Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 28 juillet 2008, présentée pour la SOCIETE ENTREPRISE MARION, dont le siège social est 16, avenue Gaston Bosc à Marseille (13009) par Maître Alain XOUAL ; la SOCIETE ENTREPRISE MARION demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 7 mai 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa requête tendant à la condamnation du centre hospitalier intercommunal de Fréjus-Saint-Raphaël à lui payer la somme globale de 48 378,55 euros, assortie du paiement des intérêts moratoires à compter du 8 août 2002, correspondant aux montants déduits par le maître d'ouvrage au projet de décompte final qu'elle lui a présenté ; 

       2°) de condamner le centre hospitalier intercommunal de Fréjus-Saint-Raphaël à lui payer la somme de 48 378,55 euros, assortie du paiement des intérêts moratoires à compter du 8 août 2002 et de la capitalisation des intérêts à chaque échéance annuelle ;

       3°) de mettre à la charge du centre hospitalier intercommunal de Fréjus-Saint-Raphaël la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

       ....................................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié, portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; 

       Vu le décret n° 2001-797 du 3 septembre 2001 ; 

        Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 janvier 2011,

       - le rapport de M. Renouf, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Altea pour la SOCIETE ENTREPRISE MARION et de Me Wassilieff-Viard pour le centre hospitalier intercommunal de Fréjus-Saint-Raphaël ;

       Considérant que la SOCIETE ENTREPRISE MARION, titulaire du marché d'extension et de restructuration de l'hôpital Bonnet, lot n° 2 ,  démolitions  conclu le 5 janvier 1998 avec le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël et d'une durée d'exécution de 26 mois, fait appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté comme irrecevable sa requête tendant à la condamnation du centre hospitalier précité à lui verser la somme de 48 378, 55 euros, assortie du paiement des intérêts moratoires à compter du 8 août 2002 au titre de l'exécution de ce marché ;  

       Considérant qu'aux termes de l'article 13-42 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux :  Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service...   ; qu'aux termes de l'article 13.44 du même document :  L'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer. / Ce délai est (...) de quarante-cinq jours, dans le cas où le délai contractuel d'exécution du marché est supérieur à six mois. / Si la signature du décompte général est donnée sans réserve, cette acceptation lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne le montant des intérêts moratoires ; ce décompte devient ainsi le décompte général et définitif du marché. / Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article ; le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50. / Si les réserves sont partielles l'entrepreneur est lié par son acceptation implicite des éléments du décompte sur lesquels ces réserves ne portent pas  ; qu'aux termes de l'article 50-22 :  Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage  ; qu'aux termes de l'article 50-23 :   La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage  ; qu'aux termes, enfin, de l'article 50-32 :  Si, dans un délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable. Toutefois, le délai de six mois est suspendu en cas de saisine du comité consultatif de règlement amiable dans les conditions du 4 du présent article.  ;

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que le maître d'oeuvre des travaux du centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël a adressé à la SOCIETE ENTREPRISE MARION le 7 août 2002 un document désigné comme décompte général qui n'était notamment pas signé de la personne responsable du marché ; qu'il est constant que la société requérante a refusé de signer ce document et a fait connaître, par un courrier adressé le 2 septembre 2002 et reçu le lendemain, son désaccord à ce décompte général en énumérant et chiffrant les points sur lesquels portait le désaccord ; qu'il est également constant que, le 22 octobre 2002, le centre hospitalier ainsi que le maître d'oeuvre ont signé un document nommé à nouveau décompte général adressé à la société précitée identique au document daté du 7 août 2002 ; que si le document intitulé  décompte général  notifié était entaché d'irrégularités au regard des stipulations précitées de l'article 13-42, il résulte de l'instruction que le maître d'ouvrage, en adressant à la société requérante, après le courrier de cette société reçu le 3 septembre par le maître d'oeuvre, un décompte général identique à celui du 7 août 2002 doit être regardé comme s'étant approprié le décompte général du 7 août 2002 et comme ayant, le 22 octobre 2002, rejeté par une décision expresse le mémoire de réclamation de la SOCIETE ENTREPRISE MARION daté du 2 septembre 2002 ;

