Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 1er décembre 2008, présentée pour la SOCIETE YANG LIM PENG, dont le siège est Restaurant Palais de Chine 3 Grande Rue à Ferney-Voltaire (01210) ;

        La SOCIETE YANG LIM PENG demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0603706, en date du 30 septembre 2008, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003, ainsi que des pénalités y afférentes et, d'autre part, à la réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices des années 2001 à 2003, ainsi que des pénalités y afférentes ;

        2°) de prononcer la décharge desdits droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée  et desdites cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur cet impôt, et des pénalités et amende y afférentes ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros, à son bénéfice, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

        La SOCIETE YANG LIM PENG soutient que, concernant la régularité de la procédure, elle a été privée d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur qui s'est abstenu de lui soumettre les écritures comptables et les déclarations annuelles des salaires qui ont permis l'évaluation des repas servis aux employés ; que cette irrégularité est révélée par les procès-verbaux d'intervention sur place, qui ne font aucune référence aux prélèvements effectués pour les repas servis au personnel, ni aux avantages en nature comptabilisés, ni aux déclarations annuelles des salaires et au nombre d'employés, par la proposition de rectification, qui ne fait pas mention d'un dialogue contradictoire, par la réponse aux observations du contribuable, qui se borne à affirmer que l'évaluation retenue est bien fondée, ainsi que par la décision de rejet du 30 mars 2006 ; que, concernant le bien-fondé des impositions, la déduction forfaitaire des avantages en nature comptabilisés est incompatible avec le maintien, dans les achats revendus, des quantités de riz et de nouilles consommées par le personnel ; que l'impossibilité, relevée par le Tribunal, de déterminer les quantités de riz et de nouilles consommées ne procède pas de l'absence de comptabilité détaillée, mais de l'insuffisance du dialogue oral et contradictoire au cours de la procédure de vérification, à l'occasion de laquelle le service s'est refusé à tout dialogue sur les documents comptables constatant les prélèvements du personnel ; que, faute d'évaluer les quantités de riz et de nouilles consommées par le personnel et de les retirer des achats revendus, la méthode de reconstitution procède de façon excessivement sommaire, en ignorant les conditions concrètes de fonctionnement de l'entreprise ; que c'est par une erreur d'appréciation et une inversion de la charge de la preuve que les premiers juges ont estimé que la méthode de cuisson des nouilles entraînait une déperdition en eau très faible ; que le rendement de 2,38 retenu par l'administration a été obtenu par la pesée de nouilles trempées, alors que le respect des conditions d'exploitation exigeait de peser des nouilles cuites ; que la pesée a été réalisée immédiatement après trempage des nouilles, alors que ce trempage intervient plusieurs heures avant la cuisson ; que le surpoids causé par la pesée de nouilles gorgées d'eau fausse et décuple le rendement obtenu, ce qui a pour effet d'exagérer la quantité de nouilles cuites utilisées ; que l'administration ne peut soutenir que la déperdition en eau serait très faible, alors qu'à chaque préparation correspond un mode de cuisson différent et qu'aucune pesée de nouilles cuites n'a été réalisée ; que la méthode de reconstitution des repas servis est excessivement sommaire et radicalement viciée ; que, concernant la reconstitution des ventes à emporter, aucune pesée des portions contenues dans les récipients plastiques n'a été effectuée ; que, contrairement à ce que soutient l'administration, les prix des plats à consommer sur place ne sont pas identiques à ceux des plats à emporter ; que, de même, les quantités servies ne pas identiques dans les deux cas ; que la méthode de reconstitution des repas servis à l'emporter doit être corrigée ou annulée et les impositions dégrevées en conséquence ;

        Vu le jugement attaqué ; 

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 juin 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que, concernant la procédure d'imposition, la société requérante ne démontre pas, comme il lui incombe, que le vérificateur aurait méconnu la garantie d'un débat oral et contradictoire ; que, concernant le bien-fondé des impositions, en l'absence d'état de stocks à l'ouverture du premier exercice vérifié, le vérificateur a considéré qu'aucun stock de riz et de nouilles n'existait, alors que ces produits sont utilisés en permanence ; que le chiffre d'affaires reconstitué est donc inférieur au chiffre d'affaires qui a été effectivement réalisé ; que la SOCIETE YANG LIM PENG ne peut donc utilement soutenir que le chiffre d'affaires reconstitué serait exagéré et irréaliste ; que la consommation du personnel a été déduite conformément à la comptabilisation globale, par la société, au titre des avantages en nature, sans qu'il soit possible, faute d'une comptabilisation détaillée, de déterminer précisément les quantités de riz et de nouilles consommées ; que le Tribunal a, en conséquence, jugé, à juste titre, que la méthode de reconstitution n'était ni excessivement sommaire ni radicalement viciée ; que, sur l'exagération du rendement des nouilles, ce rendement a été calculé par référence à des nouilles égouttées toute une nuit après trempage la veille et prêtes à être cuites ; que, lors de la cuisson, la déperdition en eau est très faible ; qu'en outre, pour la détermination des achats revendus, la pesée d'une portion de nouilles a été majorée de plus de 42 % par le vérificateur pour pallier le caractère approximatif de la pesée ; qu'en l'absence de toute autre méthode proposée par la société requérante, la méthode retenue par l'administration ne peut être que maintenue ; que, concernant la reconstitution des ventes à emporter, l'identité des prix entre les ventes à l'emport et celles à consommer sur place résulte de la production de la carte et des menus 2004 ; qu'en ce qui concerne la quantité de riz cuit vendu, qui serait supérieure à celle consommée sur place, la société n'apporte aucun élément ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 mai 2010 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Raisson, rapporteur public ;

