Vu la requête enregistrée le 12 octobre 2009, présentée pour la SOCIETE AXIMA, dont le siège est 46 boulevard de la Prairie au Duc à Nantes (44200) ;

        La SOCIETE AXIMA demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0706564 du Tribunal administratif de Lyon en date du 28 juillet 2009 en ce qu'il a limité à 65 931,13 euros outre intérêts au taux légal à compter du 23 août 2007 et capitalisation à chaque échéance annuelle la condamnation de la ville de Lyon en règlement du solde du marché du lot n° 11  chauffage, ventilation, plomberie  passé pour la restauration et l'extension du musée Gadagne ; 

       2°) de porter la condamnation de la ville de Lyon à la somme de 1 101 561,45 euros TTC outre intérêts de droit à compter du 24 mai 2007, capitalisés au 24 mai 2008 ;

       3°) de mettre à la charge de la ville de Lyon une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La SOCIETE AXIMA soutient qu'elle a livré des prestations excédant sa rémunération contractuelle et qui étaient nécessaires au respect des règles de l'art ; qu'elle doit en être indemnisée ; que les frais de location d'une chaufferie sur 23 jours du mois de février 2007, soit 3 982 euros HT, ont été entraînés par le refus injustifié du maître d'ouvrage de réceptionner les travaux ; que le nettoyage et le diagnostic informatique du système de ventilation lui a été commandé et n'a pas été réglé à hauteur de 3 778 euros HT ; qu'elle a dû remettre en état des gaines de ventilation à la suite des dégradations causées par le titulaire du lot n° 1 ; que ces travaux s'élèvent à 5 304 euros HT ; que les structures du bâtiment ont nécessité un démontage puis un remontage de la centrale de traitement d'air, pour un coût de 2 385 euros HT ; qu'elle a supporté un préjudice en raison de l'allongement des délais contractuels, qui ne lui est pas imputable et a bouleversé l'économie générale de son marché ; que les aléas du chantier dus, notamment, au déroulement des travaux de gros oeuvre et des autres lots techniques, ont entraîné un allongement de la durée contractuelle de 18 à 24 mois ; que le préjudice qui en découle, réparti sur 8 postes qu'elle détaille, atteint 905 589 euros HT ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire enregistré le 28 juin 2010, présenté pour la ville de Lyon ;

       La ville de Lyon conclut au rejet de la requête et demande à la Cour :

       1°) subsidiairement, si l'appel principal n'était pas rejeté comme  irrecevable en raison de son défaut de motivation, par la voie de l'appel incident, d'une part, d'annuler le jugement n° 0706564 du Tribunal administratif de Lyon en date du 28 juillet 2009 en ce qu'il l'a condamnée à verser à la SOCIETE AXIMA la somme de 65 931,13 euros, correspondant aux pénalités indues, outre intérêts au taux légal à compter du 23 août 2007 et capitalisation à chaque échéance annuelle, d'autre part, de rejeter les demandes présentées contre elle par la SOCIETE AXIMA au titre de la remise des pénalités, enfin, de fixer le solde du marché - débiteur pour l'entreprise requérante - à 117 253,23 euros HT et de la condamner à lui verser ladite somme ;

       2°) de condamner la SOCIETE AXIMA à lui restituer la somme de 71 145,58 euros versée en excédent de rémunération des travaux de la phase 1 ;

