Vu le recours, enregistré au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles le 6 octobre 2009, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; le ministre demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 1, 2 et 3 du jugement n° 0510770 du 5 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a accordé à l'EURL ESPP la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée procédant de la réintégration des charges de sous-traitance auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en juin 2002 et juin 2003, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2°) de rétablir les impositions et pénalités dont le dégrèvement a été prononcé par les premiers juges ;

       3°) de réformer le jugement attaqué en ce qu'il a indiqué par erreur dans son article 3 que l'EURL ESPP devait être déchargée de l'amende pour distributions occultes, alors que le tribunal avait été informé du dégrèvement prononcé en cours d'instance, concernant cette amende ;

       Il soutient que M. Sergent, gérant de droit de la société ESPP a sciemment soustrait cette société à l'établissement et au paiement des impôts et taxes dont elle était redevable, en minorant les résultats des exercices clos en juin 2002 et en juin 2003 à raison de la déduction abusive de charges de sous-traitance et de la TVA y afférente, pour lesquelles la réalité des factures n'a pu être établie ; que la société a comptabilisé d'une part, des factures prétendument émises par des professionnels qui, suite au droit de communication exercé par l'administration, ont affirmé n'avoir effectué aucune transaction commerciale avec l'EURL ESPP, et d'autre part, des factures de prestations établies par des entreprises ayant cessé leur activité à la date d'émission des factures, ou encore des factures émises par des sociétés étroitement liées avec l'EURL ESPP ; qu'en dépit des demandes répétées du vérificateur, le gérant de l'EURL ESPP n'a pas produit de contrat, devis, situation de chantier ou correspondance commerciale qui sont échangées d'ordinaire entre l'entrepreneur principal et les entreprises sous-traitantes ; que la comptabilisation de ces factures de sous-traitance a permis la déduction indue de charges et de la TVA y afférente, et a généré des disponibilités de trésorerie utilisées à des fins étrangères aux besoins de l'exploitation ; qu'il ressort des informations obtenues par l'administration lors d'un contrôle que les chèques émis en paiement de ces factures ont en réalité bénéficié à des tiers, personnes physiques ou morales ; que sur les autres points du dossier, il s'en remet à ses écritures de première instance ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 décembre 2011 :

       - le rapport de M. Coudert, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bonin, pour l'EURL ESPP ; 

       Considérant que l'EURL ESPP a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er juillet 2001 au 30 juin 2003 à l'issue de laquelle des redressements lui ont été notifiés tant en matière d'impôt sur les sociétés que de taxe sur la valeur ajoutée, portant notamment sur des charges de sous-traitance ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT fait régulièrement appel du jugement en date du 5 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a prononcé la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée auxquels l'EURL ESPP avait été assujettie en tant qu'ils procédaient de la réintégration des charges de sous-traitance et du rejet de la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé lesdites charges, d'autre part, de la majoration exclusive de bonne foi dont les impositions supplémentaires en litige avaient été assorties et, enfin, de l'amende pour distributions occultes prévue à l'article 1763 A du code général des impôts en vigueur à la date des infractions en litige ; que, par la voie de l'appel incident, l'EURL ESPP demande à la Cour la décharge des impositions supplémentaires laissées à sa charge ;

       Sur les conclusions du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT :

       En ce qui concerne la régularité du jugement :

       Considérant que le ministre fait valoir que le Tribunal administratif de Versailles s'est mépris sur l'étendue du litige dont il était saisi en prononçant à l'article 3 du jugement attaqué la décharge de l'amende fiscale prévue par les dispositions de l'article 1763 A du code général des impôts, reprises aujourd'hui à l'article 1759 du même code, dès lors que par décision en date du 29 mai 2009, le directeur des services fiscaux des Hauts-de-Seine Nord en avait prononcé le dégrèvement ; que, toutefois, cette décision n'est intervenue que postérieurement à la clôture de l'instruction ; qu'aucune circonstance ne faisait obstacle à ce que la décision de dégrèvement soit prise et communiquée au tribunal antérieurement à la clôture de l'instruction ; que c'est donc sans entacher leur jugement d'irrégularité que les premiers juges n'ont pas pris en considération ce dégrèvement et n'ont pas prononcé un non-lieu à statuer sur ce point ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions supplémentaires en litige :

       Considérant que l'administration a réintégré aux résultats imposables de l'EURL ESPP au titre des exercices clos en 2002 et 2003 des charges de sous-traitance comptabilisées par cette dernière, pour des montants respectifs de 900 323 euros et 1 120 125 euros ; que le service a également rappelé la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé lesdites charges qui avait été déduite par l'EURL requérante pour des montants respectifs de 174 162 euros et 114 695 euros ; 

       S'agissant des charges de sous-traitance réintégrées dans les résultats imposables de l'EURL ESPP :

