Vu la décision du Conseil d'Etat n° 311752 en date du 16 juin 2010, statuant sur le pourvoi du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, annulant l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Douai n° 06DA01759 du 30 octobre 2007 et renvoyant l'affaire à la Cour ;

      Vu la requête, enregistrée par télécopie le 27 décembre 2006 et régularisée le 28 décembre 2006 par la production de l'original au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Jacky A, demeurant ..., par Me Cosich, avocat ; M. et Mme A demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0503288 du 24 octobre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 1999, ainsi que des pénalités y afférentes ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du le rapport de M. Bertrand Boutou, premier conseiller, les conclusions de Mme Corinne Baes Honoré, rapporteur public et les parties présentes ou représentées ayant été invitées à présenter leurs les observations, Me Cosich, pour M. et Mme A ; 

      Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions contestées :

      En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en réponse à l'avis de vérification de comptabilité qui lui a été adressé le 9 septembre 2002, la société en nom collectif Paille-en-Queue, dont M. et Mme Jacky A sont associés et dont le siège social est à Saint-Denis de La Réunion, a informé l'administration fiscale que le service chargé de la tenue et de la conservation de sa comptabilité était situé à Paris ; qu'après que l'administration lui eut indiqué que la vérification de comptabilité ne pouvait avoir lieu en dehors de La Réunion et l'eut invitée à faire parvenir sa comptabilité dans ce département et à désigner la personne chargée de la représenter, la société a indiqué au vérificateur que son siège social à La Réunion n'était qu'une adresse de domiciliation dépourvue de locaux pour le recevoir, que pouvait seul le recevoir sur place le gérant d'une société tierce, qui n'avait pas les compétences techniques pour la représenter afin de mener un débat oral et contradictoire et que, si l'administration consignait des questions par écrit, il lui serait répondu par écrit ou par téléphone ; qu'après l'envoi de la comptabilité de la société Paille-en-Queue à La Réunion, le vérificateur, après avoir rappelé à cette société la possibilité de se faire assister par un conseil de son choix, a procédé aux opérations de vérification au siège de la société ; qu'à l'issue de ces opérations, M. et Mme A ont été assujettis à des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 1999, assortis de pénalités, résultant de la réintégration de diverses subventions dans les bénéfices de la société ; 

      Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales :  Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables  ; que ces dispositions ont pour conséquence que la vérification de comptabilité doit en principe se dérouler dans les locaux de l'entreprise vérifiée, en présence de personnes habilitées à la représenter, sauf dans le cas où l'administration, à la demande du contribuable, procède à cette vérification dans un lieu extérieur à l'entreprise, où se trouve la comptabilité ; que lorsqu'une entreprise, bien qu'invitée à le faire par l'administration, n'a pas désigné une personne chargée de la représenter pour suivre les opérations de contrôle, elle n'est pas fondée à soutenir qu'elle a été privée, du fait de l'absence d'une telle personne, d'un débat oral avec le vérificateur ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède et dès lors qu'il résulte de l'instruction que la société Paille-en-Queue n'avait pas donné suite à l'invitation qui lui avait été faite de désigner une personne pour la représenter, que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la société a été privée de la garantie d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur faute d'un  examen contradictoire de la comptabilité de l'entreprise vérifiée en présence de son représentant légal au lieu où elle se trouvait  ; que par suite, le moyen doit être écarté ; 

      En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition contestée :

      Considérant que la société Paille-en-Queue s'est vue attribuer par décision en date du 31 décembre 1998 des subventions en provenance du FEOGA et de l'ODEADOM, pour des montants respectifs de 5 625 000 francs et 1 690 000 francs, et une aide de la région s'élevant à 185 000 francs, octroyée par décision du 13 janvier 1999 ; que, pour opérer les redressements contestés, l'administration a considéré que l'absence de comptabilisation des subventions du FEOGA et de l'ODEADOM à l'actif de la société au titre de l'année 1998 a méconnu les dispositions des articles 38-2 et 42 septies du code général des impôts et que la variation d'actif net qui découle de la créance omise au bilan de clôture du premier exercice non prescrit constitue un profit imposable au titre de l'exercice clos en 1999 ; qu'elle a réintégré également au titre des créances acquises en 1999, le montant de la subvention de la région qui n'avait pas été comptabilisé ; que M. et Mme A soutiennent que l'administration ne peut prétendre imposer, au titre de 1999, des subventions qui, dès lors qu'elles ont été versées au cours de l'exercice clos en 2000, à la suite de la survenance des conditions suspensives auxquelles elles étaient soumises, ne pouvaient être considérées alors comme des créances acquises et certaines dans leur principe et leur montant ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts :  2 - Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt (...). L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés  ; que lorsque les bénéfices imposables d'un contribuable ont été déterminés en application de ces dispositions, les erreurs ou omissions qui entachent les écritures comptables retracées au bilan de clôture d'un exercice ou d'une année d'imposition et entraînent une sous-estimation ou une surestimation de l'actif net de l'entreprise peuvent, à l'initiative du contribuable qui les a involontairement commises, ou à celle de l'administration exerçant son droit de reprise, être réparées dans ce bilan ; que les mêmes erreurs ou omissions, s'il est établi qu'elles se retrouvent dans les écritures de bilan d'autres exercices, doivent y être symétriquement corrigées, dès lors qu'elles ne revêtent pas, pour le contribuable qui les invoque, un caractère délibéré et alors même que tout ou partie de ces exercices seraient couverts par la prescription prévue, notamment, aux articles L. 168 et L. 169 du livre des procédures fiscales ; 

      Considérant, en premier lieu, que la date d'attribution de la subvention est celle de son acquisition ; qu'elle s'entend de la date de la décision de l'organisme l'ayant attribuée qui rend l'octroi de la subvention certain, dans son principe et dans son montant ; qu'alors même que la décision d'attribution des subventions du FEOGA et de l'ODEADOM a été prise le 31 décembre 1998, il résulte de l'instruction que la créance correspondant aux subventions à recevoir ainsi attribuées ne figurait pas au bilan de clôture de l'exercice 1998 de la société ; que c'est dès lors à bon droit que, par application des principes sus-rappelés, l'administration a majoré l'actif du bilan du premier exercice non prescrit, soit l'exercice 1999, d'un montant correspondant à celui de ces subventions ; 

      Considérant, en second lieu, qu'il résulte des termes mêmes des conventions de financement conclues pour l'attribution et le versement des trois subventions en litige, que le versement desdites aides n'était assorti d'aucune condition suspensive ; que si ces conventions prévoyaient l'ajustement du montant définitif des aides au montant des investissements réalisés, de telles dispositions n'avaient pas pour effet de suspendre à la réalisation desdits investissements, l'attribution des subventions, acquises dans leur principe à la date de leur attribution, soit le 31 décembre 1998 pour les aides de l'ODEADOM et du FEOGA et le 13 janvier 1999 pour l'aide de la région ; que les clauses prévoyant le retrait des subventions en cas de non réalisation des projets concernés dans un certain délai avaient un caractère résolutoire et non suspensif ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les subventions du FEOGA, de l'ODEADOM et de la région Réunion n'ont acquis de caractère certain qu'au cours de l'exercice 2000, au moment du versement définitif des aides prévues ; que l'administration a pu, en revanche, à bon droit, les réintégrer au bénéfice imposable de l'exercice clos en 1999, au titre des créances acquises ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lille, par un jugement qui était suffisamment motivé, a rejeté leur demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demandent M. et Mme A au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; 

      DECIDE :

      Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jacky A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

      Copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal Nord.

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N°10DA00888