Vu la requête, enregistrée le 10 janvier 2011, présentée pour la COMMUNE DE HOMMARTING, représentée par son maire en exercice, à ce dûment habilité par délibération en date du 22 septembre 2008, élisant domicile à l'Hôtel de Ville, 16 rue des Tilleuls à Hommarting (57405), par Me Louy, avocat ; 

       La COMMUNE DE HOMMARTING demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0605770 du 18 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg l'a condamnée à verser à la société Montero TP une somme de 118 160,60 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 10 août 2006 ;

       2°) de rejeter la demande de la société Montero TP présentée devant le Tribunal administratif de Strasbourg ;

       3°) de mettre à la charge de la société Montero TP une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       La COMMUNE DE HOMMARTING soutient que :

       - le jugement est irrégulier, dès lors que ses observations en défense n'ont pas été prises en compte ;

       - les conclusions indemnitaires fondées sur l'illégalité de la première décision du conseil municipal d'attribuer le marché à la société Strubel sont irrecevables, dès lors que ladite délibération a été retirée et que seul le second marché emporte des effets ;

       - les modalités d'attribution du second marché n'ont pas fait l'objet de contestation ;

       - la proposition de la société Montero n'était pas réaliste et sa mise en liquidation démontre qu'elle n'aurait pas pu faire face à la réalisation du marché ;

       - le préjudice allégué n'est pas démontré ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire enregistré le 5 avril 2011, présenté pour la société Montero TP, représentée par son liquidateur, Me Claus, demeurant 5 rue des Frères Lumière à Eckbolsheim (67201), par la société d'avocats M et R ;

       La société Montero TP conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la COMMUNE DE HOMMARTING en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient qu'elle avait une chance sérieuse d'obtenir le marché dès lors que son offre avait été classée première par la commission d'appel d'offres ; que la commune a commis plusieurs irrégularités ; qu'elle était fondée à demander à être indemnisée du manque à gagner subi ; l'appel de la commune est irrecevable, celle-ci ne critiquant pas la motivation du jugement ;  

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 mars 2012 :

       - le rapport de Mme Steinmetz-Schies, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Ghisu-Deparis, rapporteur public,

      - et les observations de Me Louy, avocat de la COMMUNE DE HOMMARTING, ainsi que celles de Me Schmitt, avocat de la société Montero TP ;

       Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non recevoir opposée par la société Montero TP :

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 2122-21 du code général des collectivités territoriales : " Sous le contrôle du conseil municipal (...) le maire est chargé (...) 8°de représenter la commune, soit en demandant, soit en défendant (...) " ; qu'il ressort des pièces du dossier que, par mémoire enregistré le 12 octobre 2007, la société Montero TP avait opposé une fin de non recevoir selon laquelle " la défense présentée par la commune de Hommarting dans son mémoire du 20 mars 2007 est irrecevable, dans la mesure où son maire n'a pas été autorisé à ester en justice dans la présente instance " ; que si la COMMUNE DE HOMMARTING produit en appel une délibération en date du 22 septembre 2008 autorisant son maire à intenter au nom de la commune les actions en justice ou défendre, ladite délibération n'a pas été produite en première instance ; que, par suite, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré qu'ils n'avaient pas à tenir compte des observations produites en défense ;

       Sur la recevabilité de la demande de première instance: 

