Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 6 octobre et 21 décembre 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES, dont le siège est Abbey National House, 2 Triton Square, Regents Place à Londres (NW1 3AN), Grande-Bretagne ; elle demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler l'arrêt n° 07PA00233 du 3 juin 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Paris, statuant sur le recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a annulé les articles 2 et 3 du jugement n° 9913772 du 7 septembre 2006 du tribunal administratif de Paris, remis à sa charge l'excédent de retenue à la source et l'avoir fiscal relatifs aux dividendes versés en 1991, 1992 et 1993 dont le remboursement ou la restitution avait été prononcé en première instance et rejeté le surplus de sa demande ainsi que ses conclusions présentées devant la cour ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter le recours du ministre ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 4 avril 2012, présentée pour la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES ;

              Vu la convention du 22 mai 1968 entre la France et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur les revenus ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-Marc Anton, Maître des Requêtes, 

              - les observations de Me Ricard, avocat de la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES, 

              - les conclusions de M. Laurent Olléon, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à Me Ricard, avocat de la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le 28 juin 1991, la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES, de droit britannique, a acquis auprès de la société américaine Merck Holding Inc., pour une durée de trois ans, l'usufruit d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote de deux filiales françaises de cette société ; qu'elle a obtenu à ce titre, après prise en compte d'une retenue à la source au taux résultant de la convention fiscale conclue entre la France et le Royaume-Uni, la restitution d'avoirs fiscaux et de l'excédent de la retenue à la source au titre de ces dividendes perçus en 1991 et 1992 ; que l'administration a refusé de faire droit à sa demande de restitution de l'avoir fiscal et de l'excédent de retenue à la source au titre de 1993 et a remis en cause les restitutions prononcées au titre des deux années précédentes, au motif que le contrat de cession d'usufruit dissimulait un prêt et constituait un abus de droit ; que les articles 2 et 3 du jugement du 7 septembre 2006 du tribunal administratif de Paris lui accordant, respectivement, la restitution des avoirs fiscaux en litige sous déduction de retenue à la source et le versement d'une somme au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens ont été annulés, sur le recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, par l'arrêt du 3 juin 2010 de la cour administrative d'appel de Paris contre lequel la société se pourvoit en cassation ; 

              Sur la régularité de la procédure suivie devant la cour : 

              Considérant, en premier lieu, qu'il ressort de la traduction par l'administration du D de l'article 7 du contrat relatif à la renonciation à l'usufruit et plus particulièrement aux modalités d'indemnisation de la société requérante que la formule " cette juste valeur marchande sera réputée égale " était complétée, contrairement à ce que soutient la société, après les paragraphes i et ii, par la mention " le montant le plus faible des deux étant retenu " ; que, par suite, cette traduction était sinon identique, du moins équivalente, à celle produite par la société en première instance et ne contenait, dès lors, aucun élément nouveau ; que si la cour n'a pas mentionné que la moindre des valeurs était retenue, cette circonstance ne saurait, dans ces conditions, être imputée à une erreur de traduction dont la société n'aurait pas eu connaissance ; que, dès lors, alors même que le document produit par l'administration devant la cour n'aurait pas figuré au nombre des pièces transmises à la société, le moyen tiré de ce qu'elle aurait méconnu le principe du caractère contradictoire de la procédure juridictionnelle en s'abstenant de communiquer cette pièce ne peut être accueilli ;

              Considérant, en second lieu, que la cour n'a pas non plus méconnu ce principe en s'abstenant de communiquer à la société le mémoire de l'administration enregistré le 4 mai 2010, dès lors qu'il ne contenait aucun élément nouveau ;

              Sur le bien-fondé de l'arrêt :

              En ce qui concerne les motifs relatifs à la substitution de base légale au titre des années 1991 et 1992 : 

