Vu le recours, enregistré le 30 septembre 2010, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT qui demande à la Cour :

       1°) A titre principal, d'annuler l'article 1er du jugement n° 0710557 du 21mai 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a déchargé la société Garnier Choiseul Holding, venant aux droits et obligations de la société FAP et Cie, des cotisations d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle audit impôt, et des pénalités correspondantes, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2003 à hauteur de 709 867 euros et de remettre ces impositions et pénalités à la charge de la société Garnier Choiseul Holding ;

       2°) A titre subsidiaire, d'annuler l'article 1er du jugement n° 0710557du 21mai 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a déchargé la société Garnier Choiseul Holding, venant aux droits et obligations de la société FAP et Cie, des cotisations d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle audit impôt, dans la limite de 6 000 519 euros en bases, assorties des seuls intérêts de retard, et de remettre ces impositions à la charge de la société Garnier Choiseul Holding au titre de l'année 2003 ; 

.......................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 avril 2012 :

       - le rapport de M. Ladreit de Lacharrière, 

       - les conclusions de M. Blanc, rapporteur public ;

       En ce qui concerne l'application du régime " mère-filiales " :

       Considérant qu'aux termes de l'article 145 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " 1. Le régime fiscal des sociétés mères, tel qu'il est défini aux articles 146 et 216, est applicable aux sociétés et autres organismes soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal qui détiennent des participations satisfaisant aux conditions ci-après : a. Les titres de participations doivent revêtir la forme nominative ou être déposés dans un établissement désigné par l'administration ; b. les titres de participation doivent représenter au moins 5 % du capital de la société émettrice ; ce pourcentage s'apprécie à la date de mise en paiement des produits de la participation. Si, à la date mentionnée au premier alinéa, la participation dans le capital de la société émettrice est réduite à moins de 5 % du fait de l'exercice d'options de souscription d'actions dans les conditions prévues à l'article L. 225-183 du code de commerce, le régime des sociétés mères lui reste applicable si ce pourcentage est à nouveau atteint à la suite de la première augmentation de capital suivant cette date et au plus tard dans un délai de trois ans ; c. Les titres de participations doivent avoir été souscrits à l'émission. A défaut, la personne morale participante doit avoir pris l'engagement de les conserver pendant un délai de deux ans " ; qu'aux termes du I de l'article 216 du même code : " Les produits nets des participations, ouvrant droit à l'application du régime des sociétés mères et visées à l'article 145, touchés au cours d'un exercice par une société mère, peuvent être retranchés du bénéfice net total de celle-ci, défalcation faite d'une quote-part de frais et charges.(...) " ; qu'aux termes de l'article 219, I, a ter, troisième alinéa, du code général des impôts : " Pour l'application des premier et deuxième alinéas, constituent des titres de participation les parts ou actions de sociétés revêtant ce caractère sur le plan comptable. Il en va de même des actions acquises en exécution d'une offre publique d'achat ou d'échange par l'entreprise qui en est l'initiatrice ainsi que des titres ouvrant droit au régime des sociétés mères ou, lorsque leur prix de revient est au moins égal à 22 800 000 euros, qui remplissent les conditions ouvrant droit à ce régime autres que la détention de 5 % au moins du capital de la société émettrice, si ces actions ou titres sont inscrits en comptabilité au compte de titres de participation ou à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, en premier lieu, la société Etablissements Lestrade a acquis, au cours de l'exercice clos en 2002, des titres composant le capital des sociétés Bothorel, La Prairie et Barville, qu'elle a inscrits à un compte de valeurs mobilières de placement ; qu'au cours de son exercice clos en 2003, la société Etablissements Lestrade a perçu de ces sociétés des dividendes ; qu'au titre de cet exercice, elle a, d'une part, constitué une provision pour dépréciation des titres susmentionnés d'un montant de 1 473 969,22 euros et, d'autre part, opté pour le régime d'exonération des dividendes perçus par les sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 précités du code général des impôts ; qu'à ce titre, elle a pris l'engagement de conserver la pleine propriété des titres acquis pour une durée d'au moins deux ans, conformément aux dispositions de l'article 54 de l'annexe II au même code ; qu'en deuxième lieu, au cours de l'exercice clos en 2003, la société Tissarpe a acquis des titres composant le capital des sociétés Monaney et Beauval, qu'elle a inscrits à un compte de valeurs mobilières de placement ; qu'elle a perçu de ces sociétés des dividendes ; qu'elle a, d'une part, constitué une provision pour dépréciation des titres susmentionnés d'un montant de 1 008 735 euros et, d'autre part, opté pour le régime d'exonération des dividendes perçus par les sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 précités du code général des impôts ; qu'à ce titre, elle a pris l'engagement de conserver la pleine propriété des titres acquis pour une durée d'au moins deux ans, conformément aux dispositions de l'article 54 de l'annexe II au même code ; qu'en troisième lieu, au cours de l'exercice clos en 2003, la société Emigal a acquis des titres composant le capital de la société Carcasses France Dimoff ; qu'elle a perçu de cette société des dividendes ; qu'elle a, d'une part, constitué une provision pour dépréciation des titres susmentionnés d'un montant de 353 740, 72 euros et, d'autre part, opté pour le régime d'exonération des dividendes perçus par les sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 précités du code général des impôts ; qu'à ce titre, elle a pris l'engagement de conserver la pleine propriété des titres acquis pour une durée d'au moins deux ans, conformément aux dispositions de l'article 54 de l'annexe II au même code ; qu'enfin, au titre de l'exercice clos en 2003, la société GCDF a acquis des titres composant le capital de la société Witner ; qu'elle a perçu de cette société des dividendes ; qu'elle a, d'une part, constitué une provision pour dépréciation des titres susmentionnés d'un montant de 3 257 439,59 euros et, d'autre part, opté pour le régime d'exonération des dividendes perçus par les sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 précités du code général des impôts ; qu'à ce titre, elle a pris l'engagement de conserver la pleine propriété des titres acquis pour une durée d'au moins deux ans, conformément aux dispositions de l'article 54 de l'annexe II au même code ; que les sociétés Etablissements Lestrade, Tissarpe, Emigal et GCDF ont fait successivement l'objet de transmissions universelles de patrimoine au profit de la société FAP et Cie; que ces opérations ont ainsi permis à la société FAP et Cie d'annuler son résultat imposable au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003 ; que l'administration a estimé que la combinaison de ces éléments constituait un montage fiscal constitutif d'un abus de droit au sens des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales et a, en conséquence, remis en cause, sur le fondement des dispositions de l'article L.64 du livre des procédures fiscales, l'application du régime prévu par les articles 145 et 216 du code général des impôts ;  