       3°) de mettre à la charge de la SOCIETE AXIMA une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La ville de Lyon soutient que la requête, dépourvue de moyens d'appel, est irrecevable ; au fond, qu'un bon de commande pour la location d'une chaufferie n'a été émis qu'au titre de décembre 2006 ; que les frais de nettoyage du système de ventilation ont été entièrement réglés ; qu'aucun ordre de service ne commande à l'entreprise de réaliser la remise en état des gaines de ventilation et le démontage puis un remontage de la centrale de traitement d'air ; qu'en outre, il n'est pas établi que ces travaux étaient indispensables ; que, s'agissant de l'allongement des délais, la période du 29 juillet 2002 au 4 juin 2003 a été neutralisée par la signature de l'avenant n° 1 comportant une clause de renonciation à recours ; que la requérante n'ayant pas présenté de recours contentieux dans les trois mois qui ont suivi les demandes de la personne responsable du marché relatives à l'instruction de sa réclamation du 1er août 2003, sa créance est prescrite en vertu de l'article 50 du CCAPC ; que pour le surplus de la période en litige, il résulte de l'estimation de l'OPC que 89 jours de retard son imputables à la SOCIETE AXIMA ; que certains faits qu'elle invoque concernent les phases 2 et 3, étrangères au litige ; qu'il n'est pas établi que l'allongement de la durée du chantier aurait été imprévisible ; qu'en outre, le détail des postes n'est appuyé d'aucun élément tiré de la situation effective de l'entreprise ; que certaines dépenses présentent un caractère purement éventuel ; que la perte d'industrie n'intègre ni l'augmentation de la commande passée par avenants ni l'impôt sur les sociétés ; que le décalage de trésorerie repose sur un document établi pour les besoins de la cause et dépourvu de force probante ; que les frais d'huissier présentent un caractère excessif et inutile ; que l'allongement des délais n'est pas imputable au maître d'ouvrage ; que les mandats de paiement permettent d'établir que le solde de la phase 1 a été versé sans réfaction ; que, par suite, la SOCIETE AXIMA ne pouvait prétendre obtenir la restitution de pénalités qui ne lui ont pas été infligées ; que la personne responsable du marché est, en outre, fondée à pratiquer de ce chef une réfaction de 128 058 euros HT en raison de l'absence de levée des réserves dans les délais contractuels ; que le jugement attaqué l'a condamnée à payer une somme qu'elle a déjà payée à concurrence de 71 145,58 euros ainsi que l'attestent deux mandats émis le 19 avril 2009 ;

       Vu le mémoire enregistré le 18 novembre 2010 par lequel la SOCIETE AXIMA :

       1°) réduit de 4 518,49 euros TTC le montant de ses conclusions, correspondant aux frais de nettoyage des gaines de ventilation dont elle reconnaît le paiement par la ville de Lyon ;

       2°) conclut au rejet de l'appel incident de la ville de Lyon ;

       3°) porte à 7 000 euros les conclusions qu'elle a présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La SOCIETE AXIMA soutient, en outre, que sa requête qui contient une critique du jugement, est recevable ; que les conclusions de la ville de Lyon sont irrecevables car présentées par le maire qui n'a pas reçu d'habilitation du conseil municipal pour l'instance d'appel ; qu'en outre, la personne responsable du marché est irrecevable à demander au juge de fixer le solde du décompte qu'il lui appartient de déterminer elle-même ; s'agissant de l'indemnisation de l'allongement des délais pour la période du 29 juillet 2002 au 4 juin 2003, que la clause de renonciation à recours de l'avenant n° 1 ne peut lui être opposée puisqu'il est fait réserve de la réclamation que l'entreprise doit présenter de ce chef ; que la forclusion de l'article 50 du CCAPC n'est pas opposable dès lors que cet article, se substituant à l'article 50 du CCAG, ne couvre pas les différends survenus entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur ; qu'aucun décompte général n'ayant été établi avant août 2010, aucune pénalité n'a pu être régulièrement et valablement pratiquée, en vertu de l'article 20.2 du CCAPC ; que l'OPC n'a pas proposé de pénalités et s'est borné à constater un retard de 41 jours à la livraison de la phase 1 ; que les sommes demandées par la ville de Lyon au titre de la reprise des réserves non levées ne concernent pas spécifiquement le lot n° 11, ne sont appuyées d'aucune justification et seraient afférentes à des réserves qui, pour le lot n° 11, ont toutes été levées ; 

       Vu la lettre par laquelle les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que la Cour était susceptible de soulever d'office l'irrecevabilité :

       1°) de la demande de première instance de la SOCIETE AXIMA qui tend à établir un décompte partiel sur la première tranche de travaux en violation du principe d'unité du décompte général du marché du lot n° 11 qui ne peut être déterminé qu'après l'exécution de la dernière tranche affermie (application combinée des articles 153, 170 et 177 du code des marchés publics dans sa rédaction en vigueur à la date de signature du marché, et des articles 13.3.1, 13.3.2, 13.4.1, 13.4.2 et 42.4  du CCAPC) ;

       2°) des conclusions reconventionnelles, nouvelles en appel, de la ville de Lyon tendant à la condamnation de la SOCIETE AXIMA au versement d'une somme de 117 253,23 euros HT ;

