Vu la requête, enregistrée le 29 mars 2011 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme Pascal A, domiciliés rue de la République, Le Village à Saint-Barthélémy-le-Plain (07300) ;

        M. et Mme A demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0806163 du 8 février 2011 du Tribunal administratif de Lyon  qui a rejeté leur demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui leur ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002, et des pénalités dont ils ont été assortis ;

        2) de prononcer la décharge des impositions susmentionnées et des pénalités y afférentes ;

        3) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Ils soutiennent que le tribunal administratif n'a pas pris en compte les conditions réelles d'exercice de l'activité de charcutier, telle qu'elle est exercée par le requérant ; que le taux de perte retenu ne correspond pas à la réalité ; que pour les viandes vendues en l'état, il faut également retenir un taux de perte ; que la vérificatrice a retenu à tort dans cette rubrique pour les années 2001 et 2002, les pommes parisiennes et les cubes à rissoler, qu'elle a convertis en 20 kilogrammes de viande et en 70 kilogrammes de viande ; qu'il faut aussi retenir un taux de perte pour les pieds de porc ; que le pourcentage de 5 % retenu pour la poitrine de porc, les têtes de porc et les longes et les pieds de porc est injustifié ; qu'il en est de même pour les viandes vendues après cuisson, les viandes servant à la préparation des plats cuisinés, les viandes 3 D (désossées, découennées et dégraissées), les porcs entiers et pour les autres ingrédients ; que les montants des prélèvements personnels et des offerts retenus sont insuffisants ; qu'il n'a pas été tenu compte du taux de perte résultant de la date de péremption des produits ; que le calcul du prix de vente moyen est erroné ; que la vérificatrice avait pourtant en sa possession  le détail des produits vendus du 17 janvier au 31 mars 2004 ; qu'elle était ainsi en mesure d'effectuer une pondération en fonction de chaque quantité de produit vendu ; qu'il résulte de tout ce qui précède que la méthode est radicalement viciée ; que le tribunal administratif a reconnu l'absence de mauvaise foi dans l'affaire jugée le même jour résultant des mêmes omissions de recettes taxables au titre des bénéfices industriels et commerciaux ; que l'importance des minorations de recettes ne suffit pas à motiver la qualification de mauvaise foi ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré  le  20 septembre 2011, présenté par  le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; il conclut au rejet de la requête ;

        Il soutient que la charge de la preuve incombe aux requérants ; que la vérificatrice a déterminé contradictoirement les quantités en kilogramme de matières finies susceptibles d'être vendues ; que le constat d'huissier dont ils se prévalent en ce qui concerne le taux de perte est intervenu sept ans après la fin de la période ; que les désossements ne relèvent pas de l'activité habituelle de M. A sur la période vérifiée ; que les pommes parisiennes n'auraient pas  dû être incluses  dans la rubrique des viandes vendues en l'état, que ce produit doit cependant être intégré dans les achats vendus ; que le montant retenu pour les prélèvements personnels est suffisant ; que les requérants ne démontrent pas que, durant les exercices clos en 2001 et en 2002, 5 % des produits fabriqués auraient été retirés de la vente du seul fait des réglementations sanitaires ; qu'ils ne démontrent pas que les pertes auraient dû être ajoutées aux offerts admis dans le cadre de la reconstitution de recettes ; qu'en ce qui concerne le prix de vente moyen, il n'a pas été présenté le détail des recettes tant durant les exercices vérifiés que durant la période du 17 janvier au 31 mars 2004 ; qu'en minorant son chiffre d'affaires imposable à la taxe sur la valeur ajoutée dans de telles proportions et de façon répétée sur deux années, M. A peut être regardé comme ayant volontairement agi dans le but d'éluder l'impôt ;

        Vu le mémoire en réplique, enregistré le 28 octobre 2011, présenté pour M. et Mme A ; ils concluent aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; ils soutiennent en outre qu'il n'est pas établi que le relevé d'informations du 8 avril 2004 auquel se réfère le ministre ait été signé par M. A ; qu'en tout état de cause, il est insuffisant pour retracer l'ensemble de l'activité charcuterie des deux années ; que tous les produits ne sont pas achetés désossés ; que l'administration ne démontre pas que le poids retenu pour les pommes parisiennes et les cubes à rissoler correspond au poids réel des achats revendus ; qu'il sera rappelé que les deux kilos d'écrevisses retenus en 2001 n'ont pas été vendus mais prélevés par l'exploitant et qu'il convient donc de les exclure de la reconstitution ; que les produits qui n'ont pas été vendus avant la date de péremption sont détruits pour des raisons sanitaires ; qu'il est joint pour justifier le montant de  1 291,92 francs une attestation du Groupama ;

