Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 2 juillet 2010, présentée pour M. Mohamed A, domicilié ... ;

        M. A demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0704512 du 13 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004, ainsi que des pénalités afférentes ;

        2°) d'ordonner ladite décharge, ainsi que celle des contributions sociales supplémentaires auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004, et d'ordonner la restitution des sommes versées au trésor public avec intérêts moratoires ;

        3°) que soit communiqué l'entier dossier de première instance et d'ordonner à l'administration de produire les preuves de ce qu'elle avance ; 

        4°) de mettre à la charge de l'Etat, à son bénéfice, la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        M. A soutient que, sur la régularité du jugement attaqué, l'administration n'a pas été mise en demeure de fournir les preuves de ce qu'elle avançait ; que ne figurait pas dans le dossier de première instance la copie de la réclamation concernant les redressements de la société Enzo Karth alors qu'elle était nécessaire au Tribunal, pour avoir une vue complète de la réclamation ; qu'il n'a ainsi pas bénéficié d'un procès équitable, en méconnaissance du respect du contradictoire et des stipulations des articles 6-1 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'il a également été privé d'un recours effectif, en méconnaissance des mêmes stipulations, dès lors, d'une part, que tous les courriers adressés à son avocat par le Tribunal et notamment la convocation à l'audience et la lettre de clôture de l'instruction ont été retournés avec la mention " inconnu à l'adresse indiquée ", alors que le Tribunal était en mesure de connaître l'adresse exacte de son avocat par simple consultation du site internet des avocats du barreau de Lyon ou consultation de ce même barreau et, d'autre part, que son ancien mandataire n'était plus avocat depuis le 1er septembre 2007 et qu'il avait, suite à une action publique engagée par l'administration pour fraude fiscale, interdiction de communiquer avec lui ; que l'administration fiscale qui avait connaissance de ces éléments, ainsi que de son changement d'adresse personnelle, n'en a pas informé le Tribunal ; que cette rétention d'informations est déloyale ; qu'il ne résulte pas des mentions du jugement, ni de l'instruction qu'il ait été régulièrement convoqué à l'audience ; qu'une pièce produite le 9 novembre 2009 par l'administration a été versée aux débats alors que la clôture de l'instruction était fixée au 2 novembre ; que le jugement n'a pas correctement apprécié l'intégralité des aspects du litige, ni les preuves apportées, est insuffisamment motivé et a omis de statuer sur des moyens ; qu'il fait référence aux échanges d'informations réalisés entre les autorités fiscales allemandes et françaises dans le cadre du règlement (CE) n° 1798/2003 du Conseil du 7 octobre 2003 concernant la coopération administrative dans le domaine de la taxe sur la valeur ajoutée, alors que cet échange ne figure pas au dossier ; que les redressements litigieux ne sont pas motivés ; que, sur le bien-fondé des impositions, la société Enzo Karth ne dispose pas d'un établissement stable en France au sens de la convention franco-allemande ; qu'elle n'était pas tenue de déposer ses déclarations de résultats ; que l'administration ne prouve pas le circuit qu'elle prétend dénoncer ; que l'administration fiscale allemande a d'ailleurs implicitement considéré que la société Enzo Karth avait une activité économique en Allemagne ; 

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu, enregistré le 27 octobre 2010, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que, sur la régularité du jugement, il appartient au juge d'apprécier s'il est utile ou non de faire produire certaines pièces ; que la réclamation concernant les redressements de la société Enzo Karth  n'a pas été produite en première instance ; que cette pièce n'a, en tout état de cause, pas été utilisée par le Tribunal ; que les pièces produites, après la clôture, à la demande du Tribunal ne comportaient aucun élément nouveau et n'avaient donc pas à être communiquées au requérant qui, au demeurant, en avait été destinataire ; qu'il n'appartenait pas à l'administration d'informer le Tribunal du changement d'adresse du contribuable ; que ce dernier a été assisté par un nouvel avocat dès septembre 2007 ; que le contribuable n'a pas été privé de pièces indispensables à l'établissement du bien-fondé de ses prétentions du fait de l'instance pénale poursuivie par ailleurs ; que le moyen tiré de l'irrégularité du jugement du fait d'une éventuelle violation des droits de la défense ne peut qu'être écarté ; que, sur le bien-fondé de l'imposition, la société Enzo Karth a, au regard tant du droit interne français que des dispositions conventionnelles, exercé une activité commerciale d'achat-revente de véhicules dans le cadre d'un établissement exploité en France au sens de l'article 209-I du code général des impôts ; qu'elle est passible en France de l'impôt sur les sociétés sur l'ensemble des bénéfices dégagés par cette activité, ainsi que de la taxe sur la valeur ajoutée sur le fondement des articles 256-I et 258-I du code général des impôts, dès lors que les véhicules étaient acquis et revendus en France ; que c'est à bon droit que les revenus appréhendés par M. A, qui avait la gérance effective de la Société Enzo Karth, ainsi que la maîtrise de l'affaire, ont été imposés en son nom en tant que revenus distribués ; 

