Vu la requête, enregistrée par télécopie le 8 juillet 2009 et régularisée le 10 juillet 2009, présentée pour M. et Mme A, demeurant ..., par Me Chapron ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0402215/2 et 0513169/2 du 12 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, des contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 1998 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 avril 2011 :

       - le rapport de Mme Samson, rapporteur,

       - et les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public ;

       Considérant que, par acte du 30 mars 1998, Mme A a donné à ses enfants la nue-propriété de 1 416 actions de la société Groupe Le Blanc de Nicolay (GLN) ; que cette donation a été soumise à la condition suspensive de la vente de ces actions avant le 31 janvier 1999 à la société AON, à peine de caducité ; que ladite condition ayant été réalisée le 15 mai 1998, la donation est devenue définitive le 15 juin suivant ; que l'administration a estimé que la donation susmentionnée dissimulait la cession par Mme A des titres dont la nue-propriété avait été donnée et que la plus-value sur ces titres avait été minorée au travers d'un montage à but exclusivement fiscal consistant à faire acquitter par leurs enfants la plus-value sur les titres cédés en retenant comme prix d'acquisition des actions la valeur vénale des titres retenue pour le calcul des droits d'enregistrement lors de la mutation à titre gratuit ; que le service a, en conséquence, sur le fondement des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, écarté cette donation et soumis à l'impôt sur les plus-values visé à l'article 92 J du code général des impôts la cession des titres par Mme A au groupe AON ; que M. et Mme A relèvent appel du jugement du 12 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à obtenir la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et des contributions sociales, ainsi que des pénalités y afférentes en résultant ;

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 92 B du code général des impôts alors en vigueur :  I. Sont considérés comme des bénéfices non commerciaux, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement ou par personne interposée, de valeurs mobilières (...) lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 150 000 francs par an (...)  ; qu'aux termes de l'article 160 du même code :  I. Lorsqu'un associé, actionnaire, commanditaire ou porteur de parts bénéficiaires cède à un tiers, pendant la durée de la société, tout ou partie de ses droits sociaux, l'excédent du prix de cession sur le prix d'acquisition (...) de ces droits est taxé exclusivement à l'impôt sur le revenu au taux de 16 % (...)  ; qu'aux termes de l'article 92 J du même code :  Les dispositions des articles 92 B et 92 B decies s'appliquent aux gains nets retirés des cessions de droits sociaux réalisées par les personnes visées au I de l'article 160 lorsque la condition prévue à la première phrase du deuxième alinéa de cet article n'est pas remplie (...)  ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable :  Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : a) Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ; b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; c) Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention. L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. (...).  ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, ou bien, à défaut, recherchent le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; que l'administration fiscale apporte cette preuve par la production de tous éléments suffisamment précis attestant du caractère fictif des actes en cause ou de l'intention du contribuable d'éluder ou d'atténuer ses charges fiscales normales ; que dans l'hypothèse où l'administration s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au contribuable, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de la réalité des actes contestés ou de ce que l'opération litigieuse est justifiée par un motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer ses charges fiscales normales ; 

       Considérant que l'administration fait valoir, sans être contestée, que dès le mois de février 1998, le Groupe Leblanc de Nicolay avait l'intention de céder ses actions au groupe AON ; que Mme A ne pouvait donc ignorer, au moment où elle a consenti, le 30 mars 1998, la donation à ses enfants de la nue-propriété de 1 416 actions qu'elle détenait au sein de la société GLN, le projet de cession des actions en cause, lequel s'est concrétisé par une promesse de cession le 3 avril 1998, soit 4 jours seulement après l'acte de donation litigieux ; que contrairement à ce que soutiennent les requérants, la donation, affectée de la condition suspensive de la vente de ces actions avant le 31 janvier 1999 à la société AON, à peine de caducité, rendait, jusqu'à sa réalisation, les droits des donataires incertains et précaires dès lors que, préalablement à la levée de cette condition, le donateur avait conservé ses droits de nu-propriétaire des titres dans l'hypothèse où la cession de la nue-propriété de ces titres ne serait pas intervenue dans les conditions qu'elle avait fixées ; que, la donation a pris effet à la réalisation de la condition suspensive, soit le 15 mai 1998 ; qu'ainsi, les donataires ne pouvaient exercer leurs prérogatives qu'après cette date ; que si les requérants soutiennent que par lettre du 15 mai 1998, la société AON a indiqué renoncer aux conditions suspensives, il résulte de l'instruction que cette renonciation n'est que partielle et porte sur l'acquisition préalable de toutes les autorisations administratives nécessaires et la remise des rapports des commissaires aux comptes et que cette lettre fixe le rendez-vous pour la réalisation de la cession au même jour, le 15 mai 1998 ; que, dans ces conditions, cette circonstance ne permet pas de considérer que les donataires ont exercé pleinement leurs prérogatives résultant de la donation ;

       Considérant que l'administration, qui ne remet pas en cause la réalité de l'acte de donation, établit que Mme A, en consentant cette donation assortie de la clause suspensive susmentionnée dans l'hypothèse où la vente des titres n'aurait pu avoir lieu, n'avait pas l'intention de donner la nue-propriété des 1 416 actions à des fins de transmission et de conservation dans le patrimoine de ses enfants, mais a eu pour seul motif d'éviter que la plus-value résultant de la cession des actions soit soumise à l'impôt sur le revenu sur le fondement de l'article 92 J du code général des impôts ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a considéré que la donation litigieuse avait porté, non sur les titres de la société GLN, mais sur le produit de leur cession et a, en conséquence, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, écarté cette donation et taxé la plus-value de cession de la nue-propriété des titres dans les conditions sus-décrites entre les mains du donateur ;

       Considérant, que M. et Mme A ne sauraient utilement soutenir que l'administration a abandonné le redressement notifié à un autre membre de sa famille en qualité de donateur partie à la même transaction, dès lors qu'il s'agit d'un contribuable distinct ;

       Sur les pénalités : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 1998 :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. (...) 3. En cas d'abus de droit, l'intérêt de retard et la majoration sont à la charge de toutes les parties à l'acte ou à la convention qui sont solidairement tenues à leur paiement  ; 

       Considérant que le V de l'article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 a substitué aux dispositions de l'article 1729 du code général des impôts, les dispositions suivantes :  Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) / b. 80 % en cas d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; elle est ramenée à 40 % lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire (...)  ; qu'il appartient au juge de l'impôt, lorsqu'il détermine la loi applicable à la pénalité contestée devant lui, d'appliquer, en vertu du principe de nécessité des peines issu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, aux agissements commis avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des décisions passées en force de chose jugée, les dispositions les moins sévères ;

       Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en 1998, que le taux de 80 % de la majoration pour abus de droit est applicable au contribuable s'il est partie à l'acte constitutif de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire ; que, cependant, en application des dispositions du V de l'article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008, le taux de 80 % n'est applicable que si l'administration fiscale établit que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire ; 

       Considérant que Mme A était partie aux actes constituant le montage ci-dessus exposé ; que par ailleurs, il est établi qu'elle en a été l'instigateur principal ; que par suite, l'administration fiscale a pu, à bon droit, mettre à sa charge la majoration pour abus de droit au taux de 80 % aux termes de la notification de redressement du 7 décembre 2001 suffisamment motivée sans que Mme A puisse utilement invoquer la circonstance que la donation a porté non sur les titres mais sur le produit de réalisation de ceux-ci ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

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N° 09PA04168