Vu la requête, enregistrée le 28 juillet 2009 par télécopie, régularisée par courrier le 31 juillet 2009, présentée pour la SARL M2D représentée par Me Garnier, dont le siège est 49 avenue de Lattre de Tassigny à Grasse (06130), par Me Urbani ; la SARL M2D demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0606642 du 2 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités y relatives, réclamées au titre des exercices clos en 2001 et 2002, et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que des pénalités correspondantes, restant dus au titre de la période de juillet 2000 à décembre 2002 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       ..................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 avril 2012,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Urbani pour la SARL M2D ;

       Considérant que la SARL M2D, dont la liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du 23 juin 2003 avec effet au 19 décembre 2002, exploitait un commerce de vente et réparation de motocyclettes et pièces détachées à Grasse en qualité de concessionnaire exclusif de la marque de motocyclettes Yamaha ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du début à la fin de son activité, soit du 1er juillet 2000 au 19 décembre 2002, date de cession du fonds de commerce ; qu'elle fait appel du jugement du Tribunal administratif de Nice du 2 juin 2009 qui a rejeté sa demande en décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge ;

       Sur l'étendue du litige : 

       Considérant que, par décision en date du 26 mars 2010 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux des Alpes-Maritimes a prononcé le dégrèvement à concurrence d'une somme de 3 667 euros en droits pour l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice 2002, et d'une somme de 108 688 euros pour les pénalités afférentes à l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos en 2001 ; que les conclusions de la requête de la SARL M2D relatives à cette imposition sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant que si la société soutient que le Tribunal ne s'est pas prononcé sur l'anomalie de la ligne 1 de l'annexe 7 à la notification de redressements concernant les véhicules BW 50, ce moyen a été soulevé pour la première fois en appel ;

       Considérant que si la société soutient que le Tribunal ne s'est pas prononcé sur la méthode de détermination de la marge spécifique à l'entreprise fixée à 1,40 puis ramenée à 1,30 suite à l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, alors que la marge exacte serait 1,17, il ressort de la lecture du paragraphe " secteur vente de véhicules neufs " du jugement attaqué, qu'il explique le mode de détermination de la marge de 1,40 et comporte une critique du chiffre de 1,17 en ce qu'il est déterminé TTC/TTC alors que les marges sont unanimement déterminées TTC/HT, et en ce que la fourchette de 1,10 à 1,20 de la monographie régionale des cycles et motocycles est forcément générale et moins adaptée aux conditions propres de l'entreprise vérifiée ;

       Considérant que la société soutient que le jugement n'a pas répondu aux arguments du gérant sur la méthode de reconstitution des recettes du secteur " pièces détachées et accessoires " et n'a pas motivé sa position en faveur du maintien du rappel ; qu'il ressort de sa lecture qu'il y est expliqué que la marge de 40 % provenait du contrat de concession souscrit avec le fournisseur Yamaha, et que la critique de la méthode est inopérante dès lors " qu'il est constant que la marge est identique " pour tous les accessoires, ce que la société M2D admet elle-même en disant qu'aucune ventilation n'est faite dans le contrat de concession entre les différents produits ; que faute pour la société de fournir des éléments précis permettant de différencier les marges selon les produits, le jugement ne pouvait que se borner à constater l'absence de ventilation et, partant, appliquer un taux unique de marge, fixé à 40 % en référence au seul document produit, étant rappelé que le vérificateur a fait remarquer l'absence de justificatif des recettes de ce secteur et de grille tarifaire présentée par le gérant, dont la présence aurait permis d'affiner les taux de marge ;

       Considérant que si la société M2D soutient que pour le secteur atelier de réparation, la méthode de reconstitution pratiquée, fondée sur le nombre d'heures atelier, est exagérée et n'a pas été analysée par le jugement, il ressort de sa lecture qu'il a retenu le nombre d'heures demandé par la requérante, 4 091 heures puis 3 100 heures après diverses réfactions, et explique pourquoi il a refusé la réfaction de 60 % sollicitée ;

