Vu la requête, enregistrée le 8 janvier 2008, présentée pour M. et Mme Emile A, demeurant ...), par Me Orbillot ; 

      M. et Mme A demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0621681 du 4 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 septembre 2010 :

      - le rapport de Mme Menasseyre, premier conseiller ;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que M. A, gérant et détenteur de 40 % du capital social de la SARL Bourgue, et son épouse, détentrice de 10 % du capital social ont cédé, le 31 juillet 2001, les 1 000 parts sociales qu'ils détenaient moyennant la somme de 121 959 euros ; que le produit de cette cession a été imposé, conformément aux déclarations des intéressés, dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières ; qu'ils ont par la suite, en août 2001, reçu deux chèques tirés sur le compte de la société, d'un montant de 79 273,49 et 19 818,37 euros, ramenés après arrêté des comptes et connaissance des résultats sociaux à la somme de 93 756 euros ; qu'estimant que cette somme avait le caractère d'un dividende ouvrant droit à l'avoir fiscal, ils ont déclaré cette somme dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, et ont été imposés conformément à leurs déclarations ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la SARL Bourgue, l'administration a estimé que ces distributions ne résultaient pas d'une décision régulière des organes compétents de la société, et a remis en cause en conséquence l'utilisation de l'avoir fiscal en résultant en paiement de l'impôt tout en le retranchant de la base imposable de M. et Mme A ; que ces derniers relèvent appel du jugement du 4 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes , après avoir jugé qu'il n'y avait plus lieu de statuer à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance, a rejeté le surplus de leur demande en décharge  des cotisations à l'impôt des impositions et pénalités contestées, avec toutes conséquences de droit, mises à leur charge au titre de l'année 2001  ;

      Considérant que M. et Mme A, qui ne prétendent plus au bénéfice de l'avoir fiscal initialement attaché à la somme de 93 756 euros qu'ils ont perçue font valoir, à l'appui de leurs prétentions, que c'est à tort que cette somme, qui présentait en fait, selon eux, le caractère d'un complément de prix, a été imposée, conformément à leur déclaration, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, et non dans celle des plus-values ; 

      Considérant qu'aux termes de l'article 150-0 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige :  I. - 1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que de l'article 150 A bis, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement ou par personne interposée, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l'article 118 et aux 6° et 7° de l'article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 50 000 F par an. (...) 2. Le complément de prix reçu par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux par laquelle le cessionnaire s'engage à verser au cédant un complément de prix exclusivement déterminé en fonction d'une indexation en relation directe avec l'activité de la société dont les titres sont l'objet du contrat, est imposable au titre de l'année au cours de laquelle il est reçu, quel que soit le montant des cessions au cours de cette année. (...)  ; 

      Considérant, en premier lieu, que les requérants ont, dans la déclaration qu'ils ont souscrite, indiqué que les sommes en cause devaient être rattachées à la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que, même si l'administration a remis en cause l'avoir fiscal attaché aux sommes initialement qualifiées par les contribuables de dividendes, elle doit être regardée comme ayant, s'agissant du rattachement catégoriel, établi l'imposition d'après les bases indiquées dans la déclaration ; qu'il en résulte que M. et Mme A supportent, en application des dispositions de l'article R 194-1 du livre des procédures fiscales, la charge de la prouver le caractère erroné de ce rattachement ; 

      Considérant, en deuxième lieu, que la qualification catégorielle ne saurait dépendre du respect, par les requérants, de leurs obligations déclaratives, mais est seulement liée à la nature même des sommes en cause ; qu'ainsi la circonstance que ces sommes ont initialement été déclarées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, et n'ont pas été déclarées en tant que plus-values ne saurait priver les requérants de la faculté de démontrer devant le juge de l'impôt le caractère erroné de leur qualification initiale ; 

      Considérant que, pour justifier de ce que les sommes en cause seraient constitutives d'un complément de prix, M. et Mme A produisent un acte  général  de cession des titres de la SARL Bourgue, daté du 31 juillet 2001 mais non enregistré, qui mentionne un prix de cession de 1 600 000 F, payable immédiatement, et un complément de prix égal au montant des capitaux propres inscrits au bilan de l'exercice clos le 31 juillet 2001, minoré du montant des capitaux propres inscrit au bilan de l'exercice clos en 2000 ; qu'ils produisent également, pour la première fois en appel, un acte de cession de parts sociales, daté du 31 juillet 2001, enregistré le 29 août 2001, et mentionnant, pour chacun des vendeurs, un prix de cession payé comptant, et un complément de prix déterminé selon les modalités susexposées ; qu'enfin, ils produisent un jugement du Tribunal de grande instance de Draguignan, qui a rejeté l'action intentée par les acquéreurs en vue du remboursement des  dividendes  en cause en indiquant :  sous le couvert de la répétition du dividende par la société, les associés sur le même fondement et non les conventions liant les associés voudraient faire annuler la dette de complément de prix  ou encore :  l'ancien gérant (...) n'ignorait pas qu'il s'agissait du paiement du complément de prix  ; qu'ils apportent, ce faisant, la preuve de ce que la somme qu'ils ont perçue en août 2001, bien que initialement, et irrégulièrement présentée comme un dividende ouvrant droit à avoir fiscal versé par la société correspond bien au complément de prix mentionné sur ces documents, qui leur était dû par les acquéreurs des parts sociales ; qu'elle devait donc être imposée dans la catégorie des plus-values ;

      Considérant qu'en l'absence de demande de substitution de base légale, les requérants sont fondés, dans la limite du quantum de leur réclamation, à demander que leurs bases imposables soient réduites de la somme de 93 756 euros, correspondant aux montants imposés dans une catégorie erronée ; qu'il ressort de la lecture de l'avis d'imposition joint par les requérants à leur réclamation que la portée de cette réduction ne saurait excéder la somme de 29 085 euros, qui correspond au quantum des impositions contestées devant le directeur des services fiscaux ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté le surplus de leur demande et à prétendre à la réduction d'impôt susexposée ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : L'article 2 du jugement du 4 décembre 2007 du Tribunal administratif de Nîmes est annulé.

Article 2 : La base de l'impôt sur le revenu assignée à M. et Mme A au titre de l'année 2001 est réduite d'une somme de 93 756 euros.

Article 3 : M. et Mme A sont déchargés, dans la limite de 29 085 euros, des droits et majorations correspondant à la réduction de base d'imposition définie à l'article 2.

Article 4 : L'Etat versera à M. et Mme A une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Emile A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

      Copie en sera adressée à Me Orbillot et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 08MA00072