Vu le recours, enregistré le 10 septembre 2010, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, qui demande à la Cour :

        1°) d'annuler l'ordonnance n° 0421397 du président de la 2ème section du Tribunal administratif de Paris en date du 18 mai 2010 en tant qu'elle a prononcé la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle la société anonyme Lacil a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2000, ainsi que des pénalités correspondantes ;

        2°) de remettre à la charge de la société anonyme Lacil la cotisation d'impôt sur les sociétés et les pénalités susmentionnées ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 janvier 2012 :

        - le rapport de M. Lemaire, premier conseiller,

        - et les conclusions de M. Blanc, rapporteur public,

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que, le 20 juillet 2000, la société Omega Conseil a acquis auprès de la société  200 titres de la société anonyme Gecitra pour un montant de 2 545 477 francs ; que, le 31 juillet 2000, elle a acquis auprès de la société Seurlin Immobilier 517 titres de la société anonyme Chartres Orsay pour un montant de 566 252 francs ; que, le 20 octobre 2000, elle a acquis auprès de la société H.F.M. 1 528 titres de la société anonyme Financière Jacques Maillet pour un montant de 297 145 francs ; que, les 18 et 28 août 2000 et le 20 octobre 2000, elle a perçu des dividendes des sociétés Chartres Orsay, Gecitra et Financière Jacques Maillet, à concurrence respectivement de 127 182, 424 600 et 162 426 francs ; que, le 25 août 2000, elle a revendu à la société Bouillon et fils les titres de la société Chartres Orsay pour la somme de 197 803 francs ; que, le 30 août 2000, elle a revendu à la société Rafflegeau les titres de la société Gecitra pour la somme de 2 389 000 francs ; que, le 23 octobre 2000, elle a revendu à la société Hartmann les titres de la société Financière Jacques Maillet pour la somme de 134 718 francs ; qu'elle a bénéficié d'avoirs fiscaux, en application des dispositions de l'article 158 bis du code général des impôts ; que l'administration, constatant que les dividendes perçus n'avaient subi aucune imposition dès lors que leur montant avait été exactement neutralisé par les moins-values sur titres, a réintégré les avoirs fiscaux reçus sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu'il en est résulté une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés d'un montant de 17 341 euros, qui a été assortie de l'intérêt de retard et des pénalités au taux de 80 % prévues à l'article 1729 du code général des impôts en cas d'application de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, soit un redressement en droits et pénalités d'un montant total de 34 594 euros, mis à la charge de la société Lacil, venant aux droits de la société Omega Conseil ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT relève appel de l'ordonnance du président de la 2ème section du Tribunal administratif de Paris en date du 18 mai 2010 en tant qu'après avoir fait droit à la demande de l'administration de substituer le fondement de la fraude à la loi à celui initialement retenu de l'abus de droit, elle a prononcé la décharge de cette imposition ;

        Considérant que si un acte de droit privé opposable aux tiers est en principe opposable dans les mêmes conditions à l'administration tant qu'il n'a pas été déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient à l'administration, lorsque se révèle une fraude commise en vue d'obtenir l'application de dispositions de droit public, d'y faire échec même dans le cas où cette fraude revêt la forme d'un acte de droit privé ; que ce principe peut conduire l'administration à ne pas tenir compte d'actes de droit privé opposables aux tiers ; qu'il s'applique également en matière fiscale, dès lors que le litige n'entre pas dans le champ d'application des dispositions particulières de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales qui, lorsqu'elles sont applicables, font obligation à l'administration fiscale de suivre la procédure qu'elles prévoient ; qu'ainsi, hors du champ de ces dispositions, l'administration, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe sus-rappelé pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;

        Considérant qu'aux termes de l'article 158 bis du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur lors de l'année d'imposition en litige :  I- Les personnes qui perçoivent des dividendes distribués par des sociétés françaises disposent à ce titre d'un revenu constitué : a) par les sommes qu'elles reçoivent de la société ; b) par un avoir fiscal représenté par un crédit ouvert sur le Trésor. / Ce crédit d'impôt est égal à la moitié des sommes effectivement versées par la société. / Il ne peut être utilisé que dans la mesure où le revenu est compris dans la base de l'impôt sur le revenu dû par le bénéficiaire. / Il est reçu en paiement de cet impôt. / Il est restitué aux personnes physiques dans la mesure où son montant excède celui de l'impôt dont elles sont redevables. / (...)  ; qu'aux termes de l'article 209 bis du même code, dans sa rédaction en vigueur lors de cette même année :  1. Les dispositions des articles 158 bis et 158 ter sont applicables aux personnes morales ayant leur siège social en France, dans la mesure où le revenu distribué est compris dans la base de l'impôt sur les sociétés dû par le bénéficiaire. Le crédit d'impôt est reçu en paiement de cet impôt. Il n'est pas restituable. / (...)  ;

        Considérant qu'il ressort de l'ensemble des travaux préparatoires de l'article 1er de la loi du 12 juillet 1965 créant l'avoir fiscal, alors codifié à l'article 158 bis précité du code général des impôts, que le législateur a eu comme objectifs de favoriser l'actionnariat des entreprises ainsi que le développement de la place financière de Paris et d'éliminer à cet effet la double imposition qui frappait les dividendes ; qu'eu égard à l'objet de la loi, l'actionnaire, imposable à raison des dividendes qu'il perçoit, est en droit de prétendre à l'avoir fiscal qui leur est attaché, de sorte que ces dividendes ne soient pas soumis à une double imposition ; que le droit à l'avoir fiscal n'est nullement subordonné à une durée minimum de détention des titres avant ou après la mise en paiement des dividendes auxquels il est attaché ; que, s'agissant des personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés, l'avoir fiscal, s'il constitue aussi un élément du bénéfice de l'actionnaire, est essentiellement, aux termes mêmes des articles 158 bis et 209 bis du code général des impôts, un moyen de paiement de l'impôt dû par ce dernier au titre de ses résultats d'ensemble d'une année donnée ; que ces articles excluent ainsi qu'il puisse être restitué par l'administration, en particulier dans l'hypothèse où l'avoir fiscal excède l'impôt sur les sociétés dû, ainsi qu'en présence de résultats déficitaires ; que, par suite, dès lors qu'une société a effectivement la qualité d'actionnaire, les dividendes qu'elle perçoit à raison des titres qu'elle détient, ouvrent droit à son profit au bénéfice de l'avoir fiscal qui y est attaché ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que les opérations en litige n'ont été ni dissimulées ni réalisées en méconnaissance d'aucune des dispositions applicables aux achats et reventes de titres et aux distributions de dividendes ; que si, dans le contexte où elles ont été réalisées, et eu égard à la brièveté de la durée de détention des titres, les opérations d'achats puis de reventes des titres effectuées par la société Omega Conseil ont été inspirées par la volonté d'acquérir les moyens de payer les charges fiscales qu'elle aurait dû normalement acquitter eu égard à sa situation et à ses activités réelles, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT ne prouve cependant pas que ces opérations, qui se sont traduites par l'élimination de la double imposition frappant les dividendes, auraient présenté un caractère artificiel et que la société n'aurait pas effectivement acquis la qualité d'actionnaire et n'aurait pas encouru les risques qui s'y attachent ; que, dès lors, le ministre n'établit pas que ces opérations auraient procédé de la recherche par la contribuable du bénéfice d'une application littérale des dispositions de l'article 158 bis du code général des impôts relatifs à l'avoir fiscal, à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le président de la 2ème section du Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle la société Lacil a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2000, ainsi que des pénalités correspondantes ;

D E C I D E :

Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT est rejeté.

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N° 10PA04578