Vu la requête, enregistrée le 3 février 2011, présentée par l'AUTORITE DE REGULATION DES COMMUNICATIONS ELECTRONIQUES ET DES POSTES (ARCEP), dont le siège est ... ; l'ARCEP demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0807144 du 3 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a annulé l'ordre de paiement n° 2000701183 du 10 octobre 2007, déchargé la société Outremer Telecom des sommes dues au titre de la redevance de mise à disposition de fréquences radioélectriques du service fixe pour l'année 2006, mis à la charge de l'Etat la somme de 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et rejeté ses propres conclusions au titre du même article ; 

       2°) de rejeter les conclusions de la société Outremer Telecom présentées devant le tribunal administratif ;

       3°) de mettre à la charge de la société Outremer Telecom la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la Constitution du 4 octobre 1958, et notamment son article 88-1 ;

       Vu la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques ;

       Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques ;

       Vu le code du domaine de l'Etat ;

       Vu le code des postes et des communications électroniques ; 

       Vu la loi n° 92-1476 du 31 décembre 1992 portant loi de finances rectificative pour 1992, et notamment son article 83 ;

       Vu la loi n° 2004-669 du 3 juillet 2004 ;

       Vu le décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique ; 

       Vu le décret n° 92-1369 du 29 décembre 1992 modifiant le décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique et fixant les dispositions applicables au recouvrement des créances de l'Etat mentionnées à l'article 80 de ce décret ; 

       Vu le décret du 3 février 1993 relatif aux redevances de mise à disposition de fréquences radioélectriques et de gestion dues par les titulaires des autorisations délivrées en application des articles L. 33-1 et L. 33-2 du code des postes et télécommunications modifié ;

       Vu le décret n° 2006-13 du 5 janvier 2006 modifiant le décret du 3 février 1993 relatif aux redevances de mise à disposition de fréquences radioélectriques et de gestion dues par les titulaires des autorisations délivrées en application des articles L. 42-1 et L. 42-2 du code des postes et des communications électroniques ;

       Vu le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ;

       Vu l'arrêté du 24 octobre 2007 portant application du décret n° 2007-1532 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 avril 2012 :

       - le rapport de Mme Folscheid, rapporteur,

       - les conclusions de M. Jarrige, rapporteur public,

       - et les observations de Me Rouxel, pour la société Outremer Telecom ;

       Considérant que par ordre de paiement du 10 octobre 2007, l'AUTORITE DE REGULATION DES COMMUNICATIONS ELECTRONIQUES ET DES POSTES (ARCEP) a mis à la charge de la société Outremer Telecom la somme de 412 222, 99 euros due au titre de la redevance de mise à disposition de fréquences radioélectriques du service fixe pour l'année 2006 ; que par lettre du 21 décembre 2007 adressée à l'ARCEP, la société Outremer Telecom a demandé la décharge de cette obligation de payer ; qu'à la suite de la décision implicite de rejet de cette demande, ladite société a saisi le Tribunal administratif de Paris d'une demande tendant à l'annulation de l'ordre de paiement du 10 octobre 2007 ainsi qu'à la décharge de l'obligation de payer la somme de 412 222, 99 euros ; que l'ARCEP relève régulièrement appel du jugement en date du 3 décembre 2010 par lequel le tribunal a fait droit à la demande de la société Outremer Telecom ; 

       Sur la fin de non recevoir opposée en défense à l'ARCEP tirée du défaut de ministère d'avocat : 

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 811-10 du code de justice administrative : " Devant la cour administrative d'appel, l'Etat est dispensé du ministère d'avocat soit en demande, soit en défense, soit en intervention " ; que, contrairement à ce que soutient la société défenderesse, l'ARCEP est une autorité administrative indépendante dépourvue de la personnalité morale ; qu'elle agit donc au nom de l'Etat et est dès lors dispensée du ministère d'avocat ; que par suite la fin de non recevoir opposée par la société Outremer Telecom ne peut être accueillie ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       Considérant qu'il ressort de la minute du jugement que le tribunal a visé et analysé l'ensemble des mémoires produits par les parties, conformément aux prescriptions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative ; que le moyen d'irrégularité du jugement tiré de la méconnaissance de l'article R. 741-2 du code de justice administrative manque donc en fait et doit être écarté pour ce motif ; 