        Vu, enregistrés les 20 décembre 2010 et 15 juillet 2011, les mémoires en réplique présentés pour M. A qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ; il demande, en outre, que soit ordonné à l'administration de produire les pièces citées dans son mémoire en défense et, subsidiairement, de prononcer un dégrèvement à concurrence de 7 605 euros au titre de l'année 2004 ; il soutient, en outre, que l'administration n'a pas produit le compte-rendu établi le 13 avril 2003 dans le cadre de l'échange direct d'information visé à l'article 1er du règlement CE n° 1798/2003 ; qu'en outre, elle ne pouvait pas, pour l'année 2003, se servir de cette procédure d'échange direct à l'encontre de la société Enzo Karth et de lui-même, dès lors que la coopération mise en place par le règlement CE n° 1798/2003 n'a pris effet qu'à compter du 1er janvier 2004 ; qu'au titre de l'année 2004, l'administration a procédé à  une vérification de comptabilité de la société Enzo Karth et à une reconstitution de chiffre d'affaires alors que cette reconstitution de chiffre d'affaires ne pouvait toutefois être effectuée que dans le cadre d'une procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, en vertu de la doctrine administrative 4-G-3342 du 25 juin 1998 ; qu'aucun avis de vérification de comptabilité pour 2004 n'a été adressé à la société Enzo Karth la privant ainsi de l'information sur son droit d'être assistée par un avocat ; que les garanties prévues par la loi pour les contribuables vérifiés n'ont pas été respectées ; qu'il n'a pas perçu les sommes qui ont fait l'objet des taxations litigieuses ; que, d'ailleurs, son train de vie ne révèle pas l'appréhension de telles sommes ; que l'administration ne démontre pas l'appréhension des sommes en cause ; qu'il n'a, par ailleurs, eu aucun redressement en 2005 et 2006 ; que l'administration ne pouvait pas exercer un droit de suite dans le cadre d'un simple contrôle sur pièces, sans méconnaître l'instruction 13 J-1-98 du 5 juin 1998, la doctrine administrative 13-J-3 n° 23 du 10 août 1998 et la note 13 J-1-01 du 2 février 2001 ; qu'enfin, l'avis d'imposition supplémentaire émis en 2004 n'a pas repris l'imposition antérieure dont il a fait l'objet au titre de la même année pour un montant de 7 605 euros ; 

        Vu, enregistré le 29 août 2011, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que la nature des éléments utilisés par l'administration pour établir l'existence d'un établissement stable en France et déterminer le bénéfice imposable en France figure notamment dans les propositions de rectification qui ont été adressées à la société Enzo Karth, dont les copies ont été jointes à la notification de redressement adressée au requérant ; qu'il appartenait au requérant d'en demander la communication ; que la demande d'échanges d'information avec les autorités allemandes effectuée en 2005 fait régulièrement état du règlement CE n° 1798/2003 en cours à cette date ; que, pour l'année 2004, il a bien été tenu compte de l'impôt déclaré avant contrôle ;

        Vu, enregistré le 29 septembre 2011, le mémoire complémentaire présenté pour M. A qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ;  

        Vu l'ordonnance en date du 7 septembre 2011 du président de la 5ème chambre fixant la clôture de l'instruction au 30 septembre 2011 ;

        Vu, enregistré le 6 octobre 2011, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ;  

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959 modifiée ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 décembre 2011 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - les observations de Me Chastel, avocat de M. A ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        - la parole ayant été de nouveau donnée à Me Chastel, avocat de M. A ;

        Sur les conclusions tendant à ce que le dossier de première instance soit communiqué dès le début de l'instance devant la cour de céans :

        Considérant que l'entier dossier de première instance ayant été communiqué à la Cour, les conclusions susmentionnées, présentées par M. A, qui disposait, par ailleurs, de la faculté, après demande, de consulter sur place ce dossier, sont, en tout état de cause, dépourvues d'objet ;

        Sur la régularité du jugement attaqué :

        Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens :

