Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 17 juin et 17 septembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le DEPARTEMENT DU GARD, représenté par le président du conseil général ; le DEPARTEMENT DU GARD demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 07MA02817 du 15 avril 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a, d'une part, annulé le jugement n° 0406820 du tribunal administratif de Nîmes rejetant la demande de M. A  tendant à ce que le département soit condamné à lui verser la somme de 35 000 euros en réparation du préjudice subi à raison du retrait de son agrément d'assistant maternel par le président du conseil général, et d'autre part, condamné le département à verser à M.  la somme de 35 000 euros ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel de M.  ;

              3°) de mettre à la charge de M.  le versement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code de l'action sociale et des familles ;

              Vu la loi n° 92-642 du 12 juillet 1992 ;

              Vu le décret n° 92-1051 du 29 septembre 1992 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Christine Allais, chargée des fonctions de Maître des Requêtes,

              - les observations de Me Balat, avocat du DEPARTEMENT DU GARD et de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin, avocat de M. , 

              - les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à Me Balat, avocat du DEPARTEMENT DU GARD et à la SCP Masse-Dessen, Thouvenin, avocat de M.  ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M.  a obtenu, le 12 mars 2001, un agrément d'assistant maternel, délivré pour une durée de cinq ans par le président du conseil général du Gard ; qu'à la suite du dépôt d'une plainte contre lui en octobre 2002, il a été placé en garde à vue le 18 novembre 2002, puis mis en examen le 11 décembre 2002 et soumis à un contrôle judiciaire comportant l'interdiction d'exercer une activité en relation avec des enfants ; qu'après avoir suspendu son agrément pour une durée de trois mois le 23 octobre 2002, le président du conseil général du Gard a procédé au retrait de cet agrément par une décision du 16 janvier 2003 ; que le juge d'instruction chargé de l'affaire a rendu une ordonnance de non-lieu le 24 mai 2004 ; que M.  a présenté au président du conseil général une demande d'indemnisation du préjudice qu'il considère avoir subi du fait de sa radiation de la liste des assistants maternels agréés ; que, par un jugement du 11 mai 2007, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande de l'intéressé tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet opposée par le président du conseil général et à la condamnation du département à lui verser une indemnité de 35 000 euros en réparation du préjudice subi ; que le DEPARTEMENT DU GARD se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 15 avril 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, après avoir annulé ce jugement, l'a condamné à verser à M.  l'indemnité de 35 000 euros demandée par ce dernier ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes du troisième alinéa de l'article L. 421-2 du code de l'action sociale et des familles, dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision de retrait de l'agrément de M. , issue de l'article L. 123-1-1 du code de la famille et de l'aide sociale tel qu'il résultait de la loi n° 92-642 du 12 juillet 1992 :  Si les conditions de l'agrément cessent d'être remplies, le président du conseil général peut, après avis d'une commission consultative paritaire départementale, modifier le contenu de l'agrément ou procéder à son retrait. En cas d'urgence, le président du conseil général peut suspendre l'agrément.  ; qu'aux termes de l'article 2 du décret du 29 septembre 1992 relatif à l'agrément des assistants maternels et assistantes maternelles, alors en vigueur :  Pour obtenir l'agrément, la candidate ou le candidat doit : / 1. Présenter les garanties nécessaires pour accueillir des mineurs dans des conditions propres à assurer leur développement physique, intellectuel et affectif (...)  ;

              Considérant que la légalité d'une décision doit être appréciée à la date à laquelle elle a été prise, en tenant compte, le cas échéant, d'éléments objectifs postérieurs ; qu'ainsi, pour apprécier la légalité de la décision de retrait de l'agrément de M.  du 16 janvier 2003, la cour administrative d'appel de Marseille a pu, sans erreur de droit, tenir compte de l'ordonnance de non-lieu rendue le 24 mai 2004 dans la procédure pénale engagée à l'encontre de l'intéressé ; que, toutefois, l'autorité de la chose jugée en matière pénale ne s'attachant qu'aux décisions des juridictions de jugement qui statuent sur le fond de l'action publique et non aux ordonnances de non-lieu que rendent les juges d'instruction, quelles que soient les constatations sur lesquelles elles sont fondées, il appartenait à la cour de rechercher, compte tenu de l'ensemble des pièces du dossier soumis aux juges du fond, si le président du conseil général du Gard avait entaché sa décision de retrait d'une erreur d'appréciation en estimant que les conditions de l'agrément avaient cessé d'être remplies ; que, par suite, en déduisant de la seule ordonnance de non-lieu du 24 mai 2004, et de l'absence d'autres faits reprochés à l'intéressé que ceux ayant donné lieu à cette procédure judiciaire, que le département devait être regardé comme ayant commis une faute de nature à engager sa responsabilité, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le DEPARTEMENT DU GARD est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ;

              Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par le DEPARTEMENT DU GARD en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que les dispositions de cet article font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge du DEPARTEMENT DU GARD, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme à M.  au titre des frais exposés par ce dernier et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 15 avril 2009 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée devant la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : Les conclusions présentées par le DEPARTEMENT DU GARD et par M.  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au DEPARTEMENT DU GARD et à M. Eloi . 

Une copie en sera adressée pour information au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.