Vu la requête, enregistrée le 21 mai 2007, présentée pour M. et Mme Abraham A, demeurant ..., par le cabinet Eric Manaigo ; 

       M. et Mme A demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0304241 du 15 mars 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à l'annulation de la décision de rejet de l'administration fiscale du 30 juin 2003, à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu qui leur est réclamée au titre de l'année 2001, et à la restitution de la somme de 27 964 euros prélevée par l'administration dans le cadre d'un avis à tiers détenteur ;

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et la restitution de la somme prélevée ; 

       3) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ...........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 septembre 2010 :

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Considérant que M. A, qui était employé depuis le 20 juin 1994 en qualité de cadre dirigeant dans la société de droit italien S.p.A. Metro Commerciale, a été licencié pour motif économique le 26 janvier 2001, avant d'être embauché le 1er mai suivant par la société Métro France à Paris ; qu'il a déclaré sur la déclaration modèle 2042 déposée spontanément, au titre de cette année 2001, une somme de 49 710 euros correspondant aux salaires de source française qu'il a perçus et une somme de 209 279 euros au titre des revenus de source étrangère imposables en France, sous déduction du crédit d'impôt procédant de la retenue à la source pratiquée par l'administration fiscale italienne ; que M. et Mme A demandent la décharge de l'intégralité de la cotisation d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis pour l'année 2001, en invoquant le non assujettissement à l'impôt français des sommes versées par la société S.p.A. Metro Commerciale et l'existence d'une erreur commise dans l'établissement de leur déclaration modèle 2042 ; qu'ils sollicitent également la restitution de la somme de 27 964 euros, correspondant à la cotisation d'impôt litigieuse majorée de la pénalité de 10 % pour paiement tardif, qu'ils ont réglée au Trésor dans le cadre d'une procédure d'avis à tiers détenteur ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition contestée, sans qu'il soit besoin de statuer sur l'irrecevabilité opposée par l'administration pour tardiveté de la requête :

       En ce qui concerne la domiciliation fiscale de M. A :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 4 A du Code général des impôts :Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus. Celles dont le domicile fiscal est situé hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leur seuls revenus de source française. ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code :1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A:a) Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b) Celles qui exercent en France une activité professionnelle salariée ou non, à moins qu'elle ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; c) Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques. ; que, pour l'application des dispositions du paragraphe a du 1 de l'article 4 B précité, la notion de foyer s'entend du lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux, sans qu'il soit tenu compte des séjours effectués temporairement ailleurs en raison des nécessités de la profession ou de circonstances exceptionnelles ; que le lieu de séjour principal du contribuable ne peut déterminer son domicile fiscal que dans l'hypothèse où celui-ci ne dispose pas de foyer;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A ont disposé, durant l'année 2001, d'une résidence à Nice, ..., puis à Paris ..., qu'ils ont présentée dans leurs déclarations fiscales, selon les affirmations non contestées de l'administration, comme étant leur habitation principale ; que si M. A prétend qu'il résidait, à raison de son emploi en Italie, de manière permanente à Milan, il ne communique au juge aucune adresse précise, ni aucun autre élément de nature à établir qu'il séjournait effectivement dans cette ville en dehors des nécessités de sa profession ; que l'intéressé a d'ailleurs cessé, selon les termes du protocole transactionnel conclu le 31 janvier 2001, toute activité salariée en Italie à cette même date, et ce avant de reprendre un emploi à Paris le 1er mai 2001 ; que sa présence en Italie après le 31 janvier 2001 n'est donc pas avérée ; que tant la lettre de licenciement que le certificat Unico attestant du paiement de l'impôt en Italie sont adressés au domicile niçois de M. A ; qu'enfin il n'est pas allégué que Mme A et ses deux enfants mineurs, nés en 1989 et 1993, auraient résidé hors de France durant la période en litige ; que, par suite, M. et Mme A qui n'apportent en appel aucun élément supplémentaire pouvant justifier d'un domicile fiscal en Italie, doivent être regardés comme ayant disposé, au cours de l'année 2001, d'un foyer fiscal en France au sens des dispositions de l'article 4 B du Code général des impôts ; que les critères de l'article 4B étant alternatifs et indépendants les uns des autres, et alors qu'il vient d'être jugé que le foyer fiscal de M. A se trouve en France, ni le lieu du séjour principal ni le lieu de l'activité professionnelle n'ont d'incidence sur la détermination du domicile fiscal ; que c'est donc à bon droit que l'administration a considéré que M. et Mme A étaient, conformément d'ailleurs à leurs propres déclarations, fiscalement domiciliés en France ; 

