port la somme de 235 139 francs en droits et 45 852 francs de pénalités correspondant à la taxe rappelée au titre de ladite période ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 mars 2010,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Sur la fin de non recevoir opposée au recours du ministre : 

       Considérant que les conditions dans lesquelles la Cour a notifié à la S.C.I. Le Port le recours introduit par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, ET DE LA FONCTION PUBLIQUE tendant à l'annulation du jugement du 25 janvier 2007 accordant à ladite société la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée afférent à l'année 1998 est sans incidence sur la recevabilité du recours du MINISTRE ; qu'en tout état de cause, après deux tentatives infructueuses, ce recours a été communiqué à la S.C.I. le Port le 9 octobre 2009, qui en a accusé réception le 14 octobre ; que la S.C.I. a ainsi bénéficié d'un délai suffisant jusqu'à l'audience du 9 mars 2010 pour présenter sa défense ; 

       Sur le bien fondé du jugement : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 257 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  Sont également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée : 7° Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles. Ces opérations sont imposables même lorsqu'elles revêtent un caractère civil. 2. Les dispositions qui précèdent ne sont pas applicables : aux opérations portant sur des immeubles ou parties d'immeubles qui sont achevés depuis plus de cinq ans ou qui, dans les cinq ans de cet achèvement, ont fait l'objet d'une cession à titre onéreux à une personne n'intervenant pas en qualité de marchand de biens. ( ...)  ; qu'aux termes de l'article 258 de l'annexe II du même code :  Pour l'application de l'article 257-7° du code général des impôts, un immeuble ou une fraction d'immeuble est considéré comme achevé lorsque les conditions d'habitabilité ou d'utilisation sont réunies ou en cas d'occupation, même partielle, des locaux, quel que soit le titre juridique de cette occupation. La date de cet achèvement et la nature de l'événement qui l'a caractérisé sont obligatoirement mentionnés dans les actes constatant les mutations  ; que par ailleurs , en application des dispositions de l'article 271 du même code, la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé le prix d'une opération n'est déductible que dans le cas où cette opération est elle-même soumise à cette taxe ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les travaux de construction d'un immeuble est regardée comme déductible tant que cet immeuble demeure, pendant la durée du délai de cinq ans fixé à cet article 257-7°, destiné à la vente et, d'autre part, que si l'immeuble n'est pas vendu à l'expiration de cette période de cinq ans, la condition à laquelle est subordonné l'exercice du droit à déduction n'étant pas remplie, la taxe sur la valeur ajoutée primitivement déduite doit alors être reversée, comme le prévoit le 1 de l'article 221 de l'annexe II au code général des impôts, pris en application de l'article 273 de ce code ;

       Considérant que la S.C.I. Le Port est une société de construction vente qui a notamment commercialisé à partir de l'année 1993 un ensemble de quatre immeubles situés à Port Fréjus ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de cette société portant sur la période 1997 à 1999, l'administration a considéré que la cession des lots A 32 et B 11 était intervenue plus de cinq ans après l'achèvement des travaux et a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée antérieurement déduite au titre de l'acquisition et des travaux de construction de la fraction correspondante aux lots en cause ; que sur demande de la S.C.I. Le Port, le Tribunal administratif de Nice a accordé la décharge de ce rappel, au motif que l'administration n'apportait pas la preuve que la cession de ces deux lots était intervenue plus de cinq ans après l'achèvement des travaux ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE fait régulièrement appel de ce jugement ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la S.C.I. Le Port a déposé sa déclaration d'achèvement des travaux concernant les quatre bâtiments de la résidence le 26 octobre 1993 ; que si la cession du lot A 32 est intervenue le 31 août 1998, soit moins de cinq ans après la déclaration d'achèvement des travaux, l'administration établit par la production des résultats d'une enquête effectuée auprès de la société EDF que trois appartements situés dans le bâtiment A ont été raccordés à l'électricité les 28 juin et 15 juillet 1993 et étaient donc habitables dès ces dates, soit avant la date mentionnée sur la déclaration d'achèvement des travaux ; qu'il appartient dès lors à la S.C.I. Le Port d'établir que les autres appartements situés dans le même bâtiment A n'étaient pas habitables avant le 30 août 1993 ; qu'aucune des pièces produites par la société ne permet de prouver que le lot A 32 n'était pas habitable avant cette date ; que notamment, le rapport de l'expert judiciaire en date du 16 septembre 1993 ne relève des malfaçons importantes que dans le bâtiment C et le bâtiment D ; que de même, le courrier du syndic en date du 22 septembre 1993 constatant l'inondation des sous-sols et l'humidité des colonnes de fluides ne remet pas en cause l'habitabilité des appartements ; qu'il en est de même des réserves effectuées lors de la réception des travaux dont aucune ne compromet l'habitabilité ; qu'il y a lieu dès lors de considérer que la cession du lot A 32 est intervenue plus de cinq ans après l'achèvement des travaux ; que s'agissant du lot B 11, il résulte des écritures constantes de la S.C.I. Le Port que si l'acte notarié est daté du 11 septembre 1998, la cession de cet appartement ne s'est produite que le 28 octobre 1998, soit postérieurement à la date figurant sur la déclaration d'achèvement des travaux ; que si la société soutient que l'achèvement de cet appartement a eu lieu après la date de l'acte, aucune pièce du dossier ne corrobore cette allégation ; qu'il est ainsi également établi que la cession du lot B 11 est intervenue plus de cinq ans après l'achèvement des travaux ; que le MINISTRE est par suite fondé à soutenir que le Tribunal administratif de Nice, en jugeant que la cession de ces deux lots était antérieure à l'expiration du délai de cinq ans, a inexactement apprécié les faits de l'espèce et à demander dans cette mesure l'annulation du jugement attaqué ; 

       Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel de statuer sur les autres moyens invoqués à titre subsidiaire par la S.C.I. Le Port ; 

       En ce qui concerne la taxe afférente à l'année 1997 : 

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 266 du code général des impôts : 1. La base d'imposition est constituée : a. Pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations. ; que si la société requérante soutient que la vente A a été faite pour un montant toutes taxes comprises de 1.100.000 francs, soit un prix hors taxes de 912.106 francs et une taxe de 187.894 francs, l'administration fait valoir, sans être contredite que la société a encaissé et comptabilisé sur son compte de produit la somme de 930 214 francs ; qu'en application des dispositions précitées, la taxe due au taux de 20,6 % devait être calculée sur le montant effectivement versé, qui faute de preuve contraire doit être regardé comme le prix de cession du bien, quel que soit le prix mentionné dans l'acte notarié ; que les conclusions afférentes à l'année 1997, doivent donc être rejetées, sans qu'il soit besoin de statuer sur leur recevabilité devant la Cour ; 

       En ce qui concerne la taxe afférente à l'année 1998 : 

       Considérant que la notification de redressement rappelle les règles de droit applicables et explique les motifs pour lesquels le vérificateur a fixé la date d'achèvement des travaux à une date antérieure à celle résultant de la déclaration d'achèvement des travaux ; qu'elle est donc suffisamment motivée au regard des exigences posées par les dispositions de l'article L.57 du livre des procédures fiscales ; 

       Considérant qu'aux termes du 3 de l'article 283 du code général des impôts, Toute personne qui mentionne la taxe sur la valeur ajoutée sur une facture ou tout autre document en tenant lieu est redevable de la taxe du seul fait de sa facturation ; que cette disposition permet à l'administration d'appréhender entre les mains de celui qui l'a facturée le montant de la taxe qui est ainsi mentionné et qui est dû au Trésor de ce seul fait ; que la mention, dans un acte authentique de cession d'un immeuble, d'un prix de vente comprenant la taxe sur la valeur ajoutée, équivaut à la facturation de cette taxe ;

       Considérant que la S.C.I. Le Port demande la compensation entre le rappel de taxe sur la valeur ajoutée correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée déductible et la taxe sur la valeur ajoutée collectée sur les deux ventes litigieuses ; qu' elle soutient que la taxation litigieuse porte atteinte au principe de neutralité tel qu'il résulte de la jurisprudence communautaire, dès lors que cette taxation la prive du droit de déduire la taxe ayant grevé les travaux de construction des appartements alors que lors de la cession des appartements, elle a facturé la taxe sur la valeur ajoutée à ses clients et acquitté cette taxe, conformément aux dispositions du 3 de l'article 283 du code général des impôts ; que toutefois, il résulte des objectifs de la directive du 17 mai 1977, interprétés par la Cour de justice des Communautés européennes, que le droit à déduction ne s'étend pas à un montant de taxe facturé à tort ; qu'en outre, il résulte expressément de l'article 21 de cette directive que la taxe est due par toute personne qui la mentionne sur une facture ou tout document en tenant lieu et que le principe de neutralité de la taxe sur la valeur ajoutée implique seulement, dans ce cas, qu'une possibilité de régularisation ne dépendant pas du pouvoir discrétionnaire de l'administration fiscale soit laissée à l'émetteur de la facture ; que cette possibilité de régularisation doit être ouverte à celui-ci sans condition de bonne foi s'il a éliminé tout risque de perte de recettes fiscales ; que, dans le cas contraire, une telle possibilité peut être soumise à une condition de bonne foi ; que les dispositions de l'article 283 du code général des impôts ne sont pas incompatibles avec ces exigences, dès lors qu'elles n'excluent pas la possibilité de régulariser une facture mentionnant une taxe y figurant à tort ; que, par suite, et en l'absence d'une circonstance constitutive d'un cas de force majeure faisant obstacle à la régularisation de la situation, la S.C.I. Le Port qui n'a émis aucune facture rectificative n'est pas fondée à demander la compensation entre le rappel qui lui a été notifié et la taxe sur la valeur ajoutée collectée sur les deux ventes litigieuses ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à demander à la Cour de remettre à la charge de la S.C.I. Le Port la somme de 235 139 francs (35 846,71 euros) de droits et de 45 852 francs (6 990 ,09 euros) de pénalités, correspondant au rappel de taxe sur la valeur ajoutée dû au titre de la période comprise entre le 1er janvier et le 31 décembre 1998 ; 

       Sur les conclusions de la S.C.I. Le Port tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante soit condamné à payer à la S.C.I. Le Port la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La somme de 235 139 francs (35 846,71 euros) en droits et de 45 852 francs (6 990 ,09 euros) en pénalités, correspondant au rappel de taxe sur la valeur ajoutée établi au titre de la période comprise entre le 1er janvier et le 31 décembre 1998 est remise à la charge de la S.C.I. Le Port.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 25 janvier 2007 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Les conclusions reconventionnelles présentées par la S.C.I. Le Port sont rejetées. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à la S.C.I. Le Port.

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N° 07MA02109