Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 1er mars et 1er juin 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE NEWPLAST JOINT GE BARTHELEMY, dont le siège est ZA La Fontaine du Vaisseau 24 Bis chemin de la Prairie à Neuilly Plaisance (93360), représentée par ses dirigeants; la SOCIETE NEWPLAST JOINT GE BARTHELEMY demande au Conseil d'Etat :

               1°) d'annuler l'arrêt n° 07VE02347-07VE02729 du 29 décembre 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a, d'une part, rejeté l'appel qu'elle a interjeté du jugement du 22 mai 2007 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise rejetant sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles temporaires à cet impôt ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1997 et 1998 ainsi que des rappels de TVA et des pénalités correspondantes auxquels elle a été assujettie au titre de la période de 1997 à 1998, à la suite de la réintégration dans ses résultats de prestations d'assistance facturées par sa société mère et, d'autre part, fait droit au recours du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique contre ce même jugement en tant qu'il a accordé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle avait été assujettie à la suite de la remise en cause du régime de faveur prévu par  l'article 210 A du code général des impôts ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              Vu la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 ; 

              Vu le code civil ; 

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Dominique Chelle, Conseiller d'Etat,  

              - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SOCIETE NEWPLAST JOINT GE BARTHELEMY, 

              - les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SOCIETE NEWPLAST JOINT GE BARTHELEMY ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, portant sur les exercices clos en 1997 et 1998, l'administration fiscale a, notamment, d'une part, remis en cause le régime de faveur prévu par l'article 210 A du code général des impôts sous lequel la SOCIETE NEWPLAST JOINT GE BARTHELEMY s'était placée à la suite de la dissolution par confusion de patrimoine, en janvier 1997, d'une filiale dont elle était l'actionnaire unique et, d'autre part, refusé la déduction de factures d'honoraires émises par sa société-mère au motif qu'il s'agissait de prestations fictives ; que la société se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 29 décembre 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a, d'une part, rejeté l'appel qu'elle a interjeté du jugement du 22 mai 2007 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise rejetant sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles temporaires à cet impôt ainsi que des pénalités correspondantes auxquelless elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1997 et 1998 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes auxquels elle a été assujettie au titre de la période de 1997 à 1998, à la suite de la réintégration dans ses résultats des prestations d'assistance facturées par sa société mère et, d'autre part, fait droit au recours du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique contre ce même jugement en tant qu'il a accordé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie à la suite de la remise en cause du régime de faveur prévu par l'article 210 A du code général des impôts ;  

              Sur le chef de redressement consécutif à la remise en cause du régime de faveur prévu à l'article 210 A du code général des impôts : 

              Sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi sur ce chef de redressement ; 

              Considérant qu'aux termes de l'article 2 de la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'Etats membres différents :  Aux fins de l'application de la présente directive, on entend par : a) fusion : l'opération par laquelle : (...) une société transfère, par suite et au moment de sa dissolution sans liquidation, l'ensemble de son patrimoine, activement et passivement, à la société qui détient la totalité des titres représentatifs de son capital social (...)  ; qu'aux termes de l'article 1844-5 du code civil :  La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an. (...) En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation (...)  ; qu'une telle opération, qui constitue une fusion au sens de l'article 2 de la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990, entre dans le champ d'application de cette directive ;

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa du 1 de l'article 210 A du code général des impôts :  Les plus-values nettes et les profits dégagés sur l'ensemble des éléments d'actif apportés du fait d'une fusion ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés  ; qu'il ressort des travaux préparatoires de l'article 25 de la loi du 30 décembre 1991 portant loi de finances rectificative pour 1991, dont sont issues ces dispositions, que celles-ci avaient pour objet de transposer la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 et que le législateur n'a pas entendu, à cette occasion, traiter moins favorablement les fusions opérées uniquement entre sociétés françaises, qui sont hors du champ de cette directive, et celles qui mettent en cause les sociétés d'un autre Etat membre, qui sont dans le champ de cette directive ; que, dès lors, la notion de fusion prévue par ces dispositions doit être interprétée à la lumière de la définition qu'en donne la directive ; qu'ainsi, les opérations mentionnées à l'article 1844-5 du code civil entraient, dès l'entrée en vigueur de la nouvelle rédaction de l'article 210 A du CGI, dans le champ d'application de l'exonération prévue par cet article, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'elles pourraient ne concerner que des sociétés françaises ; que la cour administrative d'appel de Versailles a, ainsi, commis une erreur de droit en jugeant que ces opérations ne pouvaient bénéficier du régime de faveur qu'à compter de la création de l'article 210-0 A du CGI par l'article 85 de la loi du 28 décembre 2001 portant loi de finances pour 2002 ; 

              Sur le chef de redressement consécutif à la réintégration dans les résultats de la société des prestations d'assistance facturées par sa société mère : 

              Considérant d'une part, que lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ; 

              Considérant, d'autre part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du CGI et de l'article 230 de l'annexe II à ce code alors en vigueur, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que la SOCIETE NEWPLAST JOINT GE BARTHELEMY a présenté devant la cour des factures régulièrement établies par sa société-mère au titre de prestations d'assistance dont l'administration fiscale a contesté la réalité ; qu'il ressort de l'arrêt attaqué que la cour s'est bornée à affirmer que la société n'apportait aucun élément nouveau permettant d'établir la réalité des prestations en litige, sans apprécier ni la valeur des éléments présentés par l'administration ni ceux qui ont été  produits par la société ; que, par suite, la cour  a commis une erreur de droit ; 

              Sur les pénalités de mauvaise foi : 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la cour a omis de statuer sur les conclusions d'appel de la SOCIETE NEWPLAST JOINT GE BARTHELEMY contestant l'application des pénalités de mauvaise foi à son encontre ; 

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE NEWPLAST JOINT GE BARTHELEMY est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ; 

              Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la SOCIETE NEWPLAST JOINT GE BARTHELEMY, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 29 décembre 2009 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée devant la cour administrative d'appel de Versailles.

Article 3 : L'Etat versera à la SOCIETE NEWPLAST JOINT GE BARTHELEMY la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE NEWPLAST JOINT GE BARTHELEMY et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement.