Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler l'arrêté du 25 octobre 2018 par lequel le maire du Barcarès a retiré le permis de construire modificatif tacite dont il bénéficiait depuis le 30 juillet 2018 sous le n° PC 66017 12 L 0027 M03 concernant ... du lotissement " Equinoxe " situé rue Eric Tabarly.

       Par un jugement n° 1806407 du 9 juin 2020, le tribunal administratif de Montpellier a rejeter sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille sous le n° 20MA02935 puis au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse sous le numéro 20TL02935 le 15 août 2020, les 7, 21 et 30 juillet 2022, et le  25 septembre 2022, ce dernier n'ayant pas été communiqué, M. A..., représenté par Me Vigo, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) d'annuler l'arrêté du 25 octobre 2018 du maire du Barcarès ;

       3°) de mettre à la charge de la commune du Barcarès une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le jugement est irrégulier dès lors que le tribunal administratif a omis de statuer sur le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme ; 

       - les premiers juges ont statué " ultra petita " en estimant que la possibilité d'ouvrir la fenêtre de toit ne fait pas perdre au volume créé les caractéristiques d'une surface de plancher au sens des dispositions de l'article R. 111-22 du code de l'urbanisme dès lors que le maire n'a jamais fondé sa décision de retrait sur ces dispositions ;

       - la procédure contradictoire prévue par l'article L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration a été méconnue ; 

       - le motif tiré du dépassement de l'emprise au sol est entaché d'une erreur de droit dès lors que les casquettes en béton étaient déjà autorisées par le permis de construire modificatif numéro M02 devenu définitif ; 

       - la décision attaquée méconnaît les dispositions de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme en retenant le motif relatif aux casquettes béton ; 

       - le motif tiré du dépassement de l'emprise au sol est entaché d'une erreur d'appréciation dès lors que les casquettes en béton ne créent pas de surface de plancher supplémentaire ;

       - le motif tiré du dépassement de la surface de plancher est entaché d'une erreur de fait et d'une erreur d'appréciation, la surface du patio ne devant pas être prise en compte ;

       - le motif tiré du dépassement de l'emprise au sol est entaché d'une erreur de droit au regard des dispositions de l'article R. 151-21 du code de l'urbanisme ; 

       - la décision attaquée est illégale dès lors que toutes les clôtures du lotissement ont été remplacées par des clôtures en bois et que des casquettes en béton ou en aluminium laqué ont remplacé les pergolas en bois ; 

       - la décision attaquée méconnait les dispositions de l'article R. 424-17 du code de l'urbanisme dès lors que à défaut de démontrer que le permis d'aménager n'était pas caduc à la date d'intervention de la décision en litige, les motifs invoqués par la commune pour fonder sa décision sont dépourvus de base légale.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 juin 2021, les 21 et 27 juillet 2022 et le 26 août 2022, la commune de Barcarès, représentée par la SCP Vial, Pech de Laclause, Escale, Knoepffler, Piret, Joubes, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de M. A... une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - peut être substitué au motif tiré de l'illégalité des casquettes en béton au regard des dispositions du règlement du lotissement celui fondé sur l'illégalité des casquettes en béton au regard des dispositions combinées du plan local d'urbanisme et du plan de prévention du risque inondation ;

       - les autres moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 11 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué à la cour administrative d'appel de Toulouse le jugement de la requête de M. A....

       Par ordonnance du 26 août 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 26 septembre 2022. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'environnement ;

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Lasserre, première conseillère,

       - les conclusions de Mme Meunier-Garner, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Vigo, représentant M. A..., et de Me Diaz, représentant la commune du Barcarès.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Par arrêté du 25 janvier 2013, le maire du Barcarès a accordé à M. B... A... un permis de construire une villa individuelle sur la parcelle ...du lotissement " Equinoxe ". Le 30 mai 2018, M. A... a demandé un permis de construire modificatif. Par décision du 25 octobre 2018, le maire de Barcarès a retiré le permis de construire modificatif tacite, né le 30 juillet 2018, sur cette demande aux motifs que d'une part, le remplacement des pergolas en bois par des casquettes en béton prévu dans cette même demande dépassait le coefficient d'emprise au sol défini dans le règlement du lotissement et d'autre part, que les travaux envisagés dépassent la surface de plancher autorisée par le règlement du lotissement. Par jugement du 2 juin 2020, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de M. A... tendant à l'annulation de cette décision. M. A... fait appel de ce jugement.

