Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 24 décembre 2008, présentée pour la SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION, dont le siège est 102 chemin de la Source à Saint-Ismier (38330) ;

       La SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0401822 du 9 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, et pénalités y afférentes, auxquelles elle restait assujettie au titre des exercices clos en 2000 et 2001; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION soutient que :

       - la réponse ministérielle à M. Lyautey du 8 juillet 2004 est invocable en application des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales dès lors que les frais n'ont pas été comptabilisés de manière globale et forfaitaire ;

       - elle a produit tous les justificatifs à même de justifier des charges conformément à l'arrêt de principe rendu par le Conseil d'Etat le 21 mai 2007 ;

       - les dépenses ayant été engagées dans l'intérêt de l'entreprise, elles peuvent faire l'objet d'une déduction pour le calcul du résultat imposable ;

       - le cadeau de mariage offert à M. A a été effectué dans l'intérêt de l'entreprise et est déductible conformément à l'article 39-5 du code général des impôts ;

       - c'est à tort que l'administration a remis en cause la moitié de la note d'Hôtel Sheraton correspondant à la prospection d'un client à New-York au motif que la note serait pour deux personnes, alors que cette circonstance n'est pas établie et qu'il n'en demeure pas moins que le surcoût de la présence d'une seconde personne ne représente pas la moitié de la chambre d'hôtel ;

       - concernant les indemnités kilométriques versées à M. B, l'administration a admis la réalité des déplacements et ne pouvait écarter leur caractère professionnel, les justificatifs qu'elle produit établissant qu'il n'a pas bénéficié de remboursements de frais injustifiés ; elle se prévaut de la réponse ministérielle Lyautey du 8 juillet 1954 qui précise que la justification des frais de déplacement n'est pas soumise à la production de documents formant preuve certaine ;

       - concernant les autres frais de déplacement, de réception et de représentation, elle se prévaut de l'instruction 5 G-7-88 du 10 mai 1988 concernant le caractère déductible des frais de restaurant correspondant à des repas d'affaire ; l'administration ne saurait rejeter les frais relatifs à des déplacements intervenus les week-end qui revêtaient un caractère professionnel et ceux relatifs à des repas d'affaires qui ont eu lieu le soir et dont elle justifie de l'identité des bénéficiaires des frais de restaurant, de leur fonction et de l'intérêt de l'entreprise ; elle justifie des frais de déplacement par les factures d'abonnement de la société d'autoroute AREA ;

       - elle ne peut se voir infliger un redressement au titre d'un prétendu profit sur le Trésor inexistant dès lors que la TVA relative à la charge déductible constituée par les cadeaux effectués pour  ses clients ne peut faire l'objet d'une déduction ;

       - concernant les pénalités, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal, M. B ne s'est pas fait rembourser des frais de carburant et il n'était pas gérant associé pendant les années visées par le contrôle ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu, enregistré le 20 août 2009, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut du rejet de la requête ; 

       Il soutient que :

       - la requérante n'entre pas dans les prévisions de la réponse ministérielle Lyautey ;

       - la requérante ne saurait soutenir que les rehaussements auraient été notifiés dans des conditions non conformes aux principes dégagés par la décision du Conseil d'Etat du 21 mai 2007 en matière de charge de la preuve ;

       - la requérante ne justifie pas que le cadeau offert à M. A a été engagé dans l'intérêt directe de son exploitation ; 

       - le service a remis à juste titre en cause la moitié de la facture de l'Hôtel Sheraton dont l'engagement de la dépense dans l'intérêt de l'exploitation de la société n'est pas établi ;

       - les frais kilométriques versés à M. B qui n'ont pas été corroborés par d'autres éléments de preuve quant au caractère professionnel de ces déplacements, ne peuvent être admis en déduction des résultats imposables ;

       - alors qu'une quote-part importante des frais de voyage, déplacement et réception que M. B a déclaré avoir engagés pour l'entreprise a été admise en déduction, la société n'apporte pas d'éléments de nature à établir que la totalité des frais exposés le week-end et les jours fériés et les notes de restaurant ont été engagés dans l'intérêt de l'entreprise ;

       - la TVA afférente à une charge non déductible, en l'occurrence les dépenses de cadeaux remises en cause par l'administration, ayant été indûment récupérées par l'entreprise, constituent un profit au détriment du trésor ; ce profit n'ayant pas été comptabilisé, son montant doit être réintégré au résultat imposable pour respecter la neutralité de la TVA et préalablement à l'application de la déduction en cascade de la TVA ;

       - l'application des pénalités pour mauvaise foi est justifiée dès lors qu'elle a déduit des frais de voyage, de déplacement et de réception sans apporter de justification de ce qu'ils ont été engagés dans  l'intérêt de l'entreprise, et qu'au surplus, compte tenu du montant et de la réitération de ses agissements, elle a ainsi minoré d'une façon délibérée ses bases d'imposition ;

