Vu la requête, enregistrée à la Cour par télécopie le 14 février 2011 et régularisée le 1er mars 2011, présentée pour M. Emeka Levy A, domicilié chez Mlle , ... ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1004845 du 26 octobre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 30  mars 2010, portant refus de délivrance d'un titre de séjour, obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et désignation du pays à destination duquel il serait reconduit à l'expiration de ce délai, à défaut pour lui d'obtempérer à l'obligation de quitter le territoire français qui lui était faite, ensemble la décision du 10 mai 2010 rejetant son recours gracieux et portant refus de délivrance d'un titre de séjour ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Rhône, à titre principal, de lui délivrer un titre de séjour valable un an portant la mention " vie privée et familiale " dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, ou, à titre subsidiaire, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour, de réexaminer sa situation et de prendre une nouvelle décision, dans les mêmes conditions de délai et d'astreinte ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros, au profit de son conseil, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Il soutient que les décisions du 30 mars 2010 et du 10 mai 2010 sont entachées de vice de procédure en ce que la commission du titre de séjour prévue à l'article L. 312-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'a pas été saisie ; que la décision du 30 mars 2010 est entachée d'erreur de droit en ce qu'elle a été prise en violation des dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et que le préfet du Rhône a méconnu l'étendue de sa compétence en ce qu'il s'est estimé lié par l'avis du médecin inspecteur de santé publique ; que cette décision a été prise en méconnaissance des énonciations des circulaires du 5 mai 2000 et du 25 février 2008 ; qu'il appartient à la Cour de vérifier si le médecin inspecteur de santé publique s'est prononcé sur l'effectivité de l'accès aux soins médicaux et que le préfet n'apporte pas la preuve qu'il aurait accès aux soins que requiert son état de santé au Nigéria ; que les décisions des 30 mars et 10 mai 2010 méconnaissent les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et qu'elles sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation ; que la décision du 10 mai 2010 méconnaît les stipulations du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant ; que la décision portant obligation de quitter le territoire français du 30 mars 2010 est illégale compte tenu de l'illégalité de la décision du même jour lui refusant la délivrance d'un titre de séjour ; que la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français méconnaît les dispositions du 10° de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, celles du 7° de l'article L. 313-11  du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, celles du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant et qu'elle est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; que la décision fixant le pays de destination du 30 mars 2010 est insuffisamment motivée ; que cette décision a été prise en violation des stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et des dispositions de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire enregistré le 27 juin 2011 et le mémoire complémentaire enregistré le 1er juillet 2011, présentés par le préfet du Rhône, qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient, à titre principal, que les conclusions dirigées à l'encontre de la décision du 30 mars 2010 sont irrecevables en ce qu'elles ont le même objet que les précédentes conclusions présentées devant la Cour de céans sur lesquelles la Cour s'est prononcée par arrêt n° 10LY02060 en date du 24 février 2011 ; que les conclusions tendant à l'annulation de la décision du 10 mai 2010 ne sont assorties d'aucun moyen distinct de ceux invoqués à l'encontre de la décision du 30 mars 2010 et qu'elles sont dès lors irrecevables au sens des dispositions de l'article L. 411-1 du code de justice administrative ; que les conclusions de la requête sont présentées après l'expiration du délai de recours contentieux ; qu'à titre subsidiaire, les décisions du 30 mars 2010 et du 10 mai 2010 refusant à M. A la délivrance d'un titre de séjour ne sont pas entachées d'illégalité externe en ce qu'il n'était pas tenu de saisir la commission du titre de séjour prévue par les dispositions de l'article L. 313-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors que M. A ne remplit aucune condition de délivrance de plein droit du titre de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " prévu par les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que ces deux décisions n'ont pas été prises en violation des dispositions du 11° de l'article L. 313-11 et du 10° de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'il ne s'est pas estimé lié par l'avis du médecin inspecteur de santé publique ; que ces décisions n'ont pas été prises en méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant, des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que la décision du 30 mars 2010 n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; que M. A n'est pas fondé à exciper de l'illégalité de la décision du 30 mars 2010 lui refusant la délivrance d'un titre de séjour pour contester la légalité de la décision du même jour l'obligeant à quitter le territoire français ; que la décision du 30 mars 2010 obligeant M. A à quitter le territoire français ne méconnaît pas les dispositions du 10° de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, celles du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant, les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et qu'elle n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; que la décision du 30 mars 2010 n'est pas insuffisamment motivée au sens des dispositions de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ; que cette décision ne méconnaît pas les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la décision du 14 décembre 2010, par laquelle le bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Lyon (section administrative d'appel) a accordé le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale à M. A ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989, signée par la France le 26 janvier 1990 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ; 