Sur la régularité du jugement : 

       2. Il résulte des motifs mêmes du jugement, en son point 7, que le tribunal administratif de Montpellier, qui n'est pas tenu de répondre à tous les arguments des parties, a expressément répondu au moyen tiré de ce que la décision attaquée a méconnu les dispositions de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme en retenant le motif relatif aux casquettes béton. Par suite, M. A... n'est pas fondé à soutenir que le jugement serait entaché d'irrégularité.

       3. En estimant que la possibilité d'ouvrir la fenêtre de toit ne fait pas perdre au volume créé les caractéristiques d'une surface de plancher au sens des dispositions de l'article R. 111-22 du code de l'urbanisme, les premiers juges se sont bornés à répondre au moyen soulevé par le requérant tiré de ce que le motif contenu dans la décision attaquée fondé sur le dépassement de la surface de plancher autorisée par le règlement du lotissement était entaché d'une erreur de fait. Par suite, M. A... n'est pas fondé à soutenir que le tribunal aurait statué " ultra petita ".

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne la règle d'urbanisme applicable : 

       4. Aux termes de l'article L. 421-6 du code de l'urbanisme : " Le permis de construire ou d'aménager ne peut être accordé que si les travaux projetés sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires relatives à l'utilisation des sols, à l'implantation, la destination, la nature, l'architecture, les dimensions, l'assainissement des constructions et à l'aménagement de leurs abords et s'ils ne sont pas incompatibles avec une déclaration d'utilité publique. ". Aux termes de l'article L. 424-5 du même code : " Le permis de construire, d'aménager ou de démolir, tacite ou explicite, ne peut être retiré que s'il est illégal et dans le délai de trois mois suivant la date de cette décision. Passé ce délai, le permis ne peut être retiré que sur demande explicite de son bénéficiaire. ". Aux termes de l'article L. 442-14 de ce code, dans sa rédaction alors applicable : " Le permis de construire ne peut être refusé ou assorti de prescriptions spéciales sur le fondement de dispositions d'urbanisme nouvelles intervenues dans un délai de cinq ans suivant / : 1° La date de la non-opposition à cette déclaration, lorsque le lotissement a fait l'objet d'une déclaration préalable ; / 2° L'achèvement des travaux constaté dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, lorsque le lotissement a fait l'objet d'un permis d'aménager. Toutefois, les dispositions résultant des modifications des documents du lotissement en application des articles L. 442-10, L. 442-11 et L. 442-13 sont opposables. ". Enfin, l'article L. 442-9 de ce code dispose que : " Les règles d'urbanisme contenues dans les documents du lotissement, notamment le règlement, le cahier des charges s'il a été approuvé ou les clauses de nature réglementaire du cahier des charges s'il n'a pas été approuvé, deviennent caduques au terme de dix années à compter de la délivrance de l'autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document d'urbanisme en tenant lieu.".

       5. Il résulte de ces dispositions que le document d'urbanisme applicable aux demandes de permis de construire présentées dans le cadre d'un lotissement est celui en vigueur à la date à laquelle a été délivrée l'autorisation de lotir et ce, pendant un délai de cinq ans à compter de la réception, par l'administration, de la déclaration d'achèvement du lotissement. Durant ce délai, les dispositions des documents d'urbanisme intervenues postérieurement à l'autorisation de lotissement ne sont pas opposables aux demandes de permis de construire. D'autre part, il résulte de ces dispositions que, tant qu'ils ne sont pas caducs, l'autorité administrative applique le règlement du lotissement et les seules clauses des cahiers des charges, approuvés ou non, qui contiennent des règles d'urbanisme aux demandes de permis de construire présentées dans le cadre d'un lotissement.

