Vu la requête, enregistrée le 9 juin 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille sous le n° 09MA02004 présentée pour M. Naceur A, demeurant chez Mme Dalila B, ..., par Me Oreggia, avocat ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0605059 et n° 0606673 du 9 avril 2009 par lequel le Tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la lettre en date du 31 juillet 2006 par laquelle le préfet des Hautes Pyrénées a confirmé son rejet implicite de la demande d'abrogation de l'arrêté en date du 27 janvier 2003 ayant prononcé l'expulsion de l'intéressé du territoire français ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, l'arrêté en date du 4 octobre 2007 par lequel le préfet des Hautes Pyrénées a refusé d'abroger l'arrêté d'expulsion du territoire français pris à son encontre le 27 janvier 2003 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

       Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ;

       Vu la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 ;

       Vu la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 ;

       Vu le décret n° 2001-492 du 6 juin 2001 ;

       Vu l'article 1er de l'arrêté du 27 janvier 2009 qui autorise la Cour administrative d'appel de Marseille à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret du 7 janvier 2009, situant l'intervention du rapporteur public avant les observations des parties ou de leurs mandataires ;

      Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 décembre 2010 :

       - le rapport de M. Pocheron, président assesseur ;

       - et les conclusions de Mme Chenal-Peter, rapporteur public ;

       Considérant que M. A relève appel du jugement en date du 9 avril 2009 par lequel le Tribunal administratif de Toulon a rejeté comme irrecevable sa demande dirigée contre la décision en date du 31 juillet 2006 par laquelle le préfet des Hautes Pyrénées lui a communiqué les motifs de sa décision de rejet implicite de la demande d'abrogation de l'arrêté d'expulsion du territoire français dont il avait fait l'objet le 27 janvier 2003 et a confirmé ladite décision ;

       Sur la recevabilité de l'appel :

       Considérant que les conclusions dirigées contre un arrêté en date du 7 octobre 2007 par lequel le préfet des Hautes Pyrénées aurait refusé d'abroger l'arrêté d'expulsion pris à l'encontre de M. A le 27 janvier 2003, qui sont en tout état de cause nouvelles en appel, ne peuvent qu'être rejetées comme irrecevables ;

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       Considérant qu'aux termes de l'article 5 de la loi susvisée du 11 juillet 1979 : Une décision implicite intervenue dans les cas où la décision explicite aurait dû être motivée n'est pas illégale du seul fait qu'elle n'est pas assortie de cette motivation. Toutefois, à la demande de l'intéressé, formulée dans les délais de recours contentieux, les motifs de toute décision implicite de rejet devront lui être communiqués dans le mois suivant cette demande. Dans ce cas, le délai du recours contentieux contre ladite décision est prorogé jusqu'à l'expiration de deux mois suivant le jour où les motifs lui auront été communiqués. ; qu'aux termes de l'article 19 de la loi susvisée du 12 avril 2000 : Toute demande adressée à une autorité administrative fait l'objet d'un accusé de réception délivré dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat ... Les délais de recours ne sont pas opposables à l'auteur d'une demande lorsque l'accusé de réception ne lui a pas été transmis ou ne comporte pas les indications prévues par le décret mentionné au premier alinéa ... ; qu'aux termes de l'article 1er du décret susvisé du 6 juin 2001 : L'accusé de réception prévu par l'article 19 de la loi du 12 avril 2000 susvisée comporte les mentions suivantes : 1° La date de réception de la demande et la date à laquelle, à défaut d'une décision expresse, celle-ci sera réputée acceptée ou rejetée ; 2° La désignation, l'adresse postale et, le cas échéant, électronique, ainsi que le numéro de téléphone du service chargé du dossier. L'accusé de réception indique si la demande est susceptible de donner lieu à une décision implicite de rejet ou à une décision implicite d'acceptation. Dans le premier cas, l'accusé de réception mentionne les délais et voies de recours à l'encontre de la décision. Dans le second cas, il mentionne la possibilité offerte au demandeur de se voir délivrer l'attestation prévue à l'article 22 de la loi du 12 avril susvisée. ;

       Considérant que M. A a, par courrier en date du 10 février 2006, notifié le 23 février suivant au préfet des Hautes Pyrénées, demandé à cette autorité l'abrogation de l'arrêté d'expulsion dont il avait fait l'objet le 27 janvier 2003 ; que cette demande étant restée sans réponse, est née le 23 avril 2006 une décision implicite de rejet ; qu'il résulte des dispositions sus-rappelées de l'article 19 de la loi du 12 avril 2000 qu'à compter de l'entrée en vigueur du décret du 6 juin 2001 pris notamment en application de cet article 19, le délai de recours ne court à l'encontre d'une telle décision implicite que si la demande a fait l'objet d'un accusé de réception comportant les mentions exigées par l'article 1er du décret précité ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la demande de M. A notifiée le 23 février 2006 au préfet des Hautes Pyrénées a fait l'objet d'un accusé de réception comportant les mentions exigées par l'article 1er du décret du 6 juin 2001 et transmis à M. A ; que, dés lors, la circonstance que la demande de communication des motifs de cette décision n'a été formée que le 4 juillet 2006, postérieurement à l'expiration du délai de recours contentieux, ne saurait être opposée à M. A ; que, le préfet de Hautes Pyrénées a, par la lettre litigieuse en date du 31 juillet 2006 notifiée le 9 août suivant à M. A, qui mentionne d'ailleurs les voies et délais de recours, d'une part communiqué les motifs de sa décision implicite de rejet de la demande d'abrogation de l'arrêté d'expulsion du 27 janvier 2003, et, d'autre part, expressément confirmé ladite décision ; que, par suite, c'est à tort que le Tribunal administratif de Toulon a estimé que la demande présentée par M. A, dirigée contre cette décision qui lui fait grief, et présentée le 3 octobre 2006 devant les premiers juges, était irrecevable ; qu'ainsi le jugement en date du 9 avril 2009 du Tribunal administratif de Toulon doit être annulé ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Toulon ;

       Sur la décision en date du 31 juillet 2006 du préfet des Hautes Pyrénées :

       Considérant en premier lieu que l'absence d'examen particulier de sa demande allégué par M. A n'est pas établie par les pièces du dossier ;

       Considérant en deuxième lieu que M. A a été condamné par arrêt de la Cour d'assises du Var en date du 26 septembre 1997 à treize ans de réclusion criminelle pour viols sur mineure de quinze ans par personne ayant autorité, les faits ayant été commis à plusieurs reprises entre 1989 et 1994 sur la fille de sa compagne, alors que celle-ci était âgée de dix à quinze ans ; qu'à la date de la décision querellée, M. A, toujours incarcéré à la maison d'arrêt de Draguignan, n'avait sollicité que le 16 juin 2006 son inscription sur la liste d'attente des psychologues de l'unité de consultations et de soins ambulatoires du service de psychiatrie du centre hospitalier de la Dracénie ; que, par suite, et nonobstant la circonstance que l'intéressé n'avait pas pu commencer de suivi psychologique faute de place, le préfet des Hautes Pyrénées, en estimant que M. A constituait toujours une menace pour l'ordre public en raison de la gravité et de la réitération des faits sus-évoqués, et de l'absence de préparation de sa réinsertion dans la société, n'a pas entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation ;

       Considérant en troisième lieu qu'il ressort des pièces du dossier qu'à la date de la décision contestée M. A, qui n'établit avoir vécu en France qu'à partir de l'année 1985, alors qu'il était déjà âgé de trente et un ans, était père de quatre enfants de nationalité française nés en France en 1985, 1988, 1992 et 1997, dont une fille souffrant d'un handicap moteur ; qu'il n'a reconnu que ses trois premiers enfants, de surcroît le 16 janvier 1996 ; que s'il soutient que le lien avec sa famille n'a jamais été interrompu jusqu'à son expulsion du territoire français à destination de la Tunisie le 28 octobre 2006, il ne produit à l'appui de ses allégations que des autorisations de visite en prison de sa concubine et de deux de ses filles, dont l'authenticité est mise en doute par l'administration ; que le requérant n'est par ailleurs pas dépourvu d'attaches familiales dans son pays d'origine où il a quatre enfants nés d'une précédente union en 1978, 1979 et 1980 ; que, par suite, eu égard à la gravité et au caractère réitéré des faits qui lui sont reprochés, la décision querellée n'a pas, dans les circonstances de l'espèce, porté au droit au respect de la vie privée et familiale de M. A une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été prise ; que, par suite, le moyen tiré de la violation de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté ;

