Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 13 juin et 12 septembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE DALKIA FRANCE, dont le siège est 37 avenue de Lattre de Tassigny BP 38 à Saint-André (59885) ; la SOCIETE DALKIA FRANCE, venant aux droits de la société Auxiliaire de Chauffage, demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 07VE00163 du 8 avril 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel qu'elle a interjeté du jugement du 28 novembre 2006 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires auxquelles la société Auxiliaire de Chauffage a été assujettie au titre de l'impôt sur les sociétés pour les exercices clos en 1993, 1994 et 1995 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Anne Egerszegi, Maître des Requêtes,

              - les observations de la SCP de Chaisemartin, Courjon, avocat de la SOCIETE DALKIA FRANCE, 

              - les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP de Chaisemartin, Courjon, avocat de la SOCIETE DALKIA FRANCE ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, dans le cadre de la vérification portant, en matière d'impôt sur les sociétés, sur les exercices clos en 1993, 1994 et 1995, dont la société Auxiliaire de Chauffage, qui avait pour activité la fourniture de prestations de chauffage, a fait l'objet, l'administration fiscale a notamment réintégré dans le résultat imposable des exercices vérifiés les montants correspondant à des factures émises par divers prestataires et, pour l'exercice clos en 1995, la somme de 4 136 364 francs versée à la société Frendom ; que la SOCIETE DALKIA FRANCE, venant aux droits de la société Auxiliaire de Chauffage, se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 8 avril 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel qu'elle a interjeté du jugement du 28 novembre 2006 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles cette société a été assujettie au titre des exercices clos en 1993, 1994 et 1995, en conséquence de ces divers redressements ;

              Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...)  ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre :  La notification de redressement prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification  ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressements doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ;

              Considérant qu'en relevant, par une appréciation souveraine dont il n'est pas allégué qu'elle serait entachée de dénaturation, que la notification de redressements du 16 décembre 1996 rappelait les règles applicables à la déductibilité des charges  ainsi que le détail des factures et des charges litigieuses et énonçait de façon complète les motifs sur lesquels l'administration entendait se fonder pour opérer le redressement relatif aux factures litigieuses et qu'elle permettait au contribuable de formuler ses observations de façon utile, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ;

              Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales :  Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration  ; qu'il résulte de ces dispositions que les agents de l'administration sont tenus, pour l'exécution d'une des vérifications qu'elles visent, de respecter les règles qui, ne trouvant pas de fondement légal dans d'autres articles du code général des impôts ou du livre des procédures fiscales, figurent néanmoins dans la charte à la date où ce document est remis au contribuable, dès lors que ces règles ont pour objet de garantir les droits du contribuable vérifié ; qu'au cas où l'agent vérificateur méconnaîtrait ces règles, et notamment les formalités qu'elles comportent, il appartient au juge de l'impôt, saisi d'un litige portant sur ce point, d'apprécier si cette méconnaissance a eu le caractère d'une irrégularité substantielle portant atteinte aux droits et garanties reconnus par la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ;

              Considérant qu'en jugeant que les mentions figurant aux pages 16 et 21 de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié dans la version remise à la société, qui indiquent que la charge de la preuve incombe en principe à l'administration fiscale dans le cas de la procédure contradictoire et dans le cas où la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires rend un avis défavorable au maintien du redressement, n'ont ni pour objet ni pour effet d'instaurer des règles de preuve différentes de celles qui résultent de l'application de la loi et des principes généraux de la procédure contentieuse, la cour n'a, en tout état de cause, pas commis d'erreur de droit ;

              Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code :  1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du même code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; 

              Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

              Considérant qu'il  ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Auxiliaire de Chauffage a produit, lors du contrôle dont elle a fait l'objet, quarante-deux factures émises par douze bureaux d'études et honorées par elle,  et que l'administration fiscale s'est bornée à contester la réalité des prestations fournies en contrepartie des dépenses correspondantes ; que, dès lors, en jugeant que les factures litigieuses étaient irrégulières au seul motif qu'elles ne détaillaient pas la consistance des prestations facturées et en en déduisant que la société ne justifiait pas du bien-fondé de l'inscription en charges des dépenses correspondantes, sans rechercher si l'administration contestait le principe même de la déductibilité de ces charges ou si elle fournissait des éléments de nature à étayer sa contestation de  la réalité de la contrepartie obtenue par la société, la cour a commis une erreur de droit ;

              Considérant, en quatrième lieu, qu'en validant l'application des pénalités pour absence de bonne foi au motif que l'administration fiscale avait établi, d'une part, que la société Auxiliaire de Chauffage ne pouvait ignorer que la somme versée à la société Frendom correspondait à un ou des contrats pour lesquels la réalité des prestations n'avait pas été démontrée et, d'autre part, que la société avait systématiquement déduit des sommes versées à des intermédiaires sans avoir justifié de la consistance des prestations fournies, la cour a jugé que, par la passation des écritures de charge litigieuses, la société avait intentionnellement minoré ses bénéfices imposables ; qu'en se fondant sur ce critère, elle n'a commis aucune erreur de droit ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE DALKIA FRANCE est seulement fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque en tant qu'il porte sur le redressement relatif aux sommes versées à divers bureaux d'études et, par voie de conséquence, sur l'application des pénalités correspondantes ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 8 avril 2008 est annulé en tant qu'il statue sur le redressement relatif aux sommes versées à divers bureaux d'études au titre des exercices clos en 1993, 1994 et 1995 et, par voie de conséquence, sur l'application des pénalités correspondantes.

Article 2 : L'affaire est renvoyée dans cette mesure à la cour administrative d'appel de Versailles. 

Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par la SOCIETE DALKIA FRANCE est rejeté.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE DALKIA FRANCE et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.