Vu la requête, enregistrée le 25 janvier 2008, présentée pour la SARL CARMORAL, dont le siège est Quai Arthur Rimbaud à Saint-Cyprien (66750), représentée par son gérant en exercice, par Me Fournie ; la SARL CARMORAL demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0405507 0405508 du 13 novembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution de 10 % à l'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes, qui lui sont réclamées au titre des exercices clos en 1999 et 2000, ainsi que des rappels de TVA et des pénalités y afférentes qui lui ont été assignés au titre de la période de janvier 1999 à décembre 2000 ;  

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme à évaluer au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ..............................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 octobre 2010,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL CARMORAL, qui exerçait, en location gérance, sous l'enseigne  La Tour Vermeille , une activité de débit de boissons et de vente de glaces à   Saint-Cyprien, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 1998 au 31 décembre 2000 ; qu'elle conteste les redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés ainsi que les rappels de TVA qui, à l'issue de ce contrôle, lui ont été notifiés au titre de la période vérifiée, après reconstitution de ses recettes ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.10 du livre des procédures fiscales, l'administration remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, dont les dispositions sont opposables à l'administration ; que le requérant soutient que la charte ne lui a pas été effectivement remise et que l'administration ne peut être réputée avoir apporté la preuve de sa remise, comme il lui incombe en tant qu'auteur des actes de procédure, en se bornant à affirmer en avoir joint un exemplaire dans l'envoi contenant l'avis de vérification, ce qui reporte sur le contribuable, le soin de faire les diligences nécessaires pour en obtenir communication ; qu'une telle pratique, qui relève de la preuve impossible du contenu d'un pli, serait contraire au principe d'effectivité des droits de la défense consacré par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;

       Considérant que l'administration soutient que l'avis de vérification du 25 octobre 2001, reçu le 29 octobre, comportait la mention  + charte du contribuable  ; qu'il incombait dès lors au contribuable, qui ne conteste pas la présence de cette mention, d'en réclamer communication au cas où le pli n'aurait pas contenu la charte ; que la SOCIETE CARMORAL reconnaît n'avoir pas fait les diligences nécessaires pour la réclamer, et ne peut invoquer sa méconnaissance des procédures dès lors que l'avis de vérification signalait la faculté de se faire assister d'un conseil, ce que le gérant de la société a fait dans la mesure où les premières entrevues avec le vérificateur ont eu lieu au cabinet du conseil mandaté par la société ; qu'une telle dialectique de la preuve n'entrave nullement les droits de la défense et ne méconnaît pas ainsi leur effectivité ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme ayant satisfait aux obligations qui lui incombaient ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Concernant le rejet de la comptabilité :

       Considérant que le vérificateur a rejeté la comptabilité présentée au motif d'un décalage systématique entre la date mentionnée sur les tickets Z des recettes journalières et la date d'enregistrement des recettes correspondantes sur le brouillard de caisse, de l'absence de certains rouleaux de tickets Z, d'achats revendus parfois négatifs pour certains produits, d'apports personnels partiellement inexpliqués, et de la reconnaissance par MM.  père et fils   (celui-ci gérant de la société) d'une minoration des recettes  d'environ 10 % depuis 1991  dans des procès-verbaux d'audition établis au mois d'avril 2001 dans le cadre d'une information ouverte contre l'un des fournisseurs de la société requérante, transmis par le Parquet de Perpignan et adressés au gérant dans la lettre de réponse aux observations du contribuable ; 

       Considérant que les procès-verbaux d'audition de MM.  père et fils mentionnent expressément des minorations de recettes de l'ordre de 200 000 francs par an pour M.  père et 10 % des recettes réellement encaissées pour M.  fils, soit 400 000 francs pour les deux années en litige ; que ces procès-verbaux sont susceptibles de justifier le rejet de comptabilité de la société requérante dès lors que les minorations de recettes reconnues permettent de mettre en cause la régularité de l'enregistrement desdites recettes ;

       Considérant cependant que MM.  père et fils soutiennent que  l'aveu (leur) a été extorqué sous la menace d'un emprisonnement immédiat  ; qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a remis le 4 février 2002 au gérant qui l'a signé le 5 février, un compte rendu des entrevues réalisées, reprenant les renseignements fournis sur le fonctionnement de l'établissement et demandant au gérant d'y apporter les corrections ou modifications qui s'imposaient ; qu'aucune critique n'ayant été formulée par le gérant, notamment sur l'affectation des serveurs, le service a pu, à bon droit, tenir compte des informations figurant dans les   procès-verbaux et rejeter la comptabilité, dépourvue de valeur probante du fait des prélèvements reconnus ;

       Considérant que la circonstance que les coefficients achats HT/chiffre d'affaires HT déclarés par la société soient de 3.08 et 3.25, supérieurs à ceux de 2.77, 2.65 et 2.81 déterminés au titre des exercices précédents 1993, 1994 et 1995 par la Commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires (CDI), n'est pas de nature à justifier du caractère régulier et probant de la comptabilité vérifiée ;

       Concernant la reconstitution des recettes :

       Considérant que les impositions litigieuses ayant été mises en recouvrement conformément à l'avis de la Commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires du 24 janvier 2003 et la comptabilité de la SARL CARMORAL ayant été, comme il a été dit ci-dessus, à bon droit écartée par le service, il revient, en application des dispositions de l'article L.192 du livre des procédures fiscales, à la société requérante d'établir l'exagération des bases d'impositions retenues par le service ;

