Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

	La société Beckmann N'Thepe a demandé au tribunal administratif de Melun de condamner l'Université de Paris-Est Marne-la-Vallée (l'UPEM) à lui verser la somme de 1 189 607,24 euros HT au titre du solde du marché passé pour la construction de la bibliothèque universitaire centrale et des préjudices subis du fait de la résiliation de son marché, augmentée des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts. 

       Par un jugement n° 1509700 du 8 décembre 2020, le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande.

        Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 9 février 2021, la société Beckmann N'Thepe, représentée par Me Salamand, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

             2°) de condamner l'UPEM à lui verser la somme de 1 189 607,24 euros HT au titre du solde du marché et des préjudices subis du fait de la résiliation de son marché, augmentée des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

       3°) de mettre à la charge de l'UPEM la somme de 8000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

      - par le jugement attaqué, le tribunal administratif a statué ultra petita en soulevant un moyen qui n'a pas été soulevé par l'UPEM, tiré de ce que la faute contractuelle résidait dans l'absence de prise en compte des avis du contrôleur technique et plus spécifiquement de la stabilité à froid du bâtiment ; 

       - l'ouvrage ne présente pas de problème de stabilité à froid ;  

       - elle a entrepris des démarches pour remédier à la stabilité à froid de l'ouvrage ;

      - la résiliation n'est pas seulement motivée par l'infructuosité de la mise en demeure mais par des défauts qui ne faisaient pas l'objet de la mise en demeure préalable ;

      - l'absence de prise en compte de l'avis du contrôleur technique et de recherche d'une solution technique au problème de stabilité à froid de l'ouvrage ne constituait pas, au regard des stipulations des articles 1.10 du CCAP et 37.1 du CCAG-PI, un manquement contractuel justifiant la résiliation à ses torts exclusifs ;

       - la résiliation du marché à ses torts exclusifs revêt un caractère disproportionné et injustifié au regard du manquement contractuel ;

      - l'absence de prise en compte de l'avis du contrôleur technique et de recherche d'une solution technique au problème de stabilité à froid de l'ouvrage n'était pas une faute d'une gravité suffisante justifiant la résiliation à ses torts exclusifs, dès lors que seule une faute d'une particulière gravité est de nature à justifier une telle résiliation ;

       - le refus de réception de l'ouvrage est fautif dès lors qu'aucune des réserves justifiant l'avis défavorable du bureau de contrôle ne faisait obstacle à une réception de l'ouvrage, ainsi que cela ressort d'ailleurs du rapport d'expertise ;

      - les préjudices résultant des surcoûts d'exécution doivent être indemnisés à hauteur de : 

- 172 050 euros HT au titre des modifications de programme et prestations supplémentaires, 

- 186 975,45 euros HT au titre des délais d'exécution, 

- 268 326, 99 euros HT au titre du refus abusif de réceptionner l'ouvrage, 

- 231 752,80 euros HT au titre des fautes du maître d'ouvrage en cours d'exécution du marché,

- 100 000 euros HT au titre d'atteintes aux droits patrimoniaux,

- 28 300 euros HT au titre du coût du litige.

      Une mise en demeure a été adressée le 25 janvier 2022 à l'UPEM qui n'a pas produit de mémoire.

       Par une ordonnance du 25 janvier 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 16 mars 2022 à 12h00.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le décret du 26 décembre 1978 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles et la modification du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés industriels;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A...,

       - les conclusions de Mme Jayer, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Salamand, représentant la société Beckmann N'Thepe.

       Considérant ce qui suit : 

         1. Par un acte d'engagement notifié le 19 mars 2007, l'UPEM a confié au groupement conjoint constitué de la société Beckmann N'Thepe et de la société Cotec un marché public de maîtrise d'œuvre pour la construction de la bibliothèque universitaire centrale. Par un courrier du 22 novembre 2013, la société Qualiconsult, contrôleur technique, a confirmé un précédent avis défavorable du 17 janvier 2013 sur la stabilité à froid de la construction dans les conditions normales d'utilisation et a souligné un certain nombre de problèmes relatifs à la construction de l'ouvrage. Par un courrier du 6 août 2015, l'UPEM a mis en demeure la société Beckmann N'Thepe de produire les propositions utiles et études complètes permettant de remédier à l'ensemble des défauts ayant conduit le contrôleur technique à suspendre son avis quant à la stabilité à froid du bâtiment, sous peine de résiliation du marché. Le 21 septembre 2015, la société Beckmann N'Thepe a adressé un mémoire en réclamation dans lequel elle contestait, notamment, la mise en demeure du 6 août 2015. Le 6 octobre 2015, l'UPEM a prononcé la résiliation du marché aux frais et risques de la société et a conclu un autre marché de maîtrise d'œuvre de substitution avec un tiers. Par un courrier du 19 novembre 2015, la société Beckmann N'Thepe a demandé le versement d'une indemnisation du fait de cette résiliation. La société Beckmann N'Thepe relève appel du jugement  du 8 décembre 2020 du tribunal administratif de Melun rejetant sa demande.

