Vu la requête, enregistrée le 11 janvier 2007, présentée pour M. et Mme - CASSAGNOU, demeurant ..., par Me Breysse ; 

       M. et Mme  CASSAGNOU demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0200974-0200975 et 0200977 du 26 octobre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1993 à 1998 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 septembre 2010 :

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

- et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Considérant que, par décision en date du 6 septembre 2010 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur du contrôle fiscal Sud-Est a prononcé le dégrèvement, à concurrence d'une somme de 12 855 euros, de la pénalité réclamées aux époux -CASSAGNOU au titre de l'année 1998 ; que les conclusions de leur requête relatives à cette pénalité sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'il est constant que les redressements notifiés à M. et Mme -CASSAGNOU au titre des années 1993 et 1994 font suite à un contrôle sur pièces et procèdent de l'évaluation d'office des revenus non commerciaux de leur activité de masseurs kinésithérapeutes, alors que le rappel opéré au titre de l'année 1995 a été effectué selon la procédure de redressement contradictoire ; que les rehaussements apportés aux revenus catégoriels des intéressés au titre des années 1996 et 1997 procèdent d'une vérification de comptabilité ; qu'enfin, le redressement notifié aux intéressés au titre de l'année 1998 fait suite à un nouveau contrôle sur pièces de leur dossier fiscal ; 

       Considérant qu'au titre des années 1993 et 1994, les requérants soutiennent que c'est à tort que l'administration leur a refusé la possibilité de présenter des observations à réception de la notification de redressements visant leur revenu global, au motif que le seul rappel opéré, qui consiste en la suppression de l'abattement de 20 % AGA, affecte également le revenu global et non simplement le revenu catégoriel seul évalué d'office ; que toutefois, les époux -CASSAGNOU n'ayant pas déposé leurs déclarations d'ensemble modèle 2042 dans les délais pour les années en cause, celle pour 1993 ayant été déposée le 3 août 1994 et celle pour 1994 le 13 juillet 1995, étaient en situation de taxation d'office pour leur revenu global, ce qui autorisait le service, sans méconnaître les garanties visées à l'article L 57 du livre des procédures fiscales, à supprimer la possibilité de présenter des observations sur les notifications du 2 août 1999 tirant les conséquences de l'évaluation d'office sur leur revenu d'ensemble ; qu'en outre, aux termes de l'article L 54 du livre des procédures fiscales :  Les procédures de fixation des revenus catégoriels sont suivies entre l'administration et celui des époux titulaire des revenus. Ces procédures produisent directement effet pour la détermination du revenu global  ; qu'ainsi, à défaut de remise en cause de tout autre élément concourant à la détermination du revenu global imposable, les notifications de redressements des bénéfices non commerciaux adressées à chacun des contribuables le 21 mars 1996 intéressaient nécessairement en l'espèce le revenu global de ces derniers ; que dès lors, les lettres modèle 2120 relatives au revenu d'ensemble adressées le 2 août 1999 à chacun des époux ne l'ont été que pour leur information et n'avaient pas à leur proposer le dialogue, qui n'est requis que dans le cadre de la procédure de redressement contradictoire ; que, par suite, la circonstance que la mention de la faculté de présenter des observations ait été rayée dans lesdites notifications de redressements du 2 août 1999 est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition relative aux revenus des années 1993 et 1994 ; 

       Considérant enfin que M. et Mme -CASSAGNOU ne sauraient utilement invoquer les termes de l'instruction 5 J-3-91 du 24 avril 1991 et de la documentation administrative de base 5 J-3122 n° 23 du 15 mars 1995, qui ne contiennent que des recommandations à l'égard des agents des impôts et sont relatives à la procédure d'imposition ; 