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ; que, si en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicable sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamées qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est à dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous les éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       Considérant que l'EURL ESPP fait valoir que l'avis émis le 22 avril 2005 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est irrégulier et que cette irrégularité a pour conséquence de faire porter la charge de la preuve sur l'administration ; qu'il résulte de l'instruction que ledit avis indique que :  la commission constate que les conditions de fonctionnement de la société permettent d'établir le caractère non probant de la comptabilité qui déduit des facturations qui ne correspondent à aucune prestation ; que, par ailleurs, le gérant a admis avoir émis des chèques sans ordre et des chèques de complaisance. La commission estime que compte tenu du montant du chiffre d'affaires déclaré, qui n'a pas été remis en cause par le service vérificateur, il y a bien un montant de travaux et de charges de sous-traitance mais qu'elle est dans l'impossibilité, eu égard aux explications fournies et aux pièces produites en séance, d'évaluer de manière précise la part de cette sous-traitance remise en cause. Dès lors, elle ne peut que confirmer les redressements notifiés  ; qu'ainsi, ladite commission ne s'est pas refusée à examiner les pièces qui lui ont été soumises par la contribuable mais a constaté qu'en tout état de cause, elles ne lui permettaient pas de déterminer le montant des charges réelles de sous-traitance ; que, par suite, c'est par un avis suffisamment motivé et exempt d'irrégularité, que ladite commission a proposé de confirmer les redressements contestés ; qu'il suit de là que l'intervention de cet avis est sans incidence sur l'application des règles susénoncées gouvernant la charge de la preuve ; 

       Considérant, sur les charges de sous-traitance, en premier lieu, que, s'agissant des factures émises par les sociétés Duo Décor France et Duo Décor, il résulte de l'instruction, ainsi que le fait valoir le ministre du budget, qu'il existait une communauté d'intérêts entre ces deux sociétés et l'EURL ESPP ; qu'en raison de ces liens entre la requérante et ses sous-traitantes, la production des factures émises par ces dernières ne permet pas de présumer de la réalité des prestations en cause ; que les éléments produits par l'EURL ESPP tant en première instance qu'en appel, qu'il s'agisse des deux exemples de dossiers de chantiers ou des rapports établis en 2009 par un cabinet d'expertise comptable, ne lui permettent pas de justifier de la réalité et de la valeur des prestations facturées par ces deux sociétés ; que si la requérante se prévaut à cet égard de l'arrêt rendu le 6 mai 2010 par la Cour d'appel de Versailles relaxant son gérant, M. Sergent, des poursuites pour fraude fiscale engagées à son encontre, ledit arrêt ne comporte aucune constatation de fait relatif à la réalité des prestations de sous-traitance dont s'agit susceptible de s'imposer tant à l'administration qu'au juge de l'impôt ; que, par ailleurs, l'administration relève que, d'une part, les sociétés Duo Décor France et Duo Décor ne disposaient pas de moyens humains leur permettant de réaliser les prestations dont il s'agit et que, d'autre part, un certain nombre des chèques émis en règlement desdites factures n'ont pas eu pour bénéficiaires les sociétés en cause ; qu'il résulte de ce qui précède que l'administration était fondée à réintégrer aux résultats imposables de l'EURL ESPP les charges de sous-traitance afférentes aux factures émises par les sociétés Duo Décor France et Duo Décor ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que le ministre du budget fait valoir, s'agissant des factures de sous-traitance émanant des sociétés Bati 2000, ECP, Eddy Trans, PERF, Unisol et Unisol 2000, que lesdites sociétés n'étaient plus inscrites au registre du commerce et des sociétés et avaient cessé toute activité à la date d'émission de ces factures ; que cette circonstance autorisait l'administration à remettre en cause la réalité des prestations ainsi facturées par ces sociétés ; que sur ce point également, les éléments produits par l'EURL ESPP ne justifient pas de la réalité des prestations en cause ; que l'arrêt susmentionné de la Cour d'appel de Versailles ne comporte pas davantage, s'agissant de ces sociétés, de constatation de fait susceptible de s'imposer au juge de l'impôt ; qu'il suit de là que l'administration était fondée à réintégrer aux résultats imposables de l'EURL ESPP, les charges de sous-traitance afférentes aux factures émises par les sociétés Bati 2000, ECP, Eddy Trans, PERF, Unisol et Unisol 2000 ;

       Considérant, en dernier lieu, que le ministre du budget fait valoir, s'agissant des sociétés Isocel et TPR Sam, que, d'une part, les factures produites par la requérante n'étaient pas conformes à celles utilisées par ces sociétés et que, d'autre part, ces sociétés avaient indiqué, dans le cadre de l'exercice par l'administration de son droit de communication, n'avoir effectué aucune prestation pour l'EURL ESPP ; que ni les pièces produites par la requérante, ni les explications figurant sur ce point dans l'un des rapports du cabinet d'expertise comptable, ni enfin les termes de l'arrêt susmentionné de la Cour d'appel de Versailles, ne permettent de regarder pour établie la réalité des prestations ainsi facturées ; qu'il suit de là que l'administration était également fondée à réintégrer aux résultats imposables de l'EURL ESPP, les charges de sous-traitance afférentes aux factures émises par ces deux sociétés ;

