Vu la requête, enregistrée le 31 mai 2007, présentée pour la SOCIETE LES JARDINS DE SORMIOU, dont le siège est 42 Bd Canlong à Marseille (13009), représentée par son gérant en exercice, par Me Quentin ; la SOCIETE LES JARDINS DE SORMIOU demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0302798 du 15 mars 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution de 10 % à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1998 et 1999 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 mars 2010,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Considérant que La SARL LES JARDINS DE SORMIOU était exploitante depuis 1970 d'une maison de retraite à Grasse, la Résidence Clémentine, qu'elle a donnée en location gérance à compter du 28 mai 1991 ; que, par arrêté du 25 août 1993, le préfet des Alpes-Maritimes a prononcé la fermeture administrative de la maison de retraite, laquelle n'a plus été exploitée depuis ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a remis en cause, sur le fondement du 5 de l'article 221 du code général des impôts, l'imputation sur les résultats de l'exercice clos en 1998 des déficits et amortissements réputés différés provenant de l'exploitation de la maison de retraite et reportés des exercices précédents ; qu'en outre, à l'issue de la vérification de comptabilité de la SCI Bel Air dont elle est la principale associée, l'administration lui a notifié un redressement portant sur l'exercice 1999 correspondant à un passif injustifié figurant au bilan de la SCI ; 

       Sur la remise en cause des déficits et amortissements réputés différés : 

       Considérant qu'aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts relatif à la détermination de la base de l'impôt sur les sociétés, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition concernées : (...) en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté successivement sur les exercices suivants jusqu'au cinquième exercice qui suit l'exercice déficitaire (...) ; qu'aux termes de l'article 221 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 8 de la loi du 30 décembre 1985 : (...) 5. Le changement de l'objet social ou de l'activité réelle d'une société emporte cessation d'entreprise (...) ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que la mise en oeuvre du droit au report déficitaire est subordonnée notamment à la condition qu'une société n'ait pas subi, dans son activité, des transformations telles qu'elle n'est plus, en réalité, la même ;

       Considérant que si l'objet social de la SARL LES JARDINS DE SORMIOU consistait en la création, l'achat, la vente, la prise à bail, la location, la gérance, l'exploitation directe ou indirecte tant en France qu'à l'étranger, de toutes maisons de repos, maisons de retraite, et spécialement l'exploitation d'une pension et d'une maison de retraite dénommée Résidence Clémentine, son activité réelle était limitée à la gestion de la maison de retraite, directement, puis par sa mise en location gérance ; qu'ainsi qu'elle le soutient, la SARL requérante a été contrainte de cesser son activité pour des raisons indépendantes de sa volonté dès lors que la maison de retraite a été fermée par décision préfectorale en date du 25 août 1993, en raison de l'absence de conformité des locaux à leur destination ; qu'il résulte de l'instruction que jusqu'en 1998, la SARL LES JARDINS DE SORMIOU a tenté, sans succès, de reprendre l'exploitation d'une maison de retraite en procédant à des travaux de mise en conformité de la Résidence Clémentine, puis en essayant de reprendre l'exploitation d'un autre établissement ; qu'en 1996, l'ensemble des moyens d'exploitation comptabilisés en valeur brute pour 6 072 416 francs a fait l'objet d'une mise au rebut ; qu'au cours de l'année 1998, correspondant à l'année de cession de la totalité de ses parts sociales, elle a acquis, le 30 juin, auprès de la société Médifrance, 220 parts de la SCI Momisa et 100 parts de la SCI Bel Air ; qu'à compter de cette date, son activité sur les exercices 1998 et 1999 a consisté à gérer ses participations et les créances rattachées dans ces deux SCI ; que dans ses déclarations fiscales des exercices clos en 1998 et 1999, la société a elle-même indiqué exercer une activité de holding financière ; que les bénéfices qu'elle a réalisés sont issus de la seule gestion de ses participations dans deux SCI ; que la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait seulement continué à gérer son patrimoine, dès lors que les participations dans les deux sociétés ont été acquises en 1998 ; qu'ainsi, même si les SCI Momisa et Bel Air sont propriétaires de locaux à usage sociaux, la SARL LES JARDINS DE SORMIOU a subi, dans son activité, des transformations telles qu'elle n'est plus, en réalité, la même à compter de l'année 1998 ; que la circonstance qu'elle a repris une activité d'exploitation d'une maison de retraite à Marseille à compter de l'année 2000 est sans incidence sur la réalité de l'activité qu'elle a de fait exercée au cours de l'année 1998 ; que c'est par une exacte application des dispositions précitées du 5 de l'article 221 du code général des impôts que l'administration a refusé à la société requérante le report des déficits et des amortissements réputés différés générés par l'activité de gestion de la maison de retraite sur les bénéfices réalisés en 1998 et issue de la gestion de participations dans les deux SCI ; 

