Vu I ) la requête, enregistrée en télécopie le 14 mars 2008, sous le n° 08MA01312, régularisée le 17 mars 2008, présentée pour la SARL LE PETIT MEDIA, dont le siège social est 3 rue Colbert à Nîmes (30000), par la Selafa Fidal, société d'avocats ; 

       La SARL LE PETIT MEDIA demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0304680 et n° 0304683, en date du 11 décembre 2007 du Tribunal administratif de Montpellier en tant qu'il rejette sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de la décharger des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 et des pénalités y afférentes ou au moins, de réduire le montant de ces impositions en ne retenant au titre de l'insuffisance des chiffres d'affaires déclarés les montants de 4 246 F hors taxes en 1997, 57 654 F hors taxes en 1998 et 385 755 F hors taxes en 1998 ;

       3°) de réduire les intérêts de retard dont ont été assorties les impositions ;

       4°) de la décharger des pénalités de mauvaise foi ;

       5°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

       Vu II ) la requête, enregistrée en télécopie le 14 mars 2008, sous le n° 08MA01313, régularisée le 17 mars 2008, présentée pour la SARL LE PETIT MEDIA, dont le siège social est 3 rue Colbert à Nîmes (30000), par la Selafa Fidal, société d'avocats ; 

       La SARL LE PETIT MEDIA demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0304680 et n° 0304683, en date du 11 décembre 2007 du Tribunal administratif de Montpellier en tant qu'il rejette sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998 et 1999 et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de la décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, en droits, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998 et 1999 et des pénalités y afférentes ou au moins de réduire le montant de ces impositions en ne retenant au titre de l'insuffisance des chiffres d'affaires déclarés les montants de 4 246 F hors taxes en 1997, 57 654 F hors taxes en 1998 et 385 755 F hors taxes en 1998;

       3°) de réduire les intérêts de retard dont ont été assorties les impositions ;

       4°) de la décharger des pénalités de mauvaise foi ;

       5°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

      ..........................................................................................................

       Vu les ordonnances en date du 23 juin 2010 fixant, dans les instances n° 08MA01312 et n° 08MA01313 susvisées, la clôture d'instruction au 20 juillet 2010 à 12 heures en application des articles R.613-1 et R.613-3 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 janvier 2011 :

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que les requêtes n° 08MA01312 et n° 08MA01313 présentées par la SARL LE PETIT MEDIA sont relatives à la même société, aux impositions assignées à l'issue d'une même procédure de vérification de comptabilité de celle-ci et à la même période d'imposition ; qu'elles ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même arrêt ;

       Sur la procédure d'imposition :

       Considérant que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une société commerciale a été effectuée dans ses propres locaux, il lui appartient si elle allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'elle ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat, soit avec ses mandataires sociaux, soit avec ses conseils, préposés ou mandataires de droit ou de fait ; 

       Considérant que la SARL LE PETIT MEDIA, qui exploite une discothèque à Nîmes, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui s'est déroulée dans les locaux de l'entreprise ; que le vérificateur est intervenu sept fois dans les locaux de celle-ci en dehors des heures d'ouverture de la discothèque et en présence du gérant ; que la SARL LE PETIT MEDIA n'établit, ni même n'allègue sérieusement que, durant ces interventions, son gérant n'aurait pas pu s'entretenir avec le vérificateur, notamment sur les conditions d'exploitation de l'entreprise et sur les pièces comptables ; que dans ces conditions, en se bornant à invoquer d'une part, la circonstance que la notification de redressements ne ferait à aucun moment, hormis lors de la première intervention sur place du vérificateur, référence à un éventuel échange de points de vue sur les anomalies susceptibles d'aboutir à des redressements et d'autre part, la persistance de points de désaccord sur le taux des offerts que la ventilation de la vente globale d'alcool entre les bouteilles et les verres ainsi que la méconnaissance par le vérificateur des modalités de fonctionnement de l'établissement, la société requérante n'apporte pas la preuve qui lui incombe de ce qu'elle aurait été privée d'un débat oral et contradictoire ; 

