Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 2 novembre 2009, sous le n° 09MA03890, présentée pour M. Younès A, demeurant ...), par la SCP d'avocats Breuillot et Varo ; 

      M. Younès A demande au président de la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0906253 du 2 octobre 2009 par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa requête tendant à l'annulation de l'arrêté du 29 septembre 2009 par lequel le préfet de Vaucluse a décidé sa reconduite à la frontière ;

      2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, l'arrêté attaqué ; 

      3°) d'enjoindre au préfet de Vaucluse de lui délivrer, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, un titre de séjour temporaire sur le fondement de l'article 7 ter d de l'accord franco-tunisien et, à défaut, sur le fondement de l'article L. 313-11-7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et, subsidiairement, qu'il soit enjoint au préfet de Vaucluse de réexaminer sa demande et de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans le mois suivant l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

      4°) de condamner l'Etat à verser à la SCP d'avocats Breuillot et Varo la somme de 3 000 euros, en application des articles 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991 en cas d'admission à l'aide juridictionnelle ou à son bénéfice, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, en l'absence d'aide juridictionnelle ;

       ...........................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la décision du 1er septembre 2009 par laquelle le président de la Cour administrative d'appel de Marseille a, sur le fondement de l'article L. 776-1 du code de justice administrative, désigné Mme Isabelle Buccafurri pour statuer sur les appels formés contre les jugements statuant sur des recours en annulation d'arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu l'accord du 17 mars 1988 modifié entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la république de Tunisie en matière de séjour et de travail ;

       Vu l'accord cadre relatif à la gestion concertée des migrations entre la France et la Tunisie en date du 28 avril 2008 publié le 24 juillet 2009 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ; 

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ;

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 juin 2010 :

       - le rapport de Mme Buccafuri, président-désigné,

      - et les conclusions de Mlle Josset, rapporteur public ;

       Considérant que M. A, de nationalité tunisienne, relève appel du jugement n° 0903134 du 2 octobre 2009 par lequel le magistrat désigné par le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté de reconduite à la frontière pris à son encontre le 29 septembre 2009 par le préfet de Vaucluse ;

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, qu'au soutien de ses conclusions à fin d'annulation dirigées contre l'arrêté attaqué, M. A a fait valoir, en première instance, qu'il ne pouvait faire l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière dès lors qu'il devait se voir attribuer de plein droit un titre de séjour sur le fondement des stipulations de l'article 7 ter d de l'accord franco-tunisien susvisé en vertu desquelles les ressortissants tunisiens, qui justifient par tous moyens résider habituellement en France depuis plus de dix ans, reçoivent de plein droit un titre de séjour ; qu'en se bornant à relever, pour rejeter ce moyen qui n'était pas inopérant, que les pièces produites par le requérant, au soutien de son argumentation, n'étaient pas suffisamment probantes, notamment en ce qui concerne l'année 2003, au cours de laquelle un passeport lui avait été délivré par les autorités tunisiennes, sans donner ni au requérant ni au juge d'appel les précisions nécessaires quant à la valeur et à l'intérêt des nombreuses pièces produites par M. A devant le Tribunal administratif, le premier juge a insuffisamment motivé son jugement et l'a entaché d'irrégularité ; que, par suite, M. A est fondé à en demander l'annulation ; 

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Marseille ; 

Sur la légalité de l'arrêté de reconduite à la frontière attaqué :

En ce qui concerne la légalité externe :

       Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que l'auteur de l'arrêté attaqué, Mme Agnès B secrétaire générale de la préfecture de Vaucluse, a reçu délégation du préfet de Vaucluse, M. C, par un arrêté SI 2009.08240010 du 24 août 2009, paru le même jour au recueil des actes administratifs de la préfecture de Vaucluse, à l'effet de signer tous arrêtés, (....), décisions, circulaires, relevant des attributions de l'Etat dans le département de Vaucluse, à l'exception des réquisitions de la force armée, des arrêtés de conflit et des actes pour lesquels une délégation a été conférée à un chef de service de l'Etat dans le département ; que, par suite, le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte, qui manque ainsi en fait, doit être écarté ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que si l'obligation de motiver les mesures portant reconduite à la frontière d'un étranger, implique que ces décisions comportent l'énoncé des éléments de droit et de fait qui fondent la mise en oeuvre de la procédure d'éloignement, l'autorité administrative n'est pas tenue de préciser en quoi la situation particulière de l'intéressé ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre de cette procédure ; 

       Considérant, d'une part, qu'il ressort de l'examen de l'arrêté ordonnant la reconduite à la frontière de M. A que cet acte vise l'article L. 511-1 II 1° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui en constitue le fondement, ainsi que les articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant, d'autre part, que l'arrêté en litige mentionne la date et le lieu de naissance de M. A, que ce dernier ne justifie pas être entré régulièrement en France ni être titulaire d'un titre de séjour en cours de validité, qu'il n'est pas porté une atteinte disproportionnée à son droit à une vie privée et familiale dès lors qu'il est célibataire et sans charge de famille et que les membres de sa famille nucléaire ne résident pas sur le territoire national ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'arrêté de reconduite à la frontière attaqué, qui énonce les considérations de droit et de fait sur lesquelles il se fonde, est suffisamment motivé alors même qu'il ne vise pas l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié, lequel ne fondait pas ledit arrêté ; que, par suite, le moyen tiré du défaut de motivation de l'arrêté attaqué doit être écarté ; 

