Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 2 juin 2008, complétée par des mémoires enregistrés les 10 juin 2008 et 8 mars 2010, présentée pour la société par actions simplifiée (SAS) CMB, dont le siège est Espace Valentin BP 3039 à Besançon (25045), par Me Bos ; la société CMB demande à la Cour : 

         1) d'annuler le jugement n° 0701014 en date du 28 mars 2008 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande en décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour les périodes du 1er janvier au 31 décembre 2000 et du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002, respectivement par avis de mise en recouvrement du 31 mars 2005 et du 15 avril 2005, ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;

         2) de prononcer la décharge  demandée ;

         3) de mettre à la charge de l'Etat les frais exposés au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, qui seront chiffrés ultérieurement ;

         Elle soutient :

         - qu'elle a apporté la preuve de la réalité du transport des véhicules, dont la France était le lieu de départ, sur le territoire italien ainsi que celle de l'identification à la taxe sur la valeur ajoutée des acquéreurs de ces véhicules ; 

         - qu'elle a pris les précautions nécessaires pour déceler une éventuelle fraude dont elle n'était pas informée et qu'elle n'avait aucun intérêt à participer à la fraude créée par M. Lecomte et que l'Etat français n'a pas été lésé ; 

         - que, pour l'application des pénalités, elle n'est pas de mauvaise foi mais a été victime des agissements frauduleux d'un tiers, effectués à son insu ;

         Vu le jugement attaqué ;

         Vu le mémoire en défense, enregistré le 9 décembre 2008, complété par un mémoire enregistré le 20 octobre 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

         Le ministre conclut au non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements accordés et au rejet du surplus de la requête ;

         Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

         Vu les autres pièces du dossier ;

         Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

         Vu le code de justice administrative ;

         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mars 2010 :

         - le rapport de Mme Stefanski, président,

         - les conclusions de Mme Fischer-Hirtz, rapporteur public,

         - et les observations de Me Chatelain et de Me Cardonnel, avocat de la SAS CMB ;

         Sur l'étendue du litige :

         Considérant que, par décision du 22 septembre 2009, postérieur à l'introduction de la requête, le directeur de contrôle fiscal EST a prononcé le dégrèvement des pénalités à concurrence de la somme de 20 511 euros au titre de l'année 2000 et de 70 144 euros au titre des années 2001 et 2002 ; que les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

         Sur l'application de la loi fiscale :

         Considérant qu'aux termes de l'article 28 quater de la sixième directive 77/388/CEE du 17 mai 1977 :  A. Exonération des livraisons de biens. / Sans préjudice d'autres dispositions communautaires et dans les conditions qu'ils fixent en vue d'assurer l'application correcte et simple des exonérations prévues ci-dessous et de prévenir toute fraude, évasion ou abus éventuels, les Etats membres exonèrent : / a. les livraisons de biens, au sens de l'article 5, expédiés ou transportés, par le vendeur ou par l'acquéreur ou pour leur compte en dehors du territoire visé à l'article 3 mais à l'intérieur de la Communauté, effectuées pour un autre assujetti, ou pour une personne morale non assujettie, agissant en tant que tel dans un Etat membre autre que celui du départ de l'expédition ou du transport des biens (...)  ; qu'aux termes de l'article 262 ter du code général des impôts, pris pour la transposition de ces dispositions :  I. Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée : / 1° Les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne à destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie (...)  ; que le II du 1° de l'article 256 du code général des impôts prévoit qu'est considéré comme livraison de bien, le transfert du pouvoir de disposer d'un bien meuble corporel comme un propriétaire et qu'aux termes de l'article 258 du code :  I. Le lieu de livraison de biens meubles corporels est réputé se situer en France lorsque le bien se trouve en France : a) Au moment de l'expédition ou du transport par le vendeur, par l'acquéreur, ou pour leur compte, à destination de l'acquéreur...  ;

