Vu la requête, enregistrée le 26 décembre 2008, présentée pour la SA LE PIPEAU, dont le siège social est 254 route de Lavaux à Lutry (Suisse), par Me Romain ;

       La SA LE PIPEAU demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0505505, en date du 12 novembre 2008, du Tribunal administratif de Nice rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % ainsi que des contributions annuelles représentatives du droit de bail auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       4°) de condamner l'Etat aux entiers dépens ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention signée entre la République française et la Confédération suisse en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôt sur le revenu et sur la fortune, signée le 9 septembre 1966, modifiée ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 décembre 2011,

       - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Sur le bien-fondé du jugement : 

       Considérant que la société anonyme de droit suisse LE PIPEAU demande la décharge des contributions d'impôt sur les sociétés et des contributions sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie, à la suite d'une vérification de comptabilité, au titre des années 2001, 2002 et 2003, ainsi que des pénalités y afférentes ; que l'administration a considéré que cette société devait être soumise à l'impôt sur les sociétés et qu'elle avait commis un acte anormal de gestion en mettant gratuitement à la disposition de ses associés une maison, dont elle est propriétaire, sise à Mougins (Alpes-Maritimes) et l'a imposée sur la valeur de l'avantage en nature ainsi concédé, en évaluant la valeur locative de celle-ci à partir de la valeur vénale du bien immobilier par comparaison avec des biens similaires, à laquelle a été appliqué un coefficient de 2,5 % supposé correspondre au taux de rendement du bien ;

       En ce qui concerne le principe de l'assujettissement de la SA LE PIPEAU à l'impôt sur les sociétés :

       Au regard de la loi et de la convention franco-suisse :

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 206 du code général des impôts :  Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA et 1655 ter, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes (...) et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif  ; que l'article 6 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée stipule que  1. Les revenus provenant de biens immobiliers (...) sont imposables dans l'Etat contractant où ses biens sont situés (...) 4. Les dispositions des paragraphes 1 (...) s'appliquent également aux revenus provenant des biens immobiliers d'une entreprise (...)  ; que si l'article 7-1 de la même convention prévoit que les bénéfices d'une société ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel elle dispose d'un établissement stable, l'article 7-7 exclut de l'application de ces dispositions les bénéfices comprenant des éléments de revenu traités par d'autres dispositions de la convention ;

       Considérant que les sociétés anonymes de droit suisse, comme la SA LE PIPEAU, constituent des sociétés de capitaux au sens de ces dispositions en raison de leur forme ; que, par suite, l'ensemble des moyens de la société requérante tirés de ce que son objet ou son activité s'opposerait à ce qu'elle entre dans le champ d'application de cet article ne peuvent qu'être écartés ; que, dans ces conditions, alors qu'en vertu des stipulations combinées des articles 6, 7-1 et 7-7 de la convention franco-suisse, les revenus provenant de biens immobiliers d'une entreprise sise en France sont imposables dans cet Etat, c'est à bon droit, tant sur le fondement de la loi interne que de la convention franco-suisse, que la SA LE PIPEAU a été taxée à l'impôt sur les sociétés en France sur la base des revenus correspondant au prix normal de location qu'elle aurait pu tirer de sa propriété sise à Mougins durant la période d'occupation gratuite par ses associés ; 

       Au regard de la doctrine administrative :

       Considérant, d'une part, que la SA LE PIPEAU ne peut utilement invoquer, la documentation administrative du 15 mai 1990 7 H-2221 pour soutenir  qu'une société étrangère qui n'exerce aucune activité imposable en France ne peut être regardée comme passible de l'impôt sur les sociétés en France  ; qu'en effet, les dispositions de la documentation dont s'agit ne concernent pas, en tout état de cause, l'impôt sur les sociétés ;

       Considérant, d'autre part, que si la société requérante entend se prévaloir des dispositions du paragraphe 28 de la documentation administrative 4 H-1413 du 1er mars 1995, son moyen doit également être écarté dès lors que ces dispositions sont relatives aux revenus des immeubles figurant à l'actif d'une entreprise ayant son siège en France, ce qui n'est pas, en tout état de cause, son cas ;

       Considérant, enfin, que si la SA LE PIPEAU invoque également les instructions 4 H-2-77 du 27 mai 1977 et 4 H-5-98 du 15 septembre 1998, au demeurant sans préciser les dispositions invoquées, les moyens sont, en tout état de cause, inopérants, dès lors que les instructions dont s'agit sont relatives aux collectivités autres que les sociétés ;

       En ce qui concerne la procédure d'imposition :

       S'agissant de la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et de la commission départementale de conciliation :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales :  Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis soit de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts, soit de la commission départementale de conciliation prévue à l'article 667 du même code. Les commissions peuvent également être saisies à l'initiative de l'administration  :

       Quant à la commission départementale de conciliation :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 B du livre des procédures fiscales :  La commission départementale de conciliation intervient en cas d'insuffisance des prix ou d'évaluations ayant servi de base aux droits d'enregistrement ou de taxe de publicité foncière dans les cas mentionnés au 2 de l'article 667 du code général des impôts ainsi qu'à l'impôt de solidarité sur la fortune.  ; qu'aux termes de l'article 667 du code général des impôts relatif aux droits d'enregistrement :  La commission départementale de conciliation prévue à l'article 1653 A peut être saisie pour tous les actes ou déclarations constatant la transmission ou l'énonciation : / 1° De la propriété, de l'usufruit ou de la jouissance de biens immeubles, de fonds de commerce, y compris les marchandises neuves qui en dépendent, de clientèles, de navires, de bateaux ou de biens meubles ; / 2° D'un droit de bail ou bénéfice d'une promesse de bail portant sur tout ou partie d'un immeuble.  ;