       Considérant, en troisième lieu, que M. A, qui ne justifie pas, en tout état de cause, avoir présenté une demande d'admission exceptionnelle au séjour sur le fondement de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ne peut utilement invoquer le moyen tiré de ce que le préfet de Vaucluse aurait dû, avant l'intervention de l'arrêté en litige, lequel est, en outre, un arrêté de reconduite à la frontière et non un refus d'admission exceptionnelle au séjour, saisir de sa situation la commission du titre de séjour en application du troisième alinéa dudit article ; que, par suite, ce moyen, qui est inopérant, ne peut qu'être écarté ; 

En ce qui concerne la légalité interne : 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile: L'autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants : 1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement en France, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ; 2° Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment des pièces versées en appel par l'intéressé, que M. A est entré le 9 décembre 2003, sous couvert d'un visa D travailleur saisonnier, valable du 9 décembre 2003 au 24 avril 2004 et s'est irrégulièrement maintenu en France ; que, par suite, il n'était pas, à la date à laquelle l'arrêté de reconduite à la frontière a été pris, dans la situation visée par les dispositions précitées du 1° de l'article            L. 511-1 II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, par suite, la décision de reconduite à la frontière contestée ne pouvait être prise sur le fondement de ces dispositions ; 

       Considérant, toutefois, que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et qu'il est constant que M. A s'est maintenu sur le territoire français au delà de la durée de validité du visa sans être titulaire d'un premier titre de séjour ; qu'ainsi, la décision contestée, motivée par l'irrégularité du séjour de M. A, est susceptible de trouver son fondement légal dans les dispositions précitées du 2° de l'article L. 511-1 II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors, d'une part, que M. A doit être regardé comme s'étant trouvé, à la date de l'arrêté contesté, dans la situation où, en application du 2° précité de l'article L. 511-1 II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le préfet pouvait décider qu'il serait reconduit à la frontière, d'autre part, que cette substitution de base légale n'a pour effet de priver l'intéressé d'aucune garantie et, enfin, que l'administration dispose du même pouvoir d'appréciation pour appliquer l'une ou l'autre de ces deux dispositions ; que, par suite, l'arrêté attaqué n'est pas entaché d'un défaut de base légale ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière en date du 29 septembre 2009 n'est pas fondé sur le refus implicite de délivrance de titre de séjour opposée à la demande présentée le 7 mai 2008 par M. A sur le fondement des stipulations de l'article 7 ter d de l'accord franco-tunisien susvisé et ce, qu'il soit fondé sur l'alinéa 1 ou l'alinéa 2 de l'article L. 511-1-II du code précité ; que, par suite, M. A ne peut utilement se prévaloir de l'illégalité alléguée de cette décision à l'encontre de l'arrêté de reconduite attaqué ; que, dès lors, ce moyen qui est inopérant, doit être écarté ; 

       Considérant, en troisième lieu, qu'indépendamment de l'énumération, donnée par l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, des catégories d'étrangers qui ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français ou d'un arrêté de reconduite à la frontière, l'autorité administrative ne saurait légalement prendre une mesure de reconduite à l'encontre d'un étranger que si ce dernier se trouve en situation irrégulière au regard des règles relatives à l'entrée et au séjour ; que lorsque la loi, ou une convention internationale, prescrit que l'intéressé doit se voir attribuer de plein droit un titre de séjour, cette circonstance fait obstacle à ce qu'il puisse légalement faire l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière ;

       Considérant, d'une part, qu'aux termes des stipulations de l'article 7 ter de l'accord du 17 mars 1988 entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la république de Tunisie en matière de séjour et de travail modifié :  d) reçoivent de plein droit un titre de séjour renouvelable valable un an et donnant droit à l'exercice d'une activité professionnelle dans les conditions fixées à l'article 7 : - Les ressortissants tunisiens qui, à la date d'entrée en vigueur de l'accord signé à Tunis le 28 avril 2008, justifient par tous moyens résider habituellement en France depuis plus de dix ans, le séjour en qualité d'étudiant n'étant pas pris en compte dans la limite de cinq ans (...) ; qu'il ressort des pièces du dossier que M. A a travaillé en France pendant plusieurs années sous contrats de travailleur saisonnier à l'issue desquels il repartait dans son pays d'origine ; que si l'intéressé soutient qu'à l'issue d'un contrat saisonnier conclu en 1988, il s'est maintenu sur le territoire français, il ressort des pièces du dossier, qu'à la suite d'un arrêté de reconduite pris à son encontre le 27 février 2003, l'intéressé a regagné la Tunisie afin de faire les démarches nécessaires pour se voir délivrer un visa saisonnier OMI avant de revenir en France ; qu'il résulte également de l'examen des pièces versées au dossier par M. A, que, pour la période devant être prise en considération, soit celle allant de 1999 à 2009, lesdites pièces ne couvrent, pour les années 1999, 2005 et 2007, qu'une très faible partie de chacune de ces années et ne sont pas de nature à démontrer une résidence continue en France pour les années en cause ; que les attestations produites au dossier, qui se bornent à certifier que les signataires connaissent M. A depuis 10 ans, ne sont pas davantage, en l'absence d'autre indication factuelle circonstanciée, de nature à établir la réalité du caractère habituel de la résidence en France de M. A sur une période de dix ans ; qu'ainsi, à la date de l'arrêté attaqué, M. A ne pouvant se prévaloir des stipulations de l'article 7 ter d de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988, le préfet de Vaucluse n'a pas méconnu lesdites stipulations en ordonnant sa reconduite à la frontière ; 

