Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 3 septembre et 3 décembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. et Mme Alain A, demeurant ... ; M. et Mme A demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 07NT00296 du 23 juin 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Nantes n'a fait que partiellement droit à leur requête tendant à l'annulation du jugement n° 03-4057 du 23 novembre 2006 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et des pénalités dont elles ont été assorties, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1998 et 1999 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de leur accorder la décharge des impositions restant en litige ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Cécile Isidoro, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M. et Mme A, 

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M. et Mme A ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A et son associé ont créé le 3 août 1998 une holding financière, la SARL Sirpac Informatique, dont ils étaient associés à parité ; que le 18 août suivant, ils ont procédé à l'augmentation du capital de la SARL Asstec, dont ils étaient également associés à parité, par incorporation de sommes prélevées sur les réserves de la société ; qu'ils ont dans le même temps transformé la SARL Asstec en société anonyme ; que le 2 septembre suivant, ils ont cédé à la société Sirpac Informatique, pour un prix de 4,5 millions de francs, leurs actions dans la société Asstec ; que l'acquisition par la société Sirpac Informatique des actions de la société Asstec a été financée par une remontée des dividendes de la société Asstec et par le recours à un emprunt auprès d'un établissement de crédit nanti sur les titres de la société Asstec ; que le jour même de la cession, la société Asstec a procédé à un versement exceptionnel de dividendes d'un montant de 2 millions de francs à ses actionnaires, entièrement affecté à la SARL Sirpac Informatique ; que cette somme a été reversée le 19 septembre à M. A et à son associé à hauteur de 1,5 million de francs pour M. A, la SARL Sirpac Informatique conservant 200 000 F provenant de la distribution de dividendes ; que pour régler aux associés d'Asstec, M. A et son associé, le prix de la cession des actions de la société Asstec à la société Sirpac Informatique, cette dernière a emprunté le 23 novembre 1998 auprès d'une banque la somme de 2,5 millions de francs, qui lui a permis de verser 1,5 million de francs à M. A et 1 million à son autre associé ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Sirpac Informatique, l'administration fiscale a estimé que le montage précédemment décrit avait eu pour seul objectif d'organiser la distribution des bénéfices de la société Asstec au profit de ses anciens associés, en leur permettant d'éluder l'application du taux progressif de l'impôt sur le revenu, en lui substituant l'application du taux de 16 % applicable à la taxation des plus-values de cession de titres ; qu'elle en a déduit que l'opération en cause était constitutive d'un abus de droit et que les dividendes distribués par la société Asstec devaient être imposés à l'impôt sur le revenu entre les mains de M. et Mme A, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sans qu'ils puissent par ailleurs bénéficier de l'avoir fiscal prévu aux articles 158 bis et ter du code général des impôts ; que par un jugement en date du 23 novembre 2006, le tribunal administratif de Nantes a rejeté la demande de M. et Mme A tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales et des pénalités mises à leur charge au titre des années 1998 et 1999 ; que la cour administrative d'appel de Nantes, après avoir prononcé la réduction des bases d'imposition de M. et Mme A à hauteur de 500 000 F au titre de l'année 1998 et 450 000 F au titre de l'année 1999, des contributions sociales dues pour les mêmes années et des pénalités correspondantes, a rejeté le surplus des conclusions de leur requête par un arrêt du 23 juin 2008 contre lequel M. et Mme A se pourvoient en cassation en tant qu'il n'a pas entièrement fait droit aux conclusions de leur requête ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (...). / L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, ou que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;

              Considérant que pour juger que l'administration apportait la preuve de ce que la création de la société Sirpac Informatique le 3 août 1998, suivie de la cession à son profit le 2 septembre 1998 des actions de la société Asstec détenues par les deux associés, n'avait eu d'autre objet que d'organiser une distribution indirecte des bénéfices de la société Asstec au profit de ses anciens associés, leur permettant ainsi d'éluder l'impôt sur le revenu au taux progressif qui aurait été appliqué à cette distribution s'ils en avaient été les bénéficiaires directs, la cour s'est fondée d'une part, sur la similitude des associés dans les deux sociétés, le court laps de temps qui s'était écoulé entre la création de la société Sirpac Informatique, les cessions de titres de la société Asstec par les requérants, la distribution par cette dernière le 2 septembre 1998 d'un dividende de 2 000 000 F attribué en totalité à la société Sirpac Informatique malgré la présence d'autres actionnaires au sein de la société Asstec et le virement par la société Sirpac Informatique d'une somme de 1 500 000 F à M. A, et d'autre part, sur ce que les requérants n'établissaient pas que cette société avait une activité économique réelle et que la convention de trésorerie conclue entre les sociétés Sirpac Informatique et Asstec n'avait pas reçu de commencement d'exécution ; que toutefois les requérants faisaient valoir que la création de la société Sirpac Informatique présentait également pour eux un intérêt d'ordre financier et patrimonial durable, en permettant à cette société qu'ils contrôlaient notamment de dégager une capacité d'emprunt supérieure à celle des associés en obtenant dans de meilleures conditions des financements extérieurs pour le développement de la société Asstec, et en facilitant la création ou l'acquisition éventuelle d'autres entreprises, dès lors que les emprunts contractés à cette fin le seraient directement par la société Sirpac Informatique, apportant en garantie ses actifs propres et préservant ainsi les autres éléments du patrimoine des auteurs de l'opération ; qu'en déduisant de l'ensemble de ces circonstances que l'administration apportait la preuve que l'opération dans son ensemble présentait un caractère purement artificiel, et ne pouvait être motivée que par la seule volonté d'éluder l'impôt, la cour a inexactement qualifié les faits dont elle était saisie ; que M. et Mme A sont donc fondés à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en tant que, par son article 4, il a rejeté le surplus de leurs conclusions tendant à la décharge des impositions et pénalités en litige ;

              Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler dans cette mesure l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant les motifs non fiscaux de l'opération, exposés ci-dessus, ne sont pas démentis par les circonstances, invoquées par l'administration, que la SARL Sirpac Informatique n'avait pas d'autre activité économique que la détention des titres de la société Asstec, qu'aucun versement n'avait été effectué en application de la convention de trésorerie liant les deux sociétés et que Mme A, précédemment salariée de la société Asstec, avait été embauchée par la SARL Sirpac Informatique ; qu'ainsi l'administration n'apporte pas la preuve que la création de la SARL Sirpac Informatique ne pouvait être motivée que par la volonté des contribuables d'éluder l'impôt ; que par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, M. et Mme A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales et des pénalités afférentes à ces impositions auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1998 et 1999 ;

              Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés par M. et Mme A devant le Conseil d'Etat, la cour administrative d'appel de Nantes et le tribunal administratif de Nantes ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'article 4 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes en date du 23 juin 2008 est annulé.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Nantes du 23 novembre 2006 est annulé.

Article 3 : M. et Mme A sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales et des pénalités restant à leur charge au titre des années 1998 et 1999.

Article 4 : L'Etat versera la somme de 5 000 euros à M. et Mme A en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme Alain A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.