Vu la requête, enregistrée le 26 mars 2009, présentée pour la société LE MAJESTIC, dont le siège social se situe 2 rue de la Manutention à Gap (05 000), par Me Lecoyer ;

        La société LE MAJESTIC demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n°0608027 du 2 février 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt, de TVA, et des pénalités correspondantes qui lui sont réclamés au titre de la période du 1er avril 2000 au 31 mars 2002 ;

       2°) de prononcer la décharge totale de ces impositions ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................

        Vu le jugement attaqué ;

        .........................................

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 novembre 2011 :

        - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ;

        - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

        Considérant que la SARL LE MAJESTIC et la SARL Immo 3000 sont propriétaires en indivision, à parité, d'un immeuble dénommé  villa Museum  dont elles ont entrepris la réhabilitation, qu'elles ont confiée à la SCI Museum, en vue de sa cession par lots ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ont été, selon une procédure d'imposition contradictoire, mis à la charge de la SARL LE MAJESTIC ; que par jugement du 2 février 2009, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ; que la SARL LE MAJESTIC relève régulièrement appel de ce jugement ; 

        Sur la remise en cause de la valeur vénale de l'appartement cédé à M. Chaulan :

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL LE MAJESTIC et la SARL Immo 3000 ont vendu le 25 janvier 2001 à M. Chaulan, associé de la seconde société, un appartement de type T2, d'une surface nette pondérée de 35,43 m², pour un montant de 198 000 francs (30 184,91 euros), accompagné de la vente d'un box, pour un montant de 50 000 francs (7 622, 45 euros) toutes taxes comprises, soit une valeur moyenne au m² de 5 588 francs (851,89 euros) ; que l'administration fiscale a estimé que cette vente avait été réalisée à un prix inférieur à la valeur vénale du bien et a, par suite, réintégré dans les bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2001, la somme de 7 638, 61 euros hors taxes, correspondant à la différence entre le prix de vente stipulé, et la valeur vénale réelle du bien immobilier qu'elle a évaluée à 8 200 francs (1 250, 08 euros) /m² toutes taxes comprises, et représentant une libéralité constitutive d'un acte anormal de gestion ; qu'elle a également procédé à un redressement en matière de taxe sur la valeur ajoutée, sur le fondement des dispositions de l'article L. 17 du livre des procédures fiscales, en substituant la valeur vénale du bien au prix stipulé ; 

        En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 

        Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toutes natures faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que, d'autre part, si l'appréciation du caractère anormal d'un acte de gestion pose une question de droit, il appartient, en règle générale, à l'administration d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal ; que ce principe ne peut, toutefois, recevoir application que dans le respect des dispositions législatives et réglementaires qui, dans le contentieux fiscal, gouvernent la charge de la preuve ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que la SARL LE MAJESTIC a présenté des observations dans le délai de trente jours qui lui était imparti suivant la réception de la notification de redressements du 14 mars 2003 ; que par suite, il incombe à l'administration d'apporter la preuve que le prix de vente consenti le 25 janvier 2001 à M. Chaulan était inférieur à celui du marché ; 