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code précité : Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale est délivrée de plein droit : (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus (...) ; qu'aux termes des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, si M. A soutient avoir des liens forts avec son frère résidant régulièrement en France et avec ses neveux, il ressort des déclarations mêmes de l'intéressé que son épouse et quatre de ses enfants à charge résident en Tunisie ainsi que ses parents et des membres de sa fratrie ; que, dans ces circonstances, M. A, qui n'établit pas, ainsi qu'il a été dit ci-dessus qu'il résiderait de manière habituelle en France depuis de nombreuses années, âgé à la date de l'arrêté attaqué de 49 ans, n'est pas fondé à soutenir que l'arrêté en litige aurait porté une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale ; que, par suite, M. A n'est pas fondé à soutenir, pour contester la mesure de reconduite à la frontière contestée, qu'il pouvait se voir délivrer de plein droit un titre de séjour sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, pour les mêmes motifs, le moyen, tiré de ce que l'arrêté contesté aurait été pris en méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, doit être écarté ; 

       Considérant, enfin, que selon les stipulations de l'article 2 relatif à l'admission au séjour du Protocole relatif à la gestion concertée des migrations entre le Gouvernement de la République Française et le Gouvernement de la République Tunisienne adossé à l'accord cadre franco-tunisien relatif à la gestion concertée des migrations et au développement solidaire du 28 avril 2008, publié le 24 juillet 2009 :  2.3. Migration pour motifs professionnels (...) 2.3.3. Le titre de séjour portant la mention salarié, prévu par le premier aliéna de l'article 3 de l'Accord du 17 mars 1988 modifié, est délivré à un ressortissant tunisien en vue de l'exercice, sur l'ensemble du territoire français, de l'un des métiers énumérés sur la liste figurant à l'Annexe I du présent Protocole, sur présentation d'un contrat de travail visé par l'autorité française compétente sans que soit prise en compte la situation de l'emploi  ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 3 de cet accord :  Les ressortissants tunisiens désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France, pour une durée d'un an au minimum, et qui ne relèvent pas des dispositions de l'article 1er du présent Accord, reçoivent, après contrôle médical et sur présentation d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes, un titre de séjour valable un an renouvelable et portant la mention  salarié   ; 

       Considérant que M. A n'établit pas, par la seule production d'une promesse d'embauche, qu'il justifiait, à la date de l'arrêté de reconduite à la frontière attaqué, d'un contrat de travail visé par l'autorité française compétente et d'une durée minimum d'un an, comme l'exigent les stipulations de l'article 3 de l'accord franco-tunisien ; que, par suite, M. A, qui ne démontre pas ainsi qu'il pouvait bénéficier d'une régularisation exceptionnelle en qualité de salarié sur le fondement des stipulations précitées, n'est pas fondé à soutenir qu'il ne pouvait faire l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêté du 29 septembre 2009 par lequel le préfet de Vaucluse a ordonné sa reconduite à la frontière ; que, dès lors, ses conclusions aux fins d'annulations dirigées contre l'arrêté dont s'agit doivent être rejetées ; 

Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

       Considérant que le présent arrêt, qui rejette les conclusions aux fins d'annulation présentées par M. A à l'encontre de l'arrêté en date du 29 septembre 2009 décidant sa reconduite à la frontière, n'implique aucune mesure d'exécution ; que, par suite, les conclusions susvisées doivent être rejetées ; 

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à verser à M. A ou à son conseil une somme au titre des frais non compris dans les dépens ; 

       D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0903134 du 2 octobre 2009 du magistrat désigné par le Tribunal administratif de Marseille est annulé. 

Article 2 : Les conclusions aux fins d'annulation, présentées par M. A devant le Tribunal administratif de Marseille à l'encontre de l'arrêté du 29 septembre 2009 par lequel le préfet de Vaucluse a ordonné sa reconduite à la frontière, sont rejetées. 

Article 3 : Le surplus de la requête d'appel est rejeté. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Younès A et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.

Copie en sera adressée au préfet de Vaucluse.

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N° 09MA03890