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       Considérant qu'aux termes de l'article 83 de la loi n° 92-1476 du 31 décembre 1992 portant loi de finances rectificative pour 1992 : " III. - 1. Par dérogation aux dispositions de l'article L. 47 du code du domaine de l'Etat, le recouvrement et le contentieux des redevances de mises à disposition de fréquences radioélectriques et des redevances de gestion dues par les titulaires des autorisations délivrées en application des articles L. 33-1 et L. 33-2 du code des postes et télécommunications sont assurés par les comptables du Trésor selon les modalités fixées aux articles 80 à 95 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique. " ; qu'aux termes de l'article 87 du décret du 29 décembre 1962 susvisé : " Tout ordre de recettes fait l'objet d'un recouvrement amiable ou d'un recouvrement forcé. Dans ce dernier cas, les poursuites sont exercées comme en matière d'impôts directs, à la diligence du comptable qui a pris en charge l'ordre de recette. / Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions dans lesquelles il est statué sur les oppositions aux titres de perception exécutoires mentionnés à l'article 85 ci-dessus et aux actes de poursuites " ; qu'aux termes de l'article 6 du décret du 29 décembre 1992 susvisé : " Les titres de perception mentionnés à l'article 85 du décret du 29 décembre 1962 susvisé peuvent faire l'objet de la part des redevables soit d'une opposition à l'exécution en cas de contestation de l'existence de la créance, de son montant ou de son exigibilité, soit d'une opposition à poursuites en cas de contestation de la validité en la forme d'un acte de poursuite. / Les autres ordres de recettes peuvent faire l'objet d'une opposition à poursuites. / Ces oppositions ont pour effet de suspendre le recouvrement. " ; qu'aux termes de l'article 7 de ce même décret : " Avant de saisir la juridiction compétente, le redevable doit, dans les délais fixés à l'article 8 ci-après, adresser sa réclamation appuyée de toutes justifications au comptable qui a pris en charge l'ordre de recette. " ; qu'aux termes de l'article 8 du décret : " La réclamation prévue à l'article précédent doit être déposée : / 1° En cas d'opposition à l'exécution d'un titre de perception dans les deux mois qui suivent la notification de ce titre ou à défaut du premier acte de poursuite qui en procède (...) " ; qu'aux termes enfin de l'article R. 421-5 du code de justice administrative : " Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision. " ; 

       Considérant qu'il résulte de ces dispositions que l'absence de la mention, sur l'ordre de paiement émis par une autorité administrative en vue du recouvrement d'une redevance, des voies et délais de recours fait obstacle à ce que les délais fixés par l'article 8 du décret du 29 décembre 1992 soient opposables à la personne soumise à l'obligation de payer ; qu'en l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction que l'ordre de paiement émis le 10 octobre 2007 par l'ARCEP à l'encontre de la société Outremer Telecom pour un montant de 412 222, 99 euros aurait comporté au verso l'indication des voies et délais de recours comme le soutient l'ARCEP ; qu'il appartient à la partie qui se prévaut d'une forclusion d'établir que les conditions de celle-ci sont remplies ; qu'en se bornant à affirmer qu'elle mentionne de manière constante les voies et délais de recours prévus aux articles 6 à 9 du décret n° 92-1369 du 29 décembre 1992 au verso de ses ordres de paiement, verso issu d'un modèle type dont elle ne garde pas de copie, et en produisant à cet effet quelques exemplaires d'ordres de paiement recto et verso, l'ARCEP n'établit pas la tardiveté de la réclamation préalable présentée par la société Outremer Telecom le 21 décembre 2007 contre la redevance litigieuse, ni par suite la forclusion de sa demande de première instance ; qu'il résulte de ce qui précède que l'ARCEP n'est pas fondée à soutenir que la demande introduite devant le Tribunal administratif de Paris par la société Outremer Telecom est irrecevable ;