        Considérant que pour fixer la valeur vénale de l'appartement T2 concerné d'une surface utile pondérée de 35,43 m², l'administration fiscale a retenu un prix moyen au m² de 8 200 F toutes taxes comprises, soit 1 250, 08 euros le m² ; que ce prix correspond à la valeur la plus basse d'une fourchette allant de 8 231 F à 10 260 F le m², qui résulte de cessions d'appartements, intervenues antérieurement à la vente litigieuse, qui présentent des caractéristiques physiques similaires au bien cédé à M. Chaulan ; que la société requérante qui ne conteste pas que le prix consenti à ce dernier représente seulement 5  588 F soit 851, 89 euros le m², se borne à alléguer que pour procéder aux comparaisons avec d'autres biens immobiliers, l'administration n'aurait pas suffisamment tenu compte de la situation de l'immeuble situé au deuxième étage avec une exposition nord, donnant sur une ruelle qui le prive d'une vue et lui conférant une luminosité réduite, et que la plupart des immeubles pris en compte à titre de comparaison serait des immeubles de standing bénéficiant d'un positionnement géographique idéal dans Gap ; que la société requérante n'apporte toutefois aucun élément tangible permettant d'apprécier la réalité des défauts du logement vendu et de démontrer le caractère inapproprié des autres appartements retenus par l'administration à titre de comparaison ; que l'administration a tenu compte de la différence de standing évoquée par la société requérante en faisant valoir que la valeur moyenne au m² des ensembles immobiliers qui sont cités dans la notification de redressements s'établissait déjà en 1998/99 à 1 494 euros le m², valeur qui s'avère ainsi très supérieure à celle de 1 250 euros appliquée à la cession litigieuse ; que la vente d'un T2 d'une surface utile de 54, 01 m² intervenue deux jours plus tôt, à savoir le 23 janvier 2001, dans le même immeuble, au prix moyen de 1 255 euros le m² soit 8 231 F le m², qui est légèrement supérieur à celui pris en compte pour évaluer la valeur vénale de l'appartement vendu à M. Chaulan, contredit les critiques évasives de la société requérante portant sur la pertinence des comparaisons effectuées par l'administration ; que par ailleurs, la SARL LE MAJESTIC n'établit pas l'existence des difficultés de trésorerie qu'elle invoque pour justifier le prix qu'elle qualifie elle-même de  bradé  et dont le prix au m² s'avère être inférieur de 46 % à celui évalué par l'administration ; qu'elle ne saurait pas davantage soutenir avoir établi le prix de vente de l'appartement litigieux en fonction de la profession de marchand de biens qu'exerce l'acheteur, qui est sans incidence sur l'évaluation du bien immobilier au prix du marché ; qu'enfin, elle ne conteste pas l'affirmation de l'administration selon laquelle M. Chaulan a revendu ledit appartement, le 18 mai 2001, quatre mois seulement après son acquisition, en dégageant une plus-value de 14 787, 55 euros représentant 39% du prix d'achat initial, fait qui conforte a posteriori la sous-évaluation du bien immobilier cédé à M. Chaulan ; que l'administration doit ainsi être regardée, au vu de l'ensemble des circonstances exposées ci-dessus, comme apportant la preuve que la SARL LE MAJESTIC a vendu l'appartement litigieux à un prix ne relevant pas d'une gestion commerciale normale ;

        En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : 

        Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 257-7° du code général des impôts, sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles ; qu'aux termes du 2 de l'article 266 de ce code, pris pour l'adaptation de la législation nationale aux objectifs poursuivis par l'article 11-A-1-a) de la directive du 17 mai 1977 modifiée du Conseil de la Communauté européenne :  En ce qui concerne les opérations entrant dans le champ d'application du 7 de l'article 257, la taxe sur la valeur ajoutée est assise : (...) b. Pour les mutations à titre onéreux (...) sur (...) la valeur vénale réelle des biens, établie dans les conditions prévues à l'article L.17 du livre des procédures fiscales, si cette valeur vénale est supérieure au prix, au montant de l'indemnité ou à la valeur des droits sociaux, augmenté des charges  ; qu'enfin, aux termes de l'article L. 17 du livre des procédures fiscales :  En ce qui concerne les droits d'enregistrement et la taxe de publicité foncière ou la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu'elle est due aux lieu et place de ces droits ou taxe, l'administration des impôts peut rectifier le prix ou l'évaluation d'un bien ayant servi de base à la perception d'une imposition lorsque ce prix ou cette évaluation paraît inférieur à la valeur vénale réelle des biens transmis ou désignés dans les actes ou déclarations. La rectification correspondante est effectuée suivant la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55, l'administration étant tenue d'apporter la preuve de l'insuffisance des prix exprimés et des évaluations fournies dans les actes ou déclarations  ;

