Vu la requête enregistrée le 26 août 2007, présentée pour M. Georges A, demeurant ..., par Me Sieraczek-Abitan ; 

       M. A demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement no 0403571, 050287 et 052232 du 26 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, et pénalités y afférentes auxquels M. et Mme A ont été assujettis au titre des années 1999 à 2002, et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2000 à 2002 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

...................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la note en délibéré, présentée pour M. A, enregistrée le 26 avril 2011 ;

       Vu la Constitution du 4 octobre 1958 et son préambule, et notamment ses articles 61-1 et 62 ;

       Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

       Vu la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution ;

       Vu la décision n° 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010 ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 avril 2011 :

- le rapport de M. Mauny, premier conseiller,

- les observations de Me Sieraczek-Abitan, représentant M. A ;

       - et les conclusions de M. Vié, rapporteur public ;

       La parole ayant été rendue aux parties ; 

       Considérant que M. et Mme A ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 1999 à 2002, et de contributions sociales au titre des années 2000 à 2002, procédant d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle et d'un contrôle sur pièces consécutif à la vérification de comptabilité de la société de droit andorran  Importadora Distribuidora Internacional (IDIN) SA , dont le requérant a été regardé comme le représentant pour son établissement en France ; que M. A demande à la cour l'annulation du jugement par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté ses demandes en décharge de ces impositions ;

       Sur la domiciliation fiscale de M. et Mme A :

       Considérant qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts :  Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus...  ; qu'aux termes du 1 de l'article 4 B du même code : 1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : / a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; / b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; / c. Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques.  ; que, pour l'application des dispositions du paragraphe a du 1 de l'article 4 B précité, le foyer s'entend du lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux, sans qu'il soit tenu compte des séjours effectués temporairement ailleurs en raison des nécessités de la profession ou de circonstances exceptionnelles, et que le lieu du séjour principal du contribuable ne peut déterminer son domicile fiscal que dans l'hypothèse où celui-ci ne dispose pas de foyer ;

       Considérant que si M. A a soutenu au cours de la procédure d'imposition que son domicile fiscal était établi à Andorre, et se prévaut notamment, à cette fin, du contrat de bail d'un appartement situé dans la principauté signé le 1er juillet 1997, d'un permis de conduire, d'une demande d'autorisation de travail, d'une carte d'assuré social et de mutuelle complémentaire et d'une carte de résident andorrans, il résulte cependant de l'instruction que le requérant, qui a déposé une déclaration de revenus des années 1999, 2000 et 2001 au centre des impôts d'Albi en déclarant y être domicilié, disposait d'une résidence, dont il a conservé l'usage et qu'il a assurée à titre de résidence principale, à Albi, commune où résidaient en outre son épouse et ses enfants ; que l'intéressé y était inscrit avec son épouse sur les listes électorales, disposait d'une boîte aux lettres à son nom où lui était régulièrement adressé du courrier, alors qu'il n'avait donné aucun ordre de réexpédition, ni aucune procuration ; que M. A et son épouse possédaient des véhicules immatriculés en France et bénéficiaient d'une ouverture de crédit permanente auprès d'une station-service située à proximité de leur domicile à Albi ; que la totalité des chèques émis au cours de la période vérifiée l'ont été à partir d'Albi et concernaient essentiellement des tireurs albigeois ; que la majorité des dépenses courantes par cartes de crédit était effectuée en France ; que l'intéressé était affilié à la CPAM du Tarn jusqu'au 31 décembre 2001 ; que, si M. A soutient avoir vécu séparé de son épouse au cours des années en litige, il ne l'établit pas, alors qu'il n'est pas contesté qu'ils disposaient, notamment, de 4 comptes bancaires communs et ont effectué des démarches communes ; qu'ainsi, le requérant, au regard de ces éléments recueillis par le service par l'exercice de son droit de communication avant même les opérations de visite du 27 mai 2003, doit être regardé comme ayant eu son foyer fiscal en France, au sens des dispositions du a du 1 de l'article 4 B précité, au cours des années 1999 à 2002 ; qu'ainsi, en l'absence de convention tendant à éviter les doubles impositions avec la principauté d'Andorre, et faute d'établir la durée de ses séjours à l'étranger, il était imposable en France sur les revenus dont il a disposé au cours des années en litige ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce :  I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie. / II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. / ... L'ordonnance mentionnée au premier alinéa n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale ; ce pourvoi n'est pas suspensif...  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des termes de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du 26 mars 2003, que les opérations de visite et de saisie effectuées le 27 mai 2003 ne visaient que la société IDIN SA, et avaient pour objet de révéler l'existence d'un établissement stable de la société en France, installé au domicile de M. et Mme A ; que dès lors que les contribuables n'étaient visés ni par le texte de l'ordonnance, ni dans les faits, par ces opérations, les irrégularités qui ont pu affecter les opérations de visite et de saisie effectuées sur le fondement de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales, relevées par l'ordonnance de la cour d'appel de Toulouse du 22 octobre 2010, sont, d'une part, sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition de M. et Mme A, contribuables distincts de la société IDIN SA, et, d'autre part, n'interdisaient pas à l'administration de se fonder sur les éléments recueillis à l'occasion de ces opérations pour asseoir les redressements qui leur ont été notifiés ; qu'il suit de là, en particulier, que les moyens tirés de l'inconventionnalité et de l'inconstitutionnalité des dispositions de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales sont sans influence sur la solution du présent litige et ne peuvent qu'être écartés, sans qu'il soit besoin, en particulier, de soumettre au Conseil d'Etat, une question prioritaire relative à la constitutionnalité de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, par ailleurs pour partie déjà soumise au Conseil constitutionnel ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales: L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; 

       Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction, et en particulier du document produit par le ministre le 1er février 2011 dont aucune pièce du dossier ne permet de douter de l'authenticité, que la notification de redressement du 26 avril 2004 porte la signature du vérificateur et le visa d'un inspecteur principal ; que M. A n'est donc pas fondé à soutenir que la procédure d'imposition serait irrégulière par défaut de signature de ladite notification ; 

       Considérant, d'autre part, qu'il résulte des dispositions précitées que pour être régulière, une notification de redressement doit comporter, outre la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base des redressements, ceux des motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés qui sont nécessaires pour permettre au contribuable de formuler ses observations de manière entièrement utile ; que la notification de redressement du 23 décembre 2002, s'agissant des traitements et salaires que lui aurait versés la société IDIN SA comme des sommes provenant de l'étranger, imposées sur le fondement de l'article 1649 A du code général des impôts, découvertes sur un compte bancaire, fait état des montants en cause et des déclarations de M. A au cours du débat oral et contradictoire, relatives à l'objet et à l'origine de ces sommes ; qu'eu égard aux éléments y figurant, ladite notification de redressement satisfait aux exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, sans que M. A puisse utilement se prévaloir pour en contester la motivation de ce que le service n'a pas suffisamment justifié les redressements en se fondant exclusivement sur ses propres déclarations ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne les catégories d'imposition : 

       Considérant que si M. A soutient que les sommes de 1 721 530 et 1 812 269 francs portées en 2000 et 2001 au crédit du compte bancaire n°XXX ouvert à la BNP auraient dû être imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, dès lors qu'il est établi qu'elles lui ont été versées par la société IDIN SA, il n'est pas contesté que M. A a fait valoir qu'il était salarié de ladite société, activité au titre de laquelle il avait d'ailleurs indiqué percevoir la somme de 10 000 F par mois s'agissant de l'année 1999 ; que faute d'éléments apportés sur l'objet des sommes litigieuses, M. A n'est donc pas fondé à soutenir qu'elles ne pouvaient pas être imposées au titre des revenus d'origine indéterminée ; que de la même façon, la circonstance qu'un crédit enregistré le 7 mars 2001 a été identifié par le service comme correspondant à une assurance vie libellée  natiovie  ne saurait par elle-même, en l'absence de tout élément quant à l'objet et aux conditions de ce versement, suffire à établir que cette somme relevait de la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       Considérant en revanche que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus et ne sont alors imposables que dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'il suit de là que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que les sommes portées sur le compte courant d'associé ouvert au nom de M. A dans les comptes de la société City rose, en 2000 et 2001 ont été imposées au titre des revenus d'origine indéterminée ; que toutefois, le ministre demande en appel, à titre subsidiaire, que l'imposition contestée soit maintenue dans la catégorie des revenus des capitaux mobiliers par voie de substitution de base légale ; que M. A n'apporte aucun élément de nature à établir que lesdites sommes, portées au crédit de ce compte d'associé, n'avaient pas le caractère d'un revenu imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'il y a donc lieu de maintenir l'imposition de cette somme sur le fondement de la nouvelle base légale invoquée par le ministre, dès lors que ce changement de base légale ne prive M. A d'aucune des garanties de procédure auxquelles il pouvait avoir droit, la notification de redressement qui a été adressée à son foyer fiscal faisant en particulier état du montant des crédits constatés sur son compte courant d'associé ;

       En ce qui concerne les sommes portées sur le compte bancaire n°XXX ouvert à la BNP :

       Considérant que le service a regardé les sommes portées au crédit du compte de M. et Mme A ouvert à la BNP comme des revenus imposables, sur le fondement de l'article 1649 A du code général des impôts pour l'année 1999, et au titre de revenus d'origine indéterminée s'agissant des années 2000 et 2001 ;