       Considérant qu'au titre de l'année 1995, les requérants soutiennent avoir été privés de la possibilité de saisir la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'aux termes de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales en vigueur :  Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis (...) de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts (...)  ; qu'aux termes de l'article R. 59-1 du même livre :  Le contribuable dispose d'un délai de trente jours à compter de la réception de la réponse de l'administration à ses observations pour présenter la demande prévue au premier alinéa de l'article L.59.  ; qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme -CASSAGNOU ont accusé réception, le 5 août 1999, des réponses de l'administration aux observations qu'ils avaient formulées à l'encontre des notifications de redressements du 1er décembre 1998 relatives à leurs bénéfices non commerciaux de l'année 1995 ; que le délai de 30 jours étant un délai franc, il doit être fait abstraction pour son calcul, du jour du point de départ du délai et du jour de son échéance ; que le premier jour du délai est le 6 août, le jour de son échéance le 5 septembre, la demande étant encore recevable le 6 ; sachant que le 5 septembre 1999 était un dimanche, l'échéance est prolongée jusqu'au lendemain lundi 6, la demande restant alors recevable jusqu'au 7 septembre, date à laquelle l'administration reconnaît l'avoir reçue ; qu'au surplus, dès lors qu'ils allèguent sans être contestés avoir sollicité la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, par lettre en date du 3 septembre 1999, cette demande a été formée en temps utile, ayant été adressée à l'administration quatre jours avant l'expiration du délai ; que la demande de saisine n'était dès lors pas tardive ; que le refus du service d'en tenir compte vicie la procédure d'imposition de l'année 1995 en cause ; qu'il y a lieu d'accorder la décharge des impositions supplémentaires pour l'année 1995 correspondant aux redressements afférents à l'abattement AGA et aux recettes dudit exercice ;

       Considérant qu'au titre des années 1996 à 1997, il est soutenu que le service ayant retenu l'existence d'une société de fait entre les époux -CASSAGNOU, il devait adresser les documents de procédure à la société et non à chacun des deux associés, qu'il lui appartient de prouver avoir répondu aux observations formulées à réception des notifications de redressements du 13 août 1999, que la procédure d'évaluation d'office a été irrégulièrement retenue pour 1997 au motif que si le service retient l'existence de la société de fait, les époux n'ont pas à souscrire de déclaration professionnelle , alors que pour sa part, la société n'a reçu aucune mise en demeure d'en souscrire ;

       Considérant que s'il résulte de l'instruction que, au cours des opérations de vérification de comptabilité, l'administration a estimé être en présence d'une société de fait existant entre les intéressés, la circonstance que ni l'avis de vérification ni la notification des redressements n'ont été adressés à ladite société de fait est sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors qu'il est constant que M. et Mme -CASSAGNOU ont été destinataires, chacun en ce qui le concerne, de l'avis de vérification et des notifications de redressements ; qu'en effet, dans une société de fait, chacun de ses membres représente la société, de sorte que l'avis de vérification adressé à un seul des associés est opposable à tous les autres, et la notification de redressements du bénéfice social faite à un seul des associés est régulière, sans qu'il soit nécessaire préalablement de notifier le redressement à la société ; que, par suite, le moyen tiré par les requérants de l'irrégularité attachée au défaut de notification, à la société de fait, des pièces de procédure, doit être écarté ;

       Considérant que les requérants reprochent au service son absence de réponse aux observations qu'ils ont produites à réception des notifications de redressements, dont il est constant qu'elles ont été reçues le 16 août 1999 ; qu'au titre de 1996, le délai franc de 30 jours débutait le 17 août et s'achevait le 17 septembre, de sorte que les observations produites, que l'administration admet avoir reçues le 17 septembre, sans cependant démontrer qu'elles contenaient une acceptation des rappels, comme elle le soutient, n'étaient pas tardives ; que par suite, la procédure d'imposition de l'année 1996 est irrégulière et qu'il y a lieu d'accorder la décharge des impositions supplémentaires litigieuses ; qu'en revanche, le service n'était pas tenu de répondre aux observations présentées pour l'année 1997 à raison de la procédure d'évaluation d'office mise en oeuvre ; 

       Considérant que les époux -CASSAGNOU soutiennent enfin que la procédure d'évaluation d'office a été irrégulièrement retenue pour 1997 au motif que si le service retient l'existence de la société de fait, celle-ci n'a reçu aucune mise en demeure d'en souscrire ; qu'ainsi qu'il vient d'être dit, les pièces de procédure peuvent à bon droit être adressées à chacun des membres d'une société de fait, sans vicier la procédure suivie à l'égard de ladite société ; que c'est par suite à bon droit que l'administration a adressé à chacun des époux -CASSAGNOU des mises en demeure d'avoir à souscrire les déclarations modèle 2035, et pouvait ensuite procéder à une évaluation d'office faute de dépôt de celles-ci ;

