Vu la requête, enregistrée le 16 août 2010, présentée pour la société par actions simplifiée EDUARD KETTNER, dont le siège social se situe ZI des Collonges à Saint-Just-Saint-Rambert (42173), par Me Gallois ; la société EDUARD KETTNER demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0610653/2-3 du 3 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de la période du 1er décembre 1997 au 28 février 2001, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge, ou, à titre subsidiaire, la réduction, de l'imposition contestée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme dont elle précisera ultérieurement le montant, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 mars 2012 :

       - le rapport de M. Bossuroy, 

       - et les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public ;

       Considérant qu'à l'occasion d'une vérification de la comptabilité de la société par actions simplifiées EDUARD KETTNER, qui exerce une activité de vente d'articles de chasse, portant sur les exercices clos les 28 février 1999, 2000 et 2001, l'administration a notamment estimé que le prix de diverses prestations qui lui avaient été facturés par la société allemande Eduard Kettner GMBH et co. KG, qui détenait la quasi-totalité de son capital, n'était pas justifié et constituait un transfert de bénéfices à l'étranger en application des dispositions de l'article 57 du code général des impôts ; qu'elle a en conséquence assujetti la société EDUARD KETTNER à la retenue à la source prévue par les dispositions de l'article 119 bis du code général des impôts pour les bénéfices distribués à des personnes qui n'ont pas leur domicile ou leur siège en France ; que la société relève appel du jugement du 3 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge de cette retenue à la source et des pénalités y afférentes ; que la requérante fait notamment valoir, en faisant référence au mémoire soumis à la cour administrative d'appel de Nancy dans le cadre de l'instance relative aux compléments d'impôt sur les sociétés mis à sa charge en application des dispositions de l'article 57 du code général des impôts, joint à la présente requête, que l'administration n'a pas établi l'existence d'avantages consentis à la société allemande par le biais d'une majoration anormale du prix des prestations qui lui étaient facturées ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France. La condition de dépendance ou de contrôle n'est pas exigée lorsque le transfert s'effectue avec des entreprises établies dans un Etat étranger ou dans un territoire situé hors de France dont le régime fiscal est privilégié au sens du deuxième alinéa de l'article 238 A. En cas de défaut de réponse à la demande faite en application de l'article L. 13 B du livre des procédures fiscales, les bases d'imposition concernées par la demande sont évaluées par l'administration à partir des éléments dont elle dispose et en suivant la procédure contradictoire définie aux articles L. 57 à 

L. 61 du même livre. A défaut d'éléments précis pour opérer les redressements prévus aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes " ; qu'aux termes, enfin, des dispositions de l'article 119 bis : " 2 (...) les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société allemande Eduard Kettner Gmbh et Co KG a facturé à la société EDUARD KETTNER des prestations diverses au titre de prestations d'emballage, de dépenses afférentes à la gestion de palettes, de frais financiers relatifs à la gestion des stocks, de divers frais de gestion au titre de l'exercice 2001, de prestations informatiques afférentes au passage à l'an 2000 et à la refonte de l'ensemble du système informatique au titre de l'exercice 2000, de frais liés au transfert du stock de Metz vers l'Allemagne, de frais de manipulation des stocks et, enfin de frais dénommés " Übernahme Abwicklung " ; que sans contester l'existence de contreparties pour la société EDUARD KETTNER, l'administration fiscale fait valoir que les montants facturés par la société allemande Eduard Kettner Gmbh et Co KG étaient excessifs au regard de la nature des prestations fournies par la société mère à sa filiale française et constituaient, en réalité, des bénéfices transférés à l'étranger ; que, toutefois, en se bornant à soutenir que les opérations de contrôle ont mis en évidence des incohérences de facturation ainsi qu'une insuffisance de justificatifs dans la détermination des frais facturés sans invoquer aucun élément précis de la comptabilité de la SAS EDUARD KETTNER, ni recourir à des comparaisons pertinentes avec d'autres entreprises pour déterminer en quoi et dans quelle mesure les coûts pratiqués par la société allemande seraient excessifs, l'administration n'établit pas que les sommes réintégrées dans les bénéfices de la société EDUARD KETTNER constituaient des bénéfices transférés à l'étranger ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de la requête, que la société EDUARD KETTNER est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; que, faute de chiffrage avant la clôture de l'instruction, ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent toutefois qu'être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Paris du 3 juin 2010 est annulé.

Article 2 : La société EDUARD KETTNER est déchargée des cotisations de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er mars 1998 au 28 février 2001, ainsi que des pénalités y afférentes.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société EDUARD KETTNER est rejeté.

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N° 10PA04193