Vu la requête, enregistrée le 5 janvier 2011 au greffe de la Cour, présentée pour M. Max A, domicilié 113 chemin de Pied Chardon à Caluire-et-Cuire (69300) ;

        M. A demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0807483 du 2 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Lyon, après avoir constaté un non-lieu partiel à statuer du fait d'un dégrèvement intervenu en cours d'instance, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005, et 2006 ainsi que les pénalités dont elles ont été assorties ;

        2) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

        3) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros, à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Il soutient que la vérificatrice a procédé à un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle en contrôlant sur place sa déclaration de revenus de l'année 2006 pour effectuer des recoupements entre celle-ci et son compte courant d'associé au sein de la société Essa, sans qu'il ait reçu un quelconque avis pour l'informer de la faculté qu'il avait de se faire assister d'un conseil de son choix ; que la proposition de rectification est insuffisamment motivée ; que c'est au 31 décembre 2006 que le service devait se placer pour effectuer ses rectifications sur le montant du solde débiteur de son compte courant ; qu'en 2010 le service ne pouvait faire des redressements au titre de l'année 2006 ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; il conclut au rejet de la requête ;

        Il soutient que le simple fait de demander par écrit copie de la déclaration de revenus ne vaut pas examen contradictoire de la situation fiscale du contribuable ; qu'aucun compte personnel n'a été demandé ; que la proposition de rectification en date du 6 novembre 2007 est motivée en droit et en fait ; qu'il demande que l'imposition du solde débiteur du compte courant d'associé de M. A soit maintenue sur le fondement des dispositions de l'article 111 a du code général des impôts, qu'il convient de substituer à celle du 109-1-2 du code général des impôts ;

        Vu le mémoire en réplique, enregistré le 2 décembre 2011, présenté pour M. A ; il conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; il soutient en outre que le contrôle a été effectué par la vérificatrice en charge de la vérification de comptabilité de la SCI Essa ; que cette vérification a été réalisée à son domicile ; que la vérificatrice a vérifié sur place la cohérence entre les revenus déclarés et les flux financiers sur son compte courant associé ; que la motivation de la proposition de rectification est contradictoire ; que si la somme de 87 530 euros qui figure à l'actif du bilan de la SCI Essa pour l'exercice 2005 constitue une distribution taxable entre ses mains, la vérificatrice devait donc en tirer les conséquences au niveau du résultat imposable de la SCI Essa et réduire celui-ci du montant de sa créance fictive sur la SCI Essa ; que l'administration reconnaît que ce n'est pas au titre de l'année 2005 que le service devait effectuer ses rectifications mais au 31 décembre 2006 ; que pour corriger cette " erreur de plume ", l'administration devait prononcer le dégrèvement non pas de la somme de 37 126 euros mais de l'intégralité des rectifications proposées au titre de l'année 2005, soit 87 530 euros ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 avril 2012 :

        - le rapport de Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Considérant que par un jugement en date du 2 novembre 2010, le Tribunal administratif de Lyon a, après avoir constaté un non-lieu partiel à statuer du fait d'un dégrèvement intervenu en cours d'instance, rejeté le surplus de la demande de M. A tendant à la décharge de cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005, et 2006 ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ; que M. A relève appel de ce jugement ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. / L'avis envoyé ou remis au contribuable avant l'engagement d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle peut comporter une demande des relevés de compte. / En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles. L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil. " ;

        Considérant que M. A fait valoir qu'il a fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle sans avoir reçu préalablement un avis de vérification ; qu'il se prévaut d'un courrier du 15 octobre 2007, qui lui était adressé en qualité de gérant, dans le cadre de la vérification de comptabilité de la SCI Essa, et dans lequel lui était demandé sa déclaration de revenus de 2006 et il était interrogé sur le solde débiteur de son compte courant dans la société ; que, toutefois, l'administration n'a pas demandé à M. A de produire la copie de ses relevés bancaires ni n'a contrôlé l'ensemble de sa situation fiscale mais s'est bornée à examiner sa déclaration de revenus de l'année 2006 dans le cadre de l'examen de son seul compte courant et n'a pas ainsi engagé un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle ; que dès lors, ce simple contrôle sur pièces n'avait pas à satisfaire aux conditions fixées par l'article 47 du livre des procédures fiscales ;

        Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) " ; qu'aux termes de l'article R* 57-1 dudit code : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions du livre des procédures fiscales qu'une proposition de rectification est suffisamment motivée dès lors qu'elle indique la nature et le montant des redressements envisagés et comporte, chef par chef, des indications suffisantes quant aux motifs de ces redressements pour permettre au contribuable de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ;

        Considérant que, dans la proposition de rectification du 6 novembre 2007, l'article 109, 1, 2° du code général des impôts dont il est fait application est cité et il est indiqué que la somme correspondant au solde débiteur du compte courant doit être regardée comme un revenu distribué et imposée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'il est aussi précisé la catégorie de revenus dans laquelle les redressements sont opérés et la base imposable rectifiée du foyer fiscal pour l'impôt sur le revenu ; que, par suite, cette motivation était suffisante pour permettre au contribuable d'engager avec l'administration une discussion contradictoire ;

        Sur le bien-fondé des impositions :

        Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. Les sommes imposables sont déterminées pour chaque période retenue pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés par la comparaison des bilans de clôture de ladite période et de la période précédente... " ; qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme des revenus distribués : a) Sauf preuve contraire, les sommes mises à disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes " ; 

        Considérant que, pour contester les impositions en litige, M. A fait valoir qu'en application de l'article 109-1-2° du code général des impôts, seule la variation positive au cours d'une année du solde débiteur d'un compte courant est présumée constituer un revenu distribué, et que c'est au 31 décembre 2006, à la clôture du dernier exercice vérifié, que le service devait se placer pour effectuer ses rectifications sur le montant du solde débiteur de son compte courant ; 

        Considérant, toutefois, que si l'imposition litigieuse a été initialement fondée sur les dispositions précitées de l'article 109-1-2°, le ministre demande le maintien de cette imposition sur le fondement de l'article 111 a du code général des impôts ; qu'il y a lieu, dès lors qu'une telle substitution de base légale n'a pas pour effet de priver le contribuable des garanties de procédure prévues par la loi, de faire droit à cette demande ; que, par application desdites dispositions, l'administration est fondée à regarder comme des revenus distribués la somme mise à la disposition d'un associé telle qu'elle apparaît sur son compte courant, sauf à ce dernier à apporter la preuve contraire, ce que ne fait pas M. A ; que, par ailleurs, aucune disposition ni aucun principe général du droit n'impose à l'administration de limiter son contrôle sur ce point au seul solde du compte courant du dernier exercice soumis à vérification ; qu'au surplus, l'administration, faisant application de l'instruction du 19 septembre 1957 invoquée par M. A qui admet de ne pas imposer les sommes que le contribuable établit avoir remboursées, a ramené le montant du solde du compte courant de l'année 2005 considéré comme un revenu distribué à la somme de 50 404 euros pour tenir compte des remboursements effectués par le contribuable sur ce compte tels que révélés par le solde de son compte courant à la clôture de l'année 2006 ; qu'une telle prise en compte ne révèle pas, contrairement à ce que soutient M. A, une irrégularité susceptible d'entraîner la décharge totale de l'imposition ni ne peut être regardée comme l'acceptation, par l'administration, que le redressement ne pouvait s'opérer qu'au titre de l'année 2006 ; qu'il y a lieu, par suite, de maintenir l'imposition des sommes litigieuses sur le fondement de la nouvelle base légale invoquée par le ministre ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander l'annulation du jugement par lequel le Tribunal administratif de Lyon a, après avoir constaté un non-lieu partiel à statuer du fait d'un dégrèvement intervenu en cours d'instance, rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005, et 2006 ainsi que les pénalités dont elles ont été assorties ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme que celui-ci réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Max A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 5 avril 2012 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique le 26 avril 2012.

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N° 11LY00062