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 1649 A du code général des impôts :  ... Les personnes physiques... domiciliées ou établies en France, sont tenues de déclarer, en même temps que leur déclaration de revenus ou de résultats, les références des comptes ouverts, utilisés ou clos à l'étranger... / Les sommes... en provenance de l'étranger par l'intermédiaire de comptes non déclarés dans les conditions prévues au deuxième alinéa constituent, sauf preuve contraire, des revenus imposables.  ;

       Considérant, d'autre part, qu'il est loisible au contribuable régulièrement taxé d'office sur le fondement de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales d'apporter devant le juge de l'impôt la preuve que ces sommes, soit ne constituent pas des revenus imposables, soit se rattachent à une catégorie précise de revenus ;

       Considérant, en premier lieu, s'agissant des sommes portées sur un compte bancaire ouvert à la BNP et imposées sur le fondement de l'article 1649 A précité au titre de l'année 1999, que M. A a soutenu, pour démontrer leur caractère non-imposable, qu'elles provenaient d'un compte bancaire de la société IDIN ouvert dans une banque andorrane, et ne constituaient qu'un retour partiel de sommes transférées à l'étranger ; que si le requérant soutient que les sommes ne peuvent être imposées sur ce fondement dès lors que le compte bancaire andorran d'où elles proviennent serait au seul nom de la société IDIN, et qu'il n'était donc pas tenu de déclarer son existence, il résulte toutefois de l'instruction, d'une part, que certains documents bancaires présentaient le compte litigieux comme un compte mixte ouvert au nom de la société et de M. A, et, d'autre part et en tout état de cause, que M. A a soutenu disposer d'un pouvoir de signature sur ledit compte, le service ayant relevé en outre qu'il avait été utilisé pour le paiement de dépenses personnelles par les contribuables ; qu'ainsi, dès lors que M. A n'a pas contesté utiliser le compte bancaire susmentionné, les sommes litigieuses ont pu être regardées à bon droit par le service comme provenant de l'étranger et constituer, sauf preuve contraire, des revenus imposables ;

       Considérant, en second lieu, que si M. A soutient que les sommes qui ont été imposées sur le fondement de l'article 1649 A du code général des impôts pour l'année 1999, et au titre de revenus d'origine indéterminée pour les années 2000 et 2001, n'ont pas le caractère de revenus imposables mais proviennent d'un retour partiel de fonds placés à l'étranger à la suite d'une cession de titres réalisée en 1997 pour un montant de 16 542 610 francs qui a déjà été soumise à l'impôt sur le revenu à raison de la plus-value réalisée à cette occasion, il ne produit toutefois aucun élément de nature à établir que les sommes dont il s'agit, dont le versement fractionné a été effectué sur l'ensemble des années en litige, sont effectivement issues de cette cession ; qu'il n'établit donc pas, ainsi qu'il en a la charge, que ces sommes ne constituaient pas des revenus imposables ;

       En ce qui concerne l'imposition de revenus de capitaux mobiliers :

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts :  1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) ; que M. et Mme A ont été imposés au titre de l'année 2002 sur le fondement de ces dispositions, au terme de la vérification de comptabilité de la SA IDIN, au motif que M. A, salarié de la société, était en réalité maître de l'affaire ;

       Considérant, en premier lieu, que M. A, ne peut pas utilement soutenir que le service ne pouvait pas s'appuyer sur les éléments recueillis à l'occasion de la visite effectuée le 27 mai 2003 sur le fondement de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales, dont le déroulement a été jugé irrégulier par la Cour d'appel de Toulouse le 20 octobre 2010, pour établir d'une part l'existence d'un établissement stable en France de la société IDIN SA ayant procédé à une distribution de revenus, et d'autre part sa qualité de maître de l'affaire eu égard au fonctionnement de ladite société, dès lors que les irrégularités affectant la procédure d'imposition de la société sont sans influence sur la régularité de la procédure et le bien-fondé des impositions mises à la charge de son foyer fiscal ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que certains courriers et télécopies de la société IDIN SA portaient les coordonnées, notamment téléphoniques, de la résidence de M. et Mme A, à partir de laquelle étaient adressés notamment des commandes, des offres de prix, des ordres de paiement et de livraison des marchandises, et où étaient réceptionnés, sur demande du requérant, des documents commerciaux de ses fournisseurs et clients ; que la société doit donc être regardée comme ayant réalisé depuis le domicile du requérant, qui assurait sa direction dans les faits, un cycle commercial complet en France ; qu'elle a donc disposé d'un établissement stable en France, ayant pu distribuer des revenus, sur le fondement des articles 209 et 109-1 du code général des impôts combinés, à M. et Mme A ; 