        Considérant qu'en application des dispositions précitées de l'article L. 17 du livre des procédures fiscales et suivant la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du même livre, l'administration fiscale a substitué la valeur vénale des appartements litigieux, appréciée dans les conditions qui viennent d'être précisées, au prix stipulé dans les actes de vente et a procédé en conséquence à un rappel de taxe sur la valeur ajoutée égal à la différence hors taxe entre la valeur vénale et le prix de vente de  l'appartement cédé dans lesdites conditions ; 

        Considérant que pour contester le bien-fondé des redressements opérés en matière de taxe sur la valeur ajoutée, la requérante se borne à soutenir que l'administration n'apporte pas la preuve de l'insuffisance du prix stipulé dans l'acte de cession litigieux ; qu'il résulte de ce qui a été dit plus haut que ce moyen doit être écarté pour les mêmes motifs que ceux précédemment avancés ; que l'administration, qui relève que le prix de l'appartement cédé à M. Chaulan a été très fortement minoré par rapport au prix du marché et que l'acquéreur avait des liens étroits avec une des deux sociétés venderesses, établit ainsi une volonté d'évasion fiscale ; que par suite, elle peut, en application des articles 27 de la 6ème directive et 266, 2-b du code général des impôts comme de l'instruction BOI 8 A-3-04 du 7 juin 2004, substituer la valeur vénale de l'appartement vendu à M. Chaulan au prix déclaré pour l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, l'administration fiscale doit également être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe, de l'insuffisance de prix dans le cadre de la procédure de rectification du prix exprimé dans l'acte de vente définie à l'article L. 17 du livre des procédures fiscales ; qu'il suit de là que la requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée afférents à la cession consentie à M. Chaulan ;

        Sur les charges afférentes aux appartements cédés à M. Franzese et M. Escallier :

        Considérant que l'administration fiscale a constaté qu'une partie de l'immeuble acquise par la SARL LE MAJESTIC et la SARL Immo 3000 a été cédée sous forme de lots à M. Franzese, dès le 31 juillet 1998, et à M. Escallier, le 6 août 1998, qui sont chacun respectivement gérants et associés desdites sociétés ; qu'elle a par ailleurs relevé que postérieurement à ces deux acquisitions, la SCI Le Museum, dont M. Franzese est également le gérant associé, a facturé le 31 octobre 2001 des travaux de réhabilitation portant sur les parties communes de l'immeuble à la SARL LE MAJESTIC pour un montant de  457 154 F hors taxes, soit 69 692, 68 euros hors taxes ; que l'administration fiscale estime que la SARL LE MAJESTIC a ainsi indûment supporté des charges dont le financement incombait pour partie à MM. Franzese et Escallier en leur qualité de copropriétaire, au prorata des superficies qu'ils détenaient dans la copropriété  Villa Le Museum  ; qu'elle a par suite, d'une part, réintégré dans le résultat imposable de la SARL LE MAJESTIC de l'exercice 2001 la quote-part des dépenses dont le financement incombait à MM. Franzese et Escallier et d'autre part procédé au rappel de la taxe sur la valeur ajoutée que la société requérante avait indûment déduite à raison de ladite quote-part de travaux ; 

      En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 

      Considérant qu'en vertu de l'article 39-1 du code général des impôts, le bénéfice net imposable d'une entreprise est établi sous déduction de toutes charges ; que l'administration est cependant en droit de réintégrer dans les résultats imposables celles des charges qui sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que si l'appréciation du caractère normal d'un acte de gestion pose une question de droit, il appartient, en règle générale, à l'administration d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal ; que ce principe ne peut toutefois recevoir application que dans le respect des dispositions législatives et réglementaires qui, dans le contentieux fiscal, gouvernent la charge de la preuve ; qu'en l'espèce, il revenait à l'administration, qui a suivi la procédure contradictoire pour l'établissement des redressements notifiés à la SARL LE MAJESTIC et n'a contesté les justifications apportées par cette société, ni quant à la réalité de ses dépenses de travaux, ni quant à l'exactitude de leur enregistrement dans ses comptes de charges, d'établir les faits ayant, selon elle, révélé l'existence d'un acte anormal de gestion ; 