         Considérant qu'au cours des années en litige, la société CMB a successivement vendu à deux sociétés portugaises puis à une société anglaise, des véhicules que ces sociétés revendaient à des clients italiens et qui étaient transportés directement en Italie depuis des locaux appartenant à la société CMB ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, que les sociétés portugaises et la société anglaise, ne disposaient d'aucun moyen en matériel et en personnel au Portugal et en Angleterre, où elles étaient seulement domiciliées au siège social d'autres entreprises et que ces trois sociétés avaient été créées par M. Patrice Lecomte, qui en était le gérant ; que, cependant, ce dernier exerçait l'ensemble de ses activités et, notamment, celles qui correspondaient à l'objet de ces sociétés, depuis Lyon où il résidait ; qu'il résulte des contrats passés avec les transporteurs, que le transfert de propriété des véhicules s'opérait dès leur enlèvement dans des locaux dans lesquels la société CMB les avaient entreposés ; que, dans ces conditions et alors même que les véhicules étaient transportés en Italie, ainsi que l'a jugé le tribunal administratif qui n'a pas renversé la charge de la preuve, la société CMB, qui doit être regardée, en application des articles 256 et 258 du code général des impôts, comme ayant livré les véhicules en France où se déroulait en réalité l'activité de M. Lecomte, ne peut soutenir avoir effectué des livraisons intracommunautaires bénéficiant de l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée prévue par l'article 262 ter du code général des impôts ; que les moyens tirés de la méconnaissance de l'article 258 D du code général des impôts, relatif aux acquisitions intracommunataires, sont inopérants, dès lors que la contribuable effectuait des livraisons de biens ; 

         Considérant, en outre, que si la société requérante fait valoir qu'elle ignorait l'absence d'activités au Portugal ou en Angleterre des sociétés appartenant à M. Lecomte, il est cependant constant que la contribuable n'a eu aucun contact direct avec les sociétés portugaises et anglaise, et qu'elle s'est bornée à remettre à M. Lecomte, qui était son seul interlocuteur, les factures adressées aux sociétés dont il était gérant, ainsi que les documents relatifs aux véhicules vendus ; qu'eu égard à ces éléments, la société CMB, alors même qu'elle n'aurait pas été complice des activités de M. Lecomte, qui ne lui auraient procuré aucun avantage fiscal ou financier et qu'elle aurait agi de bonne foi,  n'a pas pris, contrairement à ce qu'elle soutient,  toute mesure raisonnable en son pouvoir pour s'assurer qu'elle ne participait pas à la fraude à la taxe sur la valeur ajoutée organisée par M. Lecomte ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a soumis les livraisons litigieuses à la taxe sur la valeur ajoutée sur le fondement des dispositions précitées de la sixième directive CEE et du code général des impôts ;

         Sur l'application de la doctrine :

         Considérant que si la société requérante invoque sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales les dispositions de l'instruction administrative 3 CA-92 du 31 juillet 1992, d'où il ressort que la preuve de l'expédition des marchandises peut être apportée par tout moyen, la valeur de ces justifications devant être appréciée au cas par cas, ce moyen ne peut en tout état de cause qu'être rejeté dès lors que cette instruction ne comportait aucune interprétation de la loi fiscale dont la contribuable serait susceptible de se prévaloir sur le fondement des dispositions susmentionnées du livre des procédures fiscales ;

         Sur les pénalités :

         Considérant qu'aux termes de l'article 1749 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie... ;

         Considérant qu'en se bornant à soutenir que les circonstances de l'espèce auraient dû conduire la société CMB à vérifier la réalité de l'activité à l'étranger des sociétés portugaises et de la société anglaise de M. Lecomte, l'administration  n'établit pas la mauvaise foi de l'intéressée et sa volonté délibérée d'éluder l'impôt ; qu'ainsi, la société requérante est fondée à demander la décharge des pénalités de mauvaise foi encore en litige qui lui ont été appliquées ;

         Considérant qu'il résulte de ce que précède que la société CMB est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a rejeté ses conclusions relatives aux pénalités de mauvaise foi ;

         Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

         Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas pour l'essentiel la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à la société CMB la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

         DECIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 20 511 euros en ce qui concerne les pénalités relative à l'année 2000 et de 70 144 euros en ce qui concerne les pénalités relatives aux années 2001 et 2002, dont ont été assortis les compléments de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la société CMB, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société CMB .

Article 2 : La société CMB est déchargée des pénalités de mauvaise foi dont ont été assortis les redressements contestés.

Article 3 : Le jugement attaqué du Tribunal administratif de Besançon en date du 28 mars 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article précédent.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société CMB et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08NC00806