       Considérant, en second lieu, que, s'agissant de la contestation du décompte général, le litige porte par son objet sur un différend survenu entre l'entrepreneur et le maître d'ouvrage et relève, par suite, contrairement à ce que le Tribunal administratif de Nice a jugé, des stipulations de l'article 50-22 précitées ; que les stipulations de l'article 13-44 et de l'article 50-22 du cahier des clauses administratives générales précité ne prévoient pas, à la différence de celles de l'article 50-21 que, en cas de rejet implicite ou exprès du mémoire de réclamation prévu par ces stipulations, l'entreprise saisisse la personne responsable du marché d'un mémoire complémentaire ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE ENTREPRISE MARION est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa requête au motif que ladite requête était irrecevable faute pour la société requérante d'avoir fait connaître à la personne responsable du marché son refus d'accepter la proposition qui lui avait été adressée le 22 octobre 2002 préalablement à la saisine du tribunal ; qu'ainsi, le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 7 mai 2008 doit être annulé ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SOCIETE ENTREPRISE MARION devant le Tribunal administratif de Nice ;

       Sur la recevabilité de la requête de première instance : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 8 du décret du 3 septembre 2001 alors en vigueur relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics :   - I. - Le comité notifie son avis dans un délai de six mois à compter de la saisine. (...) L'avis est notifié à la personne responsable du marché ainsi qu'au titulaire du marché. La date de cette notification fait courir le délai prévu au II. (...) II. - La décision de la personne responsable du marché est notifiée au titulaire et au secrétaire du comité dans les trois mois suivant la date de notification de l'avis du comité. Cette décision est transmise, pour information, au directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie. / A défaut d'une telle décision, l'avis du comité est réputé rejeté.  ;

       Considérant qu'il résulte des dispositions des articles 50-23 précitées, applicables ainsi qu'il a été dit au litige relatif à l'établissement du décompte général, que la saisine dans les délais requis du comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges en matière de marchés publics suspend le délai de saisine du tribunal administratif compétent fixé par le même article ; qu'il est, d'une part, constant que la SOCIETE ENTREPRISE MARION a saisi le comité consultatif de règlement amiable le 17 janvier 2003 avant que le délai susmentionné ne soit expiré ; qu'il n'est d'autre part pas soutenu, et qu'il ne résulte pas, en tout état de cause, de l'instruction, que la SOCIETE ENTREPRISE MARION n'a pas saisi le Tribunal administratif de Nice dans les délais fixés par les dispositions précitées de l'article 8 du décret du 3 septembre 2001 après que le comité précité a émis son avis lors de sa réunion du 29 septembre 2003 et a adressé à la société requérante ledit avis le 16 octobre 2003 ; qu'ainsi, la fin de non recevoir opposée par le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël qui soutient à tort que la saisine du comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges en matière de marchés publics n'avait pas en l'espèce d'effet suspensif et que la requête de la SOCIETE ENTREPRISE MARION était par suite irrecevable, doit être écartée ; 

       Sur le bien-fondé de la demande : 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 4.6.1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché :  Rendez-vous de chantier : les comptes- rendus de chantier valent convocation des entreprises dont la présence est requise. Les rendez-vous de chantier sont fixés par le maître d'oeuvre. En cas d'absence à la réunion de chantier, l'entrepreneur encourt une pénalité de 1 500 francs HT. (...).  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël a opéré une retenue de 8 003,45 euros sur le décompte notifié par la SOCIETE ENTREPRISE MARION au motif de l'absence de tout représentant de cette société lors de vingt-neuf réunions d'ordonnancement, pilotage et coordination et six réunions de maîtrise d'oeuvre ; que si la société requérante se prévaut de l'envoi de courriers préalables à ces absences et du caractère inutile selon elle de sa présence à certaines au moins de ces réunions, ces circonstances ne font pas obstacle à l'application des stipulations précitées ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il ne résulte ni de l'acte d'engagement ni d'aucun autre document contractuel qu'un nombre d'intervention sur place de la SOCIETE ENTREPRISE MARION opposable au centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël était fixé par avance ; qu'ainsi, les conclusions tendant à l'indemnisation d'un surcoût né du nombre élevé d'interventions ne peuvent être accueillies sur le fondement de la méconnaissance du contrat ; qu'il ne résulte par ailleurs nullement de l'instruction que le nombre des interventions en cause dépasse manifestement ce qui était prévisible ; qu'ainsi, la société requérante n'est pas fondée à demander l'indemnisation du préjudice allégué au titre des sujétions imprévues ;