       Vu le mémoire enregistré le 28 mars 2011 par lequel la SOCIETE AXIMA, en réponse à la communication des moyens susceptibles d'être soulevés d'office, soutient que la réception de la phase 1 du marché impliquait qu'un décompte autonome soit établi pour cette tranche de travaux ; qu'elle s'est conformée aux stipulations de l'article 13 du CCAPC pour élever le différend puis le contentieux contractuel ; que, subsidiairement, l'irrecevabilité ne saurait s'étendre à la demande d'indemnisation des suppléments de travaux ou des retards ; qu'elle acquiesce à l'irrecevabilité des conclusions reconventionnelles de la ville de Lyon ;

       Vu le mémoire enregistré le 8 avril 2011 par lequel la ville de Lyon soutient que le maire de Lyon a reçu, au titre de la mandature en cours et par délibération du 31 mars 2008, délégation permanente du conseil municipal pour ester en justice ; que son appel incident est recevable dès lors que le décompte général n'est pas devenu définitif ; qu'en matière contractuelle, elle est recevable à demander au contentieux la condamnation de son cocontractant alors même qu'elle aurait le pouvoir de mettre la somme litigieuse en recouvrement d'office ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 avril 2011 :

       - le rapport de M. Arbarétaz, premier conseiller ;

       - les observations de Me Revol, représentant la SOCIETE AXIMA, et de Me Antoine, représentant la ville de Lyon ;

       - et les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

       La parole ayant été de nouveau donnée Me Revol et à Me Antoine ;

       Sur les appels principal de la SOCIETE AXIMA et incident de la ville de Lyon :

       En ce qui concerne la recevabilité des conclusions :

       Considérant, en premier lieu, que dans sa requête, la SOCIETE AXIMA ne se borne pas à reproduire ses écritures de première instance et formule une critique du jugement ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par la ville de Lyon aux conclusions de l'appel principal doit être écartée ;

       Considérant, en second lieu, que par délibération du 31 mars 2008 régulièrement publiée, le maire de Lyon a reçu délégation permanente du conseil municipal pour représenter la ville en justice ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée à l'appel incident par la SOCIETE AXIMA et tirée du défaut d'habilitation du maire doit être écartée ;

   En ce qui concerne le fond du litige :

        Considérant que dans le cadre de la rénovation et de l'extension du musée Gadagne, la ville de Lyon a attribué à la société Rineau, à laquelle a succédé la SOCIETE AXIMA, le marché de travaux du lot 11  chauffage, ventilation, plomberie  décomposé en trois  phases  fonctionnelles représentant autant de tranches, la première ferme et les deux autres conditionnelles, ultérieurement affermies ; qu'à la réception des travaux de la première tranche, la SOCIETE AXIMA a présenté un  projet de décompte final  tendant au paiement du  solde de la phase 1 , lequel intégrait l'indemnisation de retards dans l'exécution du planning contractuel et le paiement de travaux supplémentaires ; que la ville de Lyon n'a établi et notifié de décompte général que le 13 août 2010, après réception des travaux de la dernière tranche, dégageant un solde sur l'exécution de la totalité du marché ;

        Considérant qu'aux termes de l'article 335 du code des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur :  Les marchés donnent lieu à des versements soit à titre d'avances ou d'acomptes, soit à titre de règlement partiel définitif ou pour solde (...)  ; qu'aux termes de l'article 170 du même code rendu applicable aux marchés des collectivités territoriales par l'article 345 :  Les règlements d'avances et d'acomptes n'ont pas le caractère de paiements définitifs ; leur bénéficiaire en est débiteur jusqu'au règlement final du marché ou, lorsque le marché le prévoit, jusqu'au règlement partiel définitif en cas de réception ou d'admission partielle  ; qu'il ressort de ces dispositions que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte général, détermine les droits et obligations définitifs des parties ; que dans le cas d'un marché à tranches conditionnelles comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles et lorsqu'une ou plusieurs tranches conditionnelles ont été affermies, ce principe fait obstacle, sauf stipulations contraires, à ce que les droits et obligations des parties relatives à l'exécution d'une tranche soit isolés dans le cadre d'un décompte partiel ;