        Considérant que l'article R. 711-2 du code de justice administrative dispose : " Toute partie est avertie, par une notification faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la voie administrative mentionnée à l'article R. 611-4, du jour où l'affaire sera appelée à l'audience. " ; qu'aux termes de l'article R. 431-1 du même code : " Lorsqu'une partie est représentée devant le tribunal administratif par un des mandataires mentionnés à l'article R. 431-2, les actes de procédure, à l'exception de la notification de la décision prévue aux articles R. 751-3 et suivants, ne sont accomplis qu'à l'égard de ce mandataire. " ; que, pour l'application de ces dispositions, lorsque l'avis d'audience régulièrement notifié au seul avocat n'a pu lui être remis en raison d'un changement d'adresse et a été retourné au greffe de la juridiction, il appartient à celle-ci, en cas d'insuccès des nouvelles tentatives pour joindre l'avocat, d'avertir personnellement le requérant ; qu'en l'espèce, M. A soutient que l'avis d'audience notifié à son avocat a été retourné par la poste avec la mention " inconnu à l'adresse indiquée " ; qu'il ne résulte de l'instruction ni que le greffe du Tribunal administratif de Lyon ait cherché à joindre l'avocat par d'autres moyens, ni qu'il ait, à défaut, averti personnellement le requérant du jour de l'audience, avant celle-ci ; que M. A est, dès lors, fondé à soutenir que le jugement attaqué a été rendu au terme d'une procédure irrégulière et, par suite, à en demander l'annulation ; qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions de la demande présentée pour M. A devant le Tribunal administratif de Lyon ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

        Considérant que la proposition de rectification du 14 novembre 2005 indique avec précision l'impôt concerné, l'année, les bases et les motifs du redressement ;  que M. A n'est, par suite, pas fondé à soutenir qu'elle serait insuffisamment motivée ; 

        Considérant que les moyens contestant la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'encontre de la société Enzo Karth sont inopérants au regard des impositions personnelles mises à la charge d'un de ses associés, dès lors que la société était soumise au régime d'imposition des sociétés de capitaux ;

        Considérant que, contrairement à ce que soutient le requérant, l'administration fiscale a pu légalement utiliser la procédure d'échange direct d'information prévue par le règlement communautaire n° 1798/2003, postérieurement au 1er janvier 2004, date d'entrée en vigueur dudit règlement, alors même que les informations concernées portaient notamment sur l'année 2003 ;

        Considérant que M. A n'est pas fondé à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'instruction 13 J-1-98 du 5 juin 1998, ni de la doctrine administrative 13-J-3 n° 23 du 10 août 1998, ni de la note 13 J-1-01 du 2 février 2001 relatives à la procédure d'imposition ;

        Sur le bien-fondé des impositions litigieuses :

        Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions " ; qu'aux termes de l'article 4 de la convention franco-allemande du 21 juillet 1959 : " 1. Les bénéfices d'une entreprise de l'un des Etats contractants ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'effectue des opérations commerciales dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise effectue de telles opérations commerciales, l'impôt peut être perçu sur les bénéfices de l'entreprise dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ces bénéfices peuvent être attribués audit établissement stable. Cette fraction des bénéfices n'est pas imposable dans le premier mentionné des Etats contractants (...) " ; qu'aux termes de l'article 2 de la même convention : " 1°. Pour l'application de la présente convention : (...) 7. Le terme " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. a. Constituent notamment des établissements stables : (aa) Un siège de direction ; (bb) Une succursale ; (cc) Un bureau (...) c. Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat contractant - autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé à l'alinéa e ci-après - est considérée comme " établissement stable  " dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne ne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise. (...) " ; qu'aux termes enfin de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital  (...) " ;

        Considérant que la société Enzo Karth, immatriculée en Allemagne, a été assujettie, par voie de taxation d'office, à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2003 et à la taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2003 au 28 février 2005, à raison des bénéfices et produits non déclarés que, selon l'administration, elle avait retirés d'activités de vente de véhicules exercées en France au cours de ces années ; qu'après avoir reconstitué la comptabilité de la société Enzo Karth, l'administration a relevé que ses bénéfices, qui n'avaient pas été mis en réserve, ni incorporés au capital, devaient être considérés comme des revenus distribués, au sens du 1° de l'article 109 du code général des impôts, au profit de M. A, associé, en proportion de sa participation  dans le capital de la société ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A n'ayant pas accepté les redressements, notifiés selon la procédure contradictoire, découlant du rattachement à son revenu global, à concurrence de 50 % de leur montant, des bénéfices de la société Enzo Karth, regardés comme distribués, il incombe à l'administration de prouver, d'une part, l'existence des bénéfices qui auraient été distribués par la société et, d'autre part, le montant des sommes qui auraient été attribuées à cet associé personnellement ;

