Vu la requête, enregistrée le 10 octobre 2008, présentée pour la SOCIETE PHOCEENNE INDUSTRIELLE D'ELECTRICITE (PHINELEC), dont le siège est 99 rue de Lyon à Marseille (13015), par Me Charpentier ; la SOCIETE PHINELEC demande à la cour :

        1°) de réformer le jugement n° 0301051 en date du 4 août 2008 en ce que le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes reconventionnelles et l'a condamnée à verser à l'OPAC de Paris la somme de 98 518, 31 euros au titre de la différence entre le montant de la soumission de la société et le prix des marchés qu'elle a passés ultérieurement avec d'autres entreprises ; 

        2°) de dire que la résiliation, intervenue le 14 janvier 2002, des marchés n° 1998/M0294, 1998/M0296 et 1998/M0297 conclus selon la lettre d'engagement du 

22 mai 1998 est non justifiée, non motivée et abusive ; 

        3°) de condamner l'OPAC de Paris lui verser : la somme de 17 083, 04 euros outre les intérêts à compter de la demande du 4 mars 2004 au titre des pénalités indûment retenues par l'OPAC avec capitalisation des intérêts, la somme de 209 030, 83 euros outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 5 août 2002 avec capitalisation des intérêts, la somme totale de 61 422, 65 euros outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 

5 août 2002 avec capitalisation des intérêts, la somme de 29 041, 18 euros outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 5 août 2002 avec  capitalisation des intérêts, la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résiliation abusive des marchés n° 1998/M0294, 1998/M0296 et 1998/M0297 conclus selon lettre d'engagement du 

22 mai 1998 ;

        4°) de mettre à la charge de l'OPAC de Paris à son profit la somme de 20 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        .........................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code des marchés publics ;

        Vu le décret n° 77-699 du 27 mai 1977 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services ;

        Vu le code de justice administrative ; 

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 mai 2010 :

        - le rapport de M. Piot, rapporteur, 

        - les conclusions de Mme Dely, rapporteur public,

        - et les observations de Me Charpentier, représentant la SELARL Amaris Conseils, pour la SOCIETE PHOCEENNE INDUSTRIELLE D'ELECTRICITE (PHINELEC) et de 

Me Genon-Catalot pour Paris Habitat-OPH ;

        Considérant que la SOCIETE PHOCEENNE INDUSTRIELLE D'ELECTRICITE (PHINELEC) a, le 1er octobre 1998, conclu avec l'office public d'aménagement et de construction de Paris (OPAC de Paris) devenu Paris Habitat-OPH trois contrats de fournitures courantes et de services d'une durée de cinq ans portant sur l'entretien et le remplacement partiel de chaudières individuelles à gaz, régis par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG FCS) et un cahier des clauses administratives particulières, et dont le mode de facturation a été précisé par une lettre du 27 novembre 1998 ; que, par un courrier en date du 14 janvier 2002, l'OPAC de Paris a résilié les trois contrats aux torts du titulaire, à compter du 15 février 2002, au motif qu'il ne s'était pas acquitté correctement de ses obligations ; que ledit office a, le 23 janvier 2003, demandé au Tribunal administratif de Paris de condamner la SOCIETE PHINELEC  à lui verser la somme de 353 401, 44 euros, majorée des intérêts au taux légal, en remboursement des sommes réglées par avance correspondant à des prestations non effectuées à la date à laquelle la résiliation des trois marchés a pris effet, et la somme de 98 518, 31 euros, majorée des intérêts au taux légal à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices consécutifs à cette résiliation ; qu'en cours d'instance, la SOCIETE PHINELEC a demandé, à titre reconventionnel, de condamner l'OPAC de Paris à lui payer différentes sommes correspondant à des prestations non réglées et à lui verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé la résiliation desdits contrats qu'elle estimait abusive ; que ladite société demande à la cour de réformer le jugement en date du 4 août 2008 dudit tribunal administratif rejetant ses demandes reconventionnelles et en tant qu'il l'a condamné à verser à l'OPAC de Paris la somme de 98 518, 31 euros au titre de la différence entre le montant de la soumission de la SOCIETE PHINELEC  et le prix des marchés qu'elle a passés ultérieurement avec d'autres entreprises , de dire que la résiliation, intervenue le 14 janvier 2002, des marchés litigieux est non justifiée, non motivée et abusive, enfin, de condamner l'OPAC de Paris lui verser les sommes de 

17 083, 04 euros avec les intérêts capitalisés au titre des pénalités indûment retenues par l'OPAC de Paris, de 209 030, 83 euros avec les intérêts capitalisés, de 61 422, 65 euros avec les intérêts capitalisés, de 29 041, 18 euros avec les intérêts capitalisés et la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résiliation abusive des marchés litigieux ; 

        Sur la résiliation des marchés :

        En ce qui concerne la régularité de la résiliation :