       Considérant que si la COMMUNE DE HOMMARTING soutient que les premiers juges auraient indûment fondé leur décision sur la délibération du 23 mai 2006 attribuant le marché litigieux à une autre société, dès lors que ladite délibération a été retirée le 1er septembre 2006, il ressort des pièces du dossier que la société Montero TP a demandé au Tribunal, par requête enregistrée le 28 novembre 2006, de condamner la commune à lui verser une somme de 118 160,60 euros avec intérêts de droit, à raison du " préjudice résultant de son éviction irrégulière de la procédure de passation du marché " ; que ladite société était recevable à rechercher la responsabilité de la commune sur le fondement ainsi invoqué ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       Considérant, en premier lieu, que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché public de travaux pour la réalisation de la viabilisation du lotissement " Château d'eau " a été attribué, par délibération du conseil municipal de la COMMUNE DE HOMMARTING en date du 23 mai 2006, à l'entreprise classée troisième par la commission d'appel d'offres et non à la société Montero TP, classée première, en méconnaissance des dispositions de l'article 59 II du code des marchés publics alors en vigueur ; qu'en raison de cette illégalité, la commune a, par délibération du 1er septembre 2006, décidé le retrait de la délibération du 23 mai 2006 et la résiliation du marché ; que si la commune soutient que la société aurait présenté une offre irréaliste ou anormalement basse, il ressort en tout état de cause des pièces du dossier, et plus particulièrement du rapport d'analyse des offres, que si à l'ouverture de la seconde enveloppe, l'offre de la société Montero TP s'élevait à 578 931,30 euros TTC, ladite offre a été rectifiée à la somme de 727 293,74 euros TTC, suite à une demande de renseignements de la commission d'appel d'offres, et que c'est sur cette base que son offre a été examinée et classée première ; que les circonstances que cette société, d'une part, s'est désistée de sa demande tendant à l'annulation de la délibération du 23 mai 2006 et du marché litigieux à la suite de la résiliation de ce dernier, et, d'autre part, que la commune a retiré la délibération précitée du 23 mai 2006 et lancé un nouvel appel d'offres auquel la société Montero TP a participé, ne sont de nature ni à faire considérer que ladite société aurait renoncé à toute réclamation concernant le préjudice résultant de son éviction irrégulière ni à la faire regarder comme n'ayant subi aucun préjudice résultant de son éviction de la première procédure, dès lors précisément que le lancement par la commune d'un nouvel appel d'offres révélait son intention de ne pas renoncer à la passation du marché  ; que si la COMMUNE DE HOMMARTING soutient que la société Montero TP est en liquidation de biens depuis le 4 novembre 2008 et n'aurait ainsi pas pu faire face à ses engagements, cette circonstance est sans influence sur l'appréciation de ses chances sérieuses d'emporter le marché, qui doit être effectuée à la date à laquelle elle avait soumissionné ; que, par suite, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que la société Montero TP était fondée à rechercher la responsabilité de la commune et à prétendre à l'indemnisation du manque à gagner subi ;

       Considérant, en deuxième lieu, que la société Montero TP a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; que si la COMMUNE DE HOMMARTING fait valoir que la proposition de la société était plus élevée que celle de ses concurrentes et d'elle-même lors de la seconde offre, que le marché a été attribué à une autre société pour un montant de 659 791,94 euros TTC et que ses marges sont excessives, elle ne conteste pas utilement le document produit en première instance par la société Montero TP indiquant, prestation par prestation, le prix de revient, le prix de vente et la marge, qui s'établit globalement à 19,43% calculés sur le prix de vente hors taxes s'élevant à 608 160,60 euros, soit une somme de 118 160,60 euros ; que, par suite, c'est à juste titre que le Tribunal administratif a mis à la charge de la COMMUNE DE HOMMARTING la somme de 118 160,60 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 10 août 2006 ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que la COMMUNE DE HOMMARTING n'est pas fondée à demander l'annulation du jugement par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg l'a condamnée à verser à la société Montero TP une somme de 118 160,60 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 10 août 2006 ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Montero TP, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la COMMUNE DE HOMMARTING demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a par ailleurs lieu, sur ce même fondement, de mettre à la charge de la COMMUNE DE HOMMARTING une somme de 1 500 euros  au titre des frais exposés par la société Montero TP ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la COMMUNE DE HOMMARTING est rejetée.

       Article 2 : La COMMUNE DE HOMMARTING versera à la société Montero TP une somme de 1 500  (mille cinq cents euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la COMMUNE DE HOMMARTING et à la société Montero TP.

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11NC00039