Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler la décision du 12 novembre 2019 par laquelle la directrice de la maintenance aéronautique des armées a rejeté sa demande d'habilitation " confidentiel-défense " ainsi que la décision par laquelle la ministre des armées a implicitement rejeté son recours administratif préalable formé le 14 janvier 2020 devant la commission des recours des militaires.

       Par une demande distincte, M. A... a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler la décision expresse du 30 juin 2020, se substituant à la décision du 12 novembre 2019, par laquelle la ministre des armées a rejeté son recours administratif préalable obligatoire.

       Par un jugement n°2002512, 2003950 du 3 novembre 2021, le tribunal administratif de Bordeaux après avoir joint ces deux demandes, les a rejetées.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 20 décembre 2021, M. A..., représenté par Me Pelgrin, demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 3 novembre 2021 ;

       2°) d'annuler l'arrêté de la directrice de la maintenance aéronautique du 12 novembre 2019 ainsi que la décision du 30 juin 2020 par laquelle la ministre des armées a rejeté son recours administratif préalable obligatoire ;

       3°) d'enjoindre au ministre des armées de procéder au réexamen de sa situation administrative, à compter de la notification de la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - le tribunal qui n'a pas tenu compte des pièces produites au dossier et s'est fondé uniquement sur les écritures du ministre des armées a entaché son jugement d'erreur de fait et d'erreur manifeste d'appréciation quant à sa vulnérabilité au risque de chantage ou de pressions ;

       - le refus du ministre des armées de communiquer les motifs de sa décision méconnaît l'article 5 de la loi du 11 juillet 1979 et l'article 26-2 de l'instruction générale ministérielle n° 1300 ; 

       - les décisions attaquées sont entachées d'erreur de droit et d'erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'elles ne sont fondées sur aucun motif probant ; les motifs des décisions du 12 novembre 2019 et 30 juin 2020 attaquées sont erronés et n'entrent pas dans les prévisions de l'article 24 de l'arrêté du 30 novembre 2011 sur la protection du secret de la défense nationale ; il a toujours occupé des postes sous habilitation secret défense, secret OTAN ou très secret cosmique et aucun élément ne permet d'établir sa vulnérabilité en raison de son mariage ou sa défaillance professionnelle ; c'est à tort qu'on lui a opposé une vulnérabilité alors qu'il est désormais divorcé ; il se trouve dans l'ignorance des motifs et de l'identité des personnes qui l'entravent dans la progression de sa carrière professionnelle ; la preuve impossible mise à sa charge justifie à elle seule l'annulation des contestées.

       - cette décision de refus d'habilitation est manifestement disproportionnée ; l'usage de procédure de mise en garde ou de la mise en éveil prévue l'article 25 de l'arrêté du 30 novembre 2011 portant approbation de l'instruction générale interministérielle n°1300 sur la protection du secret de la défense nationale aurait été plus appropriée ;

       - elle constitue une rupture d'égalité de traitement et une discrimination à l'emploi en raison de son mariage en avril 2019 avec une ressortissante russe.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 22 février 2023, le ministre des armées, conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que :

       - les conclusions tendant à l'annulation de la décision du 12 novembre 2019 et de la décision implicite de rejet née du silence gardé par le ministre des armées sur le recours administratif préalable obligatoire présenté le 14 janvier 2020 auprès de la commission des recours des militaires sont irrecevables dès lors que la décision expresse du ministre des armées du 30 juin 2020 s'est substituée à ces décisions en application de l'article R. 4125-10 du code de la défense ;

       - les moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code de la défense ;

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - l'arrêté du 30 novembre 2011 portant approbation de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Birsen Sarac-Deleigne, 

       - les conclusions de M. Romain Roussel Cera, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. B... A..., militaire de carrière au sein de l'armée de l'air depuis 2003, titulaire du grade de commandant, a été affecté au bureau des systèmes d'informations de la direction de la maintenance aéronautique sur un poste de chef de section " administration et expertise technique " à compter du 26 août 2019. Il a présenté le 10 septembre 2019 une demande d'habilitation " confidentiel-défense ", requise pour l'exercice de son nouvel emploi. Par une décision du 12 novembre 2019, la directrice de la maintenance aéronautique du ministère des armées a rejeté sa demande. M. A... a alors formé le 14 janvier 2020 un recours préalable obligatoire contre cette décision auprès de la commission des recours des militaires. Le silence gardé par l'administration sur ce recours a fait naître, à l'issue d'un délai de quatre mois, une décision implicite de rejet. Par une décision du 30 juin 2020, la ministre des armées a explicitement rejeté le recours administratif préalable obligatoire de M. A.... Par deux demandes distinctes, M. A... a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler ces décisions. M. A... relève appel du jugement du 3 novembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux, après avoir joint ces deux demandes, les a rejetées.

       Sur la recevabilité des conclusions à fin d'annulation de la décision du 12 novembre 2019 et de la décision implicite de rejet du recours administratif préalable obligatoire :

       2. Aux termes de l'article R. 4125-1 du code de la défense : " Tout recours contentieux formé par un militaire à l'encontre d'actes relatifs à sa situation personnelle est précédé d'un recours administratif préalable, à peine d'irrecevabilité du recours contentieux. (...) ". Aux termes de l'article R. 4125-10 du même code : " Dans un délai de quatre mois à compter de sa saisine, la commission notifie à l'intéressé la décision du ministre compétent, ou le cas échéant, des ministres conjointement compétents. La décision prise sur son recours, qui est motivée en cas de rejet, se substitue à la décision initiale. (...) L'absence de décision notifiée à l'expiration du délai de quatre mois vaut décision de rejet du recours formé devant la commission. ". 

       3. L'institution par ces dispositions d'un recours administratif, préalable obligatoire à la saisine du juge, a pour effet de laisser à l'autorité compétente pour en connaître le soin d'arrêter définitivement la position de l'administration. Il s'ensuit que la décision du ministre prise à la suite du recours devant la commission des recours des militaires se substitue nécessairement à la décision initiale. Elle est seule susceptible d'être déférée au juge de la légalité. 

       4. Il ressort des pièces du dossier que, le 14 janvier 2020, M. A... a formé un recours préalable devant la commission des recours des militaires à l'encontre de la décision du 12 novembre 2019 de la directrice de la maintenance aéronautique portant non agrément pour l'accès aux informations classées " confidentiel-défense " qui a fait l'objet d'une décision implicite de rejet puis d'une décision explicite du 30 juin 2020. Cette dernière décision, qui s'est nécessairement substituée à la décision initiale du 12 novembre 2019 et à la décision implicite de rejet, est seule susceptible d'être déférée au juge de la légalité. Par suite, les conclusions de M. A... doivent être regardées comme tendant à l'annulation de cette décision du 30 juin 2020 et celles tendant à l'annulation de la décision initiale du 12 novembre 2019 et de la décision implicite de rejet sont ainsi irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées.

       Sur la régularité du jugement attaquée :

       5. L'erreur manifeste d'appréciation que les premiers juges auraient commis dans l'appréciation des pièces versées au dossier et du bien-fondé des motifs du refus opposé par la ministre à la demande d'habilitation du requérant est relatif au bien bien-fondé de la décision contestée et non à sa régularité. Par suite, à le supposer soulevé, ce moyen ne peut être qu'écarté.

       Sur les conclusions dirigées contre la décision de la ministre des armées du 30 juin 2020 :

       6. En premier lieu, aux termes de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : / (...) 7° Refusent une autorisation, sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions du a au f du 2° de l'article L. 311-5 ; (...) ". Et aux termes de l'article L. 311-5 du même code : " I.- Ne sont pas communicables : (...) 2° Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte : / (...) b) Au secret de la défense nationale (...) ". 

       7. D'une part, il résulte de ces dispositions que les décisions qui refusent ou retirent l'habilitation secret-défense sont au nombre de celles dont la communication des motifs est de nature à porter atteinte au secret de la défense nationale. Le moyen tiré du défaut de motivation doit donc être écarté. 