       Au fond : 

       Sur la légalité de l'ordre de paiement : 

       Considérant que la transposition en droit interne des directives communautaires, qui est une obligation résultant du Traité instituant la Communauté européenne, revêt, en outre, en vertu de l'article 88-1 de la Constitution, le caractère d'une obligation constitutionnelle ; que, pour chacun de ces deux motifs, il appartient au juge national, juge de droit commun de l'application du droit communautaire, de garantir l'effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation à l'égard des autorités publiques ; que tout justiciable peut en conséquence demander l'annulation des dispositions règlementaires qui seraient contraires aux objectifs définis par les directives et, pour contester une décision administrative, faire valoir, par voie d'action ou par voie d'exception, qu'après l'expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives ; qu'en outre, tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires ; 

       Considérant qu'aux termes des articles 13 et 18 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002, relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (" directive autorisation ") : " Les Etats membres peuvent permettre à l'autorité compétente de soumettre à une redevance les droits d'utilisation des radiofréquences ou des redevances ou des numéros ou les droits de mettre en place des ressources sur ou sous des biens publics ou privés, afin de tenir compte de la nécessité d'assurer une utilisation optimale de ces ressources. Les Etats membres font en sorte que ces redevances soient objectivement justifiées, transparentes, non discriminatoires et proportionnées eu égard à l'usage auquel elles sont destinées et tiennent compte des objectifs fixés à l'article 8 de la directive 2002/21/CE... " et " les États membres adoptent et publient les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 24 juillet 2003. Ils en informent immédiatement la Commission " ; qu'aux termes du 2 de l'article 8 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (" directive cadre ") : " ... Les autorités réglementaires nationales promeuvent la concurrence dans la fourniture des réseaux de communications électroniques, des services de communications électroniques et des ressources et services associés ... " ; que les dispositions de ces directives n'ont été transposées en droit français que par la loi n° 2004-669 du 3 juillet 2004 complétée par le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 abrogeant le décret du 3 février 1993, qui ne pouvaient servir de base légale aux redevances litigieuses dues au titre de l'année 2006 ; 

       Considérant que l'article 1er du décret du 3 février 1993, tel que modifié notamment par les décrets des 6 juin 2000 et 21 février 2002, prévoyait que les liaisons établies entre deux stations radioélectriques donnent lieu à la perception d'une redevance annuelle de mise à disposition calculée suivant le type de liaison et selon un barème tenant compte de la distance maximale entre chaque station, corrigé par un coefficient de dégressivité fonction du nombre de liaisons établies et de la largeur de bande ; que de tels critères n'intégraient pas de coefficients reprenant les objectifs susmentionnés, énumérés dans les directives communautaires dont s'agit, et notamment les deux coefficients " lb " caractérisant l'adéquation de longueur de bond dans le cas du service fixe de point à point et " es " caractérisant l'efficacité spectrale dans le cas du service fixe de point à point, définis par l'article 4 du décret du 24 octobre 2007 et l'arrêté d'application du même jour et propres à prendre en compte les particularités des départements d'outre mer et notamment la pluviométrie du territoire qui peut limiter la portée d'un faisceau hertzien ; que par ailleurs, il n'est pas contesté que l'application de ces nouvelles règles de fixation de la redevance litigieuse, qui assuraient la transposition des directives susmentionnées n° 2002/20 et 21/CE du 7 mars 2002, aurait conduit à diminuer le montant de la redevance litigieuse telle qu'établie par l'ordre de paiement du 10 octobre 1997, même si cette diminution, aux dires de l'Autorité, aurait été moindre que celle escomptée par la société requérante ; que dans ces conditions, les textes réglementaires sur la base desquels a été calculée la redevance litigieuse ont méconnu les principes communautaires de proportionnalité et de non-discrimination posés par l'article 13 précité de la directive n° 2002-20/CE alors que l'activité de fournisseur d'accès à internet de la société Outremer Telecom s'exerçait sans utilisation de la boucle locale radio, était limitée géographiquement aux départements d'outre mer, et qu'elle ne pouvait donc avoir recours aux facilités offertes à l'opérateur historique dans l'utilisation de cette même boucle afin de rentabiliser une telle activité sur l'ensemble du territoire national ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que le tribunal administratif a, par le jugement attaqué, annulé l'ordre de paiement du 10 octobre 2007 par lequel l'ARCEP a mis à la charge de la société Outremer Télécom la somme de 

