Vu la requête, enregistrée le 30 juillet 2008, présentée pour la société OPERA MANDARIN, dont le siège est 23 boulevard des Capucines à Paris (75002), par la SCP Patrick Delpeyroux et Associés ; la société OPERA MANDARIN demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0419125, 0419128, 0419129/1-2 du 3 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses conclusions de décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que des pénalités y afférentes auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 par avis de mise en recouvrement du 30 mars 2003, de décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés, contribution à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1997 à 1999 ainsi que des amendes, alors prévues à l'article 1763 A du code général des impôts, ayant assorti les redressements en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 1998 et en 1999 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 novembre 2010 :

       - le rapport de Mme Samson, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public,

       - et les observations de Me Cancel, pour la société OPERA MANDARIN ; 

       Considérant que la société OPERA MANDARIN, qui exploitait un fonds de commerce de restauration à Paris, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les années 1997 à 1999 à l'issue de laquelle l'administration a procédé à des redressements en matière de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 par avis de mise en recouvrement du 30 mars 2003, ainsi que d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices 1997 à 1999 et de l'amende, alors prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, ayant assorti les redressements en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 1998 et en 1999 ; que, la société OPERA MANDARIN relève appel du jugement du 3 juin 2008 du Tribunal administratif de Paris rejetant ses demandes de décharge desdites impositions ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie susvisée applicable en l'espèce :  IV. - 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : ... d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel... ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour établir les rappels d'imposition de la société OPERA MANDARIN l'administration s'est fondée sur les éléments recueillis au cours d'une visite domiciliaire diligentée le 30 mars 2000 dans le cadre des dispositions alors applicables de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans sa rédaction issue de l'article 108 de la loi n° 89-936 du 29 décembre 1989 ; que toutefois ces dispositions ont été complétées par les dispositions de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 qui ont ouvert la faculté aux contribuables de contester, sous certaines conditions, l'ordonnance autorisant la visite domiciliaire par voie d'appel ainsi que la régularité des opérations de visite et de saisie ; que la requérante a d'ailleurs usé de cette faculté ; qu'il n'appartient pas au juge administratif de contrôler la régularité des ordonnances du juge judiciaire autorisant des opérations de visite et de saisie et les conditions de déroulement de ces opérations ; que par voie de conséquence il ne lui appartient pas d'apprécier si les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et les dispositions transitoires résultant de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ne sont pas contraires à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant, en deuxième lieu, que la société OPERA MANDARIN ne saurait utilement invoquer la violation des dispositions de la loi du 17 juillet 1978, modifiée par la loi du 11 juillet 1979, qui ont pour objet de faciliter, de manière générale, l'accès des personnes qui le demandent aux documents administratifs et non de modifier les règles particulières qui régissent la procédure d'imposition à l'impôt sur les sociétés ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société OPERA MANDARIN enregistrait globalement ses recettes en fin de journée et ne disposait d'aucune pièce justificative de leur détail ; que, pour ce seul motif, sa comptabilité était dépourvue de valeur probante ; que si la société fait valoir qu'une part importante des pièces de sa comptabilité concernant la période du 1er janvier 1997 au 28 février 1998 a été détruite par l'effet d'un incendie, cette circonstance ne s'oppose pas au droit de l'administration de procéder, en l'absence de pièces comptables, à une reconstitution de recettes alors qu' elle n'apporte aucun élément de nature à établir que l'incendie aurait constitué un cas de force majeure ; que le service était par suite en droit d'écarter la comptabilité de l'entreprise et de procéder à une reconstitution de ses recettes ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge  ; que les impositions en litige ont été notifiées à l'issue d'une procédure contradictoire et régulièrement contestées par la société OPERA MANDARIN ; que, dès lors, en l'absence de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, au bénéfice de laquelle l'intéressée a renoncé par courrier du 29 novembre 2002, la charge de la preuve incombe à l'administration fiscale ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour procéder à la reconstitution contestée des recettes de la société OPERA MANDARIN, le vérificateur a utilisé des feuilles de service ainsi que quatre disquettes saisies respectivement, au domicile d'un salarié de la société requérante et dans les locaux du restaurant qu'elle exploitait ; que si la société OPERA MANDARIN soutient comme elle le faisait devant le tribunal que cette méthode de reconstitution est radicalement viciée au motif qu'il n'est pas démontré que les feuilles de service dont s'agit ont été établies par elle ou par ses salariés dans le cadre de leur service et qu'il n'est pas davantage justifié que le contenu des disquettes en cause concernerait son activité, d'autant que celles-ci n'ont été découvertes que le 30 mars 2000, qu'elle n'occupait plus les locaux où elles ont été saisies depuis le 8 octobre 1999, date de prise d'effet de la mise en location gérance de son fonds de commerce au profit de la SARL Golden et que, d'ailleurs, les enregistrements informatiques sur lesquels s'est fondé le service vont jusqu'au 12 octobre 1999, il résulte de l'instruction que les feuilles de service en cause, saisies chez l'un des salariés de l'entreprise, sont conformes aux tableaux de service que d'autres salariés ont produits à l'appui de leurs plaintes pour travail dissimulé, faux et usage de faux déposées par plusieurs salariés de la société OPERA MANDARIN à l'encontre de ses dirigeants et que les données enregistrées sur les disquettes dont s'agit concernent les recettes journalières réalisées au cours de la période allant du 6 juillet 1998 au 8 octobre 1999, durant laquelle la société requérante exploitait directement le restaurant et que les données relatives aux journées des 9 au 12 octobre 1999, postérieures à la mise en location gérance du fonds de commerce, sont différentes de celles afférentes à la période antérieure ; qu'il résulte de ce qui précède que l'administration, qui a pu à bon droit s'appuyer sur ces documents, apporte la preuve que la méthode utilisée par elle n'était ni excessivement sommaire, ni radicalement viciée, nonobstant la circonstance, invoquée par la requérante, tirée de ce que la Cour d'appel de Paris aurait confirmé le non-lieu prononcé le 9 octobre 2002 par le Tribunal de grande instance de Paris à l'égard de ses dirigeants ; que, dès lors, doivent être rejetées les conclusions de la société OPERA MANDARIN tendant à être déchargée des rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant de la reconstitution de recettes et des suppléments d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10% auxquels elle a été assujettie au titre de la période en litige ;   

