Vu la requête, enregistrée le 7 juillet 2008, présentée pour la SARL TECHNICAL ENGINEERING ; dont le siège social est sis 98, boulevard de l'Europe, Centre de vie de l'Anjoly à Vitrolles (13127), par Me Cavasino ;

      La  SARL TECHNICAL ENGINEERING demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0505842 en date du 21 avril 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des contributions exceptionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001, ainsi que des compléments de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er octobre 1998 au 30 septembre 2001 et à la réduction des suppléments d'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle de 10% sur cet impôt auxquels elle a été assujettie en 1999 à hauteur de 35 245 euros pour le contrat FPPC, à hauteur de 2 044 euros pour les frais de déplacement du gérant ; en 2000 à hauteur de 55 796 euros pour le contrat FPPC, à hauteur de 7 318 euros pour les commissions versées aux agents commerciaux ; à hauteur de 1 619 euros pour les frais de déplacement du gérant ; en 2001 à hauteur de 4 161 euros pour les commissions versées aux agents commerciaux, à hauteur de 3 058 euros pour les frais de déplacement du gérant, et réduire les redressements pour frais de téléphone à hauteur de 90 % de leur montant au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001 ; 

      2°) de prononcer la réduction des compléments de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er octobre 1998 au 30 septembre 2001 à hauteur de 90 % à titre d'utilisation professionnelle au lieu des 30 % retenus ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

............................................................

      Vu le jugement attaqué ;

      ...................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 janvier 2011 :

      - le rapport de M. Maury, premier-conseiller ;

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

	Considérant que la SARL TECHNICAL ENGINEERING qui exerce une activité spécialisée dans le développement de l'activité de conception et de réalisation d'équipements industriels, pose de revêtements intérieurs anti-corrosion sur les tubes de type pipeline, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité et de redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10% sur cet impôt  au titre des exercices clos en 1999 et 2001 et au titre du précompte pour l'exercice clos en 2001, ainsi que de rappels concernant la taxe sur la valeur ajoutée  au titre de la période allant du 1er octobre 1998 au 30 septembre 2001 ; qu'elle interjette régulièrement appel du jugement en date du 21 avril 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle de 10% sur cet impôt au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001 ainsi que des compléments de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période allant du 1er octobre 1998 au 30 septembre 1999 ;

      Sur la régularité du jugement :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 774-4 du code de justice administrative :  Toute partie doit être avertie du jour où l'affaire sera appelée à l'audience (...)  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL TECHNICAL ENGINEERING a été convoquée à l'audience du Tribunal administratif de Marseille du 7 avril 2008, par un avis remis par pli recommandé, adressé à Me Gaudin conseil de la requérante le 13 mars 2008 conformément aux dispositions de l'article R. 431-1 du code de justice administrative ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que l'absence de convocation à l'audience a porté atteinte au principe du contradictoire et violé les dispositions de l'article L. 774-4 du code de justice administrative ne peut qu'être écarté comme manquant en fait ; 

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

	Considérant, qu'aux termes de l'article R. 256-1 dans sa rédaction alors en vigueur : L'avis de mise en recouvrement individuel prévu à l'article L. 256 comporte : 1° Les indications nécessaires à la connaissance des droits, taxes, redevances, impositions ou autres sommes qui font l'objet de cet avis, 2° Les éléments du calcul et le montant des droits et des pénalités, indemnités ou intérêts de retard, qui constituent la créance. Toutefois, les éléments du calcul peuvent être remplacés par le renvoi au document sur lequel ils figurent lorsque ce document a été établi ou signé par le contribuable ou son mandataire ou lui a été notifié antérieurement. De même, ils n'ont pas à être portés lorsque le contribuable n'a pas fait la déclaration nécessaire au calcul des droits ; que si l'avis de mise en recouvrement du 6 décembre 2004 indique le montant global des droits et pénalités et non pas chaque période prise isolément, cette erreur demeure sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors que l'avis litigieux renvoyait expressément à la notification de redressements du 21 novembre 2002 qui permettait au redevable d'identifier sans ambiguïté la période exacte d'imposition ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

En ce qui concerne le contrat Finland Pacific Pipe Company

      Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce :  Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. / 2 bis. Pour l'application des 1 et 2, les produits correspondant à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient la livraison des biens pour les ventes ou opérations assimilées et l'achèvement des prestations pour les fournitures de services. / Toutefois, ces produits doivent être pris en compte : (...) b. Pour les travaux d'entreprise donnant lieu à réception complète ou partielle, à la date de cette réception, même si elle est seulement provisoire ou faite avec réserves, ou à celle de la mise à la disposition du maître de l'ouvrage si elle est antérieure  ;

      Considérant, en premier lieu, que la somme de 50 000 dollars versée le 11 septembre 1997 par la société PRD Océanic's et reprise à titre d'acompte dans le cadre d'un contrat avec la société Finland Pacific Pipe Company n'a fait l'objet ni d'une comptabilisation ni d'une facturation en 1998 ; que l'administration indique que l'avance de démarrage de 50 000 dollars obtenue avant le commencement des travaux aurait dû faire l'objet d'une comptabilisation à un compte d'attente au titre de l'exercice d'encaissement ; qu'ainsi elle n'apporte pas la preuve s'agissant de la comptabilisation d'une recette de ce que ladite avance a été versée au cours de cet exercice ; que, par suite, la SARL TECHNICAL ENGINEERING est fondée à soutenir que le service ne pouvait inclure dans ses produits de l'exercice clos au 30 septembre 1999 au titre du contrat avec la société Finland Pacific Pipe Company  la somme de 50 000 dollars correspondant à une avance perçue lors du contrat conclu avec la société PRD Océanic's ; qu'elle est par suite fondée à demander la réduction en base de son impôt sur les sociétés et de la contribution sur cet impôt correspondant aux rappels notifiés de 39 000 dollars (35 245 euros) au titre de l'exercice clos en 1999 ; 

