Vu la requête, enregistrée le 27 juillet 2007, sous le n° 07MA02995, présentée pour la SARL HITTAU, dont le siège social est 128 boulevard d'Aguillon à Antibes (06600), par Me Roussin, avocat ; 

       La SARL HITTAU demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0400816 et 0400818, en date du 31 mai 2007 du Tribunal administratif de Nice rejetant ses demandes tendant à la décharge d'une part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 et des pénalités y afférentes et d'autre part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998 et 1999 et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de la décharger d'une part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 et des pénalités y afférentes et d'autre part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998 et 1999 et des pénalités y afférentes ;

      3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article                 L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 mai 2010 :

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Sur la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne la durée de la vérification de comptabilité :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.52 du livre des procédures fiscales :  Sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres ou documents comptables ne peut s'étendre sur une durée supérieure à trois mois en ce qui concerne : / 1° Les entreprises industrielles et commerciales (...) dont le chiffre d'affaires (...) n'excède pas les limites prévues au I de l'article 302 septies A du Code général des impôts ; (...) Toutefois, l'expiration du délai de trois mois n'est pas opposable à l'administration pour l'instruction des observations ou des requêtes présentées par le contribuable, après l'achèvement des opérations de vérification. ...  ; qu'il est constant que les recettes de la SARL HITTAU n'ayant pas dépassé, au cours d'aucun des exercices vérifiés la limite de 5 000 000 F (762 245,08 euros) prévue au I de l'article 302 septies A dans la version applicable au litige pour les entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place, la durée de la vérification de comptabilité de cette dernière ne pouvait excéder trois mois ; que le non respect de ce délai, qui constitue une garantie substantielle offerte au contribuable vérifié est, s'il est établi par l'instruction, susceptible d'entacher d'irrégularité les redressements notifiés ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les opérations de contrôle sur place de la SARL HITTAU qui exploite un restaurant asiatique, ont débuté le 16 juin 2000 à la suite d'une demande de report de la première intervention prévue le 8 juin 2000 par l'avis de vérification de comptabilité, formulée par la SARL HITTAU le 30 mai 2000 et ont été suivies d'un deuxième entretien sur place le 11 juillet 2000 ; que lors du troisième entretien sur place du 27 juillet 2000, le vérificateur a demandé à la gérante de la SARL HITTAU la justification des apports en compte courant d'associés et a examiné avec elle les conditions d'exploitation de l'établissement ainsi que son compte-rendu du 28 juillet 2000, notifié à la SARL HITTAU le 31 juillet 2000, laquelle n'en a pas contesté la teneur, le relate ; que le 3 août 2000, le vérificateur a adressé à la gérante de la SARL HITTAU une demande d'information concernant la justification des apports en compte courant d'associés et débiteurs divers dont la société a accusé réception le 4 août 2000 ; qu'enfin le 18 août 2000, le vérificateur a eu avec ladite gérante un entretien qui a clôturé les opérations de contrôle sur place ainsi qu'il est indiqué dans la notification de redressement en date du 25 octobre 2000 ; que la SARL HITTAU soutient que ces opérations de contrôle ne se sont achevées que le 3 octobre 2000, date à laquelle sa gérante a eu un dernier entretien avec le vérificateur dans les locaux de l'administration et durant lequel ce dernier se serait livré à un examen de justificatifs afférents aux comptes courant d'associés, aux apports aux comptes débiteurs divers, à une somme de 25 000 F comptabilisée en créance irrécouvrable et pour la quantification des prélèvements de bouteilles ; qu'à l'appui, de son allégation elle invoque un courrier du 26 septembre 2000 que le vérificateur lui a adressé et dans lequel il lui précise qu'à l'occasion de l'entretien du 3 octobre 2000 il  souhaiterait avoir connaissance des justificatifs demandés afférents aux comptes courants  et qu'il essayera avec la gérante de la société de  quantifier les prélèvements de bouteilles  ; que toutefois, ainsi qu'il a été précisé dans la notification de redressement, ce dernier entretien n'a donné lieu à aucune investigation comptable ou à un examen des conditions d'exploitation de l'entreprise de la SARL HITTAU ; qu'il a eu pour objet d'expliquer à la gérante de la société contribuable les modalités de la reconstitution des recettes et de lui préciser les divers chefs de redressements à partir des éléments recueillis sur place dans le délai de trois mois prévu à l'article L.52 du livre des procédures fiscales ; que la SARL HITTAU semble soutenir qu'elle a apporté, à l'occasion de cet entretien du 3 octobre 2000, les justificatifs qui lui avait été demandés par le vérificateur et que ce dernier en aurait pris connaissance ou même les aurait exploités ; que toutefois, cette seule circonstance, à la supposer établie, et alors qu'il est constant que ces justificatifs lui avaient été demandés par le vérificateur dès août 2000, dans la durée légale de vérification de comptabilité, ne serait pas de nature à entacher d'irrégularité la procédure d'imposition au regard des exigences de durée de la vérification de comptabilité ; 

