Vu le recours, enregistré le 5 août 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, et le mémoire complémentaire, enregistré le 11 août 2009, présentés par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT qui demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0607589 en date du 26 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a accordé à M. et Mme Henri A la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2002 ;

       2°) de rétablir M. et Mme Henri A aux rôles d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2002 à raison des droits et pénalités dont la décharge a été prononcée en première instance ; 

       Il soutient que les premiers juges ont entaché leur analyse d'une erreur de droit dès lors qu'ils ont statué sur le 5° de l'article 124 du code général des impôts alors que la convention de prêt a été conclue entre deux particuliers ; que les juges de première instance ont éludé la question posée qui était de savoir si la somme litigieuse pouvait être imposée au titre de la rémunération d'une créance née de la conclusion d'un contrat de prêt ; que seules les dispositions du 1° de l'article 124 du code général des impôts pouvaient s'appliquer et conduisaient à apprécier la somme excédant le simple remboursement du capital prêté comme la rémunération de ce prêt et donc à l'imposer au titre des revenus de capitaux mobiliers sans avoir à tenir compte de la durée du prêt ; qu'il ne s'agit pas en effet du produit d'une indexation mais de la rémunération d'une créance, laquelle est imposable ; que la condition selon laquelle l'indexation doit être stipulée dans le contrat de prêt à un an au moins, ou, s'il s'agit d'une avance en compte courant, doit être bloquée pour une période et dans les conditions permettant de l'assimiler à un prêt de cette nature, n'est pas satisfaite ; que la convention ne contient aucune clause stipulant qu'elle est conclue pour au moins un an ; qu'à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où son analyse ne serait pas suivie par la Cour, les impositions en litige ne pourraient qu'être maintenues sur la base des dispositions de l'article 92-1 du code général des impôts ; qu'il s'agit, en effet, d'une source de profit susceptible de renouvellement ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 mai 2011 :

       - le rapport de M. Bresse, président assesseur,

       - les conclusions de M. Brunelli, rapporteur public,

       - et les observations de Me Goulard pour M. et Mme A ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par convention en date du 26 septembre 2000, M. A a consenti à M. Gallitelli un prêt de 2 279 890,70 francs (347 567,10 euros) aux fins de lui permettre de souscrire au capital de la société Aniwa à concurrence de 5 % de ce capital ; que, conformément aux stipulations de ladite convention, M. Gallitelli a versé le 3 juin 2002, à l'occasion de la cession de ses actions dans la société Aniwa, une somme de 556 115 euros correspondant au montant emprunté, majoré d'une somme calculée sur la base d'une fraction de la plus-value réalisée lors de ladite cession ; que l'administration a estimé que la somme ainsi versée à M. A, pour sa fraction excédant le capital emprunté, correspondait à une rémunération imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement de l'article 124 du code général des impôts ; que M. et Mme A ont soutenu que la somme litigieuse, assimilable au produit de l'indexation du montant mis à la disposition de M. Gallitelli, était constitutive d'un gain en capital et n'était donc pas imposable ; que, par un jugement du 26 mars 2009, dont le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT relève régulièrement appel, le Tribunal administratif de Versailles a déchargé M. et Mme A des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu résultant de la réintégration de la somme précitée dans la base imposable des requérants ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 124 du code général des impôts :  Sont considérés comme revenus au sens du présent article, lorsqu'ils ne figurent pas dans les recettes provenant de l'exercice d'une profession industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, ou d'une exploitation minière, les intérêts, arrérages, primes de remboursement et tous autres produits : 1° Des créances hypothécaires, privilégiées et chirographaires, à l'exclusion de celles représentées par des obligations, effets publics et autres titres d'emprunts négociables entrant dans les prévisions des articles 118 à 123 (...) 5° Des clauses d'indexation afférentes aux sommes mises à la disposition d'une société par ses associés ou ses actionnaires  ;

