Vu la requête, enregistrée le 8 mars 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SNC SEH, anciennement dénommée société Viry Distribution (Virydis), dont le siège social est sis Le Moulin de Viry - Route de Fleury à Viry-Châtillon (91170), par Me Gerbeaud, avocat à la Cour ; la SNC SEH demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0611841 en date du 5 janvier 2010 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er octobre 1997 au 30 septembre 2000 ainsi que des pénalités et amende correspondantes ; 

       2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

       Elle soutient qu'elle a été sollicitée par un salarié de la centrale d'achat Scadif afin de réaliser des opérations d'achat-revente de marchandises ; que l'administration a considéré qu'elle avait sciemment participé à un circuit de type carrousel ; que, cependant, elle n'avait connaissance ni de l'existence de la société Catherine Levi Distribution, ni d'une facturation entre cette société et la société DPGC, fournisseur habituel de la centrale ; que les coordonnées des sociétés Anglo Continental Solution et Parkside Trust lui ont été fournies par le salarié de la centrale ; que ces sociétés étaient régulièrement immatriculées en Belgique ; qu'elle ne pouvait savoir que ces sociétés étaient défaillantes au regard de leurs obligations fiscales ou que leur numéro de TVA intracommunautaire était erroné ; qu'elle ne pouvait davantage savoir que ces sociétés belges refacturaient ensuite les marchandises à la société CLD ; qu'à aucun moment, la société appelante n'a lésé le Trésor ; que cette absence de profit suffit à mettre en évidence la bonne foi du contribuable et sa méconnaissance du circuit ; que le caractère inhabituel des opérations n'est pas en soi un argument et s'explique par les difficultés économiques rencontrées par la société Virydis qui ont conduit son dirigeant à essayer de dégager un chiffre d'affaires supplémentaire ; que cette situation était connue des salariés de la Scadif qui ont profité de cette situation de faiblesse pour abuser le dirigeant ; que la société Virydis pouvait réaliser des opérations d'achat-vente en dehors de son commerce de détail ; que cette activité ne contourne aucune réglementation ; que l'administration ne rapporte pas la preuve que la société avait ou aurait pu avoir connaissance de la fraude ; que, sur le plan pratique, il n'y avait pas lieu de s'interroger sur les livraisons et leurs formalités puisque tout était géré depuis la Scadif ; qu'il était normal que les marchandises ne transitent pas par la société Virydis puisque le destinataire final était domicilié en Belgique ; que l'autorisation de livraison était donnée par l'exposante à réception des paiements du client belge ; qu'elle ne pouvait imaginer que des marchandises pouvaient ne pas être livrées puisqu'elle recevait accusé de réception d'un bon de livraison confirmé par un transporteur régulièrement immatriculé ; que le rôle des salariés de la centrale d'achat était essentiel ; que ces derniers ont utilisé la confiance du PDG de Virydis en la Scadif et ont contourné les règles de la centrale à l'insu du personnel et des dirigeants ; que, s'agissant des opérations en boucle, la remise en cause du droit à déduction est subordonnée à la démonstration qu'une fraude a été réalisée par le fournisseur direct (à savoir la Scadif) et que Virydis participait sciemment à cette fraude ; qu'une telle démonstration doit, de plus, être apportée en faisant application des principes de proportionnalité et de sécurité juridique ; que, s'agissant des livraisons intracommunautaires, les conditions de remise en cause de l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée telles que définies dans l'instruction administrative du 30 novembre 2007 ne sont pas remplies ; que les pénalités de mauvaise foi appliquées par l'administration ne sont pas fondées ; que, s'agissant de la pénalité visée à l'article 1740 ter du code général des impôts, l'administration a retenu une base erronée ; qu'en tout état de cause, il n'est pas démontré que le contribuable a agi sciemment ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la sixième directive du Conseil n° 77/388/CEE, modifiée ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 février 2012 :

       - le rapport de M. Coudert, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public,

       - et les observations de Me Gerbeaud, avocat de la SNC SEH ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 21 février 2012, présentée pour la SNC SEH ;