       En ce qui concerne la motivation de la notification de redressements :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable au litige :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. ...  ; qu'aux termes de l'article R.57-1 du même livre applicable au litige :  La notification de redressements prévue par l'article L.57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification. ...  ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressement doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

       Considérant qu'il résulte de l'examen de la notification de redressements en date du 25 octobre 2000 que le vérificateur d'une part, y énonce les motifs qui l'ont conduit à écarter la comptabilité présentée par la SARL HITTAU, la méthode et les modalités de la reconstitution des recettes selon la méthode statistique dite  méthode des vins  et d'autre part, y précise, pour chacun des exercices vérifiés, les différents éléments d'exploitation pris en compte avec leurs spécificités en précisant les détails dans les annexes jointes à cette notification de redressements et les divers achats de produits destinés à être revendus que le vérificateur a retenu, lesquels sont recensés, produit par produit, dans les tableaux annexés ; que le vérificateur y a également précisé, pour chacun des exercices vérifiés, que le rapport entre les boissons et le chiffre d'affaires a été déterminé par saisie et dépouillement par sondage d'un double de note client sur neuf ou dix de ces doubles, en fonction de leur lisibilité ; que les deux cent cinq pages retraçant les doubles de note client saisis et dépouillés ainsi que leur contenu, date de la vente, son détail, les prix constatés, le total de l'addition, la part représentée par les solides et les explications sur les différents codes utilisés, ont été remises en main propre à la représentante de la SARL HITTAU sept jours avant la date de la notification de redressements ; que dans ces conditions, alors qu'elle mentionne également les chiffres d'affaires liquides et solides reconstitués pour chacun des exercices vérifiés ainsi que les conséquences fiscales en droits et pénalités, la motivation de la notification de redressements dont s'agit était suffisante au regard des exigences de l'article L.57 précité du livre des procédures fiscales pour permettre à la SARL HITTAU de formuler utilement ses observations ;

       Sur le bien fondé des impositions :

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a constaté, au cours des opérations de contrôle, que les recettes portées, au cours de l'exercice 1997, sur le brouillard de caisse n'étaient pas retranscrites avec exactitude sur le grand livre, document comptable sur le fondement duquel la SARL HITTAU a souscrit ses déclarations fiscales ; que les écarts, toujours en chiffres ronds et en faveur de la contribuable s'élèvent à la somme totale de 42 298,20 euros (277 458 F) ; que cette minoration systématique d'environ 10 % des recettes, qui ne peut, eu égard à son caractère répétitif et à son ampleur, trouver sa source dans des erreurs involontaires, constitue un grave manquement aux obligations comptables ; que, pour l'ensemble de la période vérifiée, outre des irrégularités comptables notamment relatives à la taxe sur la valeur ajoutée en ce qui concerne les factures d'entretien et de réparation afférentes aux scooters et véhicule automobile de la SARL HITTAU, l'administration fait valoir qu'à défaut d'utilisation par la SARL HITTAU de la caisse enregistreuse inscrite au bilan, la société n'a pas été en mesure de présenter de tickets Z ; que les seules pièces justificatives qui ont été présentées sont les doubles des notes clients dont certains sont illisibles, qui reprennent de façon manuscrite, en détail, les prix des plats et boissons consommés mais qui ne sont pas datés et ne peuvent être rattachés à des blocs numérotés qu'en nombre limité et sur une partie de la période vérifiée, le reste ne comportant aucun élément séquentiel permettant de les recenser ; que dans ces conditions, même si ces doubles des notes clients sont regroupés et agrafés par journée, ces modalités ne permettent pas de s'assurer que l'intégralité des notes client émises a été conservée et correctement comptabilisée ; que par suite, c'est à bon droit que l'administration a estimé que la comptabilité de la SARL HITTAU pour les exercices vérifiés ne présentait pas un caractère non sincère et probant et qu'elle a reconstitué les recettes y afférentes de cette dernière ; 

