Vu la requête, enregistrée le 21 janvier 2009, présentée pour M. Raymond A, domicilié ..., par la SELARL Collard et associés ; 

       M. A demande à la Cour :

       1) d'annuler le jugement n°0608355 du 24 novembre 2008 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales et des compléments de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) auxquels il a été assujetti, au titre des années 1995, 1996, 1997 et 1998, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       2) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu le jugement attaqué ;

        .......................................

        .....................................

        Vu la réclamation préalable ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 novembre 2011 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

       - les conclusions de J. Dubois, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Hachouf, avocat de M. A ;

        Considérant que M. A était gérant salarié de la SARL Asfor qui avait pour activité le conseil en stratégie dans le domaine immobilier ; que l'intéressé encaissait par ailleurs des commissions en rémunération des services qu'il rendait à des sociétés immobilières ; que cette dernière activité, qui a été regardée par le service comme étrangère à l'activité de la société Asfor, n'était pas déclarée ; que l'administration, qui a entrepris en décembre 1999 l'examen de la situation fiscale personnelle (ESFP) de M. A au titre des années 1995 à 1998, a considéré que l'activité d'intermédiaire de M. A revêtait un caractère occulte et par suite a fait application de l'article L. 47 C du livre des procédures fiscales, qui dispense le service d'engager une vérification de comptabilité pour régulariser la situation du contribuable, lorsqu'il découvre en cours d'ESFP une activité occulte ; que M. A relève appel du jugement n°0608355 du 24 novembre 2008 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales et des compléments de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) auxquels il a été assujetti, au titre des années 1995, 1996, 1997 et 1998 ainsi que des pénalités correspondantes ;

        Sur la régularité du jugement attaqué : 

        Considérant que, compte tenu de la nature de l'impôt sur le revenu et de celle de la taxe sur la valeur ajoutée, et quels qu'aient été en l'espèce les liens de fait et de droit entre ces deux impositions, alors même qu'il n'était saisi que d'une seule demande de décharge, le tribunal administratif de Marseille avait l'obligation d'inviter M. A à présenter deux demandes distinctes eu égard à l'existence de deux contribuables distincts, lui-même d'une part, le foyer fiscal constitué par M. et Mme A d'autre part ; que le Tribunal devait ensuite statuer par deux jugements séparés à l'égard de ces deux contribuables distincts, le foyer fiscal que formaient M. et Mme A jusqu'au 4 juillet 1997, d'une part, et M. A, à partir de cette date, d'autre part, en ce qui concerne l'impôt sur le revenu, et le foyer fiscal que formaient M. et Mme A soumis à l'impôt sur le revenu, d'une part, et M. A en tant que seul redevable de la TVA, d'autre part ; que c'est en méconnaissance de cette règle d'ordre public que les premiers juges ont statué par un seul jugement sur l'ensemble des conclusions ; que, par suite, il y a lieu pour la Cour d'annuler le jugement attaqué, d'évoquer la demande présentée devant le tribunal administratif de Marseille en tant qu'elle concerne les suppléments d'impôt sur le revenu réclamés à M. et Mme A au titre de la période allant du 1er janvier 1995 au 4 juillet 1997, alors que les mémoires et les pièces se rapportant au litige correspondant à l'impôt sur le revenu et à la TVA dont M. A est le seul redevable ont été enregistrés par le greffe de la Cour sous le numéro distinct 1101837 ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 47 C du livre des procédures fiscales :  Lorsque, au cours d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, sont découvertes des activités occultes ou mises en évidence des conditions d'exercice non déclarées de l'activité d'un contribuable, l'administration n'est pas tenue d'engager une vérification de comptabilité pour régulariser la situation fiscale du contribuable au regard de cette activité  ; que ces dispositions ont pour seul objet de dispenser l'administration de l'obligation d'engager une vérification de comptabilité dans l'hypothèse où la découverte des activités occultes ou la mise en évidence des conditions d'exercice non déclarées de l'activité interviennent au cours d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle du contribuable ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment de ses propres dires, que M. A, gérant salarié de la SARL Afsor, a encaissé à titre personnel des sommes correspondant à des commissions non déclarées dans le cadre de prestations de services effectuées par lui pour des sociétés immobilières ; que lors de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la SARL Afsor, le service a relevé que cette dernière ne comptabilisait ni ne facturait de commissions à ces sociétés immobilières ; que le requérant ne contredit pas sérieusement ces éléments circonstanciés ; que le moyen tiré du défaut d'engagement d'une vérification de comptabilité de son activité occulte pour les années 1995 à 1998 doit donc être écarté ;