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 mars 2012 :

       - le rapport de M. Chanel, président,

       - les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A, de nationalité nigériane, est entré de façon irrégulière en France le 18 janvier 2006 selon ses déclarations et qu'il a sollicité le bénéfice de l'asile ; que l'Office français de protection des réfugiés et apatrides a rejeté sa demande par décision du 10 avril 2006, confirmée par la Cour nationale du droit d'asile le 3 avril 2008 ; que, par demande du 14 avril 2009, il a sollicité la délivrance d'une carte de séjour temporaire en qualité d'étranger malade sur le fondement des dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que le préfet du Rhône, par arrêté du 30 mars 2010, a rejeté sa demande, a assorti sa décision d'une obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et a fixé le pays à destination duquel il pourrait être reconduit ; que la légalité de l'arrêté mentionné ci-dessus a été confirmée par arrêt du 24 février 2011 de la Cour de céans ; que, par courrier du 9 avril 2010 présenté par l'intermédiaire de son conseil, M. A a effectué un recours gracieux à l'encontre de la décision du 30 mars 2010 et a sollicité la délivrance d'une carte de séjour temporaire sur le fondement des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, par décision du 10 mai 2010, le préfet du Rhône a rejeté son recours gracieux et sa demande tendant à la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que M. A relève appel du jugement du 26 octobre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté son recours dirigé contre les décisions du 30 mars 2010 et du 10 mai 2010 ;

       Sur la légalité de l'arrêté du 30 mars 2010 :

       Considérant que les conclusions de M. A tendant à l'annulation de l'arrêté du 30 mars 2010 ont le même objet que les précédentes conclusions présentées à la Cour, le 25 août 2010, sur lesquelles la Cour s'est prononcée par arrêt n° 10LY02060 du 24 février 2011 confirmant le jugement n° 1002502 du 1er juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté la demande de l'intéressé, arrêt qui est devenu définitif faute d'avoir fait l'objet d'un pourvoi en cassation ; qu'en statuant par son arrêt du 24 février 2011,  la Cour a ainsi épuisé sa compétence et ne peut être saisie à nouveau du même litige ;  que, dès lors, et comme le fait valoir le préfet, les conclusions de  M. A  dirigées contre le jugement du 26 octobre 2010 en tant qu'il est relatif à cet arrêté ne peuvent être accueillies ; 

       Sur la légalité de la décision du 10 mai 2010 :

       Considérant, en premier lieu, que M. A ne saurait utilement invoquer la méconnaissance des dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour contester la légalité de la décision du 10 mai 2010 dès lors qu'il n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de ces dispositions ; qu'il ne peut dès lors utilement se prévaloir ni des énonciations contenues dans les circulaires ministérielles du 5 mai 2000 et du 25 février 2008 ni de la circonstance que le préfet se serait estimé en situation de compétence liée par l'avis rendu par le médecin inspecteur de santé publique ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. " et qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République (...) " ; 

