Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 3 février 2010, présentée pour la société par actions simplifiée (SAS) HERO FRANCE, dont le siège est route de Livron à Allex (26400) ;

       La SAS HERO FRANCE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0506441 du 30 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté le surplus de sa demande en ce qu'elle tend à contester la rectification de ses déficits reportables au titre de l'exercice clos en 2001 opérée par l'administration à raison de la remise en cause d'une moins-value à court terme correspondant à un " mali de fusion ", d'un montant de 1 010 093 euros ; 

       2°) de prononcer la rectification demandée ;

       3°) de condamner l'Etat à lui rembourser les frais qu'elle a été ou sera amenée à exposer à l'occasion de cette instance au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La SAS HERO FRANCE soutient que :

       - l'administration a méconnu ses obligations en matière de charge de la preuve, en s'abstenant de toute démonstration du bien fondé de la valorisation d'entreprise dont elle se prévaut et en se contentant de produire le rapport d'expertise qu'elle lui avait communiqué spontanément, ce non-respect par l'administration des obligations en matière de charge de la preuve méconnaissant les principes fondamentaux du droit et les droits du contribuable à une procédure de vérification équitable et contradictoire prévue par les articles L. 54 et L. 57 du livre des procédures fiscales ; que le jugement devra être infirmé faute pour les premiers juges d'avoir répondu à ce moyen et d'avoir sanctionné le non respect par l'administration fiscale des obligations lui incombant au titre de la charge de la preuve ;

       - l'administration a retenu, sans aucune explication malgré ses demandes, la valeur d'entreprise résultant, aux termes d'un rapport d'expertise dont elle n'a pris en compte qu'une partie des données, de la méthode de l'actif net réévalué, soit un montant de 37 193 000 francs, au lieu de retenir la somme de 38 774 000 francs correspondant à la moyenne des valeurs obtenues par l'expert en mettant en oeuvre différentes méthodes de valorisation de l'entreprise ; 

       - la valorisation préconisée par le rapport d'évaluation de l'expert et retenue par l'administration ne correspond pas à la valeur réelle de la société à la date d'acquisition des titres de la société Hero France par la société Schwartau France dès lors que cet expert a considéré ne pas devoir estimer de valeur incorporelle pour le fonds de commerce alors que :

o comme elle l'a démontré devant le Tribunal, une valorisation correcte de la société implique nécessairement de tenir compte des évènements ayant eu lieu entre le dernier trimestre de l'année 1997 et le dernier trimestre de l'année 1998 au cours duquel la fusion a été décidée,

o le dernier trimestre 1997 s'est traduit pour la société par des investissements significatifs pour les besoins du lancement de la gamme " Fruissonade " qui ont été justifiés par une bonne perception de cette nouvelle gamme sur le marché mais aussi et surtout par les pré-référencements annoncés par la grande distribution à partir de septembre 1997,

o  la société était propriétaire, en 1997, des marques Daufruit et Fruissonade, cette dernière ayant bénéficié d'une campagne publicitaire en novembre 1997 d'un montant d'environ de 5 000 000 francs relayée par une campagne télévisée de 530 000 francs au début de l'année 1998, 

o la marque Daufruit représentait, avec les activités y afférentes, environ 47 % du chiffre d'affaires réalisé par la société au cours de l'année 1998, 

o entre 1997 et 1998, la société a engagé 6 743 000 francs de dépenses liées aux coûts de référencement versés à la grande distribution lors du lancement de cette nouvelle gamme " Fruissonade ",

o le fonds de commerce devait être nécessairement valorisé au regard de ces importants investissements, pour déterminer une valeur d'entreprise appropriée,

o la valeur d'entreprise moyenne retenue par le rapport d'expertise n'est donc pas suffisante pour apprécier de manière appropriée la valeur de la société au début de l'année 1998, ne correspond pas à la réalité économique, et aurait dû être corrigée par l'administration ;