       Vu le mémoire enregistré le 16 octobre 2009, présenté pour la SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION, qui conclut aux mêmes fins que précédemment sauf à ce que l'Etat soit désormais condamné à lui verser une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les mêmes moyens ; 

       Elle soutient en outre que la réponse ministérielle est opposable, les frais n'ayant pas été déduits de manière forfaitaire et sans justificatif, que la charge de la preuve de démontrer que ces frais n'ont pas un caractère professionnel incombe à l'administration comme le précise la décision du Conseil d'Etat du 18 mai 2009 Beladina ;

       Vu le mémoire enregistré le 16 novembre 2009, présenté pour le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; 

       Il soutient en outre que la requérante ne peut se prévaloir de la réponse ministérielle Lyautey dès lors que l'administration a procédé à un examen attentif des pièces produites et a fait montre de toute la largeur de vue souhaitable en admettant une grande partie des frais comptabilisés ; que, concernant les indemnités kilométriques de M. B, les rectifications maintenues procèdent d'une analyse circonstanciée et rigoureuse des conditions d'exploitation de la société ; que,  concernant les autres frais de voyage, de déplacement, de réception et de représentation, la désignation du nom des invités a posteriori s'avère invérifiable en l'absence de tenue d'un agenda des déplacements litigieux ;

       Vu l'ordonnance du 20 juillet 2010 prise sur le fondement de l'article R. 613-1 du code de justice administrative fixant la clôture de l'instruction au 16 août 2010  à 16 h 30 ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 septembre 2010 :

        - le rapport de M. Segado, premier conseiller ;

        - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;	

       Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, la SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, et pénalités y afférentes, au titre des exercices clos en 2000 et 2001 ; que, la SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION relève appel du jugement n° 0401822 du 9 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ;	

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la remise en cause de la déductibilité de certaines dépenses :

       S'agissant de l'application de la loi fiscale :

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts applicable en vertu de l'article 209 pour la détermination des bénéfices  passibles de l'impôt sur les sociétés :  1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  / 5. Sont également déductibles, les dépenses suivantes : (...) e) Les cadeaux de toute nature, à l'exception des objets de faible valeur conçus spécialement pour la publicité ; (...) Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise (...) ; 

       Considérant que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 dudit code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Quant aux dépenses de cadeau :

       Considérant que la SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION conteste la réintégration dans ses résultats imposables d'une dépense d'un montant de 2 537,31 francs hors taxe effectuée au magasin Printemps correspondant à un cadeau de mariage offert à M. A ; que si la société soutient qu'elle a engagé cette dépense dans l'intérêt de l'entreprise dès lors que le bénéficiaire de ce cadeau, qui exerçait une activité libérale en communication, était un apporteur d'affaires important, elle ne justifie pas, toutefois, de liens suffisants entre son cadeau et son activité alors que les éléments produits par la société ne permettent pas d'établir que M. A soit intervenu auprès de l'entreprise de presse  L'Equipe  ou de  Temps International , que cet intermédiaire s'est vu offrir ce cadeau antérieurement à l'opération d'intermédiation qu'il a effectuée auprès de  Libération  payée en avril 2000 et qu'une autre société intervenait auparavant ; 

       Quant aux frais de voyage, de déplacements, de réception et de représentation : 

       Considérant, en premier lieu, que l'administration a réintégré dans le résultat imposable de la société la moitié de la facture de l'hôtel Sheraton à New-York qui a été établie, contrairement à ce qu'allègue la société requérante, pour un séjour pour deux personnes du 8 au 10 décembre 1999 ; qu'alors que ne figurait sur cette facture que le nom du gérant, M. B, l'administration, qui a admis que cette facture faisait partie d'une action de prospection commerciale d'un client à New-York, fait valoir qu'aucune précision n'a été apportée par la contribuable concernant l'identité et le rôle de cette seconde personne ; que, par ailleurs, la société n'apporte aucun élément permettant de déduire que, comme elle l'allègue, le surcoût lié à la présence d'une seconde personne aurait représenté moins de la moitié de la facture de l'hôtel ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a considéré que la dépense relative à cette seconde personne, correspondant à la moitié de la facture de l'hôtel, n'a pas été engagée dans l'intérêt direct de l'exploitation et qu'elle ne saurait être déduite du résultat imposable ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que, concernant les indemnités kilométriques en litige versées à M. B, l'administration a tout d'abord constaté que les documents présentés par la société à l'appui de ces charges comptabilisées ne mentionnaient, en ce qui concerne les déplacements hors du bassin grenoblois, que la destination et le kilométrage parcouru, sans préciser la date et l'objet des déplacements, la nature du véhicule utilisé, ainsi que la qualité de la personne ou de l'entreprise visitée, et se bornaient à indiquer, pour les déplacements dans le bassin grenoblois, un kilométrage arrondi avec la mention  divers Grenoble  sans autre précision ; que la société soutient que les indemnités kilométriques ainsi remboursées correspondaient au kilométrage total que M. B devait parcourir pour ses déplacements professionnels compte tenu des clients à visiter et qu'elles revêtaient un caractère professionnel ; que les éléments produits par la société requérante à l'appui de ses allégations ne sont toutefois pas de nature à établir que les remboursements des frais kilométriques exposés par son gérant et restant en litige correspondaient effectivement à des déplacements à caractère professionnel effectués pour son compte alors que l'administration a retenu, parmi les documents et éléments ainsi produits, ceux démontrant le caractère professionnel du déplacement comme des notes d'hôtels, de restaurants, et relatifs à la présence d'un client ou d'un fournisseur sur le site, et que les autres éléments produits, comme les relevés de comptes de son gérant, les certificats de passage sur autoroute ou les factures de carburant, établissent uniquement l'existence de certains déplacements mais non leur nature professionnelle ;