Sur la régularité du jugement :

         2. Au point 6 du jugement attaqué, les premiers juges se sont bornés à analyser les termes du courrier de résiliation et, au point 7, ils ont tiré les conclusions qu'ils estimaient devoir tirer des éléments de l'instruction. Ils n'ont, ce faisant, contrairement à ce que soutient la requérante, pas " statué ultra petita " ni soulevé d'office un moyen tiré de ce que la faute contractuelle résidait dans l'absence de prise en compte des avis du contrôleur technique et plus spécifiquement de la stabilité à froid du bâtiment alors que ce motif n'aurait pas été invoqué dans le courrier de résiliation. Par suite, à supposer que la société requérante ait entendu, par son argumentation, critiquer la régularité du jugement, un tel moyen ne peut qu'être écarté.

Sur le bien-fondé du jugement : 

        3. En premier lieu, il résulte de l'instruction que, dans son courrier du 22 novembre 2013, le contrôleur technique a fait état de plusieurs problèmes relatifs à la stabilité à froid du bâtiment. Pour contester la réalité de ces problèmes, la société requérante ne peut utilement se prévaloir de ce que,  dans son rapport  du 15 décembre 2020, l'expert a indiqué qu'il lui était impossible de se prononcer sur la conformité de l'ouvrage aux règles de l'art  en raison de ce que l'UPEM n'a pas procédé aux investigations sollicitées, dès lors que cette seule circonstance n'est pas, par elle-même, de nature à remettre en cause la réalité des divers problèmes soulevés par le contrôleur technique. De surcroît, la société Cotec, co-traitante de la société Beckmann, a indiqué dans son courrier du 7 septembre 2015, qu'il lui était impossible de reprendre les malfaçons sans en contester la réalité. Il résulte en tout état de cause de l'instruction que le contrôleur technique a relevé de nombreux désordres, au nombre desquels l'attente de la reprise de la dalle du vestiaire, de la reprise des charges apportées par l'escalier monumental, la reprise des charges des façades vitrées des deux atriums, l'absence de transmission du plan et des notes de calcul du plancher du magasin et que, si l'expert judiciaire a été contraint de remettre son rapport en l'état sans avoir pu se prononcer sur les questions qui lui étaient posées, le rapport de l'architecte de substitution a été établi de façon contradictoire et est accompagné de photographies des désordres affectant l'escalier monumental.  Un autre rapport d'avril 2016 d'un bureau d'études missionné par l'université mentionne d'ailleurs " il est de mon devoir de vous avertir d'une possibilité de ruine immédiate de l'escalier monumental s'agissant d'un bâtiment qui accueille du public ". Par suite, le moyen tiré de ce que l'ouvrage ne comportait pas de problème de stabilité à froid doit être écarté.

        4. En deuxième lieu, en se bornant à se prévaloir de son courrier du 27 juin 2013, la société ne démontre pas avoir pris en compte les observations relatives aux problèmes de la stabilité à froid du bâtiment énumérées dans le courrier du contrôleur technique du 22 novembre 2013 comme la mise en demeure du 6 août 2015 lui en faisait rappel et obligation. Par suite, le moyen tiré de ce qu'elle a entrepris des démarches pour remédier à la stabilité à froid de l'ouvrage doit être écarté.

               5. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que par son courrier du 6 août 2015, l'UPEM a mis en demeure la société " de produire les propositions utiles et études complètes permettant de remédier à l'ensemble des défauts qui ont conduit jusqu'à ce jour le contrôleur technique à suspendre son avis quant à la stabilité à froid du bâtiment ", et que par son courrier du 6 octobre 2015 prononçant la résiliation, l'UPEM a indiqué qu' " aucune contribution, étude ou annonce de mesures positives ne nous est parvenue à ce jour ". Par suite, le moyen tiré de ce que la résiliation n'est pas seulement motivée par l'infructuosité de la mise en demeure mais par des défauts qui ne faisaient pas l'objet de la mise en demeure préalable doit être écarté.