      Considérant en premier lieu, que si les travaux litigieux précités portent sur la réfection de la toiture et des parties communes de l'immeuble, ce dernier, à la date à laquelle ils ont été réalisés, était détenu en copropriété par les sociétés Immo 3000 et LE MAJESTIC ainsi que par M. Franzese et M. Escallier ; que dès lors qu'ils ont été effectués pour servir à l'usage commun des copropriétaires, leur charge doit être répartie en proportion des droits de chacun d'eux dans la copropriété au jour où elle est supportée ; qu'en effet, ils ne peuvent être imputés intégralement aux seules personnes morales, dans la mesure où ces dernières ont commercialisé les deux appartements dans l'état de vétusté où se trouvait l'immeuble avant réhabilitation et où il n'est pas établi, ni même allégué, que les prix stipulés dans les actes de cession tiendraient compte des travaux à intervenir ; 

      Considérant en deuxième lieu, qu'il n'est pas contesté que chacune des sociétés Immo 3000 et LE MAJESTIC a déduit la moitié de la facture de travaux portant sur les parties communes émise par la SCI Le Museum qui comprend la part incombant aux personnes physiques dont aucune écriture comptable n'indique qu'elle leur aurait été refacturée ; que de même, contrairement à ce qu'expose la société requérante, il n'est pas établi que des factures pour ces mêmes travaux auraient été adressées directement à M. Franzese et à M. Escallier et réglées par ces derniers ; 

      Considérant en troisième lieu, que si la société LE MAJESTIC conteste le calcul de la réintégration à laquelle a procédé l'administration, cette dernière en se référant aux surfaces pondérées de l'immeuble n'a fait que reprendre la même méthode et les mêmes chiffres que ceux retenus par la SCI Le Museum pour déterminer la quote-part de travaux incombant à M. Franzese et à M. Escallier qu'elle a fait apparaître sur la facture qu'elle a émise, à savoir en proportion des 47, 65 m² leur appartenant sur 104, 67 m² ; que dès lors, la méthode proposée par la requérante qui se réfère tantôt à des surfaces brutes, tantôt à des surfaces pondérées, qui s'avère peu compréhensible, n'est de nature à démontrer ni que la démarche de l'administration fiscale serait erronée ni qu'elle-même n'aurait, comme elle le soutient, supporté aucune charge excessive ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'administration démontre que les travaux litigieux n'incombaient pas à la SARL LE MAJESTIC pour la quote-part qui est imputable, selon les règles de la copropriété, aux deux personnes physiques précitées et que leur prise en charge par la requérante est constitutive d'un acte anormal de gestion ; que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont validé leur réintégration par l'administration dans les résultats de la société requérante, au titre de l'exercice 2001 ;

        En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

        Considérant qu'aux termes de l'article 271 I. 1 du code général des impôts :  La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération (...). II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon les cas : a. celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures  ;

        Considérant que, ainsi que cela a été dit ci-dessus, la facture de travaux relative aux parties communes de l'immeuble émise par la SCI Le Museum comprend, à tort, la quote-part incombant aux seules personnes physiques M. Franzese et M. Escallier ; que la vente à ces derniers des deux appartements anciens, acquis avant travaux de réhabilitation, ne rentre pas dans le champ de la TVA immobilière ; qu'en conséquence à hauteur de ce montant, la TVA qui y est incluse n'est pas déductible par la SARL LE MAJESTIC, dès lors que ces frais ne concourent pas à la réalisation de ses opérations imposables à la TVA ; que, par suite, l'administration établit être fondée à rappeler la TVA correspondante qui a été indûment récupérée par la société requérante ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL LE MAJESTIC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des impositions dont il s'agit ;

        Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, au titre des frais exposés par la SARL LE MAJESTIC et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL LE MAJESTIC est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL LE MAJESTIC et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement. 

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09MA01093