412 222, 99 euros due au titre de la redevance de mise à disposition de fréquences radioélectriques du service fixe pour l'année 2006 ;

       Sur la décharge de l'obligation de payer : 

       Considérant qu'il y a lieu d'examiner, dans le cadre des règles du plein contentieux, le reste du litige relatif à la fixation du montant de la redevance litigieuse, imposée à la société Outremer Telecom en qualité d'occupant du domaine public, sans que puisse faire obstacle à cet office du juge la circonstance que l'ARCEP aurait demandé pour la première fois en appel que la société ne soit déchargée que partiellement de son obligation de payer la somme de 412 222, 99 euros ; 

       Considérant qu'il n'est pas contesté que la société Outremer Telecom a bénéficié, en qualité d'occupant du domaine public, des fréquences mises à disposition et qu'ainsi le principe même de son assujettissement à la redevance litigieuse n'est pas contestable ; que par ailleurs les éléments versés au dossier montrent le caractère excessif du montant de cette redevance tel qu'apprécié par rapport aux nouveaux critères de calcul résultant des textes de transposition des directives européennes régissant la matière ; 

       Considérant qu'eu égard à ce qui précède, et faute d'indication par l'ARCEP d'éléments techniques précis susceptibles de servir de base au calcul de la redevance due par l'appelante au titre de l'exercice 2006 dans le respect des directives communautaires, il y a lieu de fixer le montant de cette redevance à celui résultant de l'application à compter du 1er janvier 2008 des dispositions du décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007, le calcul ainsi effectué selon ces dernières dispositions étant ensuite actualisé à l'inverse en tenant compte de la variation de l'indice INSEE des prix à la consommation ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Outremer Telecom doit être déchargée partiellement des sommes mises à sa charge au titre de la redevance de mise à disposition de fréquences radioélectriques du service fixe pour l'année 2006 à concurrence de la différence entre le montant de la redevance litigieuse et celui résultant du calcul précédemment établi ; qu'il y a lieu, par suite, de réformer le jugement attaqué en ce qu'il a déchargé en totalité la société Outremer Telecom de son obligation de payer la somme de 412 222, 99 euros ; que dès lors que la société Outremer Telecom ne bénéficie pas ainsi d'une restitution de la redevance litigieuse mais d'un dégrèvement partiel du fait d'une modification de ses bases de liquidation, il n'y a pas lieu de faire application de la théorie de l'enrichissement sans cause invoquée par l'ARCEP dans son mémoire enregistré le 17 avril 2012 ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Outremer Telecom au titre des frais exposés par celle-ci et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Outremer Telecom la somme de 3 000 euros que l'ARCEP, qui n'a pas eu recours au ministère d'un avocat, demande au titre des mêmes frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La société Outremer Telecom est déchargée de la différence entre la somme de 412 222, 99 euros mise à sa charge par ordre de paiement du 10 octobre 2007 au titre de la redevance de mise à disposition de fréquences radioélectriques du service fixe pour l'année 2006 et celle résultant du calcul effectué selon les dispositions du décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007, le montant ainsi obtenu étant corrigé de la variation de l'indice INSEE des prix à la consommation entre les mois de janvier 2004 et 2008.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Paris en date du 3 décembre 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de l'ARCEP est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de la société Outremer Telecom présentées en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 10PA03855

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N° 11PA00599