       Considérant que M. A soutient que la décision attaquée porte une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale, qu'il réside régulièrement depuis quatre ans et demi sur le territoire national au moyen de divers récépissés de demande de carte de séjour valables entre le 25 juin 2007 et le 10 mai 2010 ; qu'il se prévaut de l'intensité de ses attaches familiales existant en France notamment sa relation depuis 2008 avec Mlle , ressortissante sierra-léonaise titulaire d'une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale ", avec laquelle il s'est marié religieusement le 5 décembre 2009 ; qu'il se prévaut également de la naissance de leur enfant le 14 février 2010, qu'il a reconnu le 29 septembre 2009 ; que, toutefois, M. A déclare être entré de manière irrégulière sur le territoire national alors qu'il était âgé de trente et un ans et qu'il a ainsi passé la majeure partie de sa vie dans son pays d'origine ; qu'à la date de la décision attaquée, l'ancienneté et la stabilité de sa relation avec Mlle  ne sont pas établies par les pièces du dossier, particulièrement par les différents bulletins de salaire faisant apparaître que tous deux vivaient à des adresses différentes jusqu'au mois de décembre 2009 et ce, nonobstant un certificat de vie marital établi postérieurement à la décision querellée qui est au demeurant contredit par une attestation du 24 août 2010 selon laquelle le requérant réside à Rouen alors que son épouse est établie à Lyon ; que les pièces produites au débat, notamment un certificat médical et les attestations émanant de sa compagne et d'une éducatrice spécialisée, toutes postérieures à la décision attaquée, faisant état de l'implication de M. A auprès de son enfant et de celui de Mlle , né d'une précédente union, sont peu circonstanciées et ne permettent pas de conclure que le requérant participe effectivement à l'entretien et à l'éducation de son enfant et de celui de sa compagne ; que, par ailleurs, il ressort de la fiche de renseignements personnels remplie par M. A le 11 février 2010, que l'intéressé n'est pas isolé au Nigeria où réside sa mère, nonobstant l'allégation, non étayée, que celle-ci aurait disparu ; qu'en dépit des capacités d'intégration professionnelle du requérant qui justifie de divers emplois entre 2008 et début 2010, la décision contestée n'a pas porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux buts en vue desquels elle a été prise ; qu'elle n'a, ainsi, pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 312-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Dans chaque département est instituée une commission du titre de séjour (...) " et qu'aux termes de l'article L. 312-2 du même code : " La commission est saisie par l'autorité administrative lorsque celle-ci envisage de refuser de délivrer ou de renouveler une carte de séjour temporaire à un étranger mentionné à l'article L. 313-11 ou de délivrer une carte de résident à un étranger mentionné aux articles L. 314-11 et L. 314-12, ainsi que dans le cas prévu à l'article L. 431-3. (...) " ;

       Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le préfet est tenu de saisir la commission du titre de séjour du cas des seuls étrangers qui remplissent effectivement les conditions prévues à l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, auxquels il envisage de refuser le titre de séjour sollicité, et non de celui de tous les étrangers qui se prévalent de ces dispositions ; que M. A ne remplissant pas ces conditions, le préfet n'était pas tenu de consulter la commission du titre de séjour avant de prendre la décision de refus de délivrance de titre de séjour contestée ; qu'ainsi, le moyen tiré de l'irrégularité commise en ne consultant pas la commission du titre de séjour ne peut qu'être écarté ;

       Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait (...) des tribunaux, des autorités administratives (...), l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; qu'il résulte de ces dernières stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ;

       Considérant que M. A soutient que la décision attaquée a pour conséquence de le séparer de son enfant et que la cellule familiale ne peut pas se reconstituer au Nigeria, compte tenu de la nationalité différente de sa compagne ; que, toutefois, la décision refusant à M. A la délivrance d'un titre de séjour n'emporte pas, par elle-même, séparation de son enfant mineur ; qu'en outre, ainsi qu'il vient d'être dit, il n'est pas suffisamment établi par les pièces versées au débat que le requérant prenne effectivement en charge son enfant né en France ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant doit être écarté ;

       Considérant, en cinquième lieu, qu'il résulte de ce qui précède que le préfet du Rhône n'a pas commis d'erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de la décision attaquée sur sa vie privée et familiale ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres fins de non-recevoir opposées par le préfet, que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 10 mai 2010 ; que ses conclusions aux fins d'injonction et de mise à la charge de l'Etat des frais exposés par lui et non compris dans les dépens doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Emeka Levy A et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. Copie en sera adressée au préfet du Rhône.                 

Délibéré après l'audience du 20 mars 2012 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Besson et Lévy Ben Cheton, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 10 avril 2012.

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N° 11LY00377