      Considérant, en second lieu, que la SARL TECHNICAL ENGINEERING expose que dans le strict respect des règles comptables elle doit constater les produits et ensuite comptabiliser les pertes exceptionnelles,  pour en déduire que cette irrégularité comptable n'a pas d'effet sur le montant du bénéfice imposable la créance étant irrécouvrable ; que, toutefois, l'administration précise qu'une facture en date du 10 février 2000 d'un montant de 25 000 dollars relative à une livraison du 18 octobre 1999 n'a pas été comptabilisée dans les produits de la société et ajoute que le solde du prix convenu dans le cadre dudit marché n'était pas comptabilisé alors qu'il était achevé ; qu'ainsi l'administration a pu à bon droit réintégrer, dans les résultats de l'exercice clos au 30 septembre 2000,  la somme de 50 000 dollars correspondant au solde du marché liant la SARL TECHNICAL ENGINEERING à la société Finland Pacific Pipe Company ; 

	En ce qui concerne les frais déductibles :

      Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ;

      Considérant, en premier lieu, que le ministre soutient que les commissions versées aux sociétés El Mouradia et ESEI ne sont pas déductibles en vertu des dispositions de l'article 240 du code général des impôts ; 

      Considérant qu'aux termes de l'article 240 du code général des impôts :  Les personnes physiques qui, à l'occasion de l'exercice de leur profession, versent à des tiers des commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations doivent déclarer ces sommes dans les conditions prévues aux articles 87, 87 A et 89. Ces sommes sont cotisées, au nom du bénéficiaire, d'après la nature d'activité au titre de laquelle ce dernier les a perçues. (...) , et qu'aux termes de l'article 238 du même code alors en vigueur,  les chefs d'entreprise... qui n'ont pas déclaré les sommes visées à l'article 240, premier alinéa, perdent le droit de les porter dans leurs frais professionnels pour l'établissement de leurs propres impositions  ; que ces dernières dispositions sont applicables quelle que soit la situation fiscale du bénéficiaire des commissions ou honoraires non déclarés 

      Considérant que le ministre fait valoir que le montant des commissions versées au profit des sociétés  El Mouradia  et  ESEI  n'a pas été déclaré ; que dès lors, les sommes correspondantes n'étaient pas, pour ce seul motif, déductibles des bases de l'impôt sur les sociétés de la SARL TECHNICAL ENGINEERING ; 

      Considérant, en deuxième lieu, que s'agissant des indemnités kilométriques versées au gérant pour le trajet de ce dernier entre son domicile et le siège de la SARL TECHNICAL ENGINEERING la société ne produit aucun élément de preuve du caractère professionnel de ladite dépense ; que, par suite, ce moyen ne peut qu'être écarté ;  

      Considérant, en troisième lieu, que la SARL TECHNICAL ENGINEERING a déduit de son résultat imposable le montant des factures de téléphone fixe établies au nom de son gérant ; que l'administration a reconnu le caractère professionnel desdites dépenses à hauteur de 30 % ; que si la requérante se borne à soutenir que les frais téléphoniques revêtent un caractère professionnel  à hauteur de 90 % comme les dépenses de téléphone portable et comportent notamment des appels internationaux, en l'absence de tout élément de justification, elle ne l'établit pas ; que, par voie de conséquence, seront aussi rejetées les conclusions tendant à la décharge partielle des rappels de taxe sur la valeur ajoutée déduite à tort en méconnaissance des dispositions alors en vigueur de l'article 230 de l'annexe II au code général des impôts ;

      Sur l'application des pénalités :

      Considérant que la SARL TECHNICAL ENGINEERING demande la réduction des intérêts de retard à hauteur de la décharge des impositions obtenues ; que le présent arrêt prononce  la  décharge en base à l'impôt sur les sociétés  à hauteur de la somme de 39 000 euros  des impositions de l'exercice clos le  30 septembre 1999  au titre du contrat avec la société Finland Pacific Pipe Company ; que la société est fondée à demander la réduction des pénalités ayant assorti les impositions procédant de ce chef de redressement ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL TECHNICAL ENGINEERING  est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille n'a pas fait droit à sa demande tendant à la décharge de l' imposition procédant de l'inclusion dans ses produits de l'exercice clos au 30 septembre 1999  au titre du contrat avec la société Finland Pacific Pipe Company de la somme de 39 000 dollars (35 245 euros) correspondant à une avance perçue lors du contrat conclu avec la société PRD Océanic's et des pénalités dont elle a été assortie ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       	Considérant qu'il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SARL TECHNICAL ENGINEERING en appel et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La base de l'impôt sur les sociétés et de la contribution sur l'impôt sur les sociétés assignée à la SARL TECHNICAL ENGINEERING au titre de l'année 1999 est réduite d'une somme de 35 245 euros.

Article 2 : La SARL TECHNICAL ENGINEERING est déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction de base d'imposition définie à l'article 1er.

Article 3 : L'Etat versera à la SARL TECHNICAL ENGINEERING une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille en date du 21 avril 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL TECHNICAL ENGINEERING est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL TECHNICAL ENGINEERING et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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08MA03203