Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 30 juillet 2010, présentée pour M. et Mme Jacques A, domiciliés 2 bis rue Henri Barbusse à Longvic (21600) ;

        M. et Mme A demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0900713, en date du 8 juin 2010, par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande tendant aux décharges des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;

         2°) de prononcer lesdites décharges et la restitution des sommes versées à tort, avec intérêts moratoires ; 

        3°) de mettre à la charge de l'Etat, à leur bénéfice, la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        M. et Mme A soutiennent qu'aucune disposition des articles 93, 93 quater et 39 duodecies du code général des impôts ne prévoit qu'en cas de levée d'option à la fin d'un crédit-bail, la plus-value doit être considérée comme étant à court terme ; qu'en application de l'article 93-6 du code général des impôts le contrat de crédit-bail est considéré comme constituant un élément d'actif ; que c'est donc à la date de sa signature qu'il convient de se placer pour calculer la durée d'inscription à l'actif du bien en question ; que, dans ces conditions, la plus-value taxée à l'occasion du retrait d'actif opéré au moment de la levée d'option en 2004 d'achat de l'immeuble est une plus-value à long terme ; que l'instruction DB 5 G 244 ajoute à la loi en considérant que la plus-value imposable à la levée d'option est obligatoirement à court terme ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu, enregistré le 24 janvier 2011, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; il soutient qu'à la date de la levée d'option la SCI le Marais est devenue propriétaire de l'immeuble précédemment donné en sous-location ; qu'en vertu de l'article 93-6 du code général des impôts il a été affecté à l'exercice de l'activité non commerciale ; que la levée d'option d'achat a entraîné un changement de régime fiscal qui a fait perdre à l'immeuble sa nature d'élément affecté à l'activité non commerciale et a emporté transfert de l'immeuble dans le patrimoine privé de la SCI le Marais ; que tout retrait d'un élément d'actif professionnel étant assimilé à une cession, il est générateur d'une plus-value imposable, en application de l'article 93 quater du code général des impôts ; que les requérants opèrent une confusion entre l'immeuble et le contrat de crédit-bail ; que ce n'est pas le contrat mais l'immeuble qui a été transféré dans le patrimoine professionnel puis privé de la SCI le Marais ; que les requérants ne peuvent donc soutenir que la durée de détention doit être calculée à compter de la date de signature du contrat de crédit-bail ; que la plus-value réalisée au moment du retrait de l'immeuble du patrimoine professionnel ne peut être qu'à court terme, dès lors que la date à laquelle la SCI le Marais est devenue propriétaire de l'immeuble et la date de retrait d'actif de ce même immeuble sont concomitantes ; que la documentation administrative 5 G 244 est conforme aux dispositions fiscales ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 avril 2011 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Considérant que la SCI le Marais, dont M. Jacques A et Mme Geneviève A étaient associés, a conclu le 21 novembre 1990 un contrat de crédit-bail portant sur un immeuble situé à Dijon, qu'elle a donné en sous-location ; qu'en 2004, la SCI le Marais a levé l'option d'achat portant sur cet immeuble et sollicité le report d'imposition de la plus-value réalisée en application des dispositions du 1 du IV de l'article 93 quater du code général des impôts ; que les parts de la SCI le Marais ayant été vendues le 29 mai 2005, M. et Mme A ont déclaré une plus-value à long terme de 171 464 euros au titre de l'année 2005 ; que l'administration fiscale qui a estimé que la plus-value litigieuse était à court terme a notifié aux intéressés des redressements en matière d'impôt sur le revenu ; que ces derniers font appel du jugement du Tribunal administratif de Dijon du 8 juin 2010 qui a rejeté leur demande de décharge des impositions supplémentaires auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ; 

        Considérant qu'aux termes de l'article 93 quater du code général des impôts :  I. Les plus-values réalisées sur des immobilisations sont soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies. (...) III. Pour l'application des dispositions du premier alinéa du I, les contrats de crédit-bail conclus dans les conditions prévues aux 1 et 2 de l'article L. 313-7 du code monétaire et financier sont considérés comme des immobilisations lorsque les loyers versés ont été déduits pour la détermination du bénéfice non commercial. IV. 1. Pour l'application des dispositions du premier alinéa du I aux immeubles acquis dans les conditions prévues au 6 de l'article 93 et précédemment donnés en sous-location, l'imposition de la plus-value consécutive au changement de régime fiscal peut, sur demande expresse du contribuable, être reportée au moment où s'opérera la transmission de l'immeuble ou, le cas échéant, la transmission ou le rachat de tout ou partie des titres de la société propriétaire de l'immeuble ou sa dissolution. (...)  ; qu'aux termes de l'article 93 du même code :  Le bénéfice à retenir dans les bases de l'impôt sur le revenu (...) tient compte des gains (...) provenant (...) de la réalisation des éléments d'actifs affectés à l'exercice de la profession (...). 6. Les biens acquis à l'échéance des contrats (de crédit-bail) constituent des éléments d'actif affectés à l'exercice de l'activité non commerciale pour l'application du présent article. (...)  ; qu'aux termes enfin de l'article 39 duodecies dudit code dans sa rédaction alors applicable :  1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. (...) ; 2. Le régime des plus-values à court terme est applicable : a. Aux plus-values provenant de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans. (...) 3. Le régime des plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2 (...)  ;

        Considérant  que  s'il  résulte  des dispositions susmentionnées qu'un contrat  de  crédit-bail est assimilé à une immobilisation dès lors que les loyers versés ont été déduits pour la détermination des bénéfices non commerciaux et que l'immeuble acquis à l'échéance de ce contrat a le caractère d'un élément d'actif affecté à l'exercice de l'activité non commerciale, la levée de l'option d'achat qui entraîne un changement de régime fiscal, dès lors que l'activité de sous-location soumise au régime des bénéfices non commerciaux se transforme en une activité de location simple soumise au régime des revenus fonciers, fait perdre à l'immeuble sa nature d'élément affecté à l'activité non commerciale et emporte transfert du bien dans le patrimoine privé ; que ce transfert étant concomitant à l'acquisition de l'immeuble est générateur d'une plus-value à court terme ; qu'il s'ensuit que M. et Mme A, qui ne peuvent utilement se prévaloir de la date de signature du contrat de crédit-bail par la SCI le Marais, ne sont pas fondés à soutenir que la plus-value dégagée à l'occasion de la levée de l'option d'achat de l'immeuble pris en crédit-bail par la SCI le Marais était une plus-value à long terme ; 

        Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'il y a lieu, par adoption des motifs retenus par les premiers juges, d'écarter le moyen déjà invoqué en première instance et repris en appel tiré de l'illégalité de la documentation de base 5 G 244 ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande ; que les conclusions qu'ils ont présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ;

 DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jacques A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. 

Délibéré après l'audience du 7 avril 2011 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre, 

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 mai 2011.

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N° 10LY01902