       Sur le bien fondé des impositions :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.192 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable aux litiges : Lorsque l'une des commissions visées à l'article L.59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge. ...  ; que pour rejeter la valeur probante de la comptabilité de la SARL LE PETIT MEDIA et procéder à la reconstitution des recettes de celle-ci, l'administration s'est fondée sur la circonstance qu'aucun détail des recettes des boissons aux bars n'a pu être présenté en raison de l'inexistence de caisses enregistreuses et la globalisation des recettes en fin de chaque soirée, que l'examen des stocks de marchandises aux 31 décembre 1997, 1998 et 1999 a révélé que pour certains produits, leur évaluation n'avait pas pris en compte la totalité du prix de revient et que l'inventaire du stock aux 31 décembre 1997, 1998 et 1999 ne comportait pas le détail du nombre de bouteilles stockées pour le coca-cola, le sirop, la bière et le Schweppes ; que la SARL LE PETIT MEDIA ne conteste ni ces différents points, ni le caractère non probant de sa comptabilité ; que par suite, eu égard à ces graves irrégularités comptables et à l'établissement des impositions contestées conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires rendu lors de sa séance du 27 juin 2002, la charge de la preuve incombe à la SARL LE PETIT MEDIA en application des dispositions précitées de l'article L.192 du livre des procédures fiscales ;

       En ce qui concerne le montant des recettes reconstituées : 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a utilisé deux méthodes de reconstitution des recettes de la SARL LE PETIT MEDIA, l'une selon la comptabilité matière et l'autre selon le multiplicateur de marge, en tenant compte, au titre d'un manque à gagner pour l'entreprise, de 5 % des achats revendus pour la casse et le coulage et de 10 % des achats revendus pour les offerts, soit au total 15 % des achats neutralisés ; que de plus, le service n'a pas pris en compte les boissons d'accompagnement non alcoolisées ;

       Considérant que pour contester le taux de 10 % retenu par le service au titre des offerts et soutenir que ce taux doit être porté à 15 %, la SARL LE PETIT MEDIA se borne d'une part, à soutenir qu'à aucun moment son gérant n'aurait été consulté sur ce point et qu'il n'a jamais confirmé le pourcentage retenu et d'autre part, à invoquer la situation en centre ville de son établissement, la réduction de ses horaires d'ouverture autorisés de six heures à quatre heures du matin en début d'année 1998 et une situation de concurrence accrue avec les bars de centre ville, notamment des bars musicaux, et les discothèques de la périphérie situées à Nîmes ou à Montpellier ; que toutefois, elle n'apporte aucun élément précis sur cette concurrence ou sur la baisse de recettes qu'aurait entraîné la restriction de ses horaires d'ouverture ; que par suite, la société requérante ne justifie pas du taux d'offerts qu'elle propose ;

       Considérant qu'en soulignant que le prix de vente en bouteille des alcools se situe entre 400 et 450 F alors que celui au verre unitaire est d'environ 800 F (16 doses à 50 F), la SARL LE PETIT MEDIA critique la méthode de reconstitution des recettes selon la comptabilité matière qui, après avoir distrait des achats utiles le volume, en centilitres, des verres distribués avec le billet d'entrée, a procédé à la ventilation des achats restants entre 75 % de ventes d'alcool en bouteilles et 25 % de ventes d'alcool au verre ; que la société requérante soutient qu'il conviendrait de procéder à une ventilation 75 % bouteilles et 25 % verres avant de neutraliser les verres distribués avec le billet d'entrée ; qu'elle soutient que doivent être prises en compte, au titre des entrées gratuites, celles qui permettent de laisser entrer plusieurs clients dans l'établissement qui achètent une bouteille entière et la circonstance que les bouteilles achetées, non consommées entièrement, sont conservées pendant deux mois au maximum et entraînent la délivrance d'un justificatif d'entrée gratuite pour quatre ou cinq personnes par soirée ; qu'elle allègue également qu'à ce type d'entrées gratuites correspondent, par exercice, à environ 448 bouteilles disponibles en renouvellement de consommations à l'intérieur de l'établissement et non pas à des consommations vendues au verre ; que toutefois, il n'est pas contesté que si la position de la SARL LE PETIT MEDIA était retenue, le nombre de verres d'alcool disponibles, après neutralisation des verres distribués avec le billet d'entrée, serait, pour 1997, de 3379 verres pour 14 106 entrées gratuites, pour 1998, de 4 047 verres pour 7 403 entrées gratuites, la comparaison en 1999 étant impossible dès lors que le nombre d'entrées gratuites n'a pas été relevé ; que ces chiffres supposeraient que de très nombreuses personnes ayant bénéficié d'une entrée gratuite ne consomment aucun deuxième verre aux bars durant une soirée ; que de plus, en supposant même que les clients bénéficiant d'une entrée gratuite n'achèteraient que des bouteilles, cela induirait, eu égard aux bouteilles vendues, une impossibilité de tout renouvellement de consommation, durant une soirée, pour les clients ; que dans ces conditions, alors que les résultats de la méthode selon la comptabilité matière sont corroborés par l'autre méthode de reconstitution selon le coefficient multiplicateur qui n'est pas critiquée, le moyen susmentionné de la SARL LE PETIT MEDIA ne peut être regardé comme fondé ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL LE PETIT MEDIA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande de décharge des impositions en droits contestées ou même, sa demande de réduction de ces impositions en retenant au titre de l'insuffisance des chiffres d'affaires déclarés les montants de 4 246 F hors taxes en 1997, 57 654 F hors taxes en 1998 et 385 755 F hors taxes en 1998 ;

