Vu la requête, enregistrée par télécopie le 24 novembre 2009 et régularisée par la production de l'original le 27 novembre 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Daniel A, demeurant ..., par Me Ganne ; ils demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0803962 du 18 septembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis pour l'année 2005 ;

      2°) de prononcer la décharge intégrale des suppléments d'impôts, intérêts de retard et majorations mises à leur charge pour un montant de 1 164 euros ;

      3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Ils soutiennent que c'est à tort que les premiers juges ont considéré que la construction de l'immeuble était achevée au mois de juillet 2005, date du procès-verbal de réception, dès lors qu'à cette date des réserves avaient été émises et notamment que les fenêtres ne fermaient pas, ce qui s'oppose à l'habitation du logement et donc à ce qu'il soit considéré comme achevé au sens des dispositions de l'article 31-I-1°-h du code général des impôts ; que le contrat de location est intervenu en juillet 2006 soit moins de douze mois après l'achèvement effectif du logement qui a été rendu habitable par la levée des réserves le 14 novembre 2005 ; que dès lors le bénéfice du régime dérogatoire d'amortissement dit  Robien  ne pouvait légalement être remis en cause ; que pour le calcul du délai de douze mois entre la date d'achèvement et celle de mise en location, il convient de prendre en compte des mois calendaires et non des périodes de trente jours ; qu'à supposer même que le logement ait été achevé comme le soutient l'administration le 4 juillet 2005, la mise en location pouvait intervenir jusqu'au 31 juillet 2006 pour respecter la période de douze mois telle que définie dans une instruction du 21 février 2005 ; que la location a pris effet le 28 juillet 2006 soit avant l'expiration de ce délai ; qu'une instruction du 6 octobre 2009 est intervenue pour conserver le bénéfice du régime dérogatoire d'amortissement en cause, malgré une absence de location dans le délai de douze mois, si des diligences sont établies pour la mise en location et si le logement n'a pas été habité avant la mise en location effective, deux conditions qu'ils remplissent ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire, enregistré le 5 mars 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; il conclut au rejet de la requête ; il soutient que le défaut de fermeture des fenêtres et volets du logement en cause n'est pas de nature à remettre en cause l'habitabilité du logement ; que les requérants ont eux-mêmes déclaré la date du 5 juillet 2005 pour l'achèvement des travaux ; que le délai de douze mois pour la mise en location du logement,  instauré par l'article 31-I-1° du code général des impôts, court de date à date sans commencer le premier jour du mois calendaire suivant celui de l'achèvement ainsi que le soutiennent les requérants ; que si les requérants demandent le bénéfice de la doctrine du 6 octobre 2009, ils n'établissent pas en remplir les conditions ;

      Vu le mémoire, enregistré le 27 avril 2010, présenté pour M. et Mme A ; ils concluent aux mêmes fins que leur requête par les mêmes moyens et soutiennent, en outre, qu'ils remplissent les conditions posées par l'instruction du 6 octobre 2009 dès lors que le loyer proposé n'était pas exagéré, qu'ils ont confié un mandat de gestion immobilière à un professionnel chargé de trouver des locataires, que de nombreuses annonces sont parues pour ce faire et que le loyer a été baissé en mars 2006 ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de Mme Perrine Hamon, premier conseiller, les conclusions de M. Patrick Minne, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;

      Sur l'application de la loi fiscale :

      Considérant qu'aux termes de l'article 31 du code général des impôts :   I. Les charges de la propriété déductibles pour la détermination du revenu net comprennent : 1° pour les propriétés urbaines : (...) h) Pour les logements situés en France, acquis neufs ou en l'état futur d'achèvement à compter du 3 avril 2003, et à la demande du contribuable, une déduction au titre de l'amortissement égale à 8 % du prix d'acquisition du logement pour les cinq premières années et à 2,5 % de ce prix pour les quatre années suivantes. La période d'amortissement a pour point de départ le premier jour du mois de l'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition si elle est postérieure. (...) Le bénéfice de la déduction est subordonné à une option qui doit être exercée lors du dépôt de la déclaration des revenus de l'année d'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition si elle est postérieure. Cette option est irrévocable pour le logement considéré et comporte l'engagement du propriétaire de louer le logement nu pendant au moins neuf ans à usage d'habitation principale à une personne autre qu'un membre de son foyer fiscal. Cette location doit prendre effet dans les douze mois qui suivent la date d'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition si elle est postérieure (...)  ; 

