Vu la requête enregistrée le 10 avril 2009, sous le n° 09VE01202, au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SA GECINA venant au droit de la SA Simco, dont le siège est sis 14/16 rue des Capucines à Paris Cedex 02 (75084), par Me Sicot, avocat ; la SA GECINA demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0503187 en date du 13 janvier 2009 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie à hauteur de 30 461 175 euros au titre de l'exercice clos en 1997 et 4 544 930 euros au titre de l'exercice clos en 1998 ;

       2°) de lui accorder la décharge des cotisations supplémentaires précitées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       	Elle soutient que les premiers juges, en retenant que le fait de constituer une provision tardivement était une cause de non déductibilité, ont méconnu la jurisprudence du Conseil d'Etat qui considère que les provisions pour dépréciation sont facultatives et que leur principe et leur quantum s'apprécient à la clôture de chaque exercice ; que les provisions ne sont pas prescriptibles tant qu'elles figurent au passif du bilan ; qu'elle a fait procéder en 1997 à une expertise approfondie de l'ensemble de son patrimoine immobilier qui l'a conduite à constituer une provision d'un montant de 560 300 000 F à la clôture de l'exercice 1997 pour dépréciation de vingt et un de ses terrains bâtis ; que le cabinet Arthur Andersen est intervenu en tant qu'expert immobilier agréé et non en qualité de commissaire aux apports, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges ; que la provision de 560 300 000 F représente la quote-part de la dépréciation affectable aux terrains d'assiette des immeubles ; que tant la jurisprudence du Conseil d'Etat que la doctrine administrative 4-E-1122 n° 2 du 26 novembre 1996 permettent de provisionner partiellement une perte probable ; que les valeurs de marché qui ont servi de base au calcul de la provision litigieuse ont été retenues par les parties pour valoriser les deux sociétés destinées à fusionner ; que la réponse aux observations du contribuable, qui n'est pas suffisamment motivée en méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et de la doctrine administrative 13 L 1514, n° 37 à 19 du 1er avril 1995, est assimilable à une absence de réponse ;

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       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 janvier 2011 : 

       - le rapport de Mme Dioux-Moebs, premier conseiller, 

       - les conclusions de M. Dhers, rapporteur public,

       - et les observations de Me Sicot ;

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que la SA Simco, dont l'activité consistait à assurer la gestion locative de son patrimoine immobilier, a fusionné par voie d'absorption le 16 décembre 1997, avec effet rétroactif au 1er janvier de la même année, avec la Compagnie des immeubles de la plaine Monceau ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant, en matière d'impôt sur les sociétés sur les exercices clos en 1997, 1998 et 1999, l'administration a remis en cause, au titre de l'exercice clos en 1997, la déduction de son bénéfice imposable d'une provision de 560 300 000 F correspondant à la dépréciation de vingt et un des terrains inscrits à l'actif de son bilan ; que, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle ont été assignées à la SA Simco à hauteur de 30 469 303 euros au titre de l'année 1997 et 4 583 691 euros au titre de l'année 1998 ; que, la SA Simco a obtenu la décharge de la totalité des intérêts de retard mis à sa charge, soit 8 608 euros, à la suite d'une première réclamation contentieuse en date du 30 octobre 2002 ; que, la réclamation en date du 22 décembre 2004 de la SA GECINA, venant aux droits de la SA Simco, portant sur les droits restants à sa charge, soit 30 461 175 euros au titre de l'exercice clos en 1997 et 4 544 930 euros au titre de l'exercice clos en 1998, ayant été rejetée, la SA GECINA a saisi le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui, par un jugement du 13 janvier 2009, a rejeté sa demande de décharge desdites impositions ; que la SA GECINA relève régulièrement appel de ce jugement ; 

       Sur les conclusions à fin de décharge :

       En ce qui concerne les immeubles acquis avant fusion

       Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts :  2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...)  ; qu'aux termes de l'article 38 sexies de l'annexe III au code général des impôts :  La dépréciation des immobilisations qui ne se déprécient pas de manière irréversible, notamment les terrains, les fonds de commerce, les titres de participation, donne lieu à la constitution de provisions dans les conditions prévues au 5° du 1 de l'articles 39 du code général des impôts  ; que l'article 39 du même code dispose que :  1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : /(...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...)  ;

       Considérant qu'au cours de la procédure de redressement contradictoire, l'administration fiscale a motivé la réintégration de la provision litigieuse en remettant en cause son principe même, au motif qu'aucun évènement ne rendait probable une dépréciation des terrains au titre de l'exercice clos en 1997 du fait que la crise immobilière, qui avait débuté en 1990, ne constituait pas une circonstance exceptionnelle et que la SA Simco n'avait pas décidé de vendre ses  ensembles immobiliers  à la clôture dudit exercice ; que, les premiers juges ont rejeté la demande de la SA GECINA, venant aux droits de la SA Simco, au motif que la crise immobilière qui affectait la France depuis 1990 ne constituait pas un évènement intervenu au cours de l'année 1997 justifiant une dépréciation, le marché immobilier étant en crise depuis six ans à la date de passation de la provision litigieuses et, qu'au surplus, le montant de la provision n'était pas évalué avec une approximation suffisante compte tenu de la méthodologie retenue dans son ensemble par le cabinet Arthur Andersen ; 