       Sur la valeur probante de la comptabilité et la charge de la preuve :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante tenait un " brouillard de caisse " constitué de feuilles volantes qui, s'il enregistrait quotidiennement les recettes par secteur d'activité (ventes de véhicules neufs, de véhicules d'occasion, de lubrifiants, de pièces détachées, d'accessoires, les réparations en atelier) et les dépenses, n'opérait pas de distinction selon les modes de paiements par secteur et incluait un secteur de recettes intitulé " divers ", empêchant d'affecter ces recettes, et les règlements en espèces, à un secteur précis, et par suite d'en contrôler la régularité ; que les ventes de lubrifiants, de pièces détachées et d'accessoires n'étaient justifiées par aucune pièce de recettes ; qu'un recoupement entre les ventes justifiées par des factures et les encaissements fin de journée aurait certes validé la comptabilité, comme l'indique la société, mais celle-ci admet page 10 avoir été dans l'incapacité de retrouver l'intégralité des feuilles volantes " encaissements comptoir , de sorte que ce recoupement n'a pu être effectué ; que le rapprochement entre les factures d'achat et de vente des véhicules neufs faisait apparaître des discordances, restées réelles même après correction par la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que les menus travaux de réparation ou d'entretien, pourtant encaissés, ne donnaient pas lieu à facturation ; qu'enfin, l'inventaire des stocks à la clôture du premier exercice vérifié comportait des irrégularités ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration, suivie en cela par la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, a regardé la comptabilité de l'entreprise comme dénuée de valeur probante et a reconstitué son chiffre d'affaires ;

       Considérant que ce n'est qu'après la réclamation contentieuse de la SARL M2D que le directeur des services fiscaux a décidé de suivre l'avis rendu par la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et a accordé le dégrèvement d'une partie des impositions mises en recouvrement ; que, dans ces conditions, et en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, la charge de démontrer l'exagération des impositions restant en litige incombe à l'administration pour les impositions relatives à la période du 1er juillet 2000 au 31 décembre 2001, seules en litige ;

       Sur le bien-fondé des impositions de l'exercice 2000/2001 restant en litige :

       Considérant qu'à la suite de l'abandon par l'administration des redressements procédant de la reconstitution des secteurs " vente de véhicules d'occasion " et " vente de lubrifiants ", la contestation sur ces points est sans objet ;

       En ce qui concerne le secteur " vente de véhicules neufs " :

       S'agissant de la critique de la comptabilité :

       Considérant que la société soutient que sa comptabilité achats-ventes des véhicules neufs ne peut être remise en cause au seul motif que son brouillard de caisse serait incomplet et imprécis et qu'un tableau d'anomalies révélerait qu'elle aurait omis de comptabiliser certains achats et certaines ventes ; que, toutefois, les recettes véhicules neufs n'ont pas été reconstituées à partir du brouillard de caisse ;

       Considérant que, s'agissant des anomalies, la commission des impôts directs et des  taxes sur le chiffre d'affaires, après un examen attentif des tableaux 7 et 7 bis annexés à la notification de redressements retraçant les anomalies constatées par le vérificateur dans l'omission de comptabilisation de certains achats de véhicules neufs et de certaines ventes, a reconnu fondées certaines des critiques formulées par la société, à l'exception, pour 2000/2001, des factures concernant neuf modèles, dont les anomalies sont restées non justifiées ; que la société ne peut affirmer par suite que seules six factures seraient restées inexpliquées et que cela suffirait à invalider la méthode de reconstitution pratiquée sur ce secteur ; 

       S'agissant de la méthode de reconstitution, critiquée à partir de la page 26 de la requête :

       Considérant que la société ne critique que l'anomalie de la ligne 1 de l'annexe 7 à la notification de redressements concernant les véhicules BW 50, et estime qu'elle devrait être levée ; qu'il ressort de l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires en sa page 2 que " cinquante-cinq factures de ventes de modèles BW 50 ont été saisies par le vérificateur, les représentants de la société n'excluant pas la possibilité qu'ils ne soient pas en possession de l'intégralité des documents ", et qu'ainsi, la société ne peut affirmer dans sa requête page 11, pour justifier l'anomalie, que " l'analyse des factures versées aux débats (montre) que l'on a vendu quarante-neuf motos BW 50 et en aucune façon cinquante-cinq " ; que si la société soutient ne pas avoir pu vendre sans facture plus de trois cent cinquante véhicules, elle a eu le loisir de s'en expliquer devant la commission des impôts qui a pris en compte celles des explications lui paraissant fondées, mais en ne produisant pas de nouveaux éléments devant la Cour, elle ne la met pas en mesure d'apprécier le bien-fondé de cette remarque ;

