Vu la requête, enregistrée à la Cour par télécopie le 3 novembre 2011 et régularisée le 7 novembre 2011, présentée par le PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE ;

       Le PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1105131, du 5 octobre 2011, par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Grenoble a annulé ses décisions du 30 septembre 2011 par lesquelles il a fait obligation à M. Sanel A de quitter le territoire français, a fixé la destination de cette mesure de police et a assigné M. Sanel A à résidence pour une durée de quarante-cinq jours, renouvelable, et lui a enjoint de délivrer à M. Sanel A une autorisation provisoire de séjour et de réexaminer sa situation administrative dans le délai d'un mois à compter de la notification dudit jugement ;

        2°) de rejeter la demande présentée par M. Sanel A devant le Tribunal administratif de Grenoble ;

        Il soutient que le passeport biométrique de M. Sanel A n'est revêtu d'aucun cachet d'entrée sur le territoire français et qu'en vertu de l'article 11 du règlement (CE) n° 562/2006 du parlement européen et du conseil du 15 mars 2006, il peut alors présumer que son titulaire était en France depuis plus de trois mois à la date du 30 septembre 2011 ; que rien ne fait obstacle à ce que M. A, qui n'établit pas qu'il serait soumis dans son pays d'origine à des peines ou des traitements inhumains ou dégradants, retourne dans ce pays en compagnie de son épouse et de leurs deux enfants où la cellule familiale pourra se reconstituer et où leur fils aîné pourra poursuivre sa scolarité ; que, par suite, les décisions en litige n'ont pas porté au droit de M. Sanel A au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux buts en vue desquels elles ont été prises et ne sont pas entachées d'erreur manifeste dans l'appréciation de leurs conséquences sur la situation de l'intéressé ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré à la Cour par télécopie le 20 janvier 2012 et régularisé le 26 janvier 2012, présenté pour M. Sanel A, domicilié ..., qui demande à la Cour de rejeter la requête du PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE ;

       Il soutient que la décision d'éloignement prise à son encontre a porté à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux buts en vue desquels elle a été prise ; que cette décision, qui ne précise pas la situation administrative de son épouse, n'est pas suffisamment motivée ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le règlement (CE) n° 539/2001 du conseil du 15 mars 2001 fixant la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à l'obligation de visa pour franchir les frontières extérieures des États membres et la liste de ceux dont les ressortissants sont exemptés de cette obligation ;

       Vu le règlement (CE) n° 562/2006 du parlement européen et du conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 avril 2012 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public,

       - et les observations de ..., avocat de ... ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'une entreprise de bâtiment de Haute-Savoie a présenté, en 2010, une demande d'introduction en France en faveur de M. A, de nationalité bosnienne, que l'unité territoriale de Haute-Savoie de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi a donné un avis favorable à cette demande mais que, par décision du 29 juillet 2010, l'ambassade de France à Sarajevo a refusé à M. A la délivrance d'un visa de long séjour en qualité de travailleur salarié au motif que ce dernier " présente un risque de menace pour l'ordre public " ; que M. A a été interpellé à Saint-Julien-en-Genevois lors d'un contrôle routier, le 29 septembre 2011, par les autorités policières françaises, alors qu'il était en possession d'un passeport biométrique, délivré le 6 juillet 2010 et valable cinq ans, qui n'était revêtu d'aucun cachet d'entrée sur le territoire français ; que, par décisions du 30 septembre 2011, le PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE lui a fait obligation de quitter le territoire français, a fixé la destination de cette mesure de police et l'a assigné à résidence pour une durée de quarante-cinq jours, renouvelable ; que le préfet fait appel du jugement par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Grenoble a annulé ces décisions  pour violation des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. " ;

       Considérant que le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Grenoble, après avoir précisé qu'à la date des décisions attaquées, M. A était marié avec une ressortissante bosniaque avec laquelle il avait eu deux enfants, âgés de sept ans et dix-sept jours, que l'aîné des enfants était scolarisé et qu'il ne ressortait ni des pièces du dossier ni de l'audience que son épouse était sous le coup d'une obligation de quitter le territoire français, en a déduit que l'exécution de la décision d'éloignement entraînerait un éclatement de la cellule familiale de M. A et que les décisions attaquées portaient ainsi une atteinte excessive à son droit au respect de sa vie privée et familiale, garanti par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant, toutefois, qu'il ressort des pièces du dossier que si l'épouse de M. A a sollicité le bénéfice de l'asile, sa demande a été rejetée par décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides du 23 mars 2005, dont la légalité a été confirmée par décision de la Commission des recours des réfugiés du 11 septembre 2006 ; que, par décisions du 25 janvier 2007, devenues définitives, le PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE a refusé de délivrer à Mme A un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français et a fixé le pays de destination de cette mesure de police ; que malgré ces décisions et le rejet de sa demande ultérieure de régularisation, Mme A s'est maintenue en France, depuis 2007, en situation irrégulière au regard du droit au séjour ; que si M. A est entré une première fois en France en novembre 2004 en vue de demander l'asile, sa demande a été rejetée par les autorités compétentes et il indique qu'il est retourné en Bosnie en 2010 afin de solliciter la délivrance d'un visa de long séjour en qualité de travailleur salarié, ce que l'ambassade de France à Sarajevo lui a refusé ; qu'ainsi, rien ne fait obstacle à ce que M. A retourne dans son pays d'origine en compagnie de son épouse et de leurs deux enfants où la cellule familiale pourra se reconstituer et où leur fils aîné pourra poursuivre sa scolarité ; que, par suite, les décisions en litige n'ont pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'il résulte de ce qui précède que le PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Grenoble a annulé, pour violation des stipulations de l'article 8 précité, ses décisions du 30 septembre 2011 par lesquelles il a fait obligation à M. Sanel A de quitter le territoire français, a fixé la destination de cette mesure de police et l'a assigné à résidence pour une durée de quarante-cinq jours, renouvelable ;

       Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. Sanel A, tant devant le Tribunal administratif de Grenoble que devant la Cour ;

       Sur l'obligation de quitter le territoire français :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction modifiée par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 : "  I. - L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : / (....) 2° Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée sur le territoire sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré ; (...) " ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A, de nationalité bosnienne, était titulaire d'un passeport biométrique, délivré le 6 juillet 2010 et valable cinq ans, et n'était donc pas soumis à l'obligation de visa pour un séjour dont la durée totale n'excédait pas trois mois, en application du règlement (CE) n° 539/2001 du conseil du 15 mars 2001 susvisé ; que son passeport n'étant revêtu d'aucun cachet d'entrée sur le territoire français, en vertu de l'article 11 du règlement (CE) n° 562/2006 du 15 mars 2006 susvisé, et dès lors qu'il ne rapporte pas la preuve contraire, par tout moyen crédible, le préfet pouvait alors présumer qu'il était en France depuis plus de trois mois à la date du 30 septembre 2011 ; que M. A s'est maintenu irrégulièrement sur le territoire français après l'expiration du délai de trois mois à compter de son entrée sur le territoire sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré ; qu'ainsi, à la date de l'arrêté attaqué, le 30 septembre 2011, il était dans le cas prévu par les dispositions précitées du 2° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile où le préfet peut faire obligation à un étranger de quitter le territoire français ;

       Considérant qu'aux termes du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction modifiée par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 : "  (...) l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français (...) " ;

       Considérant que la décision d'éloignement en litige comporte l'énoncé des éléments de droit et de fait qui en constituent le fondement et expose notamment les données de la situation privée et familiale de M. A sur lesquelles le préfet s'est appuyé ; que si elle ne reprend pas l'ensemble des éléments caractérisant la situation familiale de l'intéressé, cette circonstance n'est pas de nature à faire regarder ladite décision comme insuffisamment motivée ; qu'il suit de là que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation doit être rejeté ;

       Considérant que M. A soutient qu'il a droit à un titre de séjour sur le double fondement des paragraphes 7 et 11 de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et que le préfet a entaché sa décision d'un vice de procédure en raison du défaut de saisine de la commission du titre de séjour ; que, toutefois, les conclusions de M. A ne sont pas dirigées contre une décision de refus de délivrance de titre de séjour ; que, par conséquent, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure pour défaut de saisine de la commission du titre de séjour, ne peut qu'être écarté comme inopérant ;

       Considérant qu'indépendamment de l'énumération donnée par l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile des catégories d'étrangers qui ne peuvent pas faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français, l'autorité administrative ne saurait légalement prendre une mesure d'éloignement à l'encontre d'un étranger que si ce dernier se trouve en situation irrégulière au regard des règles relatives à l'entrée et au séjour ; que lorsque la loi prescrit que l'intéressé doit se voir attribuer de plein droit un titre de séjour, cette circonstance fait obstacle à ce qu'il puisse légalement être l'objet d'une mesure d'éloignement ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle est délivrée : / 1° A l'étranger titulaire d'un contrat de travail visé conformément aux dispositions de l'article L. 341-2 du code du travail (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 341-2 du code du travail : " Pour entrer en France en vue d'y exercer une profession salariée, l'étranger doit présenter, outre les documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur, un contrat de travail visé par l'autorité administrative ou une autorisation de travail. " ; et qu'aux termes de l'article L. 311-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues par les dispositions législatives du présent code, l'octroi de la carte de séjour temporaire et celui de la carte de séjour "compétences et talents" sont subordonnés à la production par l'étranger d'un visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois " ;

       Considérant que, par décision du 29 juillet 2010, l'ambassade de France à Sarajevo a refusé à M. A la délivrance d'un visa de long séjour en qualité de travailleur salarié ; que, par suite, M. A n'est pas fondé à soutenir qu'il pouvait se voir attribuer de plein droit un titre de séjour sur le fondement de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Considérant qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle " ;

       Considérant que M. A ne peut pas utilement se prévaloir des stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales à l'encontre de la décision d'éloignement prise à son encontre ;

       Considérant, enfin, que si M. A soutient qu'il ne représente pas une menace pour l'ordre public en France, la décision d'éloignement en litige ne repose pas sur un tel motif ; qu'il ne peut donc pas utilement s'en prévaloir pour demander l'annulation de l'obligation de quitter le territoire français ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Grenoble a annulé ses décisions du 30 septembre 2011 par lesquelles il a fait obligation à M. Sanel A de quitter le territoire français, a fixé la destination de cette mesure de police et l'a assigné à résidence pour une durée de quarante-cinq jours, renouvelable, et lui a enjoint de délivrer à M. Sanel A une autorisation provisoire de séjour et de réexaminer sa situation administrative dans le délai d'un mois à compter de la notification dudit jugement ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1105131, rendu le 5 octobre 2011 par le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Grenoble, est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Grenoble et ses conclusions d'appel sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE, à M. Sanel A et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

Délibéré après l'audience du 24 avril 2012 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

Mme Verley-Cheynel, président assesseur,

M. Besse, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 10 mai 2012.

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N° 11LY02607