Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 21 janvier 2010, complétée par des mémoires enregistrés le 10 septembre 2010, le 14 février 2011 et le 18 mars 2011, présentée pour Mme Annick A, demeurant ..., et pour M. Philippe A, demeurant ..., par Me Gérardin, avocat ; 

       M. et Mme A demandent à la Cour : 

       1°) de réformer le jugement n° 0701885 du 15 décembre 2009 du Tribunal administratif de Nancy en tant qu'il a, en son article 2, rejeté leur demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2002 et 2004 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Ils soutiennent que : 

       - le jugement est irrégulier, faute pour le tribunal administratif d'avoir répondu au moyen tiré de la mise en oeuvre de la procédure amiable visée à l'article 24 de la convention franco-luxembourgeoise ; 

       - l'administration fiscale a méconnu les dispositions de l'article L. 189 A du livre des procédures fiscales en mettant en recouvrement les impositions litigieuses alors qu'ils lui avaient demandé sur le fondement des stipulations de l'article 24 alinéa 1 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise d'engager la procédure amiable visant à éviter la double imposition ; 

       - l'administration fiscale ne pouvait procéder à la rectification des bases d'imposition du foyer fiscal au titre de l'année 2002 sans avoir notifié à M. A un avis de vérification conformément aux dispositions de l'article L. 54 du livre des procédures fiscales dès lors qu'elle n'ignorait pas sa qualité de dirigeant de société ; 

       - la procédure d'imposition des revenus de l'année 2004 est entachée d'irrégularité faute pour l'administration fiscale d'avoir adressé à M. A, titulaire de revenus professionnels visés à l'article 62 du code général des impôts, l'ensemble des pièces de la procédure d'imposition et notamment la proposition de rectification sans que l'administration puisse se prévaloir des dispositions des articles 6-1 du code général des impôts et L. 54 A du livre des procédures fiscales qui ne peuvent trouver à s'appliquer en l'espèce ; 

       - les propositions de rectifications ont été établies à partir d'informations obtenues dans le cadre d'une procédure irrégulière dès lors que les ordonnances, prises sur le fondement des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et autorisant les visites domiciliaires les ont privés de la possibilité d'exercer un recours effectif ; 

       - il n'est pas établi que M. A ait son domicile fiscal en France tant au regard de l'article 4 B du code général des impôts que de l'article 2 § 4 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ; 

       - leurs revenus imposables ont fait l'objet d'une double imposition qui est contraire aux dispositions de la convention fiscale du 1er avril 1958 conclue entre la France et le Luxembourg ; 

       - les revenus de Mme A doivent bénéficier de l'abattement prévu à l'article 158-5 a du code général des impôts ; 

       - le caractère délibéré des manquements n'est pas établi et ne peut justifier l'application de pénalités de mauvaise foi ; 

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu les mémoires, enregistrés les 29 juin 2010, 23 novembre 2010 et 17 mars 2011, présentés par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ; 

       Il soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est de nature à entraîner la décharge des impositions contestées ; 

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu la convention entre la France et le Grand-duché du Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et la fortune, en date du 1er avril 1958, modifiée par avenant signé le 8 septembre 1990 ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Vu le code général des impôts ; 

       Vu le livre des procédures fiscales ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mars 2011 : 

       - le rapport de Mme Fischer-Hirtz, président, 

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ; 

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 189 A du livre des procédures fiscales :  Lorsqu'à la suite d'une proposition de rectification, une procédure amiable en vue d'éliminer la double imposition est ouverte sur le fondement d'une convention fiscale bilatérale ou de la convention européenne du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions dans le cas de correction des bénéfices entre entreprises associées, le cours du délai d'établissement de l'imposition correspondante est suspendue de la date d'ouverture de la procédure amiable au terme du troisième mois qui suit la date de la notification au contribuable de l'accord ou du constat de désaccord intervenu entre les autorités compétentes.  ; qu'aux termes de l'article 1.1 de la convention fiscale conclue entre la France et le Luxembourg en date du 1er avril 1958 :  Les impôts auxquels s'applique la convention sont (...) en ce qui concerne la France : / - l'impôt sur le revenu ; / - l'impôt sur les sociétés ainsi que toutes retenues, tous précomptes et avances décomptés sur les impôts (...)  ; et qu'aux termes de l'article 24 :  Tout contribuable qui prouve que les mesures prises par les autorités fiscales des deux Etats contractants ont entraîné pour lui une double imposition en ce qui concerne les impôts visés par la présente convention, peut adresser une demande soit aux autorités compétentes de l'Etat sur le territoire duquel il a son domicile fiscale, soit à celles de l'autre Etat. Si le bien fondé de cette demande est reconnu, les autorités compétentes des deux Etats s'entendent pour éviter de façon équitable la double imposition.  ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 189 A du livre des procédures fiscales qu'en prévoyant que le cours du délai d'établissement de l'imposition est suspendu de la date d'ouverture de la procédure amiable jusqu'au terme du troisième mois qui suit la date de la notification au contribuable de l'accord ou du constat de désaccord intervenu entre les autorités compétentes, le législateur a entendu prévenir les cas de double imposition d'un contribuable sur les bénéfices et prévoir également à cette fin que, sauf lorsque l'administration fait état d'éléments justifiant une mise en recouvrement immédiate de l'imposition, la mise en recouvrement des sommes litigieuses soit suspendue jusqu'à l'issue de cette procédure ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, qu'à la suite de la proposition de rectification relative au complément d'impôt sur le revenu mis à leur charge notamment au titre des années 2002 et 2004, M. et Mme A ont demandé à l'administration fiscale la mise en oeuvre de la procédure prévue à l'article 24 de la convention fiscale conclue entre la France et le Luxembourg visant à prévenir les double-impositions et que, par lettre en date du 18 avril 2007, l'inspecteur principal saisi en qualité de supérieur hiérarchique du vérificateur leur a expressément indiqué que :  sauf avis contraire de [leur] part et conformément à la lettre rédigée par [leur] conseil le 16 janvier 2006, le différent sera l'objet de la procédure amiable visée à l'article 24 de la convention franco-luxembourgeoise du 01.04.1958  ; que, par suite, en l'absence de notification ultérieure au contribuable de l'accord ou du constat de désaccord intervenu entre les autorités compétentes, sans qu'y fassent obstacle les circonstances que le ministre n'aurait pas été personnellement saisi de la demande et que les contribuables ne justifient pas devant le juge de la réalité d'une double imposition, et dès lors que l'administration fiscale ne fait état d'aucun élément justifiant la mise en recouvrement immédiate des impositions en litige, il résulte de ce qui est dit ci-dessus qu'il n'a pas été régulièrement procédé le 30 juin 2007 à la mise en recouvrement des impositions litigieuses, qui devaient être suspendue jusqu'à l'issue de la procédure ouverte le 18 avril 2007 ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, sans qu'il soit besoin de statuer sur sa régularité, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à verser à M. et Mme A une somme de 1 200 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D E C I D E :

       Article 1er : L'article 2 du jugement n° 0701885 du Tribunal administratif de Nancy en date du 15 décembre 2009 est annulé. 

       Article 2 : M. et Mme A sont déchargés des suppléments d'impôt sur le revenu et des contributions sociales y compris des pénalités correspondantes, qui leur ont été assignés au titre des années 2002 et 2004. 

       Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme A la somme de 1 200 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Mme Annick A, à M. Philippe A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement.

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10NC00106
[RJ1]Cf.  CE, 15 juin 2007, Société Printing Pack BV, n° 299966, T. pp. 782-787.