        Considérant, en deuxième lieu, que si M. A fait valoir que, compte tenu de son incarcération, aucun débat oral et contradictoire n'a eu lieu, aucune disposition législative ou réglementaire n'oblige l'administration à engager, sous une forme orale, le débat contradictoire qu'elle est tenue de mener avec un contribuable qui fait l'objet d'une vérification approfondie de situation fiscale d'ensemble ; que le requérant qui se trouve dans un cas d'imposition d'office ne saurait utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; 

        Considérant, en troisième lieu, que M. A reproche à l'administration de ne pas avoir communiqué les éléments ayant fondé les redressements ; qu'il incombe à l'administration d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; que lorsque le contribuable en fait la demande à l'administration, celle-ci est tenue, lorsqu'elle en dispose, de lui communiquer les documents ou copies de documents contenant les renseignements obtenus auprès de tiers qui lui sont opposés ; qu'il en va ainsi alors même que le contribuable a pu avoir connaissance de ces renseignements ou de certains d'entre eux, afin notamment de lui permettre d'en vérifier, et le cas échéant d'en discuter, l'authenticité et la teneur ; qu'en l'espèce, d'une part, alors que l'administration, sur autorisation du juge d'instruction en date du 26 juin 2000, a pris connaissance des pièces de la procédure judiciaire concernant les délits d'abus de biens sociaux, abus de confiance, recel et autres menée à l'encontre de M. A, ce dernier n'établit pas avoir formulé auprès de l'administration une demande de renseignements ayant fondé les redressements non plus qu'avoir fait diligence pour obtenir du juge judiciaire la copie de celles des pièces du dossier judiciaire qui ont servi à asseoir les redressements et d'autre part, il résulte de l'instruction que les notifications de redressement ont été suffisamment motivées au regard des prescriptions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, en précisant notamment, outre les conditions dans lesquelles a été exercé le droit de communication auprès du juge d'instruction, les cotes des pièces ainsi que leur contenu exact ; 

      Considérant, en quatrième lieu, que dès lors qu'elle n'avait pas été saisie d'une demande en ce sens, l'administration fiscale n'était pas tenue, contrairement à ce que soutient le requérant, de lui communiquer l'ensemble des pièces recueillies dans le cadre de son droit de communication, et utilisées pour asseoir l'imposition contestée, dès lors qu'elle en avait, ainsi que le note le requérant lui-même, mentionné l'origine et la teneur sur la proposition de rectification, et ainsi mis en mesure le contribuable d'en solliciter la communication ;

      Considérant, en dernier lieu, que si M. A invoque la violation des stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, un tel moyen est inopérant pour contester la procédure ayant abouti à l'établissement des impositions en litige, dès lors que ces stipulations ne visent que les procès portant sur des droits ou obligations de caractère civil ou sur des accusations en matière pénale ;

      Sur le bien fondé des impositions :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales :  Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition  ; qu'il résulte de l'instruction que les redressements afférents aux revenus d'origine indéterminée ont été régulièrement notifiés à M. A dans le cadre de la procédure de taxation d'office en application de l'article L. 67 du même livre ; qu'ainsi, il incombe au requérant d'établir le caractère excessif des revenus regardés comme d'origine indéterminée dont il demande la décharge ;

      Considérant que, comme il a été dit plus haut, la réalité de revenus occultes résulte des écritures même du requérant dans sa réponse du 5 décembre 2000 à la mise en demeure modèle n°2172 bis que lui a adressée le vérificateur, selon lesquelles  les sommes encaissées (commissions) par moi-même par ailleurs, correspondent à une activité indépendante non déclarée  ; qu'en outre, l'administration fait valoir, sans être sérieusement contredite, que lors de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la SARL Asfor, le service a relevé que cette dernière ne comptabilisait ni ne facturait de commissions aux sociétés immobilières concernées ; que le requérant, à qui incombe la charge de la preuve de l'exagération des impositions, n'établit pas l'inexactitude de la destination des débits bancaires dont le rapprochement a été effectué par le vérificateur ; que si le requérant soutient que c'est à tort qu'il a été considéré comme le détenteur de toutes les sommes transitant sur les comptes des sociétés, en se référant aux conclusions d'une expertise diligentée à l'endroit de la société Asfor, il ne justifie pas du quantum réel de son revenu disponible ; que le requérant ne peut, ce faisant, être regardé comme administrant la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à obtenir la décharge des impositions litigieuses auxquelles il a été assujetti ;

        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

        Considérant qu'en vertu des dispositions de cet article, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. A doivent dès lors être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 24 novembre 2008 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A devant le tribunal administratif de Marseille tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu mises à la charge de M. et Mme A au titre de la période allant du 1er janvier 1995 au 4 juillet 1997 et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Raymond A et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

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N° 09MA00239