       Sur les pénalités :

       S'agissant de l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1763 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au présent litige :  Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité sont soumises à une pénalité égale à 100 p. 100 des sommes versées ou distribuées  ; qu'il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutient la requérante, la demande de désignation des bénéficiaires des revenus distribués par la société OPERA MANDARIN figurant dans la notification de redressements du 17 mai 2001 n'a pu l'induire en erreur et la mettre dans l'impossibilité d'y répondre même si, après avoir demandé l'identité et l'adresse des bénéficiaires des revenus distribués à hauteur de 3 175 985 F au titre de 1998 et 2 458 619 F au titre de 1999, l'administration a demandé à la société de préciser la date de versement desdites distributions ; qu'il est constant que la société s'est abstenue de révéler le nom des bénéficiaires ; qu'elle n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que l'administration lui a infligé à tort la pénalité prévue par les dispositions précitées de l'article 1763 A du code général des impôts ;  

       Considérant que la pénalité fiscale prévue à l'article 1763 A du code général des impôts est au nombre des sanctions qui doivent être motivées en application de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 et de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales ; qu'il résulte de l'instruction et contrairement à ce que soutient la société, que le vérificateur l'a avisée dans sa réponse aux observations du contribuable, notifiée le 17 juillet 2001, qu'à défaut d'avoir répondu à la demande de désignation des bénéficiaires des revenus distribués, l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts lui était infligée ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la pénalité doit être écarté ;

       Considérant que si la société OPERA MANDARIN soutient que les majorations litigieuses ne sont pas fondées au motif que le service n'établit pas la réalité des minorations de recettes issue de la reconstitution de ces dernières, il résulte du présent arrêt qu'un tel moyen manque en fait ;

       S'agissant des majorations de mauvaise foi et pour manoeuvres frauduleuses :

       Considérant que si la société OPERA MANDARIN soutient que le service a fait preuve d'incohérence en assortissant les redressements afférents à l'exercice 1997 de la majoration exclusive de bonne foi tandis qu'il a assorti ceux concernant les exercices 1998 et 1999 de la majoration pour manoeuvres frauduleuses, il résulte de l'instruction que, s'agissant de ces deux derniers exercices, le service a établi qu'en tenant une comptabilité occulte, la société requérante a tenté d'égarer le contrôle de l'administration et s'est livrée à des manoeuvres frauduleuses justifiant l'application des pénalités prévues dans ce cas par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts ; que, concernant le premier exercice, en relevant le caractère non probant de la comptabilité, l'importance des recettes omises et le caractère répétitif de ces omissions, l'administration doit être regardée comme rapportant la preuve de l'intention délibérée de la société d'éluder l'impôt ; que, par suite, elle a pu, à bon droit, décider l'application des pénalités de mauvaise foi ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société OPERA MANDARIN n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes tendant à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions exceptionnelles à cet impôt, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités fiscales auxquelles elle a été assujettie ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société OPERA MANDARIN la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société OPERA MANDARIN est rejetée.

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N° 08PA04006