        Considérant qu'aux termes de l'article 28 du CCAG FCS applicable aux trois contrats litigieux :  1. Le marché peut, selon les modalités prévues au 2 ci-dessous, être résilié aux torts du titulaire sans que celui-ci puisse prétendre à indemnité et, le cas échéant, avec exécution des prestations à ses frais et risques comme il est dit à l'article 32 : (...) Lorsque le titulaire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais prévus ; 2. La décision de résiliation, dans un des cas prévus au 1 ci-dessus, ne peut intervenir qu'après que le titulaire a été informé de la sanction envisagée et invité à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. En outre, dans les cas prévus aux c, d, f, l et m dudit 1, une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse  ; et qu'aux termes de l'article 12 du cahier des clauses administratives particulières de ces trois contrats :  L'OPAC se réserve le droit de procéder à la résiliation du marché sans mise en demeure préalable, quelle qu'en soit la cause  ; que l'article 13 du CCAP stipule expressément que l'article 12 déroge à l'article 28 du CCAG ; 

        Considérant qu'il résulte de ces stipulations combinées que la résiliation des contrats par l'OPAC de Paris aux torts de la SOCIETE PHINELEC ne pouvait intervenir qu'après que celle-ci eût été informée de la sanction envisagée et invitée à présenter ses observations dans un délai de quinze jours ; qu'en revanche, l'OPAC de Paris n'était pas tenu de lui adresser une mise en demeure assortie d'un délai d'exécution ;

        Considérant que, contrairement à ce que soutient la société requérante, il résulte de l'instruction que, par quatre lettres portant mises en demeure en date des 14 et 19 novembre, 

21 et 31 décembre 2001, l'OPAC de Paris a informé la SOCIETE PHINELEC de ce qu'elle envisageait la résiliation des contrats en cause pour des motifs expressément précisés et faisant état notamment de plaintes de locataires, et l'a convoquée pour examiner les mesures de nature à remédier aux manquements constatés à ses obligations contractuelles ; que la résiliation des contrats lui a été notifiée par une lettre du 14 janvier 2002 suffisamment circonstanciée ; que, dès lors, la SOCIETE PHINELEC n'est pas fondée à soutenir que lesdits courriers n'auraient pas été suffisamment motivés et de ce qu'elle n'aurait pas eu le temps suffisant de répondre ; que, par suite, la résiliation n'est entachée d'aucune irrégularité ; 

        En ce qui concerne le bien-fondé de la résiliation :

        Considérant que la SOCIETE PHINELEC se borne à soutenir que la résiliation des trois marchés est abusive sans apporter en appel d'éléments plus probants qu'en premier instance ; que, par suite ; il y a lieu pour la cour rejeter sur ce point ses conclusions par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges ; que, par suite, c'est à juste titre que les contrats litigieux ont été résiliés aux torts de la société requérante ;

        Sur les conclusions indemnitaires de l'OPAC :

        Considérant qu'aux termes de l'article 30 du CCAG FCS :  1. Le marché résilié est liquidé en tenant compte, d'une part, des prestations terminées et admises et, d'autre part, des prestations en cours d'exécution dont la personne responsable du marché accepte l'achèvement  ; et qu'aux termes de l'article 32 dudit CCAG :  1. Il peut être pourvu, par la personne publique, à l'exécution de la fourniture ou du service aux frais et risques du titulaire soit en cas d'inexécution par ce dernier d'une prestation qui, par sa nature, ne peut souffrir aucun retard, soit si la résiliation du marché prononcée en vertu de l'article 28 prévoit cette mesure. 2. S'il n'est pas possible à la personne publique de se procurer, dans des conditions qui lui conviennent, des prestations exactement conformes à celles dont l'exécution est prévue au marché, elle peut y substituer des prestations équivalentes. 4. L'augmentation des dépenses, par rapport aux prix du marché, résultant de l'exécution des prestations aux frais et risques du titulaire est à sa charge. La diminution des dépenses ne lui profite pas  ;

        Considérant que, si la société requérante soutient que sa condamnation au paiement d'une somme de 98 518, 31 euros à titre de dommages et intérêts au titre des marchés passés par l'OPAC avec d'autres entreprises à la suite de la résiliation des marchés conclus avec elle n'est justifiée par aucune pièce de paiement par l'OPAC de Paris desdites entreprises, il résulte de l'instruction et notamment des onze marchés négociés par l'OPAC de Paris entre le 15 février et le 31 mai 2002 avec lesdites entreprises et il n'est pas sérieusement contesté que l'office a dû pourvoir dans l'urgence à l'entretien et au dépannage des chaudières individuelles à gaz, prestations auxquelles la sécurité des équipements ne permettait pas de surseoir et qui n'étaient pas substantiellement différentes de celles dont l'exécution était prévue par les contrats résiliés ; que la société PHINELEC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, sur ce point, par le jugement attaqué, le tribunal administratif l'a condamnée à payer à l'OPAC de Paris une somme de 98 518, 31 euros ;

        Sur les conclusions indemnitaires de la SOCIETE PHINELEC :