        - la valorisation retenue par l'expert dans son rapport daté de novembre 1998 a nécessairement été influencée par les évènements survenus au cours de l'année 1998 qui ont conduit à une sous-évaluation de la valeur réelle de la société dès lors qu'elle résulte de la combinaison des résultats de plusieurs méthodes de valorisation utilisant notamment les perspectives de chiffre d'affaires et de probabilité escomptés par la société au titre des années 1998 à 2001, que, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal, les données retenues par l'expert ont été actualisées sur la base d'éléments résultant de la clôture intermédiaire en septembre 1998, soit des déréférencements, et que la valorisation aurait été sensiblement différente si elle avait été faite en début de l'année 1998 ; 

       - la mise en oeuvre des préconisations du guide d'évaluation des biens montre qu'en février 1998, date d'acquisition des titres, la valeur réelle de la société était largement supérieure à la valeur retenue par le service dès lors que ce guide préconise un pourcentage de chiffre d'affaires moyen des trois derniers exercices de la société sans fournir d'indication sur le pourcentage à retenir, qu'il peut être retenu pour les besoins de l'exercice un pourcentage de 11 % du chiffre d'affaires moyen correspondant à la moyenne des fourchettes haute et basse proposées par le guide en vigueur en 2009 compte tenu de l'importance du chiffre d'affaires de la société au titre des exercices concernés, soit en moyenne 178 847 000 francs, que la valorisation ainsi déterminée s'établit à 56,8 millions de francs, soit une valeur par action de 957 francs ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 21 mai 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ; 

       Il soutient que :

       - la société ne peut utilement soutenir que l'administration a méconnu ses obligations en matière de charge de la preuve dès lors que le vérificateur a exposé dans la proposition de rectification du 14 décembre 2004 les faits et motifs pour lesquels il apparaissait que la valeur d'acquisition des titres était excessive au regard de l'évaluation faite par un expert, qu'il a écarté, dans un courrier du 21 avril 2005, les objections que la société a formulées dans ses observations en lui opposant la valorisation des titres résultant de l'expertise diligentée par la société elle-même et effectuée au 1er janvier 1998 à l'occasion de la fusion prenant effet à cette date, que la procédure ainsi suivie par l'administration est conforme aux dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, que le vérificateur a mis en évidence le fait que l'acquisition des actions Hero France avait été effectuée pour un prix qui s'écartait de la valeur réelle des titres qui a été retenue quelques mois plus tard par la société elle-même dans le cadre de la fusion, que l'acte anormal de gestion apparaît suffisamment établi sans qu'il soit nécessaire que le vérificateur recoure à d'autres méthodes ; 

       - l'administration apporte la preuve que la valeur de la société Hero France a été surévaluée lors de l'acquisition des titres en février 1998 dès lors que :

o la société ne conteste pas l'évaluation faite par le cabinet d'expertise RM consultants le 17 novembre 1998 en fonction de la valeur de l'entreprise au 1er janvier 1998 qui apparaît pertinente pour apprécier la valeur des titres en février 1998, 

o comme l'indique le rapport de l'expert, la valeur de l'actif réévalué retenue par l'administration, soit 37 193 000 francs, est proche de celle de la valeur moyenne des méthodes d'évaluation auxquelles se réfère le rapport de l'expert, soit 38 774 000 francs, de sorte qu'il n'a pas été utile de valoriser le fonds de commerce de l'entreprise,

o la société ne peut se prévaloir d'évènements divers intervenus au cours de l'année 1997 au terme de laquelle une perte importante de 16 357 514 francs a été constatée et son actif net ramené de 51 502 043 francs à 34 865 264 francs, la valeur mathématique de l'action étant d'un montant de 705 francs proche de celui retenu en définitive,

o la société ne peut utilement se prévaloir d'une perte de valeur importante entre le début et la fin d'exercice 1998 qui serait due essentiellement aux déréférencements constatés au cours de la seconde moitié de l'exercice 1998 et il n'y a pas lieu de se référer au chiffre d'affaires prévisionnel au 31 décembre 1997, alors que le déréférencement n'a pas affecté autant le chiffre d'affaires, celui-ci étant en hausse de l'ordre de 16 % en 1998 par rapport à 1997 et quasiment connu à la date de l'expertise, que l'entreprise disposait de nombreuses marques autres que celle de " Fruissonade ",

o il n'y a pas lieu de minimiser l'ampleur de la perte constatée à la clôture de l'exercice de l'année 1997 qui est loin d'être négligeable et qui ramène la valeur mathématique du titre à 705 francs, montant proche de celle de l'expertise,

o la valeur de 626 francs retenue par l'administration correspond à celle retenue par le rapport d'expertise, n'est pas susceptible d'être remise en cause, correspond à celle retenue par la société requérante lors de la fusion sans tenir compte de la valorisation du fonds de commerce ce qui conduit à écarter toute méthode incluant cet élément comme proposé par la société en invoquant le guide d'évaluation des biens pour retenir un montant de 957 francs l'action ;