       Considérant en quatrième lieu qu'aux termes de l'article L.521-3 dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision contestée : Ne peuvent faire l'objet d'une mesure d'expulsion qu'en cas de comportement de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'Etat, ou liés à des activités à caractère terroriste, ou constituant des actes de provocation explicite et délibérée à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou un groupe de personnes : ... 4° L'étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans et qui, ne vivant pas en état de polygamie, est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins un an ...Les dispositions du présent article ne sont toutefois pas applicables à l'étranger mentionné au ... 4° ci-dessus lorsque les faits à l'origine de la mesure d'expulsion ont été commis à l'encontre de son conjoint ou de ses enfants ou de tout autre enfant sur lequel il exerce l'autorité parentale. ; qu'aux termes de l'article 86 de la loi susvisée du 26 novembre 2003 : I.-... s'il en fait la demande avant le 31 décembre 2004, tout étranger justifiant qu'il résidait habituellement en France avant le 30 avril 2003 et ayant été condamné postérieurement au 1er mars 1994, par décision devenue définitive, à la peine complémentaire d'interdiction du territoire français, est relevé de plein droit de cette peine, s'il entre dans l'une des catégories suivantes : ... 4° Il résidait régulièrement en France depuis plus de dix ans à la date du prononcé de la peine et, ne vivant pas en état de polygamie, est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil, cette condition devant être remplie depuis la naissance de ce dernier ou depuis un an. Il n'y a pas de relèvement lorsque ... l'étranger relève des catégories visées aux 3° et 4° et que les faits en cause ont été commis à l'encontre du conjoint ou des enfants de l'étranger ...II.- ...s'il en fait la demande avant le 31 décembre 2004, tout étranger justifiant qu'il résidait habituellement en France avant le 30 avril 2003 et ayant fait l'objet d'un arrêté d'expulsion peut obtenir l'abrogation de cette décision s'il entre dans l'une des catégories visées aux 1° à 4° du I. Il n'y a pas d'abrogation lorsque ... l'étranger relève des catégories visées aux 3° et 4° du I du présent article et que les faits en cause ont été commis à l'encontre du conjoint ou des enfants de l'étranger ... ; qu'aux termes de l'article 78 de la loi susvisée du 24 juillet 2006 : Pour l'application des dispositions du II du même article 86, lorsqu'un étranger a présenté, avant le 31 décembre 2004, une demande tendant à l'abrogation d'un arrêté d'expulsion dont il a fait l'objet et établit qu'il n'a pas quitté le territoire français pendant une période de plus de trois ans durant les dix années précédant le 30 avril 2003, la condition de résidence habituelle en France mentionnée au premier alinéa du même II est réputée satisfaite ... ;

       Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que M. A ne pouvait se prévaloir, à l'appui de sa demande d'abrogation de l'arrêté d'expulsion dont il fait l'objet, de l'article L.521-3 du code de l'entrée et du séjour de étrangers et du droit d'asile, qui ne peut être opposé qu'à l'encontre des mesures d'expulsion elles-mêmes ; que, faute pour l'intéressé d'avoir déposé une demande d'abrogation de l'arrêté d'expulsion avant le 31 décembre 2004, il ne pouvait pas davantage se prévaloir des dispositions très voisines des articles 86 de la loi du 26 novembre 2003 et 78 de la loi du 24 juillet 2006 ; que, par suite, si le préfet des Hautes Pyrénées a à tort par la décision litigieuse refusé d'appliquer les dispositions du 4° de l'article L.521-3 à la situation de M. A aux motifs d'une part qu'elles n'étaient pas en vigueur à la date de l'arrêté d'expulsion, et, d'autre part, que les faits qui ont motivé la condamnation pénale du requérant entraient dans cette catégorie, il résulte de ce qui précède que M. A n'étant en tout état de cause pas fondé à se prévaloir de ces dispositions, l'autorité administrative pouvant légalement, par les seuls motifs de la persistance de la menace pour l'ordre public et de l'absence d'atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale normale de l'intéressé, refuser d'abroger l'arrêté d'expulsion en date du 27 janvier 2003 ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Toulon doit être rejetée ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse à M. A la somme que celui-ci réclame au titre des frais qu'il a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement en date du 9 avril 2009 du Tribunal administratif de Toulon est annulé.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête et la demande présentée par M. A, devant le Tribunal administratif de Toulon sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Naceur A et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

Copie en sera adressée au préfet des Hautes Pyrénées.

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N° 09MA02004	2

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