       8. D'autre part, les dispositions de l'article 5 de la loi du 11 juillet 1979 désormais codifiées à de l'article L. 232-4 du code des relations entre le public et l'administration, relatives aux demandes de communication des motifs des décisions implicites, ne peuvent être utilement invoquées à l'encontre d'une décision expresse. Le moyen tiré de ce que la ministre des armées a commis une erreur de droit en ne lui communiquant pas les motifs de sa décision doit dès lors être écarté.

       9. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2311-2 du code de la défense, dans sa version applicable au litige : " Les informations et supports classifiés font l'objet d'une classification comprenant trois niveaux : 1° Très Secret-Défense ; 2° Secret-Défense ; 3° Confidentiel-Défense ". Aux termes de l'article R. 2311-7 du même code : " Nul n'est qualifié pour connaître des informations et supports classifiés s'il n'a fait au préalable l'objet d'une décision d'habilitation et s'il n'a besoin, selon l'appréciation de l'autorité d'emploi sous laquelle il est placé, au regard notamment du catalogue des emplois justifiant une habilitation établie par cette autorité, de les connaître pour l'exercice de sa fonction ou l'accomplissement de sa mission. ". Aux termes de l'article R. 2311-8 du même code : " La décision d'habilitation précise le niveau de classification des informations et supports classifiés dont le titulaire peut connaître ainsi que le ou les emplois qu'elle concerne. Elle intervient à la suite d'une procédure définie par le Premier ministre (...). Pour les niveaux de classification Secret-Défense et Confidentiel-Défense, la décision d'habilitation est prise par chaque ministre pour le département dont il a la charge. ". Aux termes de l'article 23 de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale approuvée par un arrêté interministériel du 30 novembre 2011 : " (...) La demande d'habilitation déclenche une procédure destinée à vérifier qu'une personne peut, sans risque pour la défense et la sécurité nationale ou pour sa propre sécurité, connaître des informations ou supports classifiés dans l'exercice de ses fonctions. La procédure comprend une enquête de sécurité permettant à l'autorité d'habilitation de prendre sa décision en toute connaissance de cause (...). ". Aux termes de l'article 24 de cette même instruction, dans sa rédaction applicable au litige: " (...) L'enquête de sécurité menée dans le cadre de la procédure d'habilitation est une enquête administrative permettant de déceler chez le candidat d'éventuelles vulnérabilités (...) L'enquête administrative est fondée sur des critères objectifs permettant de déterminer si l'intéressé, par son comportement ou par son environnement proche, présente une vulnérabilité, soit parce qu'il constitue lui-même une menace pour le secret, soit parce qu'il se trouve exposé à un risque de chantage ou de pressions pouvant mettre en péril les intérêts de l'Etat, chantage ou pressions exercés par un service étranger de renseignement, un groupe terroriste, une organisation ou une personne se livrant à des activités subversives (...). ". Aux termes de l'article 25 de cette instruction : " La décision d'habilitation ou de refus d'habilitation est prononcée par l'autorité d'habilitation (39) au regard des conclusions du service enquêteur. Quel que soit le sens de l'avis de sécurité, auquel il n'est d'ailleurs fait aucune référence dans la décision, l'autorité d'habilitation peut admettre ou rejeter une demande d'habilitation. / L'autorité d'habilitation peut décider, lorsque l'enquête a mis en valeur des éléments de vulnérabilité, de n'accorder l'habilitation qu'après avoir pris des précautions particulières. Ainsi, afin de garantir le plus efficacement possible la protection des informations ou supports classifiés, l'attention de l'employeur, par une procédure de mise en garde, ou celle de l'intéressé lui-même, par une procédure de mise en éveil, est attirée sur les risques auxquels l'un ou l'autre se trouve exposé. Les procédures de mise en garde et de mise en éveil peuvent être cumulées ". Aux termes de l'article 26 de la même instruction : " (...) La décision de refus d'habilitation est notifiée à l'intéressé par l'officier de sécurité. A cette occasion l'intéressé est informé, selon les modalités définies par le département ministériel dont il dépend, des voies de recours et des délais qui lui sont ouverts pour contester cette décision. Si le candidat sollicite, par l'exercice d'un recours, une explication du rejet de la demande d'habilitation, il obtient communication des motifs lorsqu'ils ne sont pas classifiés. Lorsqu'ils le sont, le candidat se voit opposer les règles applicables aux informations protégées par le secret ".