       S'agissant de la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les charges de sous-traitance en litige :

       Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, applicables aux périodes d'imposition en litige, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la TVA dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ;

       Considérant, d'une part, qu'ainsi qu'il a été dit, les factures émises par les sociétés Duo Décor France et Duo Décor ne permettent pas de présumer de la réalité des prestations en cause ; que les éléments produits par l'EURL ESPP sont insuffisants pour justifier tant de la réalité que de la valeur desdites prestations de sous-traitance ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme établissant que les factures en cause ne correspondent pas à une opération réelle et qu'en conséquence, la taxe sur la valeur ajoutée qui y est mentionnée n'est pas déductible de la taxe dont l'EURL requérante est redevable à raison de ses propres opérations ;

       Considérant, d'autre part, qu'ainsi qu'il a été également dit, les sociétés Bati 2000, ECP, Eddy Trans, PERF, Unisol et Unisol 2000 n'étaient plus inscrites au registre du commerce et des sociétés et n'avaient plus d'activité ; qu'ainsi, lesdites sociétés n'étaient plus, à la date d'émission des factures en litige, assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée ; que c'est dès lors à bon droit que l'administration a estimé que l'EURL ESPP ne pouvait déduire la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur lesdites factures ; 

       Considérant, enfin, eu égard aux éléments susénoncés, que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que les factures émises par les sociétés Isocel et TPR Sam ne correspondaient pas à une opération réelle ; qu'ainsi qu'il a été dit, l'EURL ESPP n'apporte pas d'éléments suffisants pour justifier de la réalité desdites prestations ; que c'est dès lors également à bon droit que l'administration a estimé que l'EURL ESPP ne pouvait déduire la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur ces factures ;

       En ce qui concerne la majoration exclusive de bonne foi :

       Considérant que si le ministre du budget conteste la décharge de la majoration exclusive de bonne foi prononcée par les premiers juges, il n'articule aucun moyen au soutien de sa contestation ; que le recours du ministre ne peut dès lors qu'être rejeté sur ce point ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre du budget est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a admis la déduction des résultats imposables de l'EURL ESPP des charges de sous-traitance d'un montant de 900 323 euros au titre de l'exercice clos en 2002 et 1 120 125 euros au titre de l'exercice clos en 2003 ainsi que la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé lesdites charges, d'un montant 174 162 euros au titre de la période du 1er juillet 2001 au 30 juin 2002 et de 114 695 euros au titre de la période du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003 ;

       Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés devant le Tribunal administratif de Versailles par l'EURL ESPP ;

       Considérant, en premier lieu, que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable dans lesquels sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; que si l'EURL ESPP fait valoir que le vérificateur se serait refusé à examiner les pièces qui étaient à sa disposition pour justifier de la réalité des prestations de sous-traitance remises en cause, elle n'en apporte pas la preuve par les pièces qu'elle produit ; que si la requérante fait également valoir que l'administration n'aurait pas davantage tenu compte desdites pièces après la notification des redressements, cette circonstance est sans incidence sur l'appréciation du respect par l'administration de son obligation d'engager avec le contribuable un débat oral et contradictoire pendant la vérification de comptabilité sur les redressements envisagés ; 

       Considérant, en second lieu, que, par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif, il y a lieu d'écarter les moyens tirés de l'irrégularité de l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; 

       Sur les conclusions de l'EURL ESPP :

       Considérant qu'à l'appui des conclusions de son appel incident, l'EURL ESPP présente les mêmes moyens tirés de l'irrégularité de la procédure d'imposition ; qu'il y a lieu d'écarter ces moyens, pour les mêmes motifs que ceux énoncés ci-dessus, et de rejeter les conclusions incidentes de l'EURL requérante ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner la mesure d'expertise sollicitée à titre subsidiaire par l'EURL ESPP, que le ministre du budget est seulement fondé à demander l'annulation de l'article 1er du jugement du 5 juin 2009 du Tribunal administratif de Versailles accordant à ladite entreprise la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée procédant des redressements afférents à la remise en cause des charges de sous-traitance en litige ; que le surplus des conclusions d'appel du ministre du budget doit être rejeté ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par l'EURL ESPP et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : L'article 1er du jugement du 5 juin 2009 du Tribunal administratif de Versailles est annulé.

       Article 2 : Les cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée dont le Tribunal administratif de Versailles a prononcé la décharge sont remis intégralement à la charge de l'EURL ESPP.

       Article 3 : Le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DU BUDGET est rejeté.

       Article 4 : L'appel incident de l'EURL ESPP et ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

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N° 09VE03352