Vu la requête, enregistrée à la Cour le 5 août 2011, présentée pour le PREFET DU RHONE ;

       Le PREFET DU RHONE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1102668, du 28 juin 2011, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a annulé ses décisions du 3 janvier 2011 par lesquelles il a refusé à M. Ram Armand Comlan A la délivrance d'un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et a fixé la destination de cette mesure de police, lui a enjoint de délivrer à M. Ram Armand Comlan A une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " dans le délai de deux mois à compter de la notification dudit jugement, et a mis à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros, à verser au conseil de M. Ram Armand Comlan A, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       2°) de rejeter les conclusions présentées par M. Ram Armand Comlan A devant le Tribunal administratif de Lyon ;

       3°) de mettre à la charge de M. Ram Armand Comlan A la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient, en premier lieu, que la décision de refus de séjour ne fait pas, par elle-même, obligation à M. Ram Armand Comlan A de quitter le territoire français et n'a ni pour objet ni pour effet de séparer les enfants de leurs parents ; que les premiers juges ont donc commis une erreur de droit et une erreur manifeste d'appréciation en annulant, pour violation du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant, le refus de séjour ; en second lieu, que si M. Ram Armand Comlan A est le père d'un enfant français, il ne contribue ni à son entretien, ni à son éducation depuis sa naissance ; que si l'épouse de l'intéressé déclare être mère d'un enfant français, ni la nationalité française de l'enfant en question, ni l'exercice du droit de visite par le père, ni la participation à l'entretien et à l'éducation de l'enfant par ce dernier, ne sont établis ; qu'il n'existe donc aucun obstacle à la reconstitution de la cellule familiale de M. Ram Armand Comlan A dans son pays d'origine ; que, par ailleurs, si son épouse veut rester en France avec ses enfants, M. Ram Armand Comlan A entre dans une catégorie d'étrangers qui ouvre droit au regroupement familial ; que la décision de refus de séjour n'a donc pas méconnu les stipulations du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré à la Cour le 18 octobre 2011, présenté pour M. Ram Armand Comlan A, domicilié ..., qui demande à la Cour de rejeter la requête du PREFET DU RHONE et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 300 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient qu'il est le père d'une enfant française née en France le 9 mai 2010 et qu'il contribue à son entretien et à son éducation depuis sa naissance ; qu'il est le père d'une seconde enfant née en France le 23 décembre 2010, issue de sa relation avec son épouse qui est également mère d'une enfant française et titulaire d'un carte de résident, et avec qui il partage une communauté de vie ; qu'il est dans l'impossibilité de pouvoir bénéficier de la procédure de regroupement familial compte tenu de l'insuffisance des revenus de son épouse ; que, même si les revenus de son épouse augmentent, la mise en oeuvre d'une procédure de regroupement familial se traduira par une séparation du couple pendant une longue période ; que, par suite, le PREFET DU RHONE, en refusant de lui délivrer un titre de séjour, a commis une erreur manifeste dans l'appréciation de sa situation personnelle et a méconnu les dispositions du 6° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les stipulations du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant et celles de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que la décision l'obligeant à quitter le territoire français est illégale compte tenu de l'illégalité de la décision de refus de titre de séjour qui la fonde ; que la mesure d'éloignement a méconnu les stipulations du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant et celles de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'en s'abstenant d'examiner la possibilité de prolonger éventuellement le délai de départ volontaire fixé à un mois, compte tenu de sa situation personnelle, ou de justifier de la durée retenue pour ce délai, alors, au demeurant, qu'il vit en France depuis plus de sept ans, qu'il est marié avec une personne titulaire d'une carte de résident et qu'il a des enfants à charge, le préfet a méconnu l'article 7 de la directive 2008/115/CE ; que l'obligation de quitter le territoire français, qui ne comporte pas de motivation propre, a méconnu l'article 7 de la directive 2008/115/CE ; que les dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile sont contraires à la directive du 16 décembre 2008 ; que la décision fixant le pays de destination est illégale compte tenu de l'illégalité de la décision de refus de titre de séjour et de la mesure d'éloignement qui la fondent ;