       6. Il ressort des pièces du dossier qu'un règlement de lotissement a été annexé au permis d'aménager le lotissement " Equinoxe " délivré le 14 novembre 2011 et modifié le 2 octobre 2012 et que le lotisseur a déclaré avoir achevé les travaux d'aménagement en totalité le 20 juillet 2020. Ce règlement précise en son chapitre I consacré au dispositions générales être opposable en sus des règles générales d'urbanisme du secteur considéré et renvoie par son article 2.9.9 consacré au traitement des clôtures aux prescriptions du cahier des prescriptions architecturales et paysagères, ce dernier ayant aussi été annexé à l'arrêté du permis d'aménager modificatif du 2 octobre 2012. Il s'ensuit que les règles contenues dans le règlement du lotissement et celles auxquelles il renvoie contenues dans le cahier des prescriptions architecturales et paysagères revêtent un caractère réglementaire. Dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient M. A..., le maire de la commune du Barcarès devait apprécier la conformité des travaux projetés dans la demande de permis modificatif du 30 mai 2018 au regard de ce règlement de lotissement et de ses annexes et non au regard du plan local d'urbanisme ou du plan d'occupation des sols de la commune du Barcarès. 

      En ce qui concerne la procédure contradictoire préalable au retrait du permis modificatif tacite :

       7. Aux termes de l'article L. 122-1 du code des relations entre le public et l'administration : " Les décisions mentionnées à l'article L. 211-2 n'interviennent qu'après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales. Cette personne peut se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix.". Au 4° de l'article L. 211-2 de ce code sont mentionnées les décisions qui " Retirent ou abrogent une décision créatrice de droits ". La décision portant retrait d'un permis de construire est au nombre de celles qui doivent être motivées en application de ces dispositions. Elle doit, par suite, être précédée d'une procédure contradictoire. Le respect du caractère contradictoire de la procédure ainsi prévue constitue une garantie pour le titulaire du permis que l'autorité administrative entend rapporter.

       8. Il ressort des pièces du dossier que, par son courrier du 24 septembre 2018, le maire du Barcarès a informé M. A... de ce qu'il entendait retirer le permis de construire modificatif tacitement accordé " pour la raison principale (...) que votre projet ne respecte pas le règlement du lotissement "Équinoxe". Dépassement de l'emprise au sol autorisée sur votre lot, dépassement de la surface de plancher autorisé (...) ". L'arrêté en litige portant retrait du permis modificatif tacite est fondé sur le dépassement par le projet de l'emprise au sol en méconnaissance du règlement du lotissement du fait du remplacement de pergolas en bois par des casquettes en béton et sur le dépassement de la surface de plancher autorisée par ce même règlement. Dès lors que le projet de M. A... portait sur le remplacement des pergolas en bois par des casquettes en béton, le motif indiqué dans le courrier du 24 septembre 2018 relatif au dépassement de l'emprise au sol était suffisamment précis pour permettre au pétitionnaire de contester ce motif de retrait avancé par le maire, ce que M. A... a d'ailleurs fait par courrier en date du 8 octobre 2018. De même, le motif de retrait fondé sur le dépassement de la surface de plancher maximale autorisée était suffisamment précis. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure contractoire mise en œuvre par le maire du Barcarès doit être écarté.

En ce qui concerne les motifs de retrait du permis modificatif tacite :

S'agissant du dépassement de l'emprise au sol autorisée :

       9. Aux termes de l'article R. 420-1 du code de l'urbanisme : " L'emprise au sol au sens du présent livre est la projection verticale du volume de la construction, tous débords et surplombs inclus. / Toutefois, les ornements tels que les éléments de modénature et les marquises sont exclus, ainsi que les débords de toiture lorsqu'ils ne sont pas soutenus par des poteaux ou des encorbellements. ". Le règlement du lotissement prévoit en son article 2.7.7 que " le coefficient d'emprise au sol est de 0,50 mètre pour chaque lot ".

       10. Il ressort des pièces du dossier que les travaux mentionnés dans la demande de permis modificatif ont pour effet de porter l'emprise au sol du projet à 267 mètres carrés pour une assiette de 400 mètres carrés. Contrairement à ce que soutient M. A..., le permis de construire modificatif précédent du 11 juillet 2014 n'autorisait pas le remplacement de l'intégralité des pergolas en bois par des casquettes en béton. En outre, la demande de permis de construire ajoute la création d'un patio rendu clos et couvert. Dans ces conditions, et alors même que ce permis de construire modificatif du 11 juillet 2014 n'incluait pas les pergolas en bois bordées de casquettes en béton dans l'emprise au sol du projet, le projet présenté dans la demande de permis de construire modificatif en litige dépasse le coefficient d'emprise au sol autorisé par le règlement du lotissement. Par suite, le maire du Barcarès n'a pas commis d'erreur de droit au regard des dispositions de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme ni d'erreur d'appréciation en opposant à M. A... le dépassement du coefficient d'emprise au sol autorisé par le règlement du lotissement " Equinoxe " pour retirer le permis de construire modificatif né tacitement le 30 juillet 2018.