       Considérant, en troisième lieu, que la SOCIETE ENTREPRISE MARION demande à être indemnisée du coût ayant résulté pour elle de la dépose d'une station de gaz ; que le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël, qui ne conteste pas la réalité de la prestation, son coût ou son utilité, soutient que cette prestation était prévue par le cahier des clauses techniques particulières ; que cependant, ladite prestation n'apparaît pas isolément audit cahier des clauses techniques particulières ; qu'en l'absence d'individualisation suffisante eu égard à la nature spécifique de la prestation en cause et le rattachement de cette prestation à l'une ou l'autre des prestations prévues ne ressortant pas de l'examen du cahier précité alors que le centre hospitalier précité ne donne, pour sa part, aucune précision sur celle des prestations dudit cahier au titre de laquelle la dépose de la station de gaz en cause était prévue selon lui, il résulte en l'espèce de l'instruction que ladite prestation a constitué pour la société requérante un travail supplémentaire lui ouvrant droit à indemnisation ; que la SOCIETE ENTREPRISE MARION est ainsi fondée à demander à être indemnisée du coût des travaux en cause s'élevant à la somme non contestée de 5 259,49 euros ;

       Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte de l'instruction que des pénalités d'un montant de 10 366,60 euros ont été déduites par le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël du montant dû à la SOCIETE ENTREPRISE MARION en raison d'un retard de 68 jours dans l'exécution des travaux ; qu'aucune pièce versée au dossier ne permet de déterminer les modalités de calcul retenues pour fixer à 68 jours le nombre de pénalités journalières de retard ; que par suite, la société requérante peut prétendre à la restitution d'une somme de la somme de 10 366,60 euros, indûment déduite du montant du décompte général ; 

       Considérant, en cinquième lieu, que la retenue de 533,42 euros opérée par le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël au titre de frais de gardiennage n'est aucunement justifiée par celui-ci en ce qui concerne la SOCIETE ENTREPRISE MARION ; qu'ainsi, la société requérante est fondée à demander que cette somme lui soit restituée ; 

       Considérant, enfin, qu'il est constant que la durée totale du chantier a dépassé de près de vingt mois la durée prévue au contrat ; que si le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël a retenu le principe de la responsabilité de la SOCIETE ENTREPRISE MARION à hauteur de 68 jours dans la survenance de se retard, cette responsabilité, au demeurant non démontrée ainsi que relevé ci-dessus, ne fait en tout état de cause pas obstacle, contrairement à ce que soutient le centre hospitalier précité, à ce que la société requérante soit indemnisée du préjudice ayant résulté pour elle du prolongement anormal dudit chantier ; qu'en l'espèce, il y a lieu d'accorder à la société requérante la somme non contestée de 4 498,20 euros au titre de ce préjudice ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël doit être condamné à verser à la SOCIETE ENTREPRISE MARION la somme totale de 20 657,51 euros ; 

       Sur les intérêts et leurs capitalisations : 

       Considérant que la SOCIETE ENTREPRISE MARION a droit aux intérêts au taux légal correspondant à l'indemnité de 20 657,51 euros à compter du 8 août 2002 ; que la capitalisation a été demandée le 28 juillet 2008 ; qu'à cette date il était dû au moins une année d'intérêts ; que, dès lors, conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE ENTREPRISE MARION, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël  demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article susvisé, de mettre à la charge du centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE ENTREPRISE MARION et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0401239 du Tribunal administratif de Nice en date du 7 mai 2008 est annulé.

Article 2 : Le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël est condamné à verser à la SOCIETE ENTREPRISE MARION la somme de 20 657,51 euros avec intérêts au taux légal à compter du 8 août 2002. Les intérêts échus à la date du 28 juillet 2008 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : Le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël versera à la SOCIETE ENTREPRISE MARION la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus de la demande de la SOCIETE ENTREPRISE MARION et les conclusions du centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE ENTREPRISE MARION, au centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

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