Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... B... a demandé au tribunal administratif de Toulon d'annuler l'arrêté du 10 décembre 2021 par lequel le préfet du Var a refusé de renouveler son titre de séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de sa destination. 

       Par un jugement n° 2200028 du 12 avril 2022, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 19 mai 2022, M. B..., représenté par Me Vincensini, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 12 avril 2022 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du préfet du Var du 10 décembre 2021 ;  

       3°) d'enjoindre, à titre principal, au préfet du Var de lui délivrer une carte de séjour temporaire mention " vie privée et familiale " ou l'autorisation provisoire de séjour prévue à l'article 2.2.2 du protocole annexé à l'accord cadre franco-tunisien du 28 avril 2008 dans le délai d'un mois à compter de la notification de la décision à intervenir, et de lui délivrer dans l'attente, dans un délai de cinq jours à compter de la même date, un récépissé