       10. Il appartient au juge de l'excès de pouvoir, lorsqu'il statue sur une demande d'annulation d'une décision portant retrait d'une habilitation " confidentiel-défense ", de contrôler, s'il est saisi d'un moyen en ce sens, la légalité des motifs sur lesquels l'administration s'est fondée. Il lui est loisible de prendre, dans l'exercice de ses pouvoirs généraux de direction de l'instruction, toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, sans porter atteinte au secret de la défense nationale. Il lui revient, au vu des pièces du dossier, de s'assurer que la décision contestée n'est pas entachée d'une erreur manifeste d'appréciation. 

       11. Il ressort des explications apportées par le ministre des armées que pour refuser à M. A... l'habilitation au " confidentiel-défense ", la ministre s'est fondée, à la date de la décision attaquée, sur les vulnérabilités liées à l'environnement familial du requérant, l'enquête de sécurité ayant permis d'établir que son épouse avait conservé d'importantes attaches en Russie, pays dont elle possède la nationalité et où résident ses trois enfants nés d'une précédente union. Ainsi que l'ont jugé les premiers juges, eu égard aux risques de pressions encourus de la part d'une puissance étrangère et à la sensibilité des informations dont le requérant serait dépositaire dans l'exercice de ses fonctions de chef de section " administration et expertise technique " du bureau des systèmes d'informations de la direction de la maintenance aéronautique et compte tenu des nécessités de la protection des intérêts de la défense nationale, c'est sans commettre d'erreur de droit au regard des dispositions précitées de l'article 24 de l'instruction interministérielle n° 1300 que la ministre a fondé son refus sur la vulnérabilité du requérant. La circonstance que l'intéressé aurait divorcé le 30 novembre 2020, postérieurement à la décision attaquée est sans incidence sur sa légalité. Si le requérant fait valoir que sa conduite professionnelle a toujours été irréprochable et qu'il a eu à connaître de données sensibles dans le cadre de ses précédents postes, ces circonstances sont sans incidence sur l'appréciation de sa vulnérabilité à la date de la décision attaquée. Il ne résulte pas des pièces du dossier que compte tenu de ce risque, la mise en place des procédures alternatives de mise en garde ou de mise en éveil prévues par l'instruction interministérielle aurait présentée des garanties suffisantes. Dans ces conditions, M. A... n'est pas fondé à soutenir que la décision du 30 juin 2020 contestée reposerait sur des faits matériellement inexacts et serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation. 

       12. Enfin, le requérant n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations permettant d'établir que la décision par laquelle la ministre a émis un avis défavorable à son habilitation " confidentiel-défense " présenterait un caractère discriminatoire alors que cette décision est fondée ainsi qu'il a été dit sur la vulnérabilité liée à l'environnement familial du requérant et non sur son seul mariage avec une ressortissante russe.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision de la ministre des armées du 30 juin 2020. Par suite sa requête doit être rejetée, y compris ses conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte ainsi que celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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DECIDE :

Article 1er : Le requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et au ministre des armées.

Délibéré après l'audience du 4 mai 2023 à laquelle siégeaient :

M. Jean-Claude Pauziès, président,

Mme Christelle Brouard-Lucas, présidente-assesseure,

Mme Birsen Sarac-Deleigne, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 mai 2023.

La rapporteure,

Birsen Sarac-DeleigneLe président,

Jean-Claude PauzièsLa greffière,

Stéphanie Larrue

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N°21BX04632