              Considérant qu'aux termes de l'article 158 bis du code général des impôts, alors en vigueur : " les personnes qui perçoivent des dividendes distribués par des sociétés françaises disposent à ce titre d'un revenu constitué : (...) par un avoir fiscal représenté par un crédit d'impôt ouvert sur le Trésor. Ce crédit d'impôt est égal à la moitié des sommes effectivement versées par la société. Il ne peut être utilisé que dans la mesure où le revenu est compris dans la base de l'impôt sur le revenu dû par le bénéficiaire. Il est reçu en paiement de l'impôt (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 55 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " (...) lorsque l'administration des impôts constate une insuffisance, une inexactitude, une omission ou une dissimulation dans les éléments servant de base au calcul des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes quelconques dues en vertu du code général des impôts (...), les redressements correspondants sont effectués suivant la procédure de redressement contradictoire (...) " ; 

              Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 158 bis du code général des impôts que l'avoir fiscal constitue un revenu entrant dans la base imposable ainsi qu'un moyen de paiement de l'impôt ; que, par suite, dès lors que les conventions fiscales autorisant le transfert de l'avoir fiscal ne font qu'étendre ce dispositif à des sociétés de droit étranger non résidentes qui, si elles ne sont pas imposées à l'impôt sur les sociétés, sont assujetties à une retenue à la source qui est calculée sur la base du dividende et de l'avoir fiscal correspondant, l'administration peut faire application des dispositions de l'article L. 55 du livre des procédures fiscales pour procéder à la reprise des avoirs fiscaux dont elle a accordé la restitution ; que, dans ces conditions, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que l'administration était fondée à demander, par voie de substitution de base légale, que les dispositions de l'article L. 55 soient retenues comme fondement légal d'un redressement initialement établi en application de la procédure de répression des abus de droit définie par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; 

              En ce qui concerne les motifs relatifs à la prescription au titre des années 1991 et 1992 : 

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 168 du livre des procédures fiscales : " Les omissions totales ou partielles constatées dans l'assiette de l'impôt, les insuffisances, les inexactitudes ou les erreurs d'imposition peuvent être réparées par l'administration des impôts ou par l'administration des douanes et droits indirects, selon le cas, dans les conditions et dans les délais prévus aux articles L. 169 à L. 189, sauf dispositions contraires du code général des impôts " ; 

              Considérant que, compte tenu de ce qui a été dit précédemment, la cour n'a pas méconnu ces dispositions en jugeant que l'administration pouvait remettre en cause, dans le délai de reprise prévu aux articles précités, le transfert de l'avoir fiscal qui est un élément du calcul de la retenue à la source substituée, en ce qui concerne les sociétés non résidentes, à l'impôt sur les sociétés ; que le moyen tiré de ce que le paragraphe 6 de l'instruction du 26 juin 2002 serait contraire à la loi fiscale, lequel est nouveau en cassation, est en tout état de cause sans incidence sur le bien-fondé de l'imposition ; 

              En ce qui concerne les autres motifs :

              Considérant, d'une part, que si un acte de droit privé opposable aux tiers est en principe opposable dans les mêmes conditions à l'administration tant qu'il n'a pas été déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient à l'administration, lorsque se révèle une fraude commise en vue d'obtenir l'application de dispositions de droit public, d'y faire échec même dans le cas où cette fraude revêt la forme d'un acte de droit privé ; que ce principe peut conduire l'administration à ne pas tenir compte d'actes de droit privé opposables aux tiers ; que ce principe s'applique également en matière fiscale, dès lors que le litige n'entre pas dans le champ d'application des dispositions particulières de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales qui, lorsqu'elles sont applicables, font obligation à l'administration fiscale de suivre la procédure qu'elles prévoient ; qu'ainsi, hors du champ de ces dispositions, l'administration, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe rappelé ci-dessus pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;

              Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 242 quater du code général des impôts, alors en vigueur : " Le bénéfice de l'avoir fiscal peut être accordé aux personnes domiciliées sur le territoire des Etats ayant conclu avec la France des conventions tendant à éviter les doubles impositions. Les modalités et les conditions d'application sont fixées pour chaque pays par un accord diplomatique " ; que la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 prévoit en son article 9 que : " (...) 6. Les dividendes payés par une société qui est un résident de France à un résident du Royaume-Uni sont imposables au Royaume-Uni. Ces dividendes sont aussi imposables en France mais, lorsque le bénéficiaire effectif de ces dividendes est un résident du Royaume-Uni, l'impôt ainsi établi ne peut excéder : / a) 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société qui contrôle la société qui paie les dividendes ; / b) 15 % du montant brut des dividendes dans tous les autres cas. / 7.a) Un résident du Royaume-Uni qui reçoit d'une société qui est un résident de France des dividendes qui donneraient droit à un avoir fiscal s'ils étaient reçus par un résident de France a droit à un paiement du Trésor français d'un montant égal à cet avoir fiscal, sous réserve de la déduction de l'impôt prévu à l'alinéa b du paragraphe 6 du présent article / b) Les dispositions de l'alinéa a du présent paragraphe s'appliquent seulement à un résident du Royaume-Uni qui est : (...) / ii) une société (...) qui : / aa) ne contrôle pas la société qui paie les dividendes visés à l'alinéa a du présent paragraphe (...) / 9. Les dispositions des paragraphes (...) 6 et 7 du présent article ne s'appliquent pas lorsque le bénéficiaire effectif des dividendes, résident d'un Etat contractant, a, dans l'autre Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, un établissement stable ou exerce dans cet autre Etat une profession indépendante au moyen d'une base fixe (...) " ; qu'il résulte de ces stipulations qu'un résident du Royaume-Uni auquel une société française a distribué des dividendes ne peut se prévaloir des avantages ainsi prévus tant au paragraphe 6 qu'au paragraphe 7 de l'article 9 que s'il est le bénéficiaire effectif de ces dividendes ;

              Considérant que la cour a relevé que, par deux contrats conclus le 28 juin 1991, la société requérante avait acquis auprès de la société américaine Merck Holding Inc, pour le prix de 1 125 279 750 F et 374 962 500 F, l'usufruit pour trois ans, d'une part, de 136 150 actions sans droit de vote ouvrant droit à un dividende prioritaire annuel prédéterminé de 2 755 F par action, émises par la société française Laboratoires Merck Sharp Dohme Chibret (LMSDC), et, d'autre part, de 22 500 actions sans droit de vote ouvrant droit à un dividende prioritaire annuel prédéterminé de 5 555 F par action, émises par la société française Compagnie chimique Merck Sharp Dohme (CCMSD) ; que ces deux sociétés françaises étaient des filiales entièrement contrôlées par la société américaine Merck Holding Inc. ; que le prix convenu pour ces acquisitions et payé par avance correspondait, pour chacune des deux sociétés françaises, aux montants cumulés des dividendes nets, avant toute retenue exigible, correspondants aux actions à dividendes prioritaires tels qu'ils avaient été fixés par les assemblées générales extraordinaires des sociétés émettrices, qui s'étaient tenues le même jour ; que, par l'effet de ces acquisitions, la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES devait percevoir, pour chacune des trois années, de la part du Trésor public français, en application des paragraphes 6 et 7 de l'article 9 de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 la restitution de l'excédent de retenue à la source et de l'avoir fiscal correspondant à ces dividendes, ces sommes restituées venant abonder les montants des dividendes versés ; que les deux contrats, concernant la cession d'actions sans droit de vote ouvrant droit à un dividende prioritaire de la société Laboratoires Merck Sharp Dohme Chibret et de la société Compagnie chimique Merck Sharp Dohme, rédigés en termes identiques, prévoyaient expressément, dans un article 7, une clause de renonciation ouverte à la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES pendant toute la durée d'exécution des contrats aux motifs, notamment, d'une modification des textes législatifs français ou britanniques concernant la double imposition applicable à l'espèce, de l'établissement en France de contrôles des changes empêchant ou retardant pour une durée de plus de trente jours le paiement de tout ou partie d'un dividende privilégié ou de tout ou partie du crédit d'impôt attaché à un dividende privilégié, de la non-perception par le contractant de l'avoir fiscal correspondant à un dividende privilégié ; 

