Vu le recours, enregistré le 10 juillet 2008 du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 0108024/2 et 0115536/2 du 13 mars 2008 par lequel le Tribunal administratif de Paris a prononcé la réduction des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes, auxquels M. René A a été assujetti au titre de l'année 1996 ;

       2°) de remettre intégralement l'imposition contestée à la charge de M. A ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 juin 2010 :

       - le rapport de M. Magnard, rapporteur,

       - les conclusions de M. Egloff, rapporteur public,

       - et les observations de Me Cohen pour M. A ;

       Considérant que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE fait appel du jugement nos 0108024/2 et 0115536/2 du 13 mars 2008 par lequel le Tribunal administratif de Paris a prononcé la réduction des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes, auxquels M. A a été assujetti au titre de l'année 1996 ;

       Sur la fin de non-recevoir opposée par M. A :

       Considérant que le recours du ministre a été enregistré au greffe de la cour administrative d'appel dans le délai d'appel de deux mois qui commence à courir à compter de l'expiration du délai de deux mois imparti au service local pour lui transmettre le jugement attaqué et le dossier de l'affaire, en vertu des dispositions de l'article R. 200-18 du livre des procédures fiscales ; que ces dispositions tiennent compte des nécessités particulières du fonctionnement de l'administration fiscale qui la placent, alors même que le service contentieux chargé de présenter des recours devant les cours d'appel aurait été déconcentré, dans une situation différente de celle des autres justiciables, et justifient le délai complémentaire de deux mois accordé au ministre, délai dont les contribuables peuvent d'ailleurs, en provoquant eux-mêmes la signification du jugement au ministre, réduire la durée ; que, par suite, elles ne méconnaissent pas les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'il résulte de ce qui précède que la fin de non recevoir opposée par M. A doit être écartée ;

       Sur les conclusions du ministre :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a apporté le 20 septembre 1996 la totalité des titres qu'il détenait dans la société Bisset à la société de droit belge Monda ; que cette société a procédé le 26 septembre 2006 à une opération consistant à céder à la société Ultrak Holding Ltd une partie des titres de la société Bisset précédemment acquis et à échanger la partie restante contre des titres de la société Ultrak Inc. ; que M. A a déclaré la plus-value réalisée lors de l'échange des titres de la société Bisset dans sa déclaration de revenus de l'année 1996 et a demandé, le 7 mai 1997, le report d'imposition, en application des dispositions de l'article 160 du code général des impôts ; qu'estimant que la création de la société Monda avait pour objectif d'une part de permettre d'échanger des titres de la société Bisset contre des titres de la société Ultrak Inc. dans le cadre d'une opération d'échange bénéficiant du sursis d'imposition, sans subir aucune contrainte de détention des titres de cette société dès lors que l'obligation de conservation des titres pesait uniquement sur les parts de la société Monda, et, d'autre part, compte tenu du contrôle total exercé sur cette société, d'appréhender le produit des cessions effectuées par cette dernière, l'administration a remis en cause, sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, comme procédant d'un abus de droit, le report de l'imposition des plus-values réalisées en 1996 par M. A résultant de l'apport à la société Monda des parts qu'il détenait dans le capital de la société Bisset ;

       Considérant, d'une part, qu'aux termes du I ter de l'article 160 du code général des impôts, alors applicable :  4. L'imposition de la plus-value réalisée en cas d'échange de droits sociaux (...) résultant d'une opération de fusion, scission ou d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés peut être reportée dans les conditions prévues au II de l'article 92 B (...)  ; qu'aux termes de l'article 92 B alors en vigueur du même code :  II. 1. A compter du 1er janvier 1992 ou du 1er janvier 1991 pour les apports de titres à une société passible de l'impôt sur les sociétés, l'imposition de la plus-value réalisée en cas d'échanges de titres résultant (...) d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés peut être reportée au moment où s'opérera la cession ou le rachat des titres reçus lors de l'échange (...) Le report est subordonné à la condition que le contribuable en fasse la demande et déclare le montant de la plus-value dans les conditions prévues à l'article 97.  ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales :  Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : (...) b) ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (...). L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement  ;

