Vu le recours, enregistré au greffe de la Cour le 31 août 2009, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ;

        Le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement no 0702569, en date du 11 juin 2009, par lequel le Tribunal administratif de Dijon a déchargé M. A des rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont il a été déclaré redevable au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 ;

        2°) de rejeter la demande présentée devant le Tribunal administratif de Dijon par M. A et de remettre à la charge de ce dernier les rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont il a été déclaré redevable au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 ;

        Le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT soutient que le jugement litigieux comporte une interprétation trop extensive des dispositions du b bis de l'article 279 du code général des impôts ; qu'en effet, les premiers juges ont considéré à tort que l'insertion des dispositions relatives au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée pour les jeux et manèges forains dans la catégorie des spectacles, ainsi que l'exclusion des jeux automatiques du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée traduisaient la volonté du législateur de réserver le régime dérogatoire de taxe sur la valeur ajouté aux activités caractérisées par l'intervention prépondérante d'un animateur dans la conduite du jeu ; que le but poursuivi par le législateur visait uniquement la stimulation de l'activité des exploitants des jeux et manèges forains ; que les activités en cause concernent des attractions traditionnellement exploitées par les professionnels de la fête foraine que l'on retrouve dans l'enceinte des foires et des parcs d'attractions ; que, par ailleurs, l'exclusion portant sur certains jeux automatiques s'explique par la volonté du législateur de limiter la portée du régime dérogatoire dès lors que ces jeux peuvent être exploités en dehors du cadre de l'activité qu'il entendait préserver, à savoir les jeux et les manèges forains ; qu'en tout état de cause, l'exploitation des jeux et manèges forains n'est pas systématiquement liée à l'intervention d'un animateur ; que l'activité foraine ne doit pas être confondue avec l'activité relevant du régime des jeux et manèges forains ; que les prestations de M. A, qui n'exerce ni sur la voie publique ni sur les foires ou les marchés, ne peuvent être assimilées à une activité foraine ; que, de plus, les lotos traditionnels organisés par des commerçants ne doivent pas être confondus avec les loteries foraines ; que c'est par une analyse erronée des faits que le tribunal mentionne que l'activité de M. A relève du régime des jeux et manèges forains ; que l'élément déterminant qui caractérise l'activité professionnelle de M. A est son caractère sédentaire ; qu'en effet, pendant la période litigieuse, les ventes de cartons de lotos étaient principalement organisées dans une salle d'un hôtel louée régulièrement par l'intéressé de manière hebdomadaire ; que les prestations assurées par M. A pendant le déroulement des lotos ne peuvent donc pas être assimilées aux prestations d'un bateleur proposées au public à l'occasion, pendant la durée et dans l'enceinte des foires et des parcs d'attractions ; que les mises engagées par les joueurs à l'occasion de ces lotos traditionnels doivent être soumises au taux normal de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'au demeurant, c'est le législateur lui-même qui a entendu différencier les lotos traditionnels des loteries foraines lorsqu'il a édicté les règles permettant le déroulement des loteries codifiées par la loi du 21 mai 1836 modifiée ; que, concernant les moyens soulevés en première instance, l'activité de M. A devait être soumise au taux normal de taxe sur la valeur ajoutée en application de l'article 278 du code général des impôts ; que l'avis de la commission départementale n'a pas à être nécessairement suivi par l'administration ; qu'au demeurant, si cette commission a considéré que l'activité professionnelle de l'intéressé présentait un caractère forain, elle s'est néanmoins déclarée incompétente pour se prononcer sur le taux de taxe sur la valeur ajoutée applicable ; que l'appréciation portée par la chambre de commerce et d'industrie, qui qualifie de " loto forain " l'activité litigieuse, n'emporte pas de conséquence fiscale ; que c'est une activité d'animation dans les lotos, fêtes et thés dansants qui a été enregistrée au registre du commerce et des sociétés ; que le redressement n'a pas été exclusivement motivé par la réponse ministérielle du 17 février 1992 à M. Charles Bernard député ; que cette réponse est, au demeurant, parfaitement opposable à M. A puisqu'elle confirme l'application du taux normal de taxe sur la valeur ajoutée aux recettes des lotos traditionnels ; qu'enfin l'activité en cause ne rentre pas dans le cadre de l'instruction administrative du 28 février 1988 3 C-6-88 dès lors qu'elle ne permet pas un rattachement au dispositif réservé aux professionnels de la fête foraine ; que la motivation du rappel de taxe sur la valeur ajoutée ne repose pas sur la doctrine 3 C-5-95 ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu, enregistré le 12 janvier 2010, le mémoire en défense présenté pour M. A qui conclut au rejet du recours du ministre et à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; il soutient que la proposition de rectification du 13 juillet 2005 n'est pas suffisamment motivée puisqu'elle se borne à faire état de la réponse ministérielle du 17 février 1992 à M. Charles Bernard député, sans valeur juridique pour qualifier le taux de taxe sur la valeur ajoutée applicable ; que son activité est conforme à la définition donnée par l'instruction administrative 3 C-6-88 du 28 février 1988, complétée par l'instruction 3 C-5-95 du 25 juillet 1995, qui soumet au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée les activités de loterie foraine ; qu'il ne possède aucune installation permanente et intervient de façon prépondérante dans l'animation de jeux ; 