       S'agissant du coefficient de marge :

       Considérant que le vérificateur a dégagé le coefficient de chaque modèle ressortant des achats revendus d'après les factures fournies par la société Yamaha et, pour quelques véhicules dont les factures de vente n'ont pu être retrouvées, a appliqué un coefficient moyen de 1,40 ; qu'aux recettes ainsi obtenues ont été ajoutées celles provenant des ventes dont les factures d'achat n'ont pas été trouvées, qui révèlent, certes, des omissions de recettes mais non des majorations illicites de prix ou des encaissements sans factures ; qu'une telle méthode n'est ni viciée, ni sommaire, mais est tirée de l'examen des factures retraçant l'activité de l'entreprise, en l'absence d'une comptabilité probante ; qu'à la suite de l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, l'administration a validé cette méthode mais a réduit le nombre de ventes sans factures d'achat et a ramené le coefficient moyen à 1,30, pour tenir compte des erreurs de calcul des deux parties, portant les recettes du secteur à 6 054 404 F HT au lieu de 4 968 762 F HT déclarés ; que le réexamen par la commission n'a pas préconisé de limiter le rappel aux seules six anomalies de ventes auxquelles il faudrait appliquer le coefficient de 1,30, la requérante n'expliquant pas, pour sa part, la justesse d'une telle solution ;

       Considérant que, si la requérante se prévaut d'un coefficient global de 1,17, il résulte de l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires qu'il a été dégagé en partie sur des bases erronées et est TTC/TTC c'est-à-dire plus faible qu'un coefficient calculé selon les usages TTC/HT ; que la " contre annexe 10 " produite en pièce 16 par la société M2D est également établie en TTC/TTC, alors que le tableau en pièce 18 rapporte le chiffre d'affaires HT déclaré 4 968 762 F aux achats HT de 4 235 216 F, dégageant un résultat certes de 1,17, mais HT/HT, non conforme aux usages ; que la société ne peut affirmer que ses arguments et ses propres calculs n'ont pas été examinés, puisqu'aussi bien le vérificateur que la commission départementale et enfin les premiers juges ont examiné avec attention les éléments produits, les résultats chiffrés étant la conséquence de calculs effectués à partir des factures fournies ou obtenues, et non déterminés de façon arbitraire, le chiffre de 1,30 ayant finalement été retenu dans un souci de conciliation ; que la requérante, qui a été en mesure de faire valoir ses arguments devant la commission, n'a pas proposé une approche alternative plus précise, hormis le chiffre de 1,17 sur lequel il vient d'être statué ; que les investigations du vérificateur et les corrections apportées par la commission des impôts montrent que l'administration n'a pas refusé tout débat sur ce point ;

       Considérant qu'en outre, le coefficient variant entre 1,10 et 1,20 qui ressort de la monographie régionale des cycles et motocycles ne peut refléter plus précisément les conditions d'exploitation de la SARL M2D que l'examen de l'intégralité des factures des achats et des ventes pratiquées par l'entreprise ; que le tableau des tarifs confidentiels consentis par le fournisseur Yamaha montre un taux variable de remises accordées du fournisseur au revendeur, mais ne renseigne pas davantage sur le taux de marge entre le revendeur et le client final ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des redressements procédant de la reconstitution du secteur " vente de véhicules neufs " ;

       En ce qui concerne le secteur " vente de pièces détachées et d'accessoires " :