       Considérant que M. A soutient avoir été en 2001 résident de l'Etat italien, pays avec lequel ses liens vitaux et économiques étaient alors les plus étroits au sens de l'article 4-1 de la convention fiscale franco-italienne, et que dès lors les revenus qu'il a perçus en Italie ne sont imposables qu'en Italie en application des dispositions de l'article 15 de la convention  ;

       Considérant, qu'aux termes de l'article 4, paragraphe 1, de la convention franco-italienne du 5 octobre 1989 en matière d'impôt sur le revenu :  Au sens de la présente convention, l'expression résident d'un Etat désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence...Toutefois cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet Etat que pour les revenus y ayant leur source...; que la circonstance que M. A ait payé un impôt en Italie au titre de cette année 2001 ne suffit pas à établir qu'il serait résident italien, alors qu'il a déclaré ses revenus en France et que l'article 4 de la convention ne regarde pas comme  résidentes italiennes  les personnes qui ne sont imposables en Italie qu'à raison de leurs seuls revenus de source italienne ;	

       En ce qui concerne le principe de l'assujettissement à l'impôt français des sommes versées par la société S.p.A. Metro Commerciale :

       Considérant qu'aux termes de l'article de l'article 15 de la convention franco-italienne susmentionnée : 1. Sous réserve des dispositions des articles 16, 18, 19, 20 et 21, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu'un résident d'un Etat reçoit au titre d'un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'emploi ne soit exercé dans l'autre Etat. Si l'emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat. ; qu'aux termes de l'article 24 de la même convention :  la double imposition est évitée de la manière suivante : 1. Dans le cas de la France : a. Les bénéfices et autres revenus positifs qui proviennent d'Italie et qui y sont imposables conformément aux dispositions de la convention, sont également imposables en France lorsqu'ils reviennent à un résident de France. L'impôt italien n'est pas déductible pour le calcul du revenu imposable en France. Mais le bénéficiaire a droit à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt français dans la base duquel ces revenus sont compris... ;

       Considérant qu'il résulte de ces dispositions que les salaires de source italienne perçus par un résident français et imposés en Italie conformément à la convention sont également imposables en France ; que le bénéficiaire des salaires bénéficie toutefois à raison de l'impôt payé en Italie d'un crédit d'impôt ; que M. A n'est dès lors pas fondé à soutenir que les salaires qu'il a perçus en Italie et qui ont été imposés dans ce pays ne pouvaient être intégrés dans l'assiette de la cotisation d'impôt sur le revenu française en litige ;

       En ce qui concerne le montant de l'imposition :

       Considérant, en premier lieu, que les revenus de source étrangère  imposables en France sont déterminés selon les règles édictées par le code général des impôts ; que M. et Mme A, qui ont été imposés au vu de la déclaration modèle 2042 qu'ils avaient eux-mêmes souscrite, doivent établir, dans le cadre de la procédure contentieuse, que des erreurs ont affecté le calcul de la cotisation d'impôt sur le revenu de l'année 2001 ;

       Considérant que l'article 80 duodecies du code général des impôts précise :1...constitue une rémunération imposable toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail, à l'exception des indemnités de licenciement ou de départ volontaire versées dans le cadre d'un plan de sauvegarde pour l'emploi au sens des articles L 321-4 et L 321-4-1 du code du travail, des indemnités mentionnées à l'article L 122-14-4 du même code ainsi que la fraction de l'indemnité de licenciement ou de mise à la retraite qui n'excède pas le montant prévu par la convention collective de branche, par l'accord professionnel et interprofessionnel ou, à défaut, par la loi. La fraction des indemnités de licenciement ...exonérée en application du premier alinéa ne peut être inférieure ... 2. Constitue également une rémunération imposable toute indemnité versée à l'occasion de la cessation de leurs fonctions, aux mandataires sociaux, dirigeants et personnes visés à l'article 80 ter. Toutefois, en cas de cessation forcée des fonctions, notamment de révocation, seule la fraction des indemnités qui excède les montants définis (à l'alinéa précédent) est imposable  ;