        Vu, enregistré le 11 mars 2010, le mémoire en réplique présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT qui conclut aux mêmes fins que son recours, par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que la proposition de rectification du 13 juillet 2005 est régulièrement motivée ; que M. A n'a pas rapporté la preuve que ses recettes issues de l'organisation de lotos relèvent du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée ; que son activité n'est pas assimilable aux jeux et manèges forains définis par les instructions administratives 3 C-6-88 et 3 C-5-95 ; que le procès-verbal d'huissier daté du 9 décembre 2009, produit en appel, est dépourvu de valeur probante ; que M. A n'apporte pas la preuve du transport du matériel de loterie lors de chaque séance durant la période vérifiée ; 

        Vu les autres pièces du dossier ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 novembre 2010 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - les observations de Me Guigue, avocat de M. A ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        - la parole ayant été de nouveau donnée à Me Guigue, avocat de M. A ;

        Considérant que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT fait appel du jugement du 11 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a déchargé M. A des rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont il a été déclaré redevable, au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004, après que l'administration ait remis en cause le taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée de 5,5 % qu'il avait appliqué à son activité non sédentaire d'organisation et d'animation de lotos traditionnels et thés dansants ; 

        Considérant qu'aux termes de l'article 278 du code général des impôts : " Le taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée est fixé à 19,60 %. " ; qu'aux termes de l'article 279 du même code : " La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,50 % en ce qui concerne : (...) b bis - Les spectacles suivants : / (...) jeux et manèges forains à l'exception des appareils automatiques autres que ceux qui sont assimilés à des loteries foraines en application de l'article 7 de la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries (...) " ; et qu'aux termes de l'article 7 de la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries, modifiée : "  Sont également exceptées des dispositions des articles 1er et 2 ci-dessus les loteries proposées au public à l'occasion, pendant la durée et dans l'enceinte des fêtes foraines. " ; qu'il résulte de ces dispositions que seules les loteries proposées à l'occasion, pendant la durée et dans l'enceinte d'une fête foraine peuvent bénéficier du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée ; 

        Considérant qu'il est constant que M. A exerçait son activité d'organisation et d'animation de lotos traditionnels dans des salles des fêtes ou associatives, en dehors de l'enceinte de fêtes foraines ; que, dans ces conditions, son activité n'entrait pas dans le champ d'application du b bis de l'article 279 du code général des impôts, alors même que l'intéressé se déplaçait avec ses équipements et animait les lotos par des prestations de bateleur, en dehors de tout lieu fixe ; que, par suite, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont, pour prononcer la décharge litigieuse, considéré que l'activité de M. A entrait dans le champ d'application de cet article et qu'il pouvait ainsi prétendre au bénéfice du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée ; 

        Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. A tant en appel qu'en première instance ;

        Considérant, en premier lieu, que, contrairement à ce que soutient M. A, l'administration ne s'est pas bornée, pour motiver la proposition de rectification du 13 juillet 2005, à faire état de la réponse ministérielle du 17 février 1992 à M. Charles Bernard député, mais a donné au contribuable, conformément aux dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, toutes les précisons nécessaires pour lui permettre de présenter utilement ses observations en lui rappelant, notamment, que les mises engagées par les joueurs à l'occasion de lotos traditionnels entraient dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée, que ces lotos ne pouvaient pas bénéficier du taux réduit applicable aux loteries foraines auxquels ils n'étaient pas assimilables et que, dès lors, le taux applicable aux recettes perçues à ce titre était le taux normal ;

        Considérant, en second lieu, que la circonstance que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires de Saône et Loire a, dans un avis du 13 novembre 2006, estimé que l'activité exercée par M. A présentait un caractère forain est sans incidence sur le bien-fondé de l'imposition ; 

        Considérant, en troisième lieu, que M. A ne peut utilement opposer à l'administration fiscale, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, les dispositions de sa doctrine 3-C-6-88 du 23 février 1988, relatives à l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée aux jeux et manèges forains, qui n'ont qu'un caractère interprétatif de la loi fiscale ;

        Considérant, enfin, que M. A ne peut utilement reprocher à l'administration, qui a, conformément à la loi fiscale, assujetti son activité au taux normal de taxe sur la valeur ajoutée, d'avoir examiné si son activité pouvait, selon les produits offerts, et en vertu de la réponse ministérielle du 17 février 1992 à M. Charles Bernard, bénéficier d'un taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a accordé à M. A la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont il a été déclaré redevable au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 ;

        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

        Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une quelconque somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement no 0702569, en date du 11 juin 2009, du Tribunal administratif de Dijon est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Dijon, ainsi que les conclusions qu'il a présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Les rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont M. A a été déclaré redevable au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 sont remis à sa charge.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à M. Alain A. 

Délibéré après l'audience du 10 novembre 2010 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 novembre 2010.

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N° 09LY02083