        En ce qui concerne le préjudice résultant de la résiliation à ses torts des marchés :

        Considérant qu'en application des stipulations précitées de l'article 28 du CCAG FCS, et eu égard à ce qui vient d'être dit, la SOCIETE PHINELEC ne peut prétendre à aucune indemnité du fait de la résiliation des trois marchés dont elle était titulaire ; que, dès lors, ses conclusions tendant à la condamnation de l'OPAC de Paris à lui payer une somme de 200 000 euros, au demeurant non justifiée, au titre du fait de la résiliation abusive desdits marchés ne peuvent qu'être rejetées ;

        En ce qui concerne les pénalités de retard : 

        Considérant que, s'agissant des pénalités de retard que la société requérant prétend indûment retenues par l'OPAC de Paris pour un montant de 17 083, 04 euros, elle soutient que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, elles ne concernaient nullement la résiliation des marchés litigieux et avaient pour origine les mandatements des 4 décembre 2001 et 26 janvier 2002 correspondant à des prestations et à des factures antérieures à la résiliation ; que cette circonstance est sans incidence sur la solution du litige dès lors qu'il résulte de l'instruction que leur montant, leur nature et l'indication des interventions tardives pour lesquelles elles ont été appliquées ont été exposés et détaillés sur les factures répertoriées dans les mandatements dont la société requérante fait état et qu'elles ne sont pas en elles-mêmes contestées ; 

        En ce qui concerne les prestations P3 :

        Considérant que si la société requérante fait valoir que les prestations P3 concernant le remplacement de pièces et s'élevant à la somme de 25 838, 25 euros n'étaient pas forfaitaires et faisaient l'objet de bulletins de visite qu'elle verse pour partie aux débats, elle n'apporte pas d'éléments suffisants à eux seuls pour justifier de la réalité de ses interventions ; qu'il s'agit d'échantillons qu'ils ne peuvent prouver que la réalité des interventions qu'ils visent mais pas de l'ensemble des prestations réalisées à ce titre ; qu'ainsi, elle ne démontre pas que les factures afférentes auxdites prestations n'auraient pas été payées ; 

        En ce qui concerne les prestations P2 :

        Considérant que, si s'agissant des prestations P2 relatives aux visites de contrôle correctives dont elle demande le paiement pour un montant de 138 659, 38 euros, elle soutient qu'elle justifie les avoir effectuées en produisant l'ensemble des bulletins de visites détaillés, toutefois, et pour les mêmes motifs que précédemment, les documents qu'elle produit sont dépourvus de valeur probante ; 

        En ce qui concerne les prestations P2 en l'absence de l'occupant du logement :

        Considérant que, s'agissant des prestations P2 en l'absence de l'occupant du logement, pour un montant de 44 533, 20 euros, elle produit en appel un échantillon de bulletins de visite qu'elle prétend être représentatif et de nature à justifier lesdites factures ; que, toutefois, un tel document est insuffisant pour établir la réalité des prestations dont s'agit ;

        En ce qui concerne les  prestations effectuées entre le 1er janvier et le 15 février 2002 :

        Considérant que la société requérante fait valoir qu'il lui reste dû une somme d'un montant de 61 422, 65 euros résultant des dépannages qu'elle a continué à exécuter jusqu'à la fin de la période de chauffe après la résiliation des contrats et qu'elle justifie de la réalité des prestations réalisées par la production d'une lettre en date du 6 mai 2002 de l'office indiquant que lesdites prestations lui seront réglées ; qu'il ressort toutefois des termes même de ladite lettre que l'office n'avait donné son accord pour lui payer les dépannages effectués entre ces deux dates, qu'à condition que lui soient transmises les factures desdites prestations ; que, dès lors que lesdites factures n'ont jamais été produites, la société requérante ne peut valablement en demander le paiement ; 

        En ce qui concerne les prestations supplémentaires relatives aux VMC :

        Considérant que, si la SOCIETE PHINELEC fait valoir que les équipements supplémentaires qu'elle a dû installer du fait de la modification des modalités de surveillance des VMC imposée par l'OPAC de Paris a représenté un surcoût de 29 041, 18 euros dont elle demande le remboursement, il ressort de l'instruction que la société requérante a refusé de souscrire les avenants que l'OPAC de Paris lui a soumis et qu'au demeurant, elle ne justifie nullement de la réalité de ces  prestations ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE PHINELEC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes reconventionnelles et l'a condamnée à verser à l'OPAC de Paris la somme de 98 518, 31 euros correspondant à la différence entre le montant de la soumission de la société et le prix des marchés qu'elle a passés ultérieurement avec d'autres entreprises ;

        Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de Paris Habitat-OPH, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SOCIETE PHINELEC demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SOCIETE PHINELEC une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par Paris Habitat-OPH et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SOCIETE PHINELEC est rejetée.

Article 2 : La SOCIETE PHINELEC versera à Paris Habitat-OPH une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 08PA05131