       Considérant que l'administration a déduit du contrat de concession conclu avec Yamaha la marge moyenne sur les achats et a appliqué cette marge de 40 % à l'ensemble des achats de l'entreprise issus des factures obtenues par le droit de communication, sous déduction des offerts et d'un stock de 99 388 euros TTC, soit 75 536 euros HT, non revendu à la clôture de l'exercice le 31 décembre 2001, éléments sur lesquels la commission a exprimé son avis ; que le contrat Yamaha étant le seul document sur lequel le service pouvait s'appuyer pour ce secteur d'activité, il a pu être utilisé alors même qu'il n'est pas un document comptable ; que le taux de 40 % a été retenu faute de pouvoir calculer un taux plus conforme aux conditions d'exploitation, en l'absence de pièces justificatives des recettes du secteur et de grille tarifaire des produits du secteur ; 

       Considérant qu'il ressort du contrat de concession, ainsi que l'admet le gérant de la société en page 45 de la requête, que les produits ne sont pas ventilés entre ventes atelier et ventes comptoir ; que la société n'ayant pas établi une telle ventilation, et faute de pièces le permettant, faute également de toute proposition concrète du gérant en ce sens, le vérificateur n'a pu qu'appliquer la marge à l'ensemble des achats, sans dénaturer la réalité de l'exploitation ; qu'ainsi, la critique de cette méthode est inopérante ; que l'administration, qui a mentionné en pages 22 et 23 de la notification de redressements le montant des recettes déclarées et l'existence d'une minoration pour ce secteur, doit être regardée comme établissant le bien-fondé des redressements procédant de la reconstitution dudit secteur ;

       En ce qui concerne le secteur " prestations de services atelier et réparations " :

       Considérant que la discordance de 115 025 F entre les recettes de ce secteur portées en comptabilité et celles ressortant des pièces justificatives présentées a été relevée par le vérificateur dans le seul but de signifier l'impossibilité de vérifier la concordance entre les achats revendus et les recettes, et est suffisamment importante pour justifier un examen extra-comptable dudit secteur, lequel s'est limité à la partie main d'oeuvre ; 

       Considérant que l'administration a, en définitive, retenu le nombre d'heures de travail proposé par la contribuable, soit 4 091 heures, duquel a été déduit le temps consacré à la préparation des véhicules neufs vendus et d'un forfait de 10 % pour tenir compte de la saison hivernale au cours de laquelle l'activité est réduite ; que les 3 100 d'heures " productives " ainsi obtenues ont été multipliées par le tarif horaire non contesté de 236,67 F pratiqué par l'entreprise ; que, si la requérante propose d'appliquer au 4 091 heures de travail une réfaction de 60 %, son calcul, intégrant sans justification une déduction de 30 % d'inactivité en début d'exploitation, aboutit à un nombre d'heures " productives " de 1 637 heures, inférieur à celui déclaré ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme établissant le     bien-fondé des redressements procédant de la reconstitution du secteur " prestations de services atelier et réparations " ;

       En ce qui concerne les autres rappels :

       Considérant que, concernant les autres rappels, la société M2D n'abandonne que la contestation du rappel de charges non engagées dans l'intérêt de l'entreprise, soit 4 063 euros et 3 433 euros ; que suite à la réduction des minorations de recettes pour 2002, les rappels restant en cause au titre de 2002, y compris ceux visant les charges et la moins-value à court terme, ne sont plus que de 205 286 euros et aboutissent à un nouveau résultat imposable négatif compte tenu du déficit reportable et de la cascade ; qu'aucun impôt n'ayant, par suite, été mis en recouvrement au titre de 2002, la contestation des rappels non expressément abandonnés, soit 3 433 euros, 152 773 euros et 4 002 euros, est dépourvue d'objet ; que reste seul en litige le rappel portant sur la plus-value à long terme liée à la cession du fonds, de 7 600 euros en 2002, imposé à un taux particulier ; que, toutefois, la société ne présente aucun moyen sur ce point ; qu'il y a lieu, par suite, de maintenir ces derniers redressements ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL M2D n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 3 667 euros en ce qui concerne le complément d'impôt sur les sociétés auquel la SARL M2D a été assujettie au titre de l'exercice 2002 et de la somme de 108 688 euros en ce qui concerne les pénalités afférentes aux cotisations d'impôt sur les sociétés dues au titre de l'exercice clos en 2001, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL M2D.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL M2D est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL M2D, à Me Garnier et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA02806	2