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

       Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires du restaurant asiatique exploité par la SARL HITTAU au cours des exercices vérifiés, le vérificateur a appliqué, aux quantités de boissons revendues, après avoir pris en compte les pertes, les prélèvements du personnel et les offerts, les prix de vente constatés par catégorie de boissons ; qu'il a dépouillé une sélection par sondage et sur l'ensemble de la période vérifiée d'un nombre important de doubles des notes clients, soit 879 en 1997, 927 en 1998 et 968 en 1999, représentant 14,67 % du chiffre d'affaires en 1997, 14,19 % en 1998 et 17,90 % en 1998 ; qu'il a déterminé, après ce dépouillement, les taux s'élevant respectivement à 17,78 %, 18,56 % et 17,90 % pour les exercices clos en 1997, 1998 et 1999 que les boissons représentaient dans le montant global des recettes ; que les recettes de l'entreprise ont été ensuite reconstituées en fonction de ces taux ; que cette méthode de reconstitution n'est ni excessivement sommaire, ni radicalement viciée ; que la SARL HITTAU soutient que l'échantillonnage retenu par le service pour établir le pourcentage que représentent les liquides dans les recettes d'exploitation était trop restreint et que le dépouillement de la totalité des notes clients à laquelle elle s'est livrée établirait des discordances avec les résultats obtenus par le service ; que toutefois elle ne produit que des tableaux précisant par jour le total des recettes de boissons et de denrées pour chacune des années concernées, sans produire les notes clients en cause pour en démontrer la fiabilité et l'exhaustivité et sans même apporter d'élément de nature à établir que le dépouillement par sondage effectué par le vérificateur serait entaché d'erreurs ou insuffisamment représentatif de la réalité de son exploitation ; 

       Sur les intérêts de retard :

       Considérant que la SARL HITTAU, pour demander la réduction des intérêts de retard dont ont été assorties les impositions litigieuses, estime que doit être fait application de la loi la plus douce et que par suite doit lui être appliqué un taux de 0,4 % au lieu de celui de 0,75 % retenu par le service ; 

       Considérant qu'outre le fait que le taux de 0,4 % revendiqué par la SARL HITTAU est issu de l'article 29 de la loi de fiances pour 2006 et ne s'applique qu'aux seuls intérêts de retard courant à compter du 1er janvier 2006, en tout état de cause, l'intérêt de retard ne constitue pas une sanction fiscale mais une réparation pécuniaire subie par l'Etat en raison de l'encaissement tardif de sa créance et par suite ne relève pas de l'application pénale la plus douce ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL HITTAU, sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise qu'elle sollicite, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires à la taxe sur la valeur ajoutée ainsi qu'à l'impôt sur les sociétés et la contribution de 10 %, et, par voie de conséquence, en pénalités, auxquelles elle a été assujettie, ni à demander en tout état de cause, pour la première fois en appel, la réduction des intérêts de retard dont les droits ont été assortis ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de cet article font obstacle, en tout état de cause, au versement, à la partie perdante, de frais exposés et non compris dans les dépens ; que par suite les conclusions susmentionnées de la SARL HITTAU doivent, dès lors, être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL HITTAU est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL HITTAU et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA02995	2