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que sociétés Etablissements Lestrade, Tissarpe, Emigal et GCDF, existaient antérieurement aux opérations de distribution des dividendes, sans que le bénéfice de l'avantage fiscal ait été permis par l'interposition d'une société spécialement créée à cet effet ; que, dans les circonstances dans lesquelles elle a été réalisée, l'exonération des dividendes n'a pas méconnu les objectifs des auteurs de l'article 216 du code général des impôts, issu de la codification de l'article 2-I du décret n° 52-804 du 30 juin 1952 pris en application de l'article 45 de la loi n° 52-401 du 14 avril 1952, dès lors qu'il n'est pas contesté que les sociétés qui ont versé les dividendes, avaient été imposées à raison des bénéfices qui avaient donné lieu à ces distributions et que l'absence d'option pour le régime des sociétés mères aurait conduit à une seconde imposition des sommes distribuées ; que si, pour l'application des dispositions de l'article 219, I, a, ter du code général des impôts, relatif à l'application du régime des plus-values et moins-values à long terme, les titres de participation sont ceux qui revêtent ce caractère sur le plan comptable, en revanche, la détention de titres pour l'application du régime des sociétés mères n'est pas subordonnée à cette condition par les dispositions précitées de l'article 145 du code général des impôts et les auteurs de l'article 216 de ce code n'ont pas, contrairement à ce que soutient le ministre, entendu réserver le bénéfice de l'avantage que prévoit cet article aux seules sociétés mères qui entendent, par la prise de participation dans une société émettrice, s'assurer, de manière durable, du contrôle de celle-ci aux fins de prendre part à la gestion de son activité économique ; que, dans ces conditions, l'administration n'est pas fondée à soutenir que les opérations en cause seraient constitutives d'un abus de droit ;

       En ce qui concerne la demande de " substitution de base légale " : 

       Considérant que le MINISTRE demande, à titre subsidiaire, une " substitution de base légale " afin que l'imposition litigieuse concernant l'exercice clos le 31 décembre 2003, soit fondée sur les dispositions des articles 219 I a et a ter 1er et 2ème alinéas , à raison de la remise en cause de la déduction pour dépréciation des participations prises dans les sociétés Kalpa Bothorel, La Prairie, Barville, Monaney, Beauval, Carcasses France Dimoff et Witner ; que toutefois cette demande concerne une matière imposable différente de celle qui a effectivement été imposée en conséquence des redressements relatifs au régime mère filles ; que par suite cette demande doit être regardée comme une demande de compensation au sens de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant qu'aux termes de cet article, l'administration peut à tout moment de la procédure demander la compensation entre les dégrèvements reconnus justifiés et les erreurs ou omissions de toute nature constatées au cours de l'instruction dans l'assiette ou le calcul de l'imposition contestée ;

       Considérant que l'administration, qui disposait de l'ensemble des éléments propres à lui permettre d'établir, au titre de la période litigieuse, les impositions supplémentaires dues par la société avant que celle-ci n'introduise son action contentieuse, n'a pas remis en cause la déduction pour dépréciation des participations prises par les sociétés Etablissements Lestrade, Tissarpe, Emigal et GCDF dans les sociétés Kalpa Bothorel, La Prairie, Barville, Monaney, Beauval, Carcasses France Dimoff et Witner dans la notification de redressement adressée à la société Garnier Choiseul Holding ; que, par suite, cette absence de remise en cause doit être regardée comme résultant d'une volonté délibérée de l'administration exprimée antérieurement à la réclamation et ne peut donc être regardée comme une erreur ou une omission constatée au cours de l'instruction de celle-ci ; que le MINISTRE n'est dès lors pas fondé à demander la compensation entre l'insuffisance d'imposition résultant de la déduction de cette charge et les décharges prononcées par le tribunal et confirmées par le présent arrêt ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge des impositions en litige ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 500 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à la société Garnier Choiseul Holding une somme de 500 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

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N° 10PA04859