Vu la requête, enregistrée le 6 janvier 2009, présentée pour M. et Mme Abdelssalem A demeurant ..., par Me Sauvaire ;

      M. et Mme A demandent à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0605158 en date du 28 octobre 2008 par lequel  le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des  cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis en tant que ces impositions procèdent des redressements qui leur ont été notifiés en matière de bénéfices industriels et commerciaux mis à leur charge au titre des années 2001, 2002 et 2003 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions ; 

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      Vu le jugement attaqué ; 

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      Vu les autres pièces du dossier ; 

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mars 2011,

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

- et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

	Considérant que l'entreprise de maçonnerie générale exploitée par Mme A en 2001, puis par son époux, M. A, en 2002 et 2003, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en  2001 et 2002 en matière de bénéfices industriels et commerciaux et de taxe sur la valeur ajoutée sur la période allant du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 ; que, dans le cadre d'un contrôle sur pièces, le service a adressé une proposition de rectification concernant l'imposition du bénéfice industriel et commercial de l'exercice 2003, en fonction des éléments détenus par le service ; que le service ayant estimé que la comptabilité était irrégulière en la forme et dénuée de valeur probante, a reconstitué de manière extra comptable le chiffre d'affaires et les résultats de l'entreprise ;  qu'ils interjettent régulièrement appel du jugement en date du 28 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des  cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu qui procèdent des redressements qui leur ont été notifiés en matière de bénéfices industriels et commerciaux mis à leur charge au titre des années 2001, 2002 et 2003 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 81 du livre des procédures fiscales : Le droit de communication permet aux agents de l'administration, pour l'établissement de l'assiette et le contrôle des impôts, d'avoir connaissance des documents et des renseignements mentionnés aux articles du présent chapitre (...) ;

      Considérant que le droit de communication reconnu à l'administration fiscale par les articles L. 81 à L. 96 du livre des procédures fiscales a seulement pour objet de permettre au service, pour l'établissement et le contrôle de l'assiette des impositions d'un contribuable, de demander à un tiers ou, éventuellement au contribuable lui-même, sur place ou par correspondance, de manière ponctuelle, des renseignements disponibles sans que cela nécessite d'investigations particulières, ou dans les mêmes conditions, de prendre connaissance, et le cas échéant, copie de certains documents existants qui se rapportent à l'activité professionnelle de la personne auprès de laquelle ce droit est exercé ; que, sauf disposition spéciale, il est mis en oeuvre sans formalités particulières à l'égard de cette personne et, lorsqu'il est effectué auprès de tiers, n'est pas soumis à l'obligation d'informer le contribuable concerné ; qu'en revanche, l'administration procède à la vérification de comptabilité d'une entreprise lorsqu'en vue d'assurer l'établissement d'impôts ou de taxes, totalement ou partiellement éludés par les intéressés, elle contrôle sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par cette entreprise en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont elle prend alors connaissance et dont le cas échéant elle peut remettre en cause l'exactitude ; que l'exercice régulier du droit de vérification de comptabilité suppose le respect des garanties légales prévues en faveur du contribuable vérifié, au nombre desquelles figure notamment l'obligation de soumettre l'examen des pièces obtenues au cours d'une vérification de comptabilité, dans le cadre de l'exercice du droit de communication, à un débat oral et contradictoire avec le contribuable ;

	Considérant que dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ;

	Considérant que  M. et Mme A reprochent à l'administration une absence de débat oral et contradictoire ; que la vérification de comptabilité s'est déroulée à leur demande dans les locaux de leur cabinet comptable ; que l'administration a rectifié les résultats de l'entreprise du bâtiment Bahij en utilisant les documents recueillis à partir du droit de communication qu'elle a exercé auprès de la SA EMMG ; qu'en soutenant qu'ils ont tenté vainement pendant la procédure d'opposer au service l'impossibilité matérielle de réaliser des résultats aussi importants et dénoncé l'existence d'un montage opéré par la SA EMMG, ils n'établissent ni que le vérificateur se serait opposé à un débat oral et contradictoire, ni que les documents obtenus dans le cadre de  l'exercice du droit de communication n'auraient pas été soumis à un tel débat ; qu'en outre contrairement à ce que soutiennent M. et Mme A, l'administration n'avait aucune obligation de leur communiquer des documents comptables détenus par un tiers qui ne constituaient pas des éléments de la comptabilité de leur propre entreprise ; qu'enfin s'agissant de l'année 2003, les rappels ont été notifiés dans le cadre d'un contrôle sur pièces pour lequel aucune disposition législative ou règlementaire ne prévoit le bénéfice d'un débat oral ; 

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts :  1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises.(...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiées.(...)  ;

      Considérant, que M. et Mme A soutiennent que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires ne tient pas compte des conditions d'exploitation ; que,  s'agissant de la reconstitution de recettes, l'administration a réintégré aux bénéfices industriels et commerciaux le montant des facturations ; qu'ainsi, elle a au contraire pris en compte les conditions d'exploitation de l'entreprise Bahij ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

	Considérant, en second lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ;

	Considérant qu'en se  bornant à soutenir que c'est à tort que le service n'a pas admis dans les résultats reconstitués, au titre des charges déductibles, un supplément de rémunération qu'ils ont versé à la main d'oeuvre employée de manière non déclarée, les requérants n'apportent pas la preuve qui leur incombe du caractère déductible de ces rémunérations ; qu'ainsi, ce moyen  ne peut qu'être écarté ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que M. et Mme A ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu qui procèdent des redressements qui leur ont été notifiés en matière de bénéfices industriels et commerciaux mis à leur charge au titre des années 2001, 2002 et 2003 ainsi que des pénalités y afférentes ;

DECIDE

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Abdelssalem A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. 

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N°09MA00031