       11.  Aux termes du second alinéa de l'article R. 151-21 du code de l'urbanisme : " Dans le cas d'un lotissement ou dans celui de la construction, sur une unité foncière ou sur plusieurs unités foncières contiguës, de plusieurs bâtiments dont le terrain d'assiette doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance, l'ensemble du projet est apprécié au regard de la totalité des règles édictées par le plan local d'urbanisme, sauf si le règlement de ce plan s'y oppose. ". Ainsi qu'il a été exposé au point 6  du présent arrêt, M. A... ne peut utilement se prévaloir de des dispositions précitées de l'article R. 151-21 du code de l'urbanisme relatif à l'emprise au sol des lotissements dès lors que sa demande de permis de construire modificatif est soumise au règlement du lotissement et notamment à son article 2.2.7 lequel prévoit une emprise au sol de 0.50 mètre pour chaque lot.

S'agissant du dépassement de la surface de plancher maximale autorisée :

       12. Aux termes de l'article R. 111-22 du code de l'urbanisme, la surface de plancher se définit comme " la somme des surfaces de plancher de chaque niveau clos et couvert (...) ". En vertu des dispositions du règlement du règlement du lotissement " Equinoxe ", la surface de plancher maximale autorisée pour le lot ... s'établit à 150 mètres carrés. 

       13. Il ressort des pièces du dossier que la demande de permis de construire modificatif déposée par M. A... fait apparaître au plan de masse des constructions une " casquette béton sur patio avec fenêtre de toit ". Le pétitionnaire précise en outre dans sa demande, au point 6 du formulaire Cerfa consacré à l'objet de la modification, que le patio a été rendu clos et couvert avec une fenêtre en façade et une fenêtre sur toit, en reportant une surface de plancher de 164 mètres carrés au tableau des surfaces. Contrairement à ce que soutient l'appelant, la circonstance que cet espace soit couvert par " un ciel de toit ouvrant " n'a pas pour conséquence faire faire perdre au volume ainsi créé les caractéristiques d'une surface de plancher au sens des dispositions précitées. Par suite, le maire de la commune du Barcarès n'a commis ni une erreur de fait ni une erreur d'appréciation en prenant en compte la surface du patio pour calculer la surface de plancher et retirer pour ce motif le permis de construire modificatif tacite.

En ce qui concerne les autres moyens : 

       14. La circonstance que les pergolas en bois auraient été, postérieurement à l'arrêté en litige, remplacées par des casquettes en béton conformes aux règles applicables au lotissement demeure sans incidence sur la légalité de cet arrêté qui s'apprécie à la date à laquelle il a été pris.  

       15. Aux termes de l'article R. 424-17 du code de l'urbanisme, " le permis de construire, d'aménager ou de démolir est périmé si les travaux ne sont pas entrepris dans le délai de deux ans à compter de la notification mentionnée à l'article R. 424-10 ou de la date à laquelle la décision tacite est intervenue ". En l'espèce, M. A... n'établit pas que le permis d'aménager le lotissement " Equinoxe " était caduc à la date d'édiction de la décision portant retrait de son permis de construire modificatif. Par suite, et en tout état de cause, le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions doit être écarté. 

       16. Il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande. 

Sur les frais liés au litige : 

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune du Barcarès, qui n'est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que M. A... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. A... la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à verser à la commune du Barcarès.

       D E C I D E  :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : M. A... versera la somme de 1 000 euros à la commune du Barcarès au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et à la commune du Barcarès.

Délibéré après l'audience du 19 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

M. Chabert, président,

M. Haïli, président assesseur,

Mme Lasserre, première conseillère, 

Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 février 2023.

       La rapporteure,

       N. Lasserre

       Le président,

       D. ChabertLe greffier,

C. Lanoux

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées Orientales en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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N° 20TL02935