         6. En quatrième lieu, d'une part, aux termes de l'article 1.10 du CCAP du marché l: " (...) Le maître d'œuvre doit tenir compte à ses frais de l'ensemble des observations du contrôleur technique que le maître d'ouvrage lui aura notifié pour l'exécution afin d'obtenir un accord sans réserve tant au stade des études que de la réalisation de l'ouvrage. (...) ". D'autre part, aux termes de l'article 37 du CCAG-PI, dans sa rédaction issue du décret du 26 décembre 1978, alors en vigueur et applicable au marché : " Résiliation aux torts du titulaire (...) / 37.1. La personne publique peut résilier le marché aux torts du titulaire, après mise en demeure restée infructueuse, lorsque : (...) / b) Le titulaire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels (...) ". Lorsque l'acheteur public prononce la résiliation aux torts exclusifs du titulaire, sur ce fondement contractuel, cette résiliation peut être justifiée uniquement, après une mise en demeure restée infructueuse, par un des manquements contractuels énumérés dans les stipulations prévoyant cette résiliation sans qu'il soit besoin de justifier d'un manquement contractuel d'une gravité suffisante. En l'espèce, en vertu de l'article 1.10 du CCAP précité, il incombait à la maîtrise d'œuvre de remédier aux problèmes relevés dans l'avis du contrôleur technique en date du 22 novembre 2013. Par le courrier du 6 août 2015, l'UPEM a adressé à la société une mise en demeure de produire, dans un délai de six semaines, les propositions utiles et études complètes permettant de remédier à l'ensemble des défauts soulevés par l'avis défavorable du contrôleur technique quant à la stabilité à froid du bâtiment. Après avoir constaté l'infructuosité de cette mise en demeure, c'est à bon droit que, par le courrier du 6 octobre 2015, dont l'objet porte la mention " résiliation (article 37.1 CCAG-PI) ", l'UPEM a prononcé la résiliation aux torts exclusifs de la société sur le fondement des stipulations contractuelles susmentionnées. Par suite, le moyen tiré de ce que l'absence de prise en compte de l'avis du contrôleur technique et de recherche d'une solution technique au problème de stabilité à froid de l'ouvrage ne constituait pas, au regard des stipulations contractuelles des articles 1.10 du CCAP et 37.1 du CCAG-PI, un manquement contractuel justifiant la résiliation à ses torts exclusifs doit être écarté.

          7. En cinquième lieu, si la société requérante soutient que la résiliation du marché à ses torts exclusifs revêt un caractère disproportionné et injustifié au regard du manquement contractuel reproché, il résulte de l'instruction qu'en l'absence de réaction à la mise en demeure,  le marché ne pouvait, compte tenu de la nature des désordres, qu'être résilié. Enfin, doit être écarté, pour le même motif, le moyen tiré de ce que le manquement reproché n'était en tout état de cause pas d'une gravité suffisante pour justifier une résiliation à ses torts exclusifs.

        8. En sixième lieu, le moyen tiré de ce que le rapport d'expertise attestait qu'aucune des réserves justifiant l'avis défavorable du bureau de contrôle ne faisait obstacle à une réception de l'ouvrage manque en fait. La société n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que le refus de réception de l'ouvrage serait fautif.

       9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Beckmann N'Thepe n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande. Par suite, sa requête doit être rejetée en toutes ses conclusions, y compris celles présentées sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative, dès lors que l'université de Paris-Est Marne-la-Vallée n'est pas la partie perdante à l'instance. 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Beckmann N'Thepe est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Beckmann N'Thepe et à l'université de Paris-Est Marne-la-Vallée.

Délibéré après l'audience du 31 mars 2023 à laquelle siégeaient :

- Mme Heers, présidente-rapporteure,

- Mme Briançon, présidente assesseure,

- Mme d'Argenlieu, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 avril 2023.

La présidente-rapporteure,

M. A...

La présidente-assesseure,

C. BRIANÇON

La greffière,

O. BADOUX-GRARE 

La République mande et ordonne à la ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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N° 21PA00669