       Considérant qu'il résulte des dispositions précitées du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts qu'une entreprise qui constate, par suite d'évènements en cours à la clôture de l'exercice, une dépréciation non définitive d'un élément de son actif immobilisé peut constituer une provision à la condition, notamment, que le mode de calcul de la provision soit propre à exprimer avec une approximation suffisante le montant probable de cette dépréciation ; que, s'agissant d'une faculté que l'entreprise peut ne pas exercer, et qu'il lui est dès lors loisible de n'exercer que partiellement, il y a lieu d'admettre qu'après avoir calculé avec une approximation suffisante le montant de la provision qui serait justifiée, l'entreprise peut constituer une provision d'un montant moindre ; que, par suite, la SA GECINA, venant aux droits de la SA Simco, est fondée à soutenir que l'administration, qui ne conteste pas la réalité de la crise immobilière qui continuait d'affecter l'année 1997, ne pouvait remettre en cause le principe de la provision litigieuse au motif que cette crise avait débuté six ans auparavant ; 

       Considérant cependant que l'administration fait également valoir en appel, comme elle le soutenait déjà devant le tribunal administratif, que le montant de la provision litigieuse n'est pas déterminée avec une précision suffisante ;

       Considérant que, si l'administration peut, à tout moment de la procédure, invoquer un nouveau motif de droit propre à justifier l'imposition, une telle substitution ne saurait avoir pour effet de priver le contribuable de la faculté, prévue par les articles L. 59 et L. 59 A du livre des procédures fiscales, de demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lorsque celle-ci est compétente pour connaître du différend relatif à une question de fait dont la solution commande le bien-fondé du nouveau motif invoqué par l'administration ;

       Considérant que l'administration au cours de la procédure de redressement, s'est bornée comme il a été dit, à une remise en cause du principe même de la provision litigieuse qui ne soulevait qu'une question de droit qui ne pouvait être soumise à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, par contre, le motif tiré de ce que l'approximation du quantum de la provision n'est pas suffisante soulève une question de fait qui relève de la compétence de ladite commission ; que, dans ces conditions, sauf à priver la société de la garantie que constitue la consultation de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, l'administration n'est pas fondée à invoquer ce nouveau motif, alors même d'ailleurs que celui-ci, comme le motif invoqué initialement, se rapporte à l'application de l'une des règles auxquelles est subordonnée la déductibilité d'une provision en vertu des dispositions du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts et que la réponse aux observations du contribuable mentionnait la possibilité pour ce dernier de saisir ladite commission ; que, par suite, la SA GECINA, venant aux droits de la SA Simco, est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande en tant qu'elle tendait à la décharge des cotisations supplémentaires litigieuses afférentes aux années 1997 et 1998, correspondant en base à la remise en cause, au titre de l'exercice clos en 1997, de la provision relative aux immeubles acquis avant fusion ; 

       En ce qui concerne les immeubles acquis par voie de fusion 

       Considérant que si, en cas notamment de fusion de sociétés ou d'apport d'actif par voie de scission, la société issue de la fusion ou bénéficiaire de l'apport est tenue de prendre en charge l'intégralité du passif transmis en contrepartie de l'actif recueilli et regardé par suite comme un élément du coût d'acquisition de cet actif, ce passif ne saurait comprendre que les dettes et charges qu'il était possible de connaître ou de prévoir lors de la fusion, compte tenu des diligences normales incombant à la société issue de la fusion ou bénéficiaire de l'apport ;

       Considérant qu'il ressort de l'instruction que la SA GECINA, venant aux droits de la SA Simco, ne pouvait ignorer la dévalorisation des terrains bâtis devant entrer à l'actif de son bilan lors de la fusion dès lors qu'au 26 août 1997, date à laquelle son assemblée générale a approuvé le projet de fusion, elle disposait, d'une part, du rapport d'expertise du Cabinet Andersen du 30 juin 1997 qu'elle avait elle-même sollicité et sur lequel elle s'est basée pour inscrire la provision litigieuse au titre de l'exercice clos en 1997 et, d'autre part, du rapport des commissaires à la fusion en date du 25 juillet 1997 qui valide le rapport d'expertise ; qu'au demeurant, la société requérante n'allègue pas avoir été dans l'ignorance de la dépréciation des terrains qu'elle a acquis par voie de fusion absorption avec la Compagnie des immeubles de la plaine Monceau ; que, par suite, le passif de la société absorbée, connue de la SA GECINA, venant aux droits de la SA Simco, ayant pu être pris en considération pour le calcul des parités, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause, au titre de l'exercice clos en 1997, la provision afférentes aux immeubles acquis par voie de fusion ;

       En ce qui concerne la dépréciation des immeubles acquis par voie de fusion pendant la période intercalaire

       Considérant que la période intercalaire s'étend de la date d'effet rétroactif de la fusion, soit le 1er janvier 1997, à la date d'approbation du traité de fusion, soit le 16 décembre 1997 ; qu'il résulte de l'instruction que le rapport d'expertise du Cabinet Andersen du 30 juin 1997 a pris en compte, par anticipation, les évènements locatifs significatifs de l'exercice 1997 de telle sorte que les valeurs déterminées le 30 juin 1997 restent pertinentes au 31 décembre de la même année ; que, par suite, la dépréciation des terrains acquis par voie de fusion pendant la période intercalaire ayant déjà été prise en compte dans le prix d'acquisition et ne pouvant faire l'objet d'une provision, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la provision afférente aux immeubles acquis par fusion sur la période intercalaire ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la SA GECINA, venant aux droits de la SA Simco, d'une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : La SA GECINA, venant aux droits de la SA Simco, est déchargée du complément d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles mis à sa charge au titre des exercices clos en 1997 et 1998 correspondant en base imposable à la remise en cause, au titre de l'exercice clos en 1997, de la provision relative aux immeubles acquis avant fusion. 

       Article 2 : Le jugement n° 0503187 en date du 13 janvier 2009 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er ci-dessus. 

       Article 3 : L'Etat versera à la SA GECINA, venant aux droits de la SA Simco, une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par la SA GECINA, venant aux droits de la SA Simco, est rejeté.

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N° 09VE01202	2