        Considérant qu'à la suite d'une vérification de sa comptabilité, portant sur la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 en matière de taxe sur la valeur ajoutée et sur les exercices clos les années 2001 à 2003 en matière d'impôt sur les sociétés, la SOCIETE YANG LIM PENG, qui exerce une activité de restauration traditionnelle asiatique à Ferney-Voltaire (01210), a, après rejet de sa comptabilité et reconstitution de son chiffre d'affaires, été assujettie à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et à des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur cet impôt, ainsi qu'à des pénalités ; qu'elle fait appel du jugement du 30 septembre 2008 du Tribunal administratif de Lyon qui a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        Considérant que si, en vertu du livre des procédures fiscales, les opérations de vérification de comptabilité doivent se dérouler chez le contribuable ou au siège de l'entreprise vérifiée et si, au nombre des garanties que les contribuables tiennent des dispositions des articles L. 47 et suivants de ce livre, figure la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité s'est déroulée au siège de la SOCIETE YANG LIM PENG, du 23 septembre au 14 décembre 2004, en présence de son gérant, que le vérificateur a rencontré celui-ci à neuf reprises et que la société requérante ne démontre pas, en se bornant à se référer aux procès-verbaux d'intervention sur place, ainsi qu'à d'autres pièces de procédure, qui ne révèlent nullement l'absence d'un débat oral et contradictoire, que le vérificateur, qui n'était tenu de soumettre à l'avis de la société, avant la notification de redressement, ni les éléments comptables ni la méthode de reconstitution qu'il envisageait de retenir, notamment pour évaluer les repas servis aux employés du restaurant, se serait refusé à tout échange de vue avec elle ;

        Sur le bien-fondé des impositions en litige :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales :   Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge (...)  ;

        Considérant que les redressements litigieux ont été effectués suivant la procédure contradictoire ; que, dès lors, nonobstant les graves irrégularités constatées dans la comptabilité de la SOCIETE YANG LIM PENG et dont celle-ci ne conteste pas l'existence, l'administration, qui n'a pas saisi la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, supporte la charge de la preuve conformément aux dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;

        Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code, dans sa rédaction alors applicable :  1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période (...)  ; qu'aux termes  de l'article 256 du même code :  I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...)  ;

        Considérant qu'ainsi que l'ont rappelé les premiers juges, pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'activité de restauration de la société requérante au cours des années en litige, lui ayant permis de l'imposer, en application des articles 38 et 256 précités du code général des impôts, à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée, l'administration a utilisé la méthode dite  du riz et des nouilles , en fixant le pourcentage des ventes de repas avec riz, avec nouilles ou sans ces ingrédients qui sont une base de préparation de tous repas dans les restaurants de cuisine asiatique traditionnelle ; qu'elle a, pour ce faire, tout d'abord, faute pour le contribuable de pouvoir présenter des notes clients sur les années litigieuses, déterminé le prix moyen global d'un repas et le chiffre d'affaires total dégagé à partir des notes clients sur la période du 12 au 18 octobre 2004, concernant 759 repas, en distinguant les ventes sur place et celles à emporter ; qu'elle a ensuite évalué le nombre de repas servis avec du riz, des nouilles ou sans aucun de ces deux ingrédients, afin de fixer le pourcentage de chacune de ces trois catégories dans les ventes globales et, ainsi, déterminer le chiffre d'affaires desdites catégories sur la base de l'échantillon de 759 repas ; qu'elle a, ensuite, en rapprochant les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée (CA 13) déposées pour la période en litige et le chiffre d'affaires déclaré pour les années 2001, 2002 et 2003, effectué la ventilation en pourcentage entre les ventes sur place et celles à emporter ; qu'après avoir utilisé ces différents outils de reconstitution du chiffre d'affaires elle a, par l'exercice de son droit de communication, obtenu des fournisseurs de la société requérante le total de ses achats de riz et de nouilles pour les années litigieuses ; qu'elle a alors, dans un premier temps, pour déterminer le chiffre d'affaires correspondant aux repas servis avec du riz, évalué par année les achats revendus de riz qu'elle a calculé, faute de pouvoir s'appuyer sur un état probant des stocks, en déterminant le poids total de riz cru acheté et revendu, puis a fixé un taux de rendement de quatre entre le riz cru et le riz cuit ; qu'elle a, enfin, suite aux pesées effectuées pendant la vérification, appliqué ce taux en tenant compte du poids moyen de riz cuit vendu par ration, qu'elle a fixé à 169 grammes, en prenant en compte les différentes sortes de riz ; qu'ainsi, du 12 au 18 octobre 2004, les repas servis avec riz ayant généré un chiffre d'affaires prédéterminé pour une quantité de riz cru connue, elle a fixé le chiffre d'affaires réalisé pour un kilogramme de riz cuit et l'a appliqué aux périodes en litige, en le ventilant entre ventes sur place et à emporter, en appliquant une décote des prix pour tenir compte de l'augmentation des valeurs de l'indice des prix à la consommation entre 2001 et 2004 et en comptabilisant des pertes ; qu'elle a procédé, dans un deuxième temps, par la même méthode, au calcul du chiffre d'affaires réalisé pour les repas servis avec nouilles ; qu'enfin, pour déterminer le chiffre d'affaires réalisé pour les repas servis sans riz ni nouilles, elle a appliqué le pourcentage sur le chiffre d'affaires global que représentent ces repas préalablement estimé pour la période du 12 au 18 octobre 2004 comparativement au chiffre d'affaires des ventes avec nouilles ou riz susmentionné ; qu'elle a, enfin, tenu compte des repas servis au personnel à l'aide de la comptabilité présentée mentionnant ceux-ci dans la catégorie des avantages en nature ;