       Considérant que l'administration ne peut faire usage des pouvoirs qu'elle tient de ces dernières dispositions lorsqu'elle entend contester le fait, pour un contribuable, de solliciter le report d'imposition d'une plus-value déclarée dans les conditions prévues par le I ter de l'article 160 du code général des impôts, dès lors qu'une telle demande, qui ne déguise, par elle-même, ni la réalisation, ni le transfert de bénéfices ou de revenus, n'entre pas dans les prévisions du b) de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que l'administration n'était, dès lors, pas fondée à procéder aux rappels contestés sur la base de ces dispositions ;

       Considérant, toutefois, que si un acte de droit privé opposable aux tiers est, en principe, opposable dans les mêmes conditions à l'administration tant qu'il n'a pas été déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient à l'administration, lorsque se révèle une fraude commise en vue d'obtenir l'application de dispositions de droit public, d'y faire échec même dans le cas où cette fraude revêt la forme d'un acte de droit privé ; que ce principe peut conduire l'administration à ne pas tenir compte d'actes de droit privé opposables aux tiers ; que ce principe s'applique également en matière fiscale, dès lors que le litige n'entre pas dans le champ d'application des dispositions particulières de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, qui, lorsqu'elles sont applicables, font obligation à l'administration fiscale de suivre la procédure qu'elles prévoient ; qu'ainsi, hors du champ de ces dispositions, le service, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'il établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe ci-dessus rappelé pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;

       Considérant que le ministre invoque, dans le dernier état de ses conclusions, le principe ci-dessus énoncé et demande, à titre subsidiaire, que les impositions litigieuses soient maintenues sur le terrain de la fraude à la loi ;

       Considérant que l'administration, qui supporte la charge de la preuve du bien-fondé du redressement qui a été refusé, soutient, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que la création de la société Monda a été réalisée dans un but exclusivement fiscal afin de permettre à M. A de céder les actions de la société Bisset sans supporter immédiatement, voire en éludant, l'imposition des plus-values qui aurait été due s'il avait vendu directement ces actions, tout en dégageant les liquidités qu'une telle cession aurait pu procurer ; que l'administration ne conteste aucun des éléments circonstanciés apportés par le requérant quant à l'intérêt économique et patrimonial s'attachant pour lui à la création de la société Monda ; que ce dernier fait, en particulier, valoir que cette nouvelle structure a conservé pendant plus de dix ans les titres de la société Ultrak Inc. acquis en échange des titres de la société Bisset, que cette détention a permis à l'intéressé d'occuper des postes de responsabilité au sein du groupe Ultrak , et qu'enfin la société Monda a acquis après l'échange de titres de nouveaux titres de la société Ultrak Inc. ainsi que des titres d'une autre société exerçant une activité réelle, au sein de laquelle le contribuable exerçait également des responsabilités ; que dès lors que la société Monda ne peut être regardée comme étant dépourvue de toute substance, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ne saurait, en se bornant à invoquer la circonstance que les prêts consentis à M. A par la société Monda et la réduction de capital à laquelle aurait procédé cette dernière, opération d'ailleurs constitutive d'un évènement mettant fin au report d'imposition, auraient permis de dégager au profit de M. A d'importantes liquidités, n'apporte pas la preuve de ce que le requérant se serait livré à un montage qui n'aurait pu être inspiré par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles et ne justifie pas que le régime du report d'imposition de la plus-value réalisée en 1996 pourrait être remis en cause sur le fondement de la fraude à la loi ;

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède, que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE n'est pas fondé à contester le jugement attaqué en tant qu'il a fait droit à la demande de M. A ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à M. A une somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 08PA03614