              Considérant, en outre, que les conventions soumises à la cour stipulaient que, dans le cas où la société usufruitière exercerait son option de renonciation, le concédant lui verserait des frais de renonciation d'un montant égal à la valeur marchande de l'usufruit à la date de la renonciation, cette valeur marchande, déterminée à dire d'expert, étant réputée égale au moins élevé des deux montants suivants : soit le montant de la valeur marchande non actualisée des dividendes prioritaires non encore versés à la date de la renonciation, en prenant en compte la situation financière et les résultats de la filiale à cette date ainsi que les garanties et obligations consenties par la société mère, soit le montant en valeur actualisée des dividendes cumulés restant à servir à la date de la renonciation ; qu'enfin, deux autres clauses du contrat prévoyaient une indemnisation supérieure de la société requérante dans certaines hypothèses ; 

              Considérant, en premier lieu, que, pour écarter le moyen tiré de ce que le montage en litige laissait supporter à la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES un risque économique d'actionnaire, la cour a notamment relevé qu'en application de l'article 7 de la convention, elle bénéficiait en cas d'exercice de son option de renonciation d'une indemnité d'un montant égal à la valeur de marché de l'usufruit à la date de la renonciation ; que si la cour a indiqué à deux reprises que cette valeur de marché était calculée en fonction de l'une ou l'autre des méthodes mentionnées à cet article, elle ne s'est pas fondée sur une traduction inexacte et n'a pas dénaturé les termes de la convention en ne précisant pas qu'était retenue la plus faible des deux sommes déterminées par l'application de ces méthodes ; qu'en déduisant de l'ensemble des clauses des contrats, qu'elle n'a pas dénaturées, d'une part, que la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES ne supportait pas le véritable risque économique tenant à la qualité d'actionnaire à raison de la détention des actions à dividende prioritaire en litige et que le montage litigieux, qui devait être regardé comme ayant pour objet d'approcher au plus près les garanties d'un contrat de prêt, dissimulait la réalité d'un emprunt contracté par la société américaine Merck auprès de la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES, moyennant délégation de ses filiales françaises pour rembourser à sa place le prêteur, par compensation avec les dividendes prioritaires dont elle garantissait le paiement et, d'autre part, que la cession temporaire à cette société britannique de l'usufruit des actions à dividende prioritaire sans droit de vote spécialement émises par les sociétés françaises, eu égard aux stipulations des conventions d'usufruit, constituait un montage réalisé dans l'unique but d'obtenir le bénéfice du remboursement de l'avoir fiscal attaché aux distributions de la société française, prévu par la convention fiscale entre la France et le Royaume-Uni, au profit des résidents de cet Etat, lorsqu'ils sont les bénéficiaires effectifs de ces distributions, alors que la convention fiscale entre la France et les Etats-Unis n'aurait pas permis à la société américaine d'obtenir ce remboursement, et en jugeant que le montage en cause était constitutif d'une fraude à la loi, la cour n'a ni inexactement qualifié les faits ni commis d'erreur de droit ;

              Considérant, en second lieu, que la cour a également déduit de ces faits que l'analyse de ce montage révélait que le bénéficiaire effectif des dividendes litigieux était la société américaine Merck Holding Inc., qui avait seulement délégué ses filiales françaises pour rembourser à sa place l'emprunt contracté auprès de cette société britannique, et a jugé, en conséquence, sans faire une inexacte application de l'article 242 quater du code général des impôts et du 7 de l'article 9 de la convention franco-britannique du 22 mai 1968, qui subordonne le transfert de l'avoir fiscal à la qualité de bénéficiaire effectif des dividendes, que la société requérante ne pouvait prétendre au remboursement de l'excédent de retenue à la source versé à raison de la distribution de dividendes par les filiales françaises de la société américaine et à la restitution de l'avoir fiscal, sous déduction de la retenue à la source, attaché à ses dividendes au titre des années 1991 à 1993 ; 

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué, qui est suffisamment motivé ; qu'en conséquence, ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

              			D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE ABBEY NATIONAL TREASURY SERVICES et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.