       Vu les pièces complémentaires, enregistrées à la Cour le 30 mars 2012, produites pour M. Ram Armand Comlan A ; 

       Vu la décision du 4 novembre 2011, par laquelle le bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Lyon (section administrative d'appel) a accordé le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale à M. Ram Armand Comlan A ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989, signée par la France le 26 janvier 1990 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 avril 2012 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public,

       - et les observations de Me Robin, avocat de M. A ;

       Sur les conclusions du PREFET DU RHONE à fins d'annulation :

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. Ram Armand Comlan A, de nationalité béninoise, est entré en France le 21 septembre 2003 afin de poursuivre des études et a obtenu un titre de séjour portant la mention " étudiant " valable du 29 octobre 2003 au 15 octobre 2004, qui a été régulièrement renouvelé jusqu'au 15 octobre 2007 ; que, par décisions du 17 juillet 2008, le préfet du Nord a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français et a fixé le pays de destination ; que la légalité de la décision de refus de séjour a été confirmée par un jugement rendu le 11 mars 2009 par le tribunal administratif de Lille et que l'obligation de quitter le territoire français et la décision fixant le pays de renvoi sont devenues définitives à défaut d'avoir été contestées dans le délai de recours contentieux ; que M. Ram Armand Comlan A a reconnu le 20 mai 2010 une enfant née en France le 9 mai 2010 ; que, par demande du 3 septembre 2010, il a sollicité auprès du PREFET DU RHONE, par l'intermédiaire de son avocat, la délivrance d'une carte de séjour temporaire en qualité de parent d'enfant français ; qu'il a épousé le 4 décembre 2010 une ressortissante ivoirienne qui est la mère d'une enfant française et titulaire d'un carte de résident valable jusqu'au 8 janvier 2021, et avec qui il partage une communauté de vie ; qu'une enfant est née de leur union le 23 décembre 2010 ; que, par décisions du 3 janvier 2011, le PREFET DU RHONE a rejeté la demande de titre présentée par M. Ram Armand Comlan A, a fait obligation à ce dernier de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et a fixé le pays de destination de cette mesure de police ; que le préfet fait appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Lyon a annulé sa décision du 3 janvier 2011 refusant à M. Ram Armand Comlan A la délivrance d'un titre de séjour au motif qu'elle méconnaissait les stipulations du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant et, par voie de conséquence, ses décisions du même jour faisant obligation à M. Ram Armand Comlan A de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et fixant le pays de destination ;

       Considérant qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait (...) des tribunaux, des autorités administratives (...), l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ;

       Considérant que le Tribunal administratif de Lyon, après avoir rappelé que M. Ram Armand Comlan A et sa famille vivaient sous le même toit, que chacun des conjoints était parent d'un enfant français, que M. Ram Armand Comlan A avait engagé des démarches afin de pouvoir exercer l'autorité parentale sur sa fille française et que Mme A, qui n'était pas de nationalité béninoise, n'avait pas vocation à quitter le territoire en emmenant son enfant français, en a déduit que l'enfant qu'avait eu le couple A serait nécessairement séparé de son père si sa mère restait en France et de sa mère s'il devait suivre son père dans le pays d'origine de ce dernier et que, par conséquent, eu égard à l'impossibilité de maintenir l'unité familiale, la décision de refus de séjour méconnaissait les stipulations du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       Considérant, toutefois, que, si M. Ram Armand Comlan A est père d'une enfant résidant dans le Nord de la France, il ne vit pas avec celle-ci et ne justifie pas de contacts réguliers avec elle ; que la séparation d'avec l'enfant qu'il a eu avec son épouse sera temporaire dans l'attente d'un regroupement familial ; que, dès lors, le refus de délivrance d'un titre de séjour opposé à M. Ram Armand Comlan A de quitter le territoire français n'a pas méconnu les stipulations du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention internationale sur les droits de l'enfant ;