       Vu l'ordonnance en date du 18 février 2011 fixant la clôture d'instruction au 18 mars 2011, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 février 2012 :

       - le rapport de M. Segado, premier conseiller ;

       - les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ; 

       Considérant que la SAS HERO FRANCE, précédemment dénommée Schwartau France, qui exerçait une activité de transformation et conserve de fruits, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 à l'issue de laquelle l'administration lui a notifié des rectifications de ses bases d'imposition portant notamment sur une remise en cause d'une moins-value à court terme correspondant à un " mali de fusion ", à hauteur d'un montant de 1 010 093 euros, résultant de la rectification du prix d'acquisition en février 1998 des titres de la société Hero France par la société Schwartau France qui a été regardé, par le vérificateur, comme ayant été majoré ; que l'administration a prononcé la réduction des déficits reportables de l'exercice clos en 2001 correspondant à la réintégration de cette somme dans ses résultats ; que la SAS HERO FRANCE relève appel du jugement du 30 octobre 2009 en tant que le Tribunal administratif de Grenoble, après l'avoir déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction de la base imposable à l'impôt sur les sociétés et à la contribution à l'impôt sur les sociétés, au titre de l'exercice clos en 2001, d'un montant de 1 406 109 euros en faisant droit à sa demande concernant la remise en cause par l'administration de reports déficitaires qu'elle avait opérés à la suite d'un changement d'activité, a rejeté le surplus de sa demande en ce qu'elle tend à contester la rectification de ses déficits reportables au titre de l'exercice clos en 2001 résultant de la remise en cause par l'administration, à hauteur d'un montant de 1 010 093 euros, de cette moins-value à court-terme ; 

       Considérant que la valeur vénale d'actions non cotées en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et la demande à la date où la cession est intervenue ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Schwartau a acquis, en février 1998, 14 001 actions de la société Hero France auprès d'une autre de ses filiales, la société Patisfrance, pour un prix total de 20 751 500 francs, valeur figurant à l'actif de cette filiale, représentant une valeur nominale de 1 480 francs ; qu'au cours du mois de décembre 1998, la société Schwartau, qui détenait ainsi la totalité des 59 410 actions de la société Hero France, a, dans le cadre d'une opération de fusion absorption, absorbé la société Hero France, avec effet rétroactif au 1er janvier 1998, sur la base d'une valeur unitaire du titre de la société Hero France estimée à un montant de 626 francs ; que, la fusion ayant entraîné l'annulation des titres de la société Hero France ainsi absorbée, la SAS HERO France, qui a succédé à la société Schwartau à la suite de cette opération, a constaté un " mali de fusion " de 48 719 432 francs, générant une moins-value à court terme à hauteur de 11 483 150 francs pour les 24 % des titres ayant été acquis depuis moins de deux ans, et une moins-value à long terme pour le surplus ; que l'administration a estimé que la valeur nominale réelle des actions acquises en février 1998 par la société Schwartau s'élevait à 626 francs au jour de cette acquisition et non à 1 480 francs comme déclaré par la société ; que, compte tenu de ce que ces titres avaient été acquis en février 1998 à un prix surévalué, l'administration a ainsi réintégré la moins-value à court terme à hauteur de 6 625 778 francs (1 010 093 euros) dans les bases d'imposition de la société à l'impôt sur les sociétés et a réduit, en conséquence, à due concurrence, le montant des résultats déficitaires de l'exercice clos en 2001 ;