       Sur les intérêts de retard :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1727 du code général des impôts, dans sa version alors applicable :  Le défaut ou l'insuffisance dans le paiement ou le versement tardif de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts donnent lieu au versement d'un intérêt de retard qui est dû indépendamment de toutes sanctions. (...) Le taux de l'intérêt de retard est fixé à 0,75 % par mois. Il s'applique sur le montant des sommes mises à la charge du contribuable ou dont le versement a été différé  ; que l'intérêt de retard institué par ces dispositions vise essentiellement à réparer les préjudices de toute nature subis par l'Etat à raison du non-respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et payer l'impôt aux dates légales ; que si l'évolution des taux du marché a conduit à une hausse relative de cet intérêt depuis son institution, cette circonstance ne lui confère pas pour autant la nature d'une sanction, dès lors que son niveau n'est pas devenu manifestement excessif au regard du taux moyen pratiqué par les prêteurs privés pour un découvert non négocié ; que, dès lors, que l'intérêt de retard prévu par les dispositions susmentionnées ne constitue pas une accusation en matière pénale au sens de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant que si la SARL LE PETIT MEDIA demande la limitation du montant des intérêts de retard notifiés au montant de l'intérêt légal relatif aux années 1997, 1998 et 1999 respectivement de 3,87 %, 3,36 % et 3,47 %, elle n'établit pas, ni même n'allègue que le taux de 9 % l'an induit par le taux de 0,75 % au mois de l'article 1727 serait excessif au regard du taux moyen pratiqué à la même époque par les prêteurs privés pour un découvert non négocié ; que le jugement du Tribunal de grande instance de Paris, juridiction de l'ordre judiciaire, en date du 6 juillet 2000 invoqué par la SARL LE PETIT MEDIA ne saurait en tout état de cause s'imposer au juge administratif ; que la réponse ministérielle à Mme Idrac et les débats parlementaires relatifs au vote de la loi  Aicardi  en 1987 qui sont également invoqués par la société requérante, ne comportent pas d'interprétation formelle de la loi fiscale dont elle pourrait se prévaloir au titre de la doctrine administrative et, par suite, ne sauraient être opposés à l'administration fiscale ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL LE PETIT MEDIA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande de réduction des intérêts dont ont été assortis les impositions contestées ; 

       Sur les pénalités de mauvaise foi :

       Considérant qu'en relevant les graves irrégularités de la comptabilité, le caractère non probant de celle-ci, le caractère systématique des minorations des recettes et leur importance sur la totalité de la période vérifiée, soit 40 097 euros en 1997, 39 749 euros en 1998 et 89 657 euros en 1999, ainsi que la rétention de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante collectée auprès des clients, soit 8 260 euros pour 1997, 8 188 euros pour 1998 et 18 469 pour 1999, l'administration doit être regardée comme justifiant l'application des majorations au taux de         40 % pour mauvaise foi, devenues les majorations en cas de manquement délibéré d'un même taux, prévues par l'article 1729 ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL LE PETIT MEDIA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande de décharge des majorations dont s'agit ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser à la SARL LE PETIT MEDIA les sommes qu'elle demande, dans chacune des requêtes susvisées, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes n° 08MA01312 et n° 08MA01313 susvisées de la SARL LE PETIT MEDIA sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL LE PETIT MEDIA et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA01312 - 08MA01313	2