        Considérant, en premier lieu, que la SOCIETE YANG LIM PENG fait valoir que la détermination du chiffre d'affaires réalisé par les achats revendus est irréaliste en ce qu'il ne tient pas correctement compte de la consommation du personnel, les quantités de nouilles et de riz consommées par ce dernier devant être déduites pour la détermination annuelle des achats de riz et nouilles crus revendus ; qu'il résulte toutefois de l'instruction et ainsi que l'administration le soutient sans être contestée, que la consommation du personnel a été déduite conformément à la comptabilisation globale, par ladite société, au titre des avantages en nature, dès lors qu'en l'absence de toute précision sur les quantités de riz et de nouilles consommées par le personnel, faute d'une comptabilisation détaillée, il n'était pas possible de déterminer précisément ces quantités ; que, si la SOCIETE YANG LIM PENG fait valoir que l'impossibilité, pour l'administration, d'établir les quantités en question résulterait de l'absence d'un dialogue oral et contradictoire avec le gérant sur les documents comptables, il résulte de ce qui précède, ainsi que du courrier de rejet du 31 mars 2006 de la réclamation de la société, qu'un débat contradictoire a bien eu lieu et que le gérant, informé de ce que les avantages en nature seraient retenus pour la valeur comptabilisée, n'a émis aucune remarque ; que, par suite, et alors que la  SOCIETE YANG LIM PENG n'apporte toujours aucune précision sur les quantités de riz et de nouilles consommées par son personnel, l'administration doit être regardée comme établissant que sa méthode de reconstitution du chiffre d'affaires déduisant forfaitairement, pour chaque année, les avantages en nature comptabilisés au titre de la consommation du personnel, n'est ni excessivement sommaire ni radicalement viciée ;

        Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction et alors que, contrairement à ce que soutient la société requérante, le rendement des nouilles fixé par l'administration à 2,38 a été calculé par référence à des nouilles égouttées toute une nuit après trempage la veille et prêtes à être cuites, que la pesée d'une portion de nouilles a été majorée de plus de 42 % par le vérificateur et que la SOCIETE YANG LIM PENG n'apporte aucun élément sur le poids réel des nouilles en question, il y a lieu, par adoption des motifs retenus par les premiers juges, d'écarter le moyen déjà invoqué en première instance et repris en appel tiré de ce que la détermination du chiffre d'affaires réalisé au titre des repas servis avec des nouilles est exagérée ;

        Considérant, en troisième et dernier lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'il y a également lieu de rejeter, par adoption des motifs retenus par les premiers juges, le moyen déjà invoqué en première instance et repris en appel tiré de ce que, s'agissant des ventes à emporter, l'administration aurait, à tort, estimé que la quantité de riz cuit vendu était égale à celle consommée sur place, alors que les barquettes plastiques utilisées pour contenir cet aliment lors des ventes à l'emport génèreraient une quantité de riz vendu différente ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE YANG LIM PENG n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que les conclusions qu'elle a présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ; 

DECIDE :

Article 1er  : La requête de la SOCIETE YANG LIM PENG est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE YANG LIM PENG et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 12 mai 2010, à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président, 

Mme Jourdan et Mme Besson-Ledey, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 3 juin 2010.

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N° 08LY02645