        Considérant qu'aux termes des articles 13.3 et 13.4 du cahier des clauses administratives particulières communes (CCAPC) applicable au marché du lot n° 11  chauffage, ventilation, plomberie  conclu pour la restauration et l'extension du musée Gadagne entre la ville de Lyon et la société Rineau, à laquelle a succédé la SOCIETE AXIMA :  13.3.1 - Après le prononcé de la réception par le maître de l'ouvrage, le titulaire dresse un mémoire valorisé de fin de travaux établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché dans son ensemble (...) 13.3.2 - Ce mémoire est remis au maître d'oeuvre dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux (...) 13.4.1 - Le maître d'oeuvre établit le décompte général qui comprend : Le mémoire valorisé défini à l'article 13.3 éventuellement rectifié. L'état du solde (...) 13.4.2 - Le décompte général, signé par l'autorité compétente, doit être notifié au titulaire (...)  ; qu'aux termes de l'article 42 du CCAPC relatif à la réception des travaux faisant l'objet d'un marché par tranches :  42.4 - Dans tous les cas, le décompte général est unique pour l'ensemble des travaux, la notification de la dernière réception partielle faisant courir le délai prévu au 3.2 de l'article 13  ;

       Considérant qu'en vertu de la combinaison des stipulations précitées, qui ne dérogent pas aux articles 153, 170 et 177 précités du code des marchés publics, seul peut donner lieu à l'établissement d'un décompte général et, partant à litige, le solde du marché finalement notifié le 13 août 2010, après réception des travaux de la dernière tranche ; que le litige engagé devant le Tribunal par la SOCIETE AXIMA concernant la première tranche à l'issue de laquelle ne pouvait pas être établi de solde, n'était pas né et actuel ; qu'en vertu du principe d'unité du compte des marchés publics, les droits et obligations des parties relatifs à l'exécution de cette phase ne pouvaient être isolés dans le cadre d'un décompte partiel ;

       Considérant qu'alors que la demande de première instance de la SOCIETE AXIMA n'était pas recevable, l'appel principal doit être rejeté ; que, le Tribunal ayant irrégulièrement fait droit à hauteur de 65 931,13 euros à une demande irrecevable, le jugement attaqué doit être annulé en ce qu'il condamne la ville de Lyon au paiement de ladite somme outre intérêts et capitalisation ;  

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de la SOCIETE AXIMA présentée au Tribunal contre la ville de Lyon ;

       Considérant que faute de litige né et actuel sur le solde établi à l'issue de l'exécution de la troisième phase du marché, la demande de condamnation de la ville de Lyon au versement d'une somme de 1 167 492,57 euros en règlement du solde de la phase 1 tend à l'établissement d'un solde partiel qui n'entre pas dans l'office du juge du contrat ; qu'elle est, dès lors, irrecevable et doit être rejetée ; 

       Sur le surplus des conclusions de la ville de Lyon :

       Considérant, en premier lieu, que les conclusions de la ville de Lyon tendant à la condamnation de la SOCIETE AXIMA au versement d'une somme de 117 253,23 euros HT, nouvelles en appel, doivent être rejetées ;

       Considérant, en second lieu, que si le présent arrêt implique le remboursement des sommes versées en exécution du jugement attaqué, il appartient à la ville de Lyon, au cas où la SOCIETE AXIMA n'y procéderait pas spontanément, d'émettre à cet effet un titre exécutoire ; qu'ainsi les conclusions tendant à ce que la Cour la condamne à effectuer ce remboursement sont irrecevables ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant, d'une part, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la SOCIETE AXIMA doivent être rejetées ;

       Considérant, d'autre part, que, dans les circonstance de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SOCIETE AXIMA une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la ville de Lyon et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE AXIMA est rejetée.

Article 2 : L'article 1er du jugement n° 0706564 du Tribunal administratif de Lyon en date du 28 juillet 2009 est annulé.

Article 3 : La demande de la SOCIETE AXIMA tendant à la condamnation de la ville de Lyon au versement d'une somme de 1 167 492,57 euros en règlement du solde de la phase 1 du marché du lot n° 11  chauffage, ventilation, plomberie  des travaux de restauration et d'extension du musée Gadagne, est rejetée.

Article 4 : La SOCIETE AXIMA versera à la ville de Lyon une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la ville de Lyon est rejeté. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE AXIMA, à la ville de Lyon et au ministre de la culture. 

Délibéré après l'audience du 14 avril 2011, à laquelle siégeaient :

M. du Besset, président de chambre,

Mme Verley-Cheynel, président-assesseur,

M. Arbarétaz, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 5 mai 2011.

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N° 09LY02389