       Considérant que la SNC SEH, anciennement dénommée société Viry Distribution (Virydis), qui exploite un fonds de commerce d'hypermarché sous l'enseigne des magasins E. Leclerc, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 1997 au 30 septembre 2000 ; que la SNC SEH relève appel du jugement en date du 5 janvier 2010 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er octobre 1997 au 30 septembre 2000 ainsi que des pénalités et amende correspondantes ;

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que, par décision en date du 31 janvier 2012, postérieure à l'introduction de la requête, le délégué chargé de la direction des vérifications nationales et internationales a prononcé le dégrèvement, à concurrence de la somme de 80 758 euros, de l'amende infligée à la société Virydis sur le fondement de l'article 1740 ter du code général des impôts ; que les conclusions de la requête de la SNC SEH relatives à cette amende sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; qu'il n'y a, par suite, pas lieu d'y statuer ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée déductible :

       Considérant qu'à la suite de différentes vérifications de comptabilité et au regard des renseignements obtenus d'autorités fiscales étrangères, l'administration a constaté que la société Distribution Produits Grande Consommation (DPGC) achetait régulièrement à la société Catherine Lévi Distribution (CLD) des quantités importantes de biens qu'elle revendait à la société centrale d'achats pour le Sud de la région parisienne des Centres E. Leclerc (Scadif), qui elle-même facturait ces biens à deux sociétés gestionnaires de magasins E. Leclerc, dont la société Viry Distribution ; que cette dernière revendait ces biens aux sociétés Anglo-Continental Solution (ACS) et Parkside Trust, sociétés de droit irlandais situées en Belgique ; qu'enfin, les deux sociétés ACS et Parkside Trust refacturaient les marchandises à la société CLD, initiale venderesse ; que la société Virydis a participé entre mai et novembre 1999 à neuf opérations d'achat-revente qui lui ont permis de déduire la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur les factures émises par la Scadif afférentes aux marchandises préalablement facturées par la société DPGC, pour un montant de 832 938 francs au titre de la période du 1er octobre 1998 au 30 septembre 1999 et de 294 776 francs au titre de la période du 1er octobre 1999 au 30 septembre 2000 ; que le service, estimant que la société Virydis avait ainsi participé à des opérations de fraude à la taxe sur la valeur ajoutée, a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée ainsi déduite, sur le fondement des dispositions des articles 272 et 283 du code général des impôts ; 

       Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 272 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " La taxe sur la valeur ajoutée facturée dans les conditions définies au 4 de l'article 283 ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture ou le document en tenant lieu. " ; qu'aux termes du 4 de l'article 283 du même code : " Lorsque la facture ou le document ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée. " ; que, pour l'application de ces dispositions, le bénéfice du droit à déduction doit être refusé à un assujetti lorsqu'il est établi, au vu d'éléments objectifs, que cet assujetti savait ou aurait dû savoir que, par son acquisition, il participait à une opération impliquée dans une fraude à la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les opérations d'achat-revente ainsi réalisées par la société Virydis, concernant des ventes en gros à destination de clients établis hors de France, même si elles n'étaient pas étrangères à son objet social, présentaient un caractère inhabituel pour une société exploitant un hypermarché réalisant des ventes au détail pour une clientèle située dans sa zone de chalandise ; que, par ailleurs, la société requérante ne pouvait ignorer que ces opérations, proposées par un salarié de la Scadif, étaient contraires à la réglementation des centrales d'achat du mouvement Leclerc ; qu'il n'est pas contesté que les marchandises ainsi achetées n'ont fait l'objet d'aucune livraison dans les entrepôts de la société Virydis ; que si celle-ci fait valoir qu'elle ne pouvait suspecter l'existence d'une fraude dès lors qu'elle disposait du numéro de TVA intracommunautaire de ses clients en Belgique et d'une justification de la livraison effective des marchandises à l'acquéreur, il est constant que ces éléments lui étaient fournis par ce même salarié de la Scadif qui lui avait proposé de participer aux opérations ; que compte-tenu du caractère très inhabituel des opérations en cause et de l'absence de tout transit des marchandises dans ses locaux et alors que ces opérations ont été relativement nombreuses sur une courte période et ont porté sur des montants significatifs, la société Virydis ne pouvait se contenter des seuls éléments fournis par ce salarié ; qu'il résulte de ce qui vient d'être dit, et alors même que la requérante n'aurait pas été à l'initiative du circuit de fraude en question, que la société Virydis savait ou aurait dû savoir que les factures émises ne correspondaient qu'à de simples flux financiers et qu'ainsi, par son acquisition de marchandises auprès de la Scadif, elle participait à une opération impliquée dans une fraude à la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       Considérant que l'autorité de la chose jugée qui appartient aux décisions des juges répressifs devenues définitives s'attache à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement, support nécessaire du dispositif, et à leur qualification sur le plan pénal ; qu'en revanche, elle n'a pas d'incidence sur la qualification par le juge de l'impôt de ces mêmes faits au regard de la loi fiscale ; que si la société requérante se prévaut du jugement du tribunal de grande instance de Rennes, siégeant en audience correctionnelle, en date du 17 septembre 2010, relaxant son président-directeur général, M. Fortin, des poursuites pour complicité d'escroquerie, ledit jugement ne comporte toutefois aucune constatation de fait susceptible de s'imposer au juge de l'impôt s'agissant de la possibilité pour la société Virydis de savoir qu'elle participait à un circuit de fraude à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que l'administration a refusé la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant lesdites factures en application des dispositions précitées du 2 de l'article 272 et du 4 de l'article 283 du code général des impôts, sans que la requérante puisse utilement se prévaloir de la circonstance que le Trésor n'aurait subi aucun préjudice ;

       En ce qui concerne les livraisons intracommunautaires :

       Considérant qu'au cours des opérations de contrôle, le vérificateur a constaté que la société Virydis n'apportait aucun élément permettant de justifier que les marchandises qu'elle avait acquises auprès de la Scadif et provenant des sociétés Z. Marquant, Codivers, Procter et Gamble, Distri-One, Idis et Eurolec, avaient bien été expédiées dans un autre Etat membre de l'Union européenne ; que le service a, en conséquence, remis en cause l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée dont avait bénéficié la société et a rappelé ladite taxe pour des montants de 1 901 594 francs au titre de la période du 1er octobre 1998 au 30 septembre 1999 et de 99 595 francs au titre de la période du 1er octobre 1999 au 30 septembre 2000 ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 28 quater de la sixième directive 77/388/CEE du 17 mai 1977 : " A. Exonération des livraisons de biens. Sans préjudice d'autres dispositions communautaires et dans les conditions qu'ils fixent en vue d'assurer l'application correcte et simple des exonérations prévues ci-dessous et de prévenir toute fraude, évasion ou abus éventuels, les Etats membres exonèrent : / a) les livraisons de biens, au sens de l'article 5, expédiés ou transportés, par le vendeur ou par l'acquéreur ou pour leur compte en dehors du territoire visé à l'article 3 mais à l'intérieur de la Communauté, effectuées pour un autre assujetti, ou pour une personne morale non assujettie, agissant en tant que tel dans un Etat membre autre que celui du départ de l'expédition ou du transport des biens " ; qu'aux termes de l'article 262 ter du code général des impôts, pris pour la transposition de ces dispositions : " I. Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée : / 1° Les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne à destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée des livraisons intracommunautaires de biens est notamment subordonnée à la condition, d'une part, que l'acquéreur de ces biens soit assujetti à cette taxe ou ait la qualité de personne morale non assujettie et ne bénéficiant pas dans l'Etat membre dans lequel elle est établie d'un régime dérogatoire l'autorisant à ne pas soumettre à la taxe sur la valeur ajoutée ses acquisitions intracommunautaires et, d'autre part, que le bien ait été expédié ou transporté hors de France par le vendeur, par l'acquéreur ou par un tiers pour leur compte, à destination d'un autre Etat membre ; que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ; que, s'agissant de la réalité de la livraison d'une marchandise sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne, pour l'application des dispositions précitées de l'article 262 ter du code général des impôts, seul le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est en mesure de produire les documents relatifs au transport de la marchandise, lorsqu'il l'a lui-même assuré, ou tout document de nature à justifier la livraison effective de la marchandise, lorsque le transport a été assuré par l'acquéreur ;