        Considérant que la société allemande Enzo Karth a mis en place avec la société française Speedcar's une activité d'achat-revente de véhicules entre l'Allemagne et la France ; que cette activité consistait à faire acquérir par la société Speedcar's des véhicules d'occasion en Allemagne qui étaient livrés en France pour être revendus à la société Enzo Karth en exonération de taxe sur la valeur ajoutée en vertu du I de l'article 262 ter du code général des impôts ; que la société Enzo Karth les revendait ensuite à des clients français ; que M. A soutient que la société allemande Enzo Karth n'a jamais disposé d'établissement stable en France, dans la mesure où elle n'y a jamais eu de personnel, de service ou de comptabilité propres à ses activités en France et qu'elle disposait, inversement, en Allemagne de ses bureaux, comptabilité et moyens de fonctionnement propres, dont une secrétaire et un gérant ; qu'il soutient en outre que la société Enzo Karth était totalement indépendante de la société française Speedcar's et que l'administration fiscale allemande " n'a effectué aucune remarque en ce qui concerne la notion d'établissement stable et la taxe sur la valeur ajoutée sur les opérations intracommunautaires " ; que l'administration fait toutefois valoir, qu'alors que la société Enzo Karth, détenue uniquement par MM. A et B domiciliés en France, ne disposait en Allemagne d'aucun moyen matériel et humain, ni de locaux professionnels pour l'exercice de son activité, les locaux dont il est fait mention correspondant à une adresse de domiciliation où étaient opérés les routages des messages et courriers vers la France et l'envoi des relevés de comptes bancaires, elle bénéficiait sur le territoire français du personnel nécessaire pour passer les commandes et démarcher la clientèle en les personnes de MM. A et B, associés de la société Speedcar's, ainsi que du matériel informatique et des locaux nécessaires à la conduite de son activité chez M. B, dont le domicile constituait le siège de la société Speedcar's, et, enfin du stock des véhicules achetés en Allemagne par la société Speed'car's et non réexpédiés en Allemagne ; que, pour infirmer les constatations de l'administration, M. A se borne à produire un contrat de bail portant sur la location de locaux à Fribourg par la société Enzo Karth, ainsi qu'un contrat de recrutement, par cette même société, d'une employée transfrontalière ; que ces documents, outre qu'ils n'ont pas été traduits en français, ont, en tout état de cause, été rédigés postérieurement aux impositions litigieuses ; que, par suite et sans qu'il soit besoin de demander à l'administration la communication de l'ensemble des pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour justifier les redressements notifiés à la société Enzo Karth et notamment les comptes-rendus des échanges d'informations réalisés entre les autorités fiscales allemandes et françaises dans le cadre du règlement (CE) n° 1798/2003 du Conseil du 7 octobre 2003 concernant la coopération administrative dans le domaine de la taxe sur la valeur ajoutée, la société Enzo Karth doit être regardée comme bénéficiant, en fait, en France, d'une installation fixe d'affaires où elle exerce tout ou partie de son activité, laquelle désigne, au sens de la convention franco-allemande précitée, un établissement stable ; 

        Considérant, d'une part, qu'ainsi qu'il vient d'être dit, la société Enzo Karth bénéficiait en France d'un établissement stable ; que, d'autre part, l'administration a relevé, sans être contestée, que M. A détenait 50 % du capital de cette société, en était le gérant, disposait de la signature et se comportait ainsi en véritable maître de l'affaire ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve tant de l'existence et du montant des sommes dissimulées par la société Enzo Karth, que de leur appréhension par le contribuable à concurrence de sa participation au sein de cette société, alors même que son train de vie n'aurait pas révélé une telle appréhension ou qu'il n'aurait fait l'objet d'aucun redressement en 2005 et 2006 ;

        Considérant que si M. A fait, en dernier lieu, valoir que l'avis supplémentaire d'imposition émis en 2004 n'aurait pas repris une imposition antérieure de 7 605 euros qui lui a été réclamée au titre de cette même année, il résulte de l'instruction que cette imposition a bien été prise en compte dans le calcul des conséquences financières des redressements litigieux qui figure dans la proposition de rectification du 14 novembre 2005, à la suite de laquelle a été émis ledit avis d'imposition ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées pour M. A tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004, ainsi que des pénalités afférentes et les conclusions en décharge des contributions sociales qui lui ont été réclamées au titre des mêmes années doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence et en tout état de cause, ses conclusions tendant à la restitution, avec intérêts moratoires, des sommes versées au trésor public ; 

        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une quelconque somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0704512 du 13 avril 2010 du Tribunal administratif de Lyon est annulé.

Article 2 : Les conclusions de la demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Lyon et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Mohamed A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 	8 décembre 2011 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président,

Mme Besson-Ledey et Mme Chevalier-Aubert, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 5 janvier 2012.

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N° 10LY01684