       Considérant en troisième lieu que le service a relevé, sans être contredit, que M. A bénéficiait d'une délégation générale et d'un pouvoir de décision accordés par la société  Importadora Distribuidora Internacional SA  pour effectuer les actes d'administration et de gestion courante de la société, impliquant la signature des actes de vente, d'achat, de gestion des biens immobiliers, de gestion du personnel, d'ouverture de comptes bancaires, et la représentation auprès de tiers, notamment sur le plan judiciaire ; que M. A a d'ailleurs soutenu, au cours de la procédure d'imposition, disposer d'un pouvoir de signature sur le compte bancaire de la société IDIN ouvert à la banque ANBANC, à partir duquel des sommes importantes ont été versées sur son compte bancaire personnel de 1999 à 2001 ; qu'il n'est pas contesté enfin que l'associé majoritaire de la société andorrane a constitué un droit d'usufruit portant sur ses titres de la société au profit de la société panaméenne  Kingshill Equities Inc.  dont le requérant est le fondé de pouvoir ; qu'ainsi, au regard des indices précis et concordants tirés du fonctionnement même de la société  Importadora Distribuidora Internacional SA , alors même que M. A n'apparaît être que salarié de la société, le service a pu à bon droit, au regard des circonstances susmentionnées, le regarder comme maître de l'affaire et bénéficiaire des revenus distribués par la société en 2002 ; 

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses...  ; qu'aux termes de l'article L. 80 E du livre des procédures fiscales, en sa rédaction applicable à l'espèce :  La décision d'appliquer des majorations prévues à l'article 1729 du code général des impôts, lorsque la mauvaise foi est établie ou lorsque le contribuable s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses, est prise par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités.  ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte du document produit par le ministre le 1er février 2011 que la notification de redressement du 26 avril 2004 porte le visa d'un inspecteur principal ; que M. A n'est donc pas fondé à soutenir que les pénalités pour manoeuvres frauduleuses prévues à l'article 1729 du code général des impôts lui auraient été irrégulièrement appliquées, en l'absence de visa du document prévu à l'article L. 80 E du livre des procédures fiscales par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur principal ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que la seule circonstance que M. A s'est abstenu de rectifier les mentions pré-imprimées figurant sur sa déclaration de revenus et mentionnant à tort qu'il avait encore un enfant à charge n'est pas de nature à établir que le requérant a délibérément tenté d'éluder l'impôt ; que l'administration ne peut donc, dès lors, être regardée comme apportant la preuve de la mauvaise foi du contribuable ;

       Considérant, en troisième lieu, que l'administration, qui a relevé que M. A avait adressé une déclaration des revenus, en l'occurrence fonciers, dont il a disposé au cours des années en litige au centre des impôts d'Albi, sur laquelle il n'a fait état que d'une adresse sur le territoire de ladite commune, n'établit pas que le requérant avait créé des apparences d'une domiciliation en principauté d'Andorre en vue de l'égarer dans l'exercice de son pouvoir de contrôle ; qu'il a établi en revanche que M. A s'est abstenu de déclarer et soumettre à l'impôt des sommes importantes, versées régulièrement depuis un compte bancaire ouvert en Andorre sur un compte bancaire personnel et un compte courant d'associé ; que le service établit ce faisant la volonté d'éluder l'impôt de l'intéressé et donc sa mauvaise foi au sens de l'article 1729 précité ; qu'il y a donc lieu, en vertu de l'office du juge de l'impôt, de substituer à la majoration de 80 % prévue à l'article 1729 précité, appliquée aux droits supplémentaires auxquels le requérant a été assujetti au titre des années 2000 et 2001, la majoration de 40 % prévue au même article, et de prononcer la réduction correspondant ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge de la majoration appliquée au redressement relatif au nombre de parts de son foyer fiscal, et que c'est à tort que le service lui appliqué la majoration prévue en cas de manoeuvre frauduleuse prévue à l'article 1729 du code général des impôts, à laquelle il y a lieu de substituer la majoration de 40 % prévue au même article ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat, la somme réclamée par M. A au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les pénalités assortissant les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme A ont été assujetties au titre des années 2000 et 2001 seront calculées au taux de 40 %.

Article 2 : M. A est déchargé de la différence entre le montant des pénalités qui lui ont été assignées et celui qui résulte de l'article 1. 

Article 3 : M. A est déchargé de la majoration de 40 % appliquée aux droits procédant du redressement afférent à la remise en cause du nombre de parts de son foyer fiscal.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A, y compris en ce qu'elle tend à soumettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat, est rejeté.

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N° 07BX01860