Vu la requête, enregistrée le 20 mars 2009, présentée pour SARL SUR LE POUCE, dont le siège social est sis 90 boulevard Rabatau à Marseille (13008), par Me North ; 

La SARL SUR LE POUCE demande à la Cour : 

      1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 0708019 en date du 19 janvier 2009 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt ainsi que des compléments de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des exercices 2003 et 2004 et des pénalités y afférentes ; 

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      3°) de mette à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      ...................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 juin 2011 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

      Considérant que la SARL SUR LE POUCE, qui exploite un commerce de restauration, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2003 et 2004 ; qu'estimant la comptabilité irrégulière et non probante, le service a procédé à une reconstitution de recettes desdits exercices et a réintégré aux résultats de la société un passif non justifié ; que des redressements lui ont été notifiés tant en matière d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % à cet impôt selon la procédure contradictoire que de taxe sur la valeur ajoutée selon la procédure de taxation d'office et assortis des pénalités de mauvaise foi de l'article 1729 du code général des impôts ; que la société relève appel du jugement en date du 19 janvier 2009 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt ainsi que des compléments de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des exercices 2003 et 2004 et des pénalités y afférentes ; 

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable :  Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable. Celui-ci peut demander à effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies seront produites sur un support informatique fourni par l'entreprise, répondant à des normes fixées par arrêté. Le contribuable est informé des noms et adresses administratives des agents par qui ou sous le contrôle desquels les opérations sont réalisées. Les copies des documents transmis à l'administration ne doivent pas être reproduites par cette dernière et doivent être restituées au contribuable avant la mise en recouvrement  ;

      Considérant qu'en vertu des dispositions précitées, le vérificateur ne peut procéder à des traitements sur la comptabilité informatisée du contribuable sans l'avoir informé préalablement des différentes options offertes quant aux modalités de traitement informatique prévues à l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ; que l'administration a procédé le 16 février 2006 à une tentative de gravure de l'un des répertoires du disque dur contenant les archives ; que cette procédure destinée à faire une copie des données comptables de la société ne constitue pas un traitement, au sens de l'article L 47 A. du livre des procédures fiscales ; que dès lors, la SARL SUR LE POUCE n'est pas fondée à soutenir que le tribunal aurait écarté à tort son moyen tiré de ce qu'elle n'a pas été informée antérieurement à cette intervention par écrit au sujet des différentes modalités possibles de traitement informatique ainsi que du délai accordé pour les effectuer ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      En ce qui concerne la charge de la preuve :

      Considérant qu'aux termes de l'article L 192 du livre des procédures fiscales :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge.  ; 

      Considérant que la comptabilité présentée lors des opérations de contrôle ne comprenait pas de justificatifs du détail des recettes et des doubles des notes des clients ; qu'ainsi elle comportait de graves irrégularités ; que la SARL SUR LE POUCE qui a reconnu lors de la rédaction du procès-verbal du 16 février 2006 n'avoir procédé à aucune sauvegarde de ses données comptables, estime que l'insuffisance reprochée est due à une erreur commise par les agents de l'administration et se réfère à l'incident survenu lors de la tentative de gravure d'un répertoire constatée par le procès-verbal précité ; qu'elle attribue ainsi les carences de sa comptabilité à une faute commise par les agents de l'administration, qui ne pourrait justifier le rejet de la comptabilité ; qu'il ne ressort toutefois pas dudit procès-verbal au demeurant signé par un représentant de la société que les agents aient commis une telle faute, alors qu'il appartenait à la société de procéder elle-même à une sauvegarde informatique suffisamment sûre de ses données comptables, à supposer même qu'elles aient été complètes ; que dès lors en présence d'une comptabilité incomplète, l'administration ne pouvait qu'écarter la comptabilité présentée ; que les impositions ont été établies conformément à l'avis de la commission ; que, par suite, la charge de la preuve du caractère infondé ou exagéré des impositions incombe à la SARL SUR LE POUCE ;

      En ce qui concerne le montant des rehaussements :

      Considérant que le contribuable auquel incombe la charge de la preuve peut, soit établir le montant exact de son bénéfice en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, soit critiquer la méthode d'évaluation que l'administration a suivie, en vue de démontrer que cette méthode aboutit, au moins sur certains points et pour certains montants, à une exagération des bases d'imposition, soit encore, aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge de l'impôt une nouvelle méthode d'évaluation permettant de déterminer les bases d'imposition avec une précision meilleure que celle qui pouvait être atteinte par la méthode primitivement utilisée par l'administration ;

      Considérant, en premier lieu, que le montant des recettes afférentes à l'exercice 2004 de la SARL SUR LE POUCE, a été déterminé par l'administration en utilisant la méthode des vins ; que le service a procédé à l'examen de l'ensemble des factures d'achats et a appliqué au montant des achats revendus un abattement global de 1 % porté à 5 % après avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires pour tenir compte des pertes et des offerts et a estimé que la consommation du personnel s'élevait à 90 bouteilles pour le vin en vrac et à 40 bouteilles de 75 cl de Coteaux d'Aix ; que la SARL SUR LE POUCE pour contester la quantité du vin consommé par le personnel se réfère à la proposition de rectification qui mentionnait  60 litres de vins ont été consommés par le personnel soit l'équivalent de 400 bouteilles de vin en vrac  ; que l'erreur constatée par la société qui prétend à son tour que 60 litres de vins correspondent à 90 bouteilles au lieu de 80, n'a pas au cas particulier entrainé de surestimation des recettes dans la mesure ou s'agissant de vin en vrac il n'a pas affecté le montant des recettes calculées à partir du vin vendu en bouteilles ; qu'une telle erreur matérielle ne saurait constituer un élément probant de nature à établir que la méthode de reconstitution des recettes utilisée par l'administration, serait radicalement viciée ou détachée de la réalité d'exploitation ;

      Considérant, en second lieu, que le montant des recettes afférentes à l'exercice 2003 de la SARL SUR LE POUCE a été déterminé par l'administration en extrapolant la méthode des vins qu'elle avait utilisée pour l'exercice 2004 ; que pour contester cette reconstitution de recettes, la société requérante fait valoir que les conditions d'exploitation étaient différentes, et que son activité a débuté en novembre 2003 et que le personnel a participé aux travaux et à la mise en place de cette nouvelle activité et que la consommation de vin par le personnel est antérieure au démarrage de l'activité et n'a pas été prise en compte ; qu'elle ajoute que l'inauguration du restaurant a augmenté le taux d'offerts ; que toutefois, la SARL SUR LE POUCE n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations ; que, par suite, le moyen ne peut qu'être écarté ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL SUR LE POUCE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; qu'il y a lieu de rejeter, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E

Article 1er : La requête de la SARL SUR LE POUCE est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SUR LE POUCE et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

      Copie en sera adressée à Me North et au directeur de contrôle fiscal sud-est. 

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N° 09MA01024