        Vu le mémoire, enregistré le 27 décembre 2011, présenté le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; il conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 janvier 2012 :

        - le rapport de Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller ;

        - les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        - et les observations  de Me Chareyre, avocat de M. et Mme A ;

        Considérant que M. A, qui exerce l'activité de charcutier ambulant, a fait l'objet  du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002 d'une vérification de comptabilité qui a porté, en matière de bénéfices industriels et commerciaux, sur les exercices clos le 31 décembre des années 2001 et 2002 ; que, par une proposition de rectification en date du 30 septembre 2004, M. A a été informé du rejet de sa comptabilité, de la reconstitution de son chiffre d'affaires et des impositions supplémentaires résultant de ses insuffisances de déclaration ; que, par jugement du 8 février 2011, le Tribunal administratif de Lyon a déchargé M. et Mme A des pénalités de mauvaise foi et a rejeté le surplus de leur demande ; que M. et Mme A relèvent appel de ce jugement ;

        Sur la charge de la preuve :

        Considérant, d'une part, que les intéressés ne contestent pas les graves irrégularités affectant la comptabilité de l'activité de M. A ; que, d'autre part, les impositions dont il s'agit ont été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts ; que, par suite, M. et Mme A supportent la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ;

        Sur le bien-fondé des impositions :

        En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires :

        Considérant que la méthode utilisée par l'administration fiscale a consisté à évaluer le chiffre d'affaires global de l'entreprise en appliquant aux quantités d'achat de matières réellement vendues, après prise en compte des pertes, des offerts et des prélèvements personnels de l'exploitant, un prix moyen déterminé selon les informations obtenues dans le cadre de la vérification de comptabilité ;

        Considérant que M. et Mme A soutiennent que l'administration fiscale n'a pas pris en compte les conditions réelles de l'activité de charcutier, telle qu'elle est exercée par M. A ; que, si les requérants contestent les divers taux de pertes retenus ou écartés par la vérificatrice pour la découpe et la préparation de sept catégories de produits, ils n'établissent pas que les taux fixés par l'administration seraient erronés en se référant à un constat d'huissier établi le 7 décembre 2009, sept ans après la période vérifiée, et portant sur seulement quatre catégories de produits et en contestant avoir signé le relevé d'informations établi le 8 avril 2004 dans lequel M. A indiquait les taux de perte à retenir ;  

        Considérant qu'il n'est pas démontré que les 750 kilogrammes de produits finis retenus par an pour l'usage personnel de M. et Mme A qui ont deux enfants soient insuffisants ; que si les requérants soutiennent qu'il n'a pas été pris en compte les pertes résultant de la date de péremption de certains produits, il n'est pas démontré que ces produits ne sont pas inclus dans la consommation personnelle  avant péremption ou que ces produits ne font pas l'objet de dons à la clientèle tant qu'ils sont consommables ; qu'il n'est pas justifié  que les pommes parisiennes, les pommes de terre en cubes et les écrevisses n'ont pas été vendues pour le poids retenu par l'administration fiscale ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en procédant ainsi, dans les circonstances de l'espèce, la vérificatrice, qui ne disposait pas d'une comptabilité suffisante de l'entreprise, n'a pas utilisé une méthode viciée dans son principe, ni sommaire de reconstitution de recettes et de chiffre d'affaires ; qu'il n'est pas davantage démontré par les requérants l'exagération des bases d'impositions retenues ;

        En ce qui concerne les pénalités :

        Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales :  En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration  ;

        Considérant que l'administration justifie de l'application de pénalités pour mauvaise foi en  l'absence de caractère probant de la comptabilité, en soulignant que les omissions de recettes réalisées pendant les deux années en litige représentent 38 et 50 % du chiffre d'affaires déclaré ; que les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la circonstance que, dans une affaire relative aux cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu mises à leur charge, le Tribunal administratif de Lyon a, dans le cadre de cette instance, estimé que l'administration ne démontrait pas le caractère délibéré des omissions de recettes ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lyon a rejeté, par le jugement attaqué, leur demande ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante la somme que demandent M. et Mme A au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

        DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Pascal A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat

Délibéré après l'audience du 5 janvier 2012, à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 26 janvier 2012.

''

''

''

''

1

2

N° 11LY00827