       Considérant qu'ainsi que le soutient le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, le tribunal administratif a commis une erreur de droit en se fondant, pour décharger M. et Mme A des impositions en litige, sur les dispositions précitées du 5° de l'article 124 du code général des impôts, lesquelles étaient sans application au cas d'espèce dès lors qu'elles ne concernent que les relations entre une société et ses associés ou actionnaires ; que seules les dispositions du 1° pouvaient trouver à s'appliquer ;

       Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme A devant le Tribunal administratif de Versailles ;

       Considérant qu'en vertu de l'article 2 du contrat conclu le 26 septembre 2000 entre M. A et M. Gallitelli intitulé  remboursement et rémunération du prêt , M. Gallitelli s'est engagé en cas de cession des actions de la société Aniwa SA à rembourser le solde du prêt qui lui avait été consenti, soit 2 279 890 F (347 567,10 euros) ; que cet article prévoyait également que si le prix des actions cédées était inférieur à ce montant, M. Gallitelli serait dégagé de toute obligation de remboursement complémentaire dès lors qu'il aurait versé à M. A à titre de remboursement définitif la totalité du prix de cession ; qu'il indiquait enfin que si, en revanche, le prix de cession des actions Aniwa SA par M. Gallitelli était supérieur à 2 279 890 F (347 566,98 euros), ce dernier verserait à M. A cette somme majorée de 10 % des plus-values réalisées avec un plafond de 10 000 000 F (1 524 490,17 euros) pour les premiers 100 000 000 F (15 244 901,70 euros) de plus-values puis majorée de 25 000 000 F (3 811 225,43 euros) par tranche de plus-value supplémentaire de 100 000 000 F (1 524 490,17 euros),  calculée au prorata  ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'il découle des termes mêmes de l'article 2 analysé ci-dessus qu'il ne saurait être regardé comme prévoyant le versement d'un intérêt en rémunération du capital prêté dès lors, notamment, que le remboursement qu'il prévoit peut être inférieur au capital prêté dans le cas où le prix de cession des titres cédés serait inférieur à la somme prêtée, que les sommes susceptibles d'être allouées sur son fondement ne sont pas calculées en proportion du capital prêté mais sont fonction du montant de la plus-value réalisée par M. Gallitelli lors de la cession des titres et qu'elles ne donnent pas lieu à des versements périodiques ; 

       Considérant, en second lieu, que cet article ne peut davantage être regardé comme instituant une clause d'indexation dès lors, d'une part, que le contrat pouvait être dénoué au terme d'un délai inférieur à un an, alors même qu'il s'est effectivement dénoué le 3 juin 2002, soit plus d'un an après sa conclusion, et que, d'autre part, ses stipulations avaient pour objet de déterminer la participation du prêteur à l'éventuelle plus-value susceptible d'être réalisée par l'emprunteur lors de la cession des titres achetés avec le capital qui lui avait été prêté et n'avaient ainsi pas pour objectif d'ajuster le capital prêté en fonction d'un indice économique aux fins de garantir à M. A la valeur de remboursement du capital prêté au terme du contrat en déterminant une clause de variation de la somme prêtée en fonction de l'évolution future de la valeur des titres de la société Aniwa ; qu'au demeurant, les sommes versées en vertu de l'article 2 n'étaient pas assises sur le montant des sommes prêtées mais sur le montant de la plus-value éventuelle de cession des titres ; que, dès lors, l'article 2 du contrat sus-analysé ne peut être regardé comme comportant une clause d'indexation ;

       Considérant, par suite, que la somme versée à M. A d'un montant de 208 539 F (31 791,56 euros), en sus du capital, en application de cet article doit être regardée comme constituant une rémunération de la créance prêtée, et non un gain en capital, imposable en tant que telle entre les mains de M. A dans la catégorie des  autres produits  de créances visés au 1° de l'article 124 du code général des impôts ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du recours, que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a déchargé M. et Mme A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que les pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2002 et à en demander, pour ce motif, l'annulation ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par M. et Mme A et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0607589 en date du 26 mars 2009 du Tribunal administratif de Versailles est annulé.

Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que les pénalités correspondantes auxquelles M. et Mme A ont été assujettis au titre de l'année 2002 sont remises à leur charge.

Article 3 : Les conclusions présentées par M. et Mme A au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 09VE02714		2