Vu la requête en opposition et en tierce opposition, enregistrée au greffe de la Cour le 19 novembre 2007, sous le n° 07MA04473, présentée pour M. Palle A, élisant domicile chez Me Bernard Rieutord, par Me Rieutord, avocat ;

        M. A demande à la Cour :

        1°) d'annuler l'arrêt n° 03MA00500 du 27 juin 2006 rendu par la Cour administrative de Marseille à l'encontre de la SARL AGENCE A en tant qu'il a annulé le jugement du Tribunal administratif de Nice du 25 octobre 2002 et rétabli ladite société dans les rôles d'imposition et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1991 et 1992 ;

        2°) de prononcer la suspension de l'exécution de cet arrêt ;

        ..............................................................................................

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 novembre 2010 :

       - le rapport de Mme Menasseyre, 

- les conclusions de M. Guidal, rapporteur public, 

       Considérant que la SARL Agence Fogtdal a fait l'objet en 1994 et 1995 d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1991 au 31 décembre 1993, à l'issue de laquelle des redressements lui ont été notifiés en matière d'impôt sur les sociétés au titre des années 1991 et 1992 ; que le ministre ayant interjeté appel devant la Cour administrative d'appel de Marseille du jugement du Tribunal administratif de Nice du 25 octobre 2002 faisant droit à la demande de la société Fogtdal tendant à la décharge de ces impositions, les différentes pièces de la procédure ainsi que l'arrêt du 27 juin 2006 par lequel la cour a annulé le jugement du 25 octobre 2002 et remis à la charge de la SARL Agence Fogtdal dans les impositions et pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1991 et 1992 ont été notifiés par le greffe de la cour à l'adresse indiquée par la société au Tribunal administratif de Nice lors du dépôt de sa demande et ont été retournés avec la mention  non réclamé(e)  ; que M. A, liquidateur amiable de la société dissoute le 17 avril 2003 s'est vu notifier un avis à tiers détenteur daté du 5 octobre 2007, d'un montant correspondant à celui des impositions rétablies en application de cet arrêt ; qu'il saisit la Cour d'une requête en opposition, tierce opposition et demande de suspension de son arrêt du 27 juin 2006 ;

       Sur la nature de la requête :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 237-2 du code de commerce :  La société est en liquidation dès l'instant de sa dissolution pour quelque cause que ce soit (...) / La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation, jusqu'à la clôture de celle-ci/ (...)  ; que ces dispositions ne font pas obstacle à ce que même après la dissolution de la société, et la clôture des opérations de liquidation, une société puisse être représentée par son liquidateur amiable pour conduire des actions intentées en son nom en vue d'obtenir la décharge d'impositions supplémentaires mises à sa charge, ou se défendre lors d'actions intentées contre elle en vue d'obtenir son rétablissement au rôle ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article R. 831-1 du code de justice administrative :  Toute personne qui, mise en cause par la cour administrative d'appel ou le Conseil d'État, n'a pas produit de défense en forme régulière est admise à former opposition à la décision rendue par défaut, sauf si celle-ci a été rendue contradictoirement avec une partie qui a le même intérêt que la partie défaillante  ; qu'aux termes de l'article R. 832-1 du code de justice administrative :  Toute personne peut former tierce opposition à une décision juridictionnelle qui préjudicie à ses droits, dès lors que ni elle ni ceux qu'elle représente n'ont été présents ou régulièrement appelés dans l'instance ayant abouti à cette décision  ;

       Considérant que si le greffe de la Cour a notifié les différentes pièces de procédure ainsi que l'arrêt rendu à l'adresse indiquée par la société au Tribunal administratif de Nice lors du dépôt de sa demande, ces plis ont été retournés avec la mention  non réclamé(e) , alors que la requête introductive d'appel présentée par le ministre indiquait clairement la nouvelle adresse de la société, qui figurait d'ailleurs également, quoique de façon plus ambiguë, sur les mémoires en réplique qu'elle avait présentés devant le tribunal administratif ; qu'elle ne peut, ainsi, être regardée comme ayant été régulièrement appelée à l'instance ; que la décision attaquée préjudicie à ses droits ; que dès lors, sa requête, constitue une tierce opposition recevable ; que, par suite, il y a lieu de statuer à nouveau sur l'appel du ministre du budget ;

       Sur la fin de non-recevoir opposée par le directeur des finances publiques des Alpes-Maritimes :

       Considérant que le présent litige procède d'une requête en tierce opposition introduite pour le compte de la SARL Agence Fogtdal contre l'arrêt du 27 juin 2006 ; que la recevabilité de cette requête n'est pas régie par les dispositions des articles L. 281 et suivants du livre des procédures fiscales relatifs au contentieux du recouvrement ; que le présent litige, consécutif à une requête en opposition et tierce opposition formée contre un arrêt rendu dans un litige d'assiette est également étranger au contentieux du recouvrement ; qu'il en résulte que la fin de non-recevoir opposée par le trésorier payeur général, sans rapport avec le présent litige, ne peut qu'être écartée ;

       Sur le recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE :

       Considérant que la société Agence Fogdtal a déduit de ses résultats imposables au titre des exercices clos en 1991, 1992 et 1993 des provisions, constituées pour des montants de 3 840 980 francs, 122 000 francs et 120 000 francs à la clôture de chacun de ces exercices, et correspondant à une dépréciation des droits d'exploitation d'une encyclopédie de cuisine nordique rachetés par la société requérante en 1984 auprès de sociétés tierces ; que l'administration a refusé d'admettre la déductibilité de ces provisions, au motif, principalement que les droits d'auteur relatifs à une encyclopédie de cuisine n'étaient pas par nature soumis à dépréciation, et, subsidiairement, que les pertes anticipées n'étaient qu'éventuelles, et non probables, et que leur montant n'était pas susceptible d'être évalué avec une approximation suffisante ; que la société n'a pas accepté les redressements, et a contesté chacun des motifs, estimant que les droits procédant de l'exploitation des livres de cuisine en cause étaient sujets à dépréciation, que la perte était probable et non éventuelle, et nettement précisée, le vérificateur maintenant, en réponse, ses appréciations ; que l'administration a refusé de soumettre à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le désaccord persistant qui les opposait ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce:  Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis (...) de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 59 A du même code, dans sa rédaction alors applicable :  La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : 1° Lorsque le désaccord porte soit sur le montant du bénéfice industriel et commercial, du bénéfice non commercial, du bénéfice agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition, (...)  ; que ces dispositions confèrent au contribuable le droit de soumettre à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ses désaccords sur les redressements notifiés en matière de bénéfices commerciaux, lorsqu'ils portent sur des questions de fait dont dépend le bien-fondé d'un redressement notifié suivant la procédure contradictoire, que ce désaccord porte sur la matérialité même des faits ou sur l'appréciation qu'il convient de porter sur eux ;

       Considérant, en premier lieu, que la circonstance que les motifs de rejet de l'administration se rapportent à l'application de l'une des règles auxquelles est subordonnée la déductibilité d'une provision en vertu des dispositions de l'article 39-1-5° du code général des impôts ne saurait, en elle-même, faire du désaccord opposant le service à la société sur chacun de ces motifs un désaccord portant sur une question de droit ;

       Considérant, en deuxième lieu, que, à réception des notifications de redressement des 19 décembre 1994 et 20 mars 1995, la société a formulé, dans le délai de trente jours, des observations par lesquelles elle faisait notamment valoir que les droits d'exploitation en cause concernaient un livre de cuisine dont le succès était basé sur un marketing agressif et une conception moderne dans la mise en page et la présentation, mais que ce concept avait vingt ans d'existence, et que l'édition norvégienne avait été abandonnée ; qu'elle indiquait les éléments factuels qui lui paraissaient illustrer le caractère probable, et non simplement éventuel des pertes envisagées, les démarches engagées en vue de trouver de nouveaux débouchés et les difficultés de concurrence auxquelles elle estimait se trouver confrontée, divers contrats en cours arrivant en outre rapidement à échéance ; qu'elle fournissait également des indications sur les éléments sur lesquels elle s'était fondée pour évaluer avec une approximation qu'elle estimait suffisante la dépréciation en cause ; 

       Considérant que l'examen du désaccord, tel que retracé dans les observations de la société et la réponse à ces observations, portant sur la réalité, dans les circonstances de l'espèce, de la dépréciation des droits d'exploitation d'oeuvres de l'esprit acquis auprès de sociétés tierces, qui ne constitue pas une question de droit, relevait de la compétence de ladite commission, et ce alors même que le refus opposé par l'administration était un refus de principe ; 

       Considérant que, à supposer que le désaccord persistant puisse être regardé comme ayant également porté sur les motifs subsidiairement invoqués par l'administration, le point de savoir si la perte en cause était probable ou éventuelle, constituait une question de fait, qui devait être résolue en fonction des circonstances propres à l'espèce ; que de même, la question de savoir si le montant des provisions en cause correspondait ou pas à une évaluation suffisamment précise de la dépréciation des droits que détenait la société soulevait une question de fait relevant de la compétence de la commission départementale des impôts ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'administration n'ayant pas donné suite à sa demande, la société Agence Fogtdal a été privée de la garantie prévues par les dispositions susmentionnées de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales ; qu'il en résulte que le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que la procédure d'imposition était irrégulière ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a déchargé la société Fogtdal des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1991 et 1992 ;

       Sur les conclusions de M. A tendant à la suspension de l'exécution de l'arrêt du 27 juin 2006 :

       Considérant que le présent arrêt fait droit au recours en opposition et tierce opposition présenté par M. A contre l'arrêt du 27 juin 2006 ; qu'ainsi, il n'y a pas lieu de statuer sur ses conclusions tendant à ce qu'il soit sursis à son exécution ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. A ; 

D É C I D E :

Article 1er : La tierce opposition formée par M. A est admise.

Article 2 : L'arrêt n° 03MA00500 du 27 juin 2006 de la Cour administrative d'appel de Marseille est déclaré non avenu.

Article 3 : Le recours du ministre du budget, des comptes publics, et de la réforme de l'Etat enregistré sous le n° 03MA00500 est rejeté.

Article 4 : L'Etat versera à M. A la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de M. A est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. Palle A, au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, et au directeur des finances publiques des Alpes-Maritimes.

       Copie en sera adressée à Me Rieutord et au directeur de contrôle fiscal du sud est.

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N° 10MA00614