       Considérant, d'une part, que la société Virydis ne produit aucun document de nature à justifier de la livraison effective des marchandises concernées dans un autre Etat membre de l'Union européenne ; que, dès lors, pour ce seul motif, et sans qu'il y ait lieu de rechercher si la société requérante savait ou ne pouvait ignorer si son client avait ou non une activité réelle, le service a fait une exacte application de la loi fiscale en refusant à la société Virydis le bénéfice de l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée pour les opérations dont s'agit ;

       Considérant, d'autre part, que la société Virydis ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'instruction référencée 3 A-7-07 publiée le 30 novembre 2007, dès lors que cette dernière a été publiée postérieurement à la période concernée par le présent litige ; 

       Sur les pénalités :

       En ce qui concerne l'amende prévue à l'article 1740 ter du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes du 2ème alinéa de l'article 1740 ter du code général des impôts, en vigueur à la date des infractions en litige : " Lorsqu'il est établi qu'une personne a délivré une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation de service réelle, elle est redevable d'une amende fiscale égale à 50 % du montant de la facture. " ;

       Considérant que l'administration a entendu sanctionner l'émission par la société Virydis de factures ne correspondant pas à une livraison réelle en lui infligeant l'amende fiscale prévue par les dispositions précitées du 2ème alinéa de l'article 1740 ter du code général des impôts ; que, pour ce faire, le service avait initialement retenu pour assiette de l'amende les sommes de 4 876 327 francs et 1 725 726 francs correspondant au total des montants TTC des factures émises par la Scadif, concernant les marchandises provenant de la société DPGC, et adressées à la société requérante ; que le ministre reconnaît dans ses écritures en appel que cette assiette était erronée et demande à la Cour, ainsi qu'il est en droit de le faire, de substituer aux sommes susindiquées les sommes de HT de 4 090 153 francs et 1 452 414 francs dont il résulte de l'instruction qu'elles correspondent aux montants des factures émises en exonération de taxe sur la valeur ajoutée par la société Virydis et adressées à ses clients belges pour la revente des marchandises concernées par les opérations susdécrites de fraude à la taxe sur la valeur ajoutée ; que l'administration ayant, ainsi qu'il a été dit, dégrevé le montant de l'amende qu'elle avait indûment perçu, la société requérante ne peut plus utilement soutenir que l'assiette de l'amende devait correspondre au montant HT des factures qu'elle avait elle-même émises ; qu'il résulte de ce qui a été dit précédemment que l'administration établit que la société Virydis a émis des factures ne correspondant à aucune livraison ; que, dès lors, ladite société n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'amende prévue à l'article 1740 ter du code général des impôts lui a été infligée ; 

       En ce qui concerne la majoration exclusive de bonne foi :

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date des infractions en litige : " Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales " ;

       Considérant que l'administration a fait application de la majoration de 40 % aux droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée afférents à la remise en cause de l'exonération de taxe dont la société s'était prévalue ; qu'en faisant valoir que la société Virydis s'était placée sous un régime d'exonération alors qu'elle n'était pas en mesure de justifier de la réalité du transport des marchandises sur le territoire d'un autre Etat membre de l'Union européenne, l'administration fiscale apporte la preuve qui lui incombe de l'intention de la société requérante d'éluder l'impôt ; que c'est, dès lors, à bon droit que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont s'agit ont été assortis de la majoration exclusive de bonne foi ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SNC SEH, anciennement dénommée société Viry Distribution, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande, s'agissant des impositions et pénalités restant en litige ; 

D E C I D E :

       Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SNC SEH relatives à l'amende prévue à l'article 1740 ter du code général des impôts, à concurrence du dégrèvement prononcé par le délégué chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

       Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SNC SEH est rejeté.

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N° 10VE00742