Vu la requête et le mémoire, enregistrés au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille les 28 octobre 2011 et 2 février 2012, sous le n° 11MA04009, présentés pour M. Pedro A, demeurant ..., par Me Mazas, avocat ;

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance n° 1104253 en date du 29 septembre 2011 par laquelle le magistrat délégué du Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa requête tendant à l'annulation de l'arrêté de reconduite à la frontière pris à son encontre le 21 septembre 2011 par le préfet de l'Hérault ;  

       2°) d'annuler l'arrêté de reconduite à la frontière litigieux ainsi que l'arrêté le plaçant en rétention administrative ;

       3°) d'enjoindre au préfet de l'Hérault de lui délivrer, dans les huit jours à compter de la décision à intervenir, une autorisation provisoire de séjour l'autorisant à travailler ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 204,84 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ...........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision du 9 janvier 2012, portant rejet de la demande d'aide juridictionnelle présentée par M. A ;

       Les parties ayant été régulièrement averties de la date de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 mai 2012 :

       - le rapport de Mme Felmy, conseiller, 

       - et les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public ;

       Considérant que M. A, de nationalité angolaise, interjette appel de l'ordonnance du 29 septembre 2011 par laquelle le magistrat délégué du Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa requête tendant à l'annulation de l'arrêté de reconduite à la frontière pris à son encontre le 21 septembre 2011 par le préfet de l'Hérault, sur le fondement de l'article L. 533-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, au motif qu'il a méconnu les dispositions de l'article L. 5221-5 du code du travail ;  

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 776-19 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Si, au moment de la notification d'une décision mentionnée à l'article R.776-1, l'étranger est retenu par l'autorité administrative, sa requête peut valablement être déposée, dans le délai de recours contentieux, auprès de ladite autorité administrative " ; qu'aux termes de l'article R. 421-5 du code de justice administrative : " Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision " ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'arrêté par lequel le préfet de l'Hérault a ordonné la reconduite à la frontière de M. A a été notifié par la voie administrative à l'intéressé qui en a accusé réception le 21 septembre 2011 à 11 heures ; que ladite notification indiquait que l'arrêté critiqué pouvait faire l'objet d'un recours juridictionnel dans un délai de 48 heures devant le Tribunal administratif de Montpellier mais ne précisait pas que, placé en rétention, M. A avait la possibilité de déposer ce recours, dans ce même délai, auprès du responsable du centre de rétention ; qu'il s'ensuit qu'en l'absence de mention de cette voie de saisine, ladite notification n'a pu avoir pour effet de déclencher le délai de recours contre l'arrêté litigieux ; qu'il s'ensuit que la requête présentée par l'intéressé contre ledit arrêté, enregistrée au greffe du Tribunal administratif de Montpellier le 28 septembre 2011 à 15 heures 18, n'était pas tardive ; qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge de premier ressort a rejeté sa demande comme irrecevable ; que ladite ordonnance est ainsi irrégulière et doit être annulée ;  

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de M. A ;

       Sur la légalité de l'arrêté de reconduite à la frontière et de la décision de mise en rétention, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 533-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " L'autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger, sauf s'il est au nombre de ceux visés à l'article L.121-4, doit être reconduit à la frontière: (...)/ 2° si l'étranger a méconnu l'article L.5221-5 du code du travail " ; que les dispositions de l'article L.533-1 précité n'imposent pas qu'une mesure de reconduite à la frontière soit assortie d'un délai approprié pour le départ volontaire d'un ressortissant d'un pays tiers ;  

       Considérant qu'aux termes de l'article 7 de la directive n°2008/115/CE du 16 décembre 2008 : " 1. la décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4 (...) 2. Si nécessaire, les Etats membres prolongent le délai de départ volontaire d'une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée du séjour, l'existence d'enfants scolarisés et d'autres liens familiaux et sociaux.(...) 4. s'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les Etats membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours " ;

       Considérant qu'il résulte de l'article 7 de la directive du 16 décembre 2008 qu'une décision de retour doit indiquer le délai, approprié à chaque situation, dont dispose le ressortissant d'un pays tiers pour quitter volontairement le territoire national, sans que ce délai puisse être inférieur à sept jours, sauf dans les cas prévus au paragraphe 4 dudit article, ni être supérieur à trente jours, à moins que des circonstances propres à la situation de l'étranger ne rendent nécessaire une prolongation de ce délai, comme le prévoit le paragraphe 2 du même article ; que le paragraphe 4 de cet article prévoit que les Etats membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire s'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme manifestement infondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale ;

       Considérant que le fait pour un étranger de méconnaître l'article L. 5221-5 du code du travail ne peut se rapporter à aucune des hypothèses visées au paragraphe 4 de l'article 7 de la directive du 16 décembre 2008, dans lesquelles un étranger peut faire l'objet d'une mesure d'éloignement sans délai de retour volontaire ; que, par suite, M. A est fondé à soutenir que le 2° de l'article L. 533-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, est incompatible avec les objectifs de la directive du 16 décembre 2008 ; qu'en outre, la décision attaquée ne mentionne pas de délai de retour volontaire ni ne justifie l'absence de délai ; qu'il y a lieu, dès lors, d'annuler de l'arrêté de reconduite à la frontière pris à l'encontre de M. A sur le fondement de ses dispositions précitées le 21 septembre 2011 par le préfet de l'Hérault ; qu'il y a également lieu d'annuler, par voie de conséquence, la décision de mise en rétention du même jour prise par le préfet de l'Hérault ; 

       Sur l'injonction :

       Considérant que l'exécution du présent arrêt implique nécessairement qu'il soit procédé à un nouvel examen de la situation du requérant et que lui soit délivrée, dans l'attente, une autorisation provisoire de séjour dans un délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de M. A présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative en mettant à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : L'ordonnance en date du 29 septembre 2011 du Tribunal administratif de Montpellier, rendue dans l'instance n° 1104253, est annulée.

Article 2 : L'arrêté du 21 septembre 2011 du préfet de l'Hérault décidant la reconduite à la frontière de M. A et la décision du même jour plaçant l'intéressé en rétention administrative sont annulés.

Article 3 : Il est enjoint au préfet de l'Hérault de procéder à un nouvel examen de la situation de M. A et de délivrer au requérant, dans l'attente de sa décision à venir, une autorisation provisoire de séjour dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt. 

Article 4 : L'Etat versera à M. A la somme de 1 200 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. Pedro A, au préfet de l'Hérault et au ministre de l'intérieur.

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N° 11MA04009		2

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