       Considérant que c'est à tort que le Tribunal administratif a annulé la décision du 3 janvier 2011 refusant à M. Ram Armand Comlan A la délivrance d'un titre de séjour au motif qu'elle méconnaissait les stipulations du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant et, par voie de conséquence, les décisions du même jour faisant obligation à M. Ram Armand Comlan A de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et fixant le pays de destination ; qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. Ram Armand Comlan A, tant devant le Tribunal administratif de Lyon que devant la Cour ;

       Sur la décision de refus de délivrance de titre de séjour :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-11 du  code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa version en vigueur à la date de la décision contestée : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 6° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à la condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée ; (...) " ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. Ram Armand Comlan A est père d'une enfant née en France le 9 mai 2010 et qu'il a reconnue le 20 mai 2010 ; que, à supposer même que cette enfant soit Française, il ne vit pas avec elle et la production de tickets de caisse relatifs à des vêtements pour enfant achetés en mai 2010 et de copies de trois " mandats cash ", chacun d'un montant de 100 euros, adressés à la mère de l'enfant en juin, juillet et septembre 2010 et qui ont été refusés, si elle établit une tentative de contribution de l'intéressé aux frais d'entretien dudit enfant, ne permet pas d'établir qu'il entretient des contacts réguliers avec cette dernière ; que si M. Ram Armand Comlan A a déposé une requête auprès du juge aux affaires familiales afin d'obtenir un droit de visite et d'hébergement, la mère de l'enfant, dans sa réponse à cette requête, indique qu'il n'a vu sa fille que deux fois depuis sa naissance et qu'il s'y intéresse peu ; que, dans ces conditions, M. Ram Armand Comlan A n'est pas fondé à soutenir que la décision contestée a méconnu les dispositions du 6° de l'article  L. 313-11 du  code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. " ;

       Considérant que M. Ram Armand Comlan A fait valoir qu'il vit en France depuis septembre 2003, qu'il a épousé, le 4 décembre 2010, une ressortissante ivoirienne qui est la mère d'un enfant français et titulaire d'un carte de résident valable jusqu'au 8 janvier 2021, et avec qui il partage une communauté de vie, qu'un enfant est né de leur union le 23 décembre 2010, qu'il ne pourrait pas bénéficier de la procédure de regroupement familial compte tenu de l'insuffisance des revenus de son épouse et que, même si les revenus de son épouse augmentaient, la mise en oeuvre d'une procédure de regroupement familial se traduirait par une séparation du couple pendant une longue période ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier que M. Ram Armand Comlan A était en situation irrégulière sur le territoire français depuis octobre 2007 ; qu'à la date de la décision attaquée, sa relation avec son épouse était récente ; que si celle-ci était mère d'une enfant française née le 20 novembre 2006, il ne ressort pas des pièces du dossier que le père de cette enfant vivait en France, ni qu'il entretenait des contacts avec cette dernière ; qu'enfin, M. Ram Armand Comlan A et son épouse ne pouvaient pas ignorer, dès le début de leur relation, que leurs perspectives communes d'établissement en France étaient incertaines puisque M. Ram Armand Comlan A n'était pas autorisé à y séjourner et qu'il s'y était maintenu en dépit d'une décision lui faisant obligation de quitter le territoire ; qu'en mettant les autorités françaises devant le fait accompli de sa présence en France, M. Ram Armand Comlan A n'a acquis aucun droit au séjour ; que, par suite, en prenant la décision litigieuse à l'encontre de M. Ram Armand Comlan A, le PREFET DU RHONE n'a pas porté une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale par rapport aux buts poursuivis et n'a pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, pour les mêmes motifs, la décision en litige n'est pas entachée d'erreur manifeste dans l'appréciation de ses conséquences sur la vie personnelle de M. Ram Armand Comlan A ;

       Sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français :

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. Ram Armand Comlan A n'est pas fondé à exciper, au soutien de ses conclusions dirigées contre la décision, du 3 janvier 2011, lui faisant obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois, de l'illégalité de la décision du même jour refusant de lui délivrer un titre de séjour ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 7, relatif au " départ volontaire ", de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 : " 1. La décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4. Les États membres peuvent prévoir dans leur législation nationale que ce délai n'est accordé qu'à la suite d'une demande du ressortissant concerné d'un pays tiers. Dans ce cas, les États membres informent les ressortissants concernés de pays tiers de la possibilité de présenter une telle demande. / Le délai prévu au premier alinéa n'exclut pas la possibilité, pour les ressortissants concernés de pays tiers, de partir plus tôt. / 2. Si nécessaire, les États membres prolongent le délai de départ volontaire d'une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée de séjour, l'existence d'enfants scolarisés et d'autres liens familiaux et sociaux. / 3. Certaines obligations visant à éviter le risque de fuite, comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé, peuvent être imposées pendant le délai de départ volontaire. / 4. S'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours " ; que les dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne font pas obstacle à ce que l'autorité administrative prolonge, le cas échéant, le délai de départ volontaire d'une durée appropriée pour faire bénéficier les étrangers dont la situation particulière le nécessiterait de la prolongation prévue par le paragraphe 2 de l'article 7 de la directive ; que, dans ces conditions, les dispositions du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne sont pas manifestement incompatibles avec les objectifs des articles 7 et 8 de la directive du 16 décembre 2008 ;

       Considérant que l'obligation de quitter le territoire français contestée prévoit un délai d'un mois pour le départ volontaire de M. Ram Armand Comlan A ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que M. Ram Armand Comlan A ait fait état devant le PREFET DU RHONE, lors du dépôt de sa demande de délivrance de titre de séjour ou, à tout le moins, avant l'édiction de l'arrêté du 3 janvier 2011, de circonstances particulières, propres à justifier une prolongation de ce délai de départ volontaire ; que, par suite, M. Ram Armand Comlan A n'est pas fondé à soutenir que l'arrêté contesté est entaché d'un défaut d'examen préalable de sa situation et d'un défaut de motivation au regard des dispositions de l'article 7 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 ;

       Considérant que, pour les mêmes motifs que ceux énoncés précédemment dans le cadre de l'examen de la légalité du refus de titre de séjour, la décision du 3 janvier 2011 par laquelle le PREFET DU RHONE a fait obligation à M. Ram Armand Comlan A de quitter le territoire français n'a pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant que, comme il a été dit plus haut, si M. Ram Armand Comlan A est père d'une enfant résidant dans le Nord de la France, il ne vit pas avec celle-ci et ne justifie pas de contacts réguliers avec elle ; que la séparation d'avec l'enfant qu'il a eu avec son épouse sera temporaire dans l'attente d'un regroupement familial ; que, dès lors, l'obligation faite à M. Ram Armand Comlan A de quitter le territoire français n'a pas méconnu les stipulations du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention internationale sur les droits de l'enfant ;

       Sur la légalité de la décision désignant le pays de destination :

       Considérant que la décision de refus de délivrance de titre de séjour et la mesure d'éloignement n'étant pas illégales, M. Ram Armand Comlan A n'est pas fondé à invoquer, par la voie de l'exception, l'illégalité de ces décisions à l'encontre de la décision fixant le pays de destination ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le PREFET DU RHONE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a annulé ses décisions du 3 janvier 2011 par lesquelles il a refusé à M. Ram Armand Comlan A la délivrance d'un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et a fixé le pays de destination, et lui a enjoint de délivrer à M. Ram Armand Comlan A une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant, d'une part, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat une somme quelconque au titre de cet article ;

       Considérant, d'autre part, qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. Ram Armand Comlan A quelque somme que ce soit au profit de l'Etat, au titre des frais exposés par ce dernier et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1102668, rendu le 28 juin 2011 par le Tribunal administratif de Lyon, est annulé.

Article 2 : La demande de M. Ram Armand Comlan A présentée devant le Tribunal administratif de Lyon et ses conclusions d'appel sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions du PREFET DU RHONE tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au PREFET DU RHONE, à M. Ram Armand Comlan A et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

Délibéré après l'audience du 10 avril 2012 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. Montsec, président assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 24 avril 2012.

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N° 11LY01965