       Considérant que la SA LE PIPEAU ne peut utilement faire valoir qu'en raison du désaccord existant entre elle et le service sur la valeur vénale du bien immobilier susmentionné mis à la disposition de ses associés, l'administration devait saisir la commission départementale de conciliation dès lors qu'il ne résulte ni des dispositions précités des articles L. 59 B du livre des procédures fiscales et de l'article 667 du code général des impôts, ni d'aucune autre disposition légale ou règlementaire, que cette commission, compétente pour connaître des litiges portant sur les droits d'enregistrement et de taxe de publicité foncière, soit compétente pour connaître des litiges portant sur l'impôt sur les sociétés et sur la contribution sur l'impôt sur les sociétés ; 

       Quant à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales dans sa version applicable aux exercices en litige :  La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : / 1° Lorsque le désaccord porte soit sur le montant du bénéfice industriel et commercial, du bénéfice non commercial, du bénéfice agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition, soit sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application du 6° et du 1 du 7° de l'article 257 du code général des impôts ; / 2° Lorsqu'il s'agit de différends portant sur l'application du 1° de l'article 39 et de l'article 111 du code général des impôts relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du bénéfice des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du code précité.  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans ses observations sur la proposition de rectification du 20 décembre 2004, la SA LE PIPEAU ne développait aucun moyen afférent à un désaccord avec le service portant sur la valeur vénale de la propriété dont elle est propriétaire à Mougins, mise à la disposition de ses associés ; qu'elle n'y discutait que le principe même de son assujettissement à l'impôt sur les sociétés ; que cette question de droit ne relevait pas de la compétence de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, par suite, l'administration n'a pas commis d'irrégularité de procédure en ne saisissant pas cette commission, malgré la demande au demeurant imprécise de la SA LE PIPEAU de saisir, en cas de désaccord,  la commission administrative compétente  ;

       S'agissant du débat contradictoire : 

       Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et du principe du contradictoire qui en découle, la proposition de rectification doit comporter, à peine de nullité, l'indication des motifs de droit et de fait sur lesquels se fondent les rectifications pour que le contribuable intéressé puisse utilement formuler ses observations ;

       Considérant que la SA LE PIPEAU soutient que le service, bien que la procédure engagée ait été celle de la rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, n'a pas respecté le débat contradictoire dès lors qu'il ne lui a pas communiqué les documents afférents aux ventes d'immeubles utilisées par comparaison pour évaluer la valeur vénale de son bien, sis à Mougins, et que, de ce fait, il l'a privée de pouvoir apprécier la nature et la réalité des informations données dans la proposition de rectification ; que, toutefois, la proposition de rectification adressée à la SA LE PIPEAU le 20 décembre 2004, après avoir rappelé les principes légaux applicables et les circonstances de l'espèce, a précisé le mode de détermination des bases imposables et a détaillé les éléments de comparaison retenus par le service pour évaluer la valeur locative du bien immobilier mis à la disposition de ses associés en précisant, pour chacun des biens de comparaison, la situation du bien, la surface habitable, son année de construction et son prix au m² habitable ; que, dans ces conditions, alors qu'aucune obligation n'est faite à l'administration de communiquer l'ensemble des documents qu'elle a consultés et que la SA LE PIPEAU n'établit pas, au demeurant, en avoir fait la demande, et alors que l'accès aux renseignements en cause lui étaient accessibles du fait de l'accès libre aux informations détenues par la Conservation des Hypothèques, le moyen ne peut qu'être rejeté et ce, alors même que la recherche et la consultation des documents en cause auprès de cet organisme auraient un coût pour le contribuable ; qu'enfin, la SA LE PIPEAU ne saurait utilement invoquer un rapport du 23 juin 2008 adressé au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique préconisant d'inscrire dans le livre des procédures fiscales un droit d'accès des contribuables à la base des données des transactions immobilières ;

       En ce qui concerne le bien fondé des impositions :

       Considérant que, selon les dispositions de l'article 38-1 du code général des impôts, le bénéfice commercial imposable est déterminé d'après les résultats de l'ensemble des opérations de toutes natures effectuées par l'entreprise sous réserve des opérations qui ne se rattachent pas à la gestion normale ou qui n'ont pas été réalisées dans l'intérêt direct de l'entreprise ; qu'il appartient à l'administration d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer le caractère anormal de l'opération ; que, toutefois, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que l'entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ;

       Considérant, qu'en l'espèce, le service se fonde sur le fait, non contesté, que la propriété de la SA LE PIPEAU, sise à Mougins, est mise gratuitement à la disposition de ses associés alors que la valeur locative de cet immeuble est très importante et peut être évaluée à 59 000 euros en 2001, à 61 537 euros en 2002 et à 63 260 euros en 2003, compte tenu de la réévaluation afférente à l'indice du coût de la construction ; que la SA LE PIPEAU qui se borne à invoquer l'arrêt n° 02PA00162 de la Cour administrative de Paris en date du 1er juin 2005 ne s'appliquant pas aux faits de l'espèce, à contester non sérieusement les valeurs vénales retenues par le service, et à soutenir qu'un contribuable n'est jamais tenu de tirer de la gestion d'un bien le profit le plus élevé possible, n'établit, ni même n'allègue qu'elle aurait tiré une contrepartie de la mise à la disposition gratuite de ses associés du bien litigieux ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA LE PIPEAU n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ; 

       Sur les dépens :

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative :  Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de tout autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat.  ; que la présente instance ne comporte aucun dépens ; que les conclusions tendant à ce que la charge de ceux-ci soit imputée à l'Etat sont, par voie de conséquence, irrecevables ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par la SA LE PIPEAU au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SA LE PIPEAU est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA LE PIPEAU et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

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N° 08MA05258	2

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