       Considérant que, pour déterminer à un montant de 626 francs la valeur vénale nominale des 14 001 titres de la société Hero France acquis en février 1998, l'administration fiscale s'est fondée sur un rapport d'expertise, daté du 17 novembre 1998, diligenté par la société Schwartau dans la perspective des opérations de fusion, qui a estimé la valeur de la société Hero France à un montant de 37 193 000 francs au 31 décembre 1997, soit 626 euros par action, selon la méthode de l'actif net réévalué fondée sur la valeur nette comptable des actifs de l'entreprise avec une réévaluation des biens corporels ; que la société soutient que le rapport d'expertise n'a pas pris en compte la valeur incorporelle du fonds de commerce de la société Hero France en février 1998 et que cette société avait opéré d'importants investissements à la fin de l'année 1997 pour le lancement d'une nouvelle gamme et avait bénéficié d'une importante campagne publicitaire en novembre 1997 avec des pré-référencements ; qu'elle allègue que ce rapport établi en novembre 1998 aurait été influencé par l'évolution défavorable de la société entre février et novembre 1998 en raison notamment des conséquences des déférencements dont la société Hero France aurait fait l'objet au cours de cette période et expose que, eu égard aux préconisations du guide d'évaluation des biens, la valeur réelle de la société était largement supérieure à celle retenue par l'administration, la valeur totale de l'actif net réévalué corrigée par la valorisation du fonds de commerce ne pouvant être inférieure, selon elle, à 56 827 000 francs correspondant à une valeur nominale de l'action d'un montant de 957 francs ; que, comme le fait toutefois valoir l'administration, le cabinet d'expertise a déterminé le prix de l'action en fonction de la valeur de l'entreprise au 31 décembre 1997, cette évaluation ayant pris en compte l'actif net revalorisé de la société à cette date, estimé par le rapport à un montant de 37 193 000 francs, dont il n'apparaît pas que la valeur de cet actif net revalorisé aurait évolué entre cette date et février 1998, et il ne résulte pas de l'instruction que cette évaluation aurait retenu des éléments défavorables, concernant la situation de la société, apparus entre février, date d'acquisition des titres, et novembre 1998, date d'élaboration de ce rapport d'expertise ; que cette valeur, excluant celle du fonds de commerce, retenue par l'expert de la société et reprise par l'administration, qui était supérieure à la valeur mathématique déterminée à partir des capitaux propres figurant au bilan de la société, était proche, outre de la valeur de rendement évaluée par ce même cabinet d'expertise, de la valeur moyenne générale établie par ce même cabinet à partir des différentes méthodes d'évaluation utilisées dans le rapport d'expertise, et était ainsi corroborée notamment par cette moyenne des méthodes ; qu'enfin, ni les investissements opérés à la fin de l'année 1997 et le déférencement de certains produits dont fait état la société, alors que le chiffre d'affaires a été en hausse de 16% en 1998 par rapport à 1997 et que la société disposait d'autres marques que celles déférencées, ni les préconisations contenues dans les guides d'évaluation, ne suffisent à remettre en cause la pertinence de la méthode d'évaluation ainsi retenue par l'administration pour calculer la valeur vénale des titres en février 1998, laquelle correspond à celle retenue par la société pour fixer la valeur de la société Hero France au 1er janvier 1998, lors de l'opération de fusion-absorption réalisée en décembre 1998 avec effet rétroactif au 1er janvier de ladite année ; 

       Considérant qu'il s'ensuit que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de ce que la société Schwartau a acquis en février 1998, les titres de la société Hero France à sa filiale la société Patisfrance, à un prix de 1 480 francs supérieur à leur valeur vénale qui doit être estimé à 626 francs, et que cette majoration de prix n'est pas justifiée dans l'intérêt de l'entreprise mais a bénéficié à sa filiale ; qu'en conséquence, c'est à bon droit que l'administration a réintégré une moins-value à court terme, correspondant au " mali de fusion ", à hauteur de 6 625 778 francs (1 010 093 euros) dans ses bases d'imposition ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS HERO FRANCE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande en tant qu'elle tend à la rectification de ses résultats déficitaires de l'exercice clos en 2001 à raison d'une remise en cause, par l'administration fiscale, d'une moins-value à court terme correspondant à un " mali de fusion ", à hauteur d'un montant de 1 010 093 euros ; que ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être, par voie de conséquence et en tout état de cause, rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SAS HERO FRANCE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS HERO FRANCE et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 14 février 2012 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Besson et Segado, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 13 mars 2012.

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N° 10LY00247 

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