       Considérant que pour reconstituer les recettes boissons de la SARL CARMORAL, le vérificateur a procédé au dépouillement de toutes les factures d'achat de boissons auprès des différents fournisseurs ; que le montant global des achats, par catégories de boissons, a été corrigé en tenant compte des inventaires de stock, aucun stock d'entrée n'ayant été comptabilisé en 1999 ; que les achats n'étant pas revendus à l'unité, les doses à retenir ont été déterminées par catégorie de produit d'après les renseignements donnés par M.  dans la réponse à la demande de renseignements adressée par le service ; que les unités commercialisées, ventilées par moitiés entre le bar et la terrasse selon les indications de M.  ont été multipliées par les prix de vente correspondant, en tenant compte d'un prix au comptoir plus faible ; que, pour reconstituer les recettes glaces, le vérificateur a, après dépouillement des factures d'achat et détermination du nombre de boules par litre sur les indications donnés par M. , fixé le prix de la boule à 10 F et le prix des glaces individuelles à 20 F ; que, pour reconstituer les recettes sandwichs, le vérificateur a dépouillé toutes les factures d'achat des différentes catégories d'ingrédients nécessaires à l'élaboration des sandwichs ; 

       Considérant, en premier lieu, que si pour contester la reconstitution des recettes boissons, la SARL CARMORAL fait valoir qu'un dosage de 40 grammes aurait dû être retenu pour les chocolats chauds dès lors qu'ils seraient servis en théière, que le dosage de 8 cl retenu pour les boissons anisées par le vérificateur, au lieu de 12 cl revendiqué, est insuffisant pour tenir compte de la pratique usitée dans les bars de fortement doser les boissons pour satisfaire une clientèle d'habitués et qu'un pourcentage d'offerts de 13 % doit être retenu conformément au pourcentage retenu par la Commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires lors d'un précédent contrôle de la société, elle ne produit aucun élément de nature à établir, ni de la réalité de la pratique de la théière, ni de celle du dosage revendiqué de 40 g par vente de chocolat, ni que le dosage retenu pour les anisés qui, au demeurant, est supérieur à celui indiqué par M. Bruno , à la suite de la demande d'information du 8 novembre 2001 portant sur les dosages et les prix des boissons et glaces, serait insuffisant ni, enfin, que le pourcentage de pertes et d'offerts de 8 ou 10 % retenu conformément à l'avis de la Commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires du 24 janvier 2003, serait insuffisant, dès lors qu'il n'est pas contesté qu'il n'a pas été tenu compte d'une quantité importante de bouteilles offertes par les fournisseurs ; que les dosages retenus sont supérieurs à ceux indiqués par M.  et que l'été, les offerts sont moins importants en raison d'une clientèle composée essentiellement de vacanciers et non d'habitués ; que, dès lors, la SARL CARMORAL, qui n'apporte aucun élément nouveau, y compris pour la quantité de boissons (chaudes et jus de fruits) à distraire du chiffre d'affaires  boissons  pour tenir compte des petits déjeuners, et ne présente aucune autre méthode, n'est pas fondée à contester la reconstitution  boissons  opérée par le vérificateur ;

       Considérant, en deuxième lieu, que si, pour contester la reconstitution des recettes  glaces , la SARL CARMORAL fait valoir que le prix moyen d'une boule devrait être fixé à 8 F et non à 10 F et que le pourcentage de 5 % retenu par le service ne tiendrait compte que des offerts et non des pertes, alors que dans un contrôle parallèle, un taux de 15 % aurait été retenu, elle ne produit aucun élément de nature à permettre au juge de vérifier le bien-fondé de ses allégations ; qu'il ressort de l'avis de la Commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires que le prix de 8 F et le taux de 5 % ont été estimés corrects ; que la méthode de calcul à partir des achats de crème chantilly et en retenant un nombre de trois boules par  coupe améliorée  conduirait à un prix par boule de 10,50 F à 13 F, supérieur au prix de 10 F retenu en définitive ; qu'en outre, le vérificateur n'ayant pas reconstitué les recettes  glaces  à partir des achats d'éventails comptabilisés, la méthode s'avérant défavorable au contribuable, le moyen tiré de ce que le vérificateur n'aurait pas tenu compte du fait qu'il était servi deux à trois éventails par glaces au lieu d'un est, par suite, inopérant ; que, dès lors, la SARL CARMORAL, qui n'apporte aucun élément nouveau et ne présente aucune autre méthode, n'est pas fondée à contester la reconstitution  glaces  opérée par le vérificateur ;

       Considérant, en troisième et dernier lieu, que si, pour contester la reconstitution sandwichs, la SARL CARMORAL fait valoir que le vérificateur n'a retenu aucun pourcentage de perte et a procédé à une comparaison entre la méthode appliquée à partir des achats d'ingrédients et la méthode basée sur les achats de baguettes de pain, alors que cette dernière ne tient pas compte du fait qu'il s'agit d'un produit frais journalier non consommable le lendemain à défaut de vente dans la journée, il résulte de l'instruction que, devant la discordance des résultats auxquels ont abouti les deux méthodes et bien que la méthode basée sur l'achat de baguettes ne révèle pas une surévaluation des recettes, le vérificateur a appliqué la méthode basée sur l'achat des ingrédients, plus favorable à la société requérante dès lors qu'elle a permis de retenir une vente annuelle de 533 et 704 sandwichs au lieu de 1 100 et 1 008 ; que, dans ces circonstances, un pourcentage pour pertes supplémentaires n'est pas justifié ; que, dès lors, la SARL CARMORAL, qui n'apporte aucun élément nouveau et ne présente aucune autre méthode, n'est pas fondée à contester la reconstitution  sandwichs  opérée par le vérificateur ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL CARMORAL n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL CARMORAL la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARLCARMORAL est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL CARMORAL et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

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N° 08MA00363	2