       Considérant que M. A soutient que c'est à tort que le service a fait application des dispositions du 2° de l'article 80 duodecies du code général des impôts, la société italienne pour laquelle travaillait l'intéressé n'entrant pas dans le cadre des sociétés visées à l'article 80 ter auquel renvoie l'article 80 duodecies, et M. A lui-même n'étant ni mandataire social, ni dirigeant salarié ni une personne visée à l'article 80 ter, et que dans le cas où le juge reconnaîtrait que le § 2 de l'article 80 duodecies lui est applicable, seule la fraction de l'indemnité excédant la limite fixée par le texte serait imposable, au motif que son départ lui aurait été imposé ;

       Considérant qu'il résulte des dispositions du 1° de l'article 80 duodecies précitées qu'à l'exception des indemnités limitativement énumérées par ce texte, toute indemnité perçue à l'occasion de la rupture d'un contrat de travail revêt un caractère imposable ; que l'indemnité perçue n'entre dans le cadre d'aucune des exceptions visées par le texte ; qu'il résulte de l'instruction que la société S.p.A. Metro Commerciale a informé M. A, par lettre du 26 janvier 2001, qu'elle procédait à son licenciement à compter du 31 janvier suivant ; que les parties ont été amenées, en raison du désaccord du requérant, à conclure un protocole transactionnel des termes duquel il ressort que la société S.p.A. Metro Commerciale s'est engagée à verser à M. A les salaires correspondant aux mois de janvier à avril 2001, alors que le requérant était dispensé d'exercer son activité durant les mois de février à avril 2001, les treizième et quatorzième mensualités, une indemnité compensatrice des congés payés non pris à la date de la rupture du contrat de travail, et enfin une indemnité de 340 000 000 lires (soit 175 595,34 euros), en contrepartie de la renonciation du requérant à toutes ses prétentions relatives au contrat de travail et à sa résiliation ; qu'à cet égard l'indemnité compensatrice de congés payés et l'indemnité compensatrice de préavis prévues à la convention constituent, comme le salaire du mois de janvier 2001 et les treizième et quatorzième mois, des éléments de rémunération imposables ; que l'indemnité de 340 000 000 lires ne s'analyse pas davantage comme une indemnité de licenciement, eu égard au fait qu'elle est la contrepartie de la renonciation du requérant à toute prétention tirée de son contrat, et que son mode de calcul reste aléatoire et non fixé par rapport à la législation du travail ou à une convention collective ; qu'à cet égard, il ne peut justifier de son départ forcé en alléguant avoir contesté son licenciement, ce qu'il n'établit pas, ou que l'indemnité aurait été versée afin d'éviter une procédure contentieuse ; qu'il ressort des pièces du dossier qu'il a été engagé dans une société du même groupe en France dès l'issue de son préavis, dans un poste dont il n'est pas allégué qu'il constituerait un déclassement par rapport à son ancien poste en Italie ;

       Considérant qu'il suit de là que le requérant n'établit pas qu'une partie des sommes qu'il a perçues correspondrait effectivement à une indemnité de licenciement au sens du 1 de l'article 80 duodecies du code général des impôts ; qu'il ne peut donc bénéficier du régime d'exonération applicable aux indemnités de licenciement ;	

       Considérant par ailleurs que si M. et Mme A font valoir, auprès de l'administration fiscale, qu'ils avaient déclaré des revenus supérieurs à ceux dont ils avaient eu effectivement la disposition au cours de l'année 2001, ils n'ont pas justifié de la réalité de cette allégation malgré la demande de régularisation que l'administration leur a adressée le 10 février 2003 ; que les montants inférieurs portés sur la déclaration de revenus rectificative déposée le 7 février 2003 ne suffisent pas à apporter la preuve demandée, qui incombe aux contribuables ; que le contenu du courrier qu'ils ont adressé au service le 5 mars 2003 reste inconnu ; que l'administration a examiné leurs demandes de rectification qu'elle a rejetées par deux courriers des 3 mars et 30 juin 2003 ; qu'ainsi, ils n'établissent pas, devant le juge de l'impôt, le bien-fondé de leurs prétentions ;  qu'il résulte également de l'instruction que l'indemnité de 340 000 000  lires convenue entre les parties excède à elle-seule la somme de 36 207 euros + 95 714 euros soit 131 921 euros, que le requérant a portée sur sa déclaration rectificative et soutient avoir reçue à raison de l'activité exercée en Italie ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et  Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande en décharge ainsi que par voie de conséquence, leur demande de restitution des sommes recouvrées à ce titre par le trésorier ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Abraham A, à Mme Esther A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA1816