       Considérant que si la société requérante soutient, à titre subsidiaire, que la perte du droit au report du déficit n'affecte que les déficits existant en 1993 mais non ceux subis ultérieurement c'est à dire en 1996 et 1997, même s'ils provenaient de son ancienne activité, ce moyen doit, en tout état de cause, être rejeté dès lors que la transformation de la société doit être regardée comme s'étant produite en 1998 ; 

       Sur l'existence d'un passif injustifié dans la société Bel Air : 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes des 1 et 2 de l'article 38 du code général des impôts, applicable en matière d'impôts sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code, le bénéfice imposable est le bénéfice net, lui-même (...) constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt (...). L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiées. ;

       Considérant qu'il est constant que la société Médifrance détenait une créance sur la société Bel Air, d'un montant de 3 046 165 francs, inscrite au crédit de son compte courant ouvert dans cette société ; que le vérificateur a constaté que ce compte a été soldé par inscription au débit du compte courant et que parallèlement, le compte courant de la SARL LES JARDINS DE SORMIOU a été crédité d'une somme de 3 046 165 francs ; qu'en l'absence de cession de créance entre les deux sociétés effectuée selon les formalités prévues à l'article 1690 du code civil, l'administration a estimé que cette opération avait le caractère d'un abandon par la société SCI Bel Air de sa créance sur la société Médifrance, ayant pour effet d'augmenter l'actif net de cette société pour l'exercice clos en 1998 ; que l'administration a notifié l'augmentation d'actif net en résultant et a notifié à la SARL LES JARDINS DE SORMIOU un redressement à hauteur de sa participation dans cette société, soit sur la somme de 3 015 703 francs ;

       Considérant qu'il incombe à la société requérante d'établir la réalité des écritures inscrites au bilan de la SCI Bel Air ; que, la SARL requérante soutient que l'opération ne s'analyse ni en une cession de créance entre la société Médifrance et elle-même, ni en un abandon de créance, mais soutient que la SARL LES JARDINS DE SORMIOU a remboursé sa créance à la société Médifrance pour le compte de la SCI Bel Air ; que, cependant, la seule production des extraits des différents comptes courants des sociétés ne suffit pas à apporter cette preuve en l'absence de production de documents prouvant la réalité du remboursement ; qu'en l'absence de toute preuve d'une cession de créance intervenue entre les deux sociétés, l'opération a été à juste titre analysée comme un abandon de créance consenti par la SCI Médifrance à la SCI Bel Air ; que si la société requérante soutient encore que la SCI Bel Air l'a remboursée en 1999 et qu'elle s'est, en conséquence, reconnue débitrice de la dette inscrite à son bilan, cette circonstance, à la supposer établie, ne permet pas d'établir l'existence de la cession de créance entre la société Médifrance et la société requérante ; qu'enfin, la circonstance que la créance inscrite au crédit de son compte courant dans la société n'aurait eu aucune valeur, n'est pas établie et n'est, en tout état de cause, pas susceptible de conduire à la décharge du redressement en litige ; que c'est dès lors, à juste titre, que la SARL LES JARDINS DE SORMIOU a été imposée à raison de ce passif injustifié en sa qualité d'actionnaire de la SCI Bel Air, à hauteur de sa participation dans ladite société ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE LES JARDINS DE SORMIOU n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE LES JARDINS DE SORMIOU est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE LES JARDINS DE SORMIOU et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA01952