       Considérant, en dernier lieu, que l'administration a réintégré dans les résultats imposables de la société certains frais correspondant à des voyages, des déplacements, de réception et de représentation engagés par son gérant pendant les week-ends ou les jours fériés et des notes de restaurant ne comportant pas d'indication quant à l'identité et la qualité des invités et à leur objet, compte tenu de l'absence d'éléments justifiant du caractère professionnel de ces dépenses ; que si la société soutient que ces dépenses ont été engagées dans l'intérêt de l'entreprise, les éléments produits par la SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION ne suffisent toutefois pas à établir l'existence de liens suffisants entre les dépenses litigieuses engagées par son gérant et son activité et, par suite, leur caractère professionnel, alors même que l'administration a retenu le caractère déductible d'autres dépenses engagées le week-end ou en soirée au vu de justificatifs établissant le caractère professionnel, que la société a fourni par la suite l'identité des personnes invitées au restaurant en l'absence de tout autre élément venant corroborer le caractère professionnel des repas, et qu'elle justifie de la réalité de ces dépenses ; 

       Considérant qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration a refusé d'admettre que les sommes en cause fussent déduites au titre des frais généraux de la société ;

       S'agissant de l'application de la doctrine :

       Considérant que la SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION ne peut utilement se prévaloir de la réponse ministérielle du 7 juillet 1954 à M. Lyautey, député, qui, eu égard au caractère général de sa formulation, ne constitue pas une interprétation formelle de la loi fiscale au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; qu'il ne peut non plus se prévaloir de l'instruction 5 G 7-88 du 10 mai 1988 sur le fondement des dispositions précitées dès lors que cette instruction est relative aux frais de repas dus à l'éloignement du domicile en matière de bénéfices non commerciaux et ne porte pas sur les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés ;

       En ce qui concerne le profit sur le Trésor :

       Considérant que lorsqu'un contribuable a fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur les bénéfices et de taxe sur la valeur ajoutée, ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés peuvent être rehaussées d'un profit sur le Trésor chaque fois que le droit qui lui est ouvert de déduire de ces bases la taxe sur la valeur ajoutée rappelée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que le contribuable soit imposé à l'impôt sur les sociétés sur une assiette plus réduite que celle sur laquelle il aurait été imposé s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de la notification de redressements que l'administration a regardé les dépenses relatives au cadeau effectué au magasin le Printemps, qui comme, il a été dit ci-dessus, constituaient une charge non déductible au regard de l'impôt sur les sociétés dont le montant hors taxe a été réintégré à bon droit par l'administration dans le résultat imposable, comme n'ouvrant pas aussi droit à déduction au regard de la taxe sur la valeur ajoutée ; que les rappels afférents à la taxe à valeur ajoutée relatifs à ce cadeau que la société avait déduite, à tort, au regard de la taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'exercice clos en 2000, ont été admis, par l'administration, en déduction des résultats imposables au titre de cet exercice en application des dispositions de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, l'avantage indu résultant de cette déduction des résultats imposables devait être compensé à due concurrence du profit sur le Trésor ;

       Sur les pénalités :

       Considérant que l'administration fiscale doit être regardée comme établissant en l'espèce l'intention d'éluder l'impôt, qui justifie l'application des majorations exclusives de bonne foi prévues à l'article 1729 du code général des impôts, tant par l'importance et la nature des rehaussements litigieux dus à l'existence d'importants frais généraux de gérant non justifiés que par le caractère grave et répété des manquements ainsi constatés pour les deux exercices vérifiés ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble, qui n'a pas méconnu les règles régissant la dévolution de la charge de la preuve concernant le caractère professionnel de certaines dépenses, a rejeté sa demande ; que ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE MAESTRO GESTION D'EDITION et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 7 septembre 2010, où siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Pourny et Segado, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 28 septembre 2010.

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N° 08LY02880