Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai par télécopie le 2 octobre 2009 et régularisée par la production de l'original le 5 octobre 2009, présentée pour MM Joël et Thierry A, demeurant ..., par la SCP Dambry, Morival, Velly, Dugard ; MM A demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0702458 du 3 août 2009 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande tendant à ce que la commune du Havre soit condamnée à leur verser la somme de 222 463 euros à titre de dommages-intérêts ;

      2°) de mettre à la charge de la commune du Havre la somme de 222 463 euros à titre de dommages et intérêts, ainsi que les intérêts au taux légal à compter du 14 mars 2007 ;

      3°) de mettre à la charge de la commune du Havre la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      MM A soutiennent que les critères de sélection des candidats pour l'attribution d'une concession sur le domaine public de la plage de la commune du Havre n'étaient pas transparents ; que cette absence de lisibilité s'étend à la commission qui a été chargée de sélectionner les candidatures, notamment au regard de sa composition et de ses pouvoirs ; que les candidatures n'ont pas été examinées sur un pied d'égalité, en particulier en raison de la sélection de candidats en dépit de la production de dossier incomplet ou ne correspondant pas aux spécifications du cahier des charges, sur la convocation de certains candidats par les autorités municipales avant le choix définitif des concessionnaires et l'attribution d'une concession à un candidat évincé ; que la commune du Havre a commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant certaines candidatures au détriment d'autres dossiers ; que leur préjudice économique peut être évalué à la somme de 197 463 euros correspondant au manque à gagner résultant des bénéfices escomptés sur une période de cinq ans correspondant à la durée de la concession sollicitée ; qu'une somme de 25 000 euros représenterait une juste réparation de leur préjudice moral ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 22 février 2010, présenté pour la commune du Havre, représentée par son maire en exercice, par la SCP Patrimonio, Puyt-Guerard, Haussetete, Tugaut, qui conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à la réduction des prétentions indemnitaires présentées par MM A, et à ce que soit mise à la charge de MM A une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; la commune soutient qu'elle n'était pas tenue d'organiser une mise en concurrence des candidats à l'octroi d'une concession sur sa plage et de ce fait aucune disposition ne précisait la nature des critères de sélection qu'elle devait mettre en oeuvre ; qu'elle n'était pas tenue de hiérarchiser les critères de sélection qu'elle avait définis ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, cinq critères de sélection étaient clairement précisés dans le cahier des charges ; que les candidats avaient toute faculté de demander des précisions sur la composition et les pouvoirs de la commission de sélection auprès des autorités municipales ; que les dispositions du cahier des charges n'imposaient pas d'écarter systématiquement des dossiers incomplets ; que les dossiers pouvaient s'écarter des spécifications du cahier des charges en sollicitant des dérogations, notamment sur la surface de la concession ; qu'il ne peut être reproché à la commune d'avoir souhaité rencontrer les candidats retenus pour mettre au point les conditions de mise en oeuvre des concessions ; qu'un candidat évincé s'est effectivement vu attribuer une concession mais ultérieurement et en dehors de la procédure de sélection litigieuse ; que la commune n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation ; que la qualité de candidat évincé n'est pas suffisante pour obtenir réparation, dès lors que les requérants ne justifient pas avoir eu une chance de remporter le marché ; que les bénéfices escomptés n'ont pas de caractère certain et que le préjudice moral n'est nullement établi ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général de la propriété des personnes publiques ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Jean-Marc Guyau, premier conseiller, les conclusions de M. Jacques Lepers, rapporteur public et les parties présentes ou représentées ayant été invitées à présenter leurs observations, Me Dugard, pour MM Joël et Thierry A et Me Tugaut, pour la commune du Havre ;

      Considérant que la commune du Havre a lancé, le 22 octobre 2004, un appel à la concurrence pour l'attribution de 15 plateformes et 2 demi-plateformes commerciales sur le domaine public maritime pendant la saison estivale ; que la municipalité a sélectionné, dans un premier temps, le 4 décembre 2004, les futurs concessionnaires parmi les 24 candidats déclarés, puis, le 28 février 2005, un nouveau concessionnaire suite au désistement d'un candidat initialement retenu ; que MM A, candidats évincés lors des deux sélections, ont vu leur demande de réparation de ses préjudices économique et moral rejetée par le maire du Havre le 17 juillet 2007 et relèvent appel du jugement en date du 3 août 2009 du Tribunal administratif de Rouen rejetant leur demande tendant à obtenir réparation des préjudices subis ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la commission de sélection des projets a accepté d'examiner des dossiers incomplets ou non-conformes au cahier des charges de l'appel à la concurrence pour l'exploitation commerciale de plates-formes sur le domaine public, a fixé 5 critères d'évaluation des dossiers pour au final n'attribuer que 3 notes aux projets présentés, sans hiérarchiser ces critères ou les notes attribuées, et a invité certains candidats sélectionnés à reprendre leur projet pour le valider définitivement ; que, par suite, la commune du Havre n'a pas suivi la procédure de sélection des candidats qu'elle s'était elle-même imposée et n'a pas assuré un traitement égalitaire de l'ensemble des concurrents ; qu'ainsi, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal administratif de Rouen, MM A sont fondés à soutenir que la municipalité du Havre a commis, lors de l'attribution des plates-formes commerciales, une faute de nature à engager sa responsabilité ;

      Considérant, toutefois, que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public, ou du droit d'occupation et d'exploitation d'une partie du domaine public, demande la réparation du préjudice né de l'éviction irrégulière de sa candidature, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de voir sa candidature retenue ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses de voir sa candidature retenue, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ; 

      Considérant que l'offre de MM A a été classée 21ème sur 24 par la commission de sélection le 3 décembre 2004 et, lors du second examen des dossiers le 28 février 2005, en dernière position ; qu'il résulte du rapport de présentation des offres établi par la commune que le dossier de MM A présentait une  offre assez bas de gamme  et un  projet sans originalité  par rapport à l'établissement précédemment exploité, alors que les clauses du cahier des charges demandaient :  un effort constant d'amélioration des commerces saisonniers, de leur aspect, de leur entretien et de la qualité de leur restauration  ; qu'ainsi l'offre de MM A ne respectait pas lesdites clauses ; que, dans ces circonstances, la commission de sélection des dossiers n'aurait pas pu légalement retenir leur candidature en vue de l'attribution d'une concession et dans la mesure où ils étaient dépourvus de toute chance de se voir attribuer la concession, ils n'ont, en conséquence, droit à aucune indemnité en raison de leur éviction ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que MM Joël et Thierry A ne sont pas fondés à se plaindre que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande tendant, d'une part, à l'annulation de la décision en date du 17 juillet 2007 par laquelle le maire de la commune du Havre a rejeté leur demande préalable d'indemnisation et, d'autre part, à la condamnation de cette collectivité territoriale à leur verser la somme de 222 463 euros ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune du Havre, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que MM A demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de la commune du Havre les frais qu'elle a exposés dans la présente instance et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : La requête de M. Joël A et de M. Thierry A est rejetée.

      Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

      Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Joël A, à M. Thierry A et à la commune du Havre.

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N°09DA01459