       Considérant que les requérants ne contestent pas la procédure d'imposition retenue au titre de l'année 1998 ;

       Considérant que les requérants estiment l'ensemble des redressements mal motivés ; qu'aux termes de l'article R.57-1 du livre des procédures fiscales alors en vigueur :  La notification de redressement prévue par l'article L.57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé...  ; que le service a respecté ces prescriptions dans l'ensemble des notifications adressées aux intéressés, qu'elles soient relatives aux revenus professionnels ou au revenu d'ensemble ; 

       Sur le bien fondé des impositions :

       Considérant que les requérants soutiennent que  l'administration n'apporte pas la preuve de l'omission de recettes dans le cadre de la procédure de redressement contradictoire qui devait être suivie au titre de toutes les années redressées  ; que leur contestation du mode de détermination des recettes ne peut porter que sur les années 1995 à 1997, dès lors que les recettes des années 1993, 1994 et 1998 n'ont pas été modifiées ; 

       Considérant que le service ayant constaté l'existence d'une société de fait lors des opérations de contrôle sur place et en ayant tiré les conséquences pour l'imposition de la plus-value à long terme réalisée au titre de l'année 1996, il devait dès lors déterminer les résultats imposables selon les règles applicables aux sociétés relevant de l'article 8 du code général des impôts, et non rectifier séparément les bénéfices déclarés individuellement par chacun des requérants, alors même que le revenu imposable rectifié global déterminé selon les deux méthodes resterait inchangé ; qu'en effet, le revenu imposable de chacun des associés diffère selon la méthode mise en oeuvre ; que par suite, les impositions consécutives aux rappels notifiés au titre des années 1996 et 1997 ayant été à tort déterminées individuellement au nom de chacun des associés, ainsi que les parties en ont été informées par le moyen d'ordre public qui leur a été communiqué en date du 25 juin 2010, doivent faire l'objet d'une décharge ; qu'il n'y a plus lieu en conséquence de se prononcer sur le moyen relatif au défaut de preuve des omissions de recettes ;

       Sur les pénalités :

       Considérant que suite à la décharge des droits rappelés au titre des années 1995 à 1997, les pénalités correspondantes suivent le même sort et seront intégralement déchargées ; que l'administration ayant prononcé le dégrèvement d'une fraction de 40 % de la pénalité appliquée au titre de 1998, il n'y a plus lieu de statuer sur le moyen soulevé ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme -CASSAGNOU sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a intégralement rejeté leur demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 12 855 euros en ce qui concerne la pénalité appliquée aux droits mis en recouvrement au titre de l'année 1998 au nom de M. et Mme -CASSAGNOU, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de leur requête.

Article 2 : La base de l'impôt sur le revenu assigné à M. et Mme -CASSAGNOU au titre de l'année 1995, est réduite de la somme de 90 333 F. Il sera fait application de l'abattement AGA d'un montant de 30 048 F. La base de l'impôt sur le revenu qui leur a été assigné au titre de l'année 1996 est réduite d'une somme de 163 950 F au titre des bénéfices non commerciaux de M.  et d'une somme de 154 440 F au titre des bénéfices non commerciaux de Mme -CASSAGNOU. La base de l'impôt sur le revenu qui leur a été assigné au titre de l'année 1997 est réduite d'une somme de 51 870 F au titre des bénéfices non commerciaux de M.  et d'une somme de 60 910 F au titre des bénéfices non commerciaux de Mme -CASSAGNOU. L'abattement AGA sera rétabli pour les années 1996 et 1997.

Article 3 : M. et Mme -CASSAGNOU sont déchargés des droits et pénalités correspondant à la réduction des bases désignée à l'article 2. 

Article 4 : Le jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 26 octobre 2006 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme -CASSAGNOU est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme -CASSAGNOU et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA00085