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que le procès-verbal de la livraison aux requérants de l'appartement au titre duquel ils ont opté pour le régime d'amortissement de l'article 31-I-1-h susvisé du code général des impôts, établi le 4 juillet 2005, mentionnait comme seules réserves des défauts dans le fonctionnement des volets et des fenêtres ; que de tels défauts ne font pas obstacle à l'habitabilité effective du logement en cause qui doit dès lors être regardé comme achevé à la date du 4 juillet 2005 ; qu'il est constant que le logement en litige a fait l'objet d'une location qui a pris effet le 28 juillet 2006, soit après l'expiration du délai de douze mois susvisé ; que, dès lors, M. et Mme A ne pouvaient bénéficier de l'application des dispositions susvisées du code général des impôts ;

      Sur l'interprétation de la loi fiscale :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 B du code général des impôts :  Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. Sont également opposables à l'administration, dans les mêmes conditions, les instructions ou circulaires publiées relatives au recouvrement de l'impôt et aux pénalités fiscales.  ; qu'aux termes de l'article L. 80 B de ce même livre :  La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal ; elle se prononce dans un délai de trois mois lorsqu'elle est saisie d'une demande écrite, précise et complète par un redevable de bonne foi. (...)  ;

      Considérant que l'instruction n° 5 D-3-05 du 21 février 2005 prévoit également que la location doit prendre effet dans les douze mois qui suivent la date d'achèvement du logement ; qu'il ressort de cette instruction que la période de douze mois litigieuse est définie dans les mêmes termes que ceux de l'article 31 du code général des impôts ; que par suite les requérants ne sont pas fondés à invoquer le bénéfice de cette instruction ;

      Considérant que M. et Mme A invoquent également, sur le fondement de l'article L. 80-A du livre des procédures fiscales, les termes du point n° 12 de la documentation de base n° 5 D-3-09 du 6 octobre 2009, laquelle prévoit que par  Mesure de tempérament : il a paru possible d'admettre que le contribuable puisse bénéficier d'une partie de l'avantage fiscal lié à l'amortissement du logement lorsque la mise en location intervient après l'expiration du délai de douze mois précité. L'application de cette mesure de tempérament est subordonnée aux conditions cumulatives suivantes : le contribuable doit justifier qu'il a accompli les diligences concrètes (insertion d'annonces, recours à une agence immobilière) en vue de mettre le bien en location, et qu'il n'a pas proposé des conditions de mise à la location dissuasives ; le logement n'a, depuis son achèvement, jamais été habité, ni utilisé jusqu'à sa mise en location effective. Pour autant, dans cette situation, le point de départ de la période d'amortissement n'est pas modifié : il reste fixé au premier jour du mois de l'acquisition ou de l'achèvement du logement, mais le propriétaire ne peut bénéficier de la déduction au titre de cet amortissement qu'à compter de la date de mise en location effective du bien.(...)  ; qu'à supposer qu'ils remplissent l'ensemble de ces conditions, les requérants ne sont en tout état de cause pas fondés à revendiquer l'application de ce tempérament à la loi fiscale pour demander le dégrèvement des impositions supplémentaires mises à leur charge au titre de l'année 2005 dès lors que le logement en cause n'a été effectivement loué qu'à compter du 28 juillet 2006 ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

      Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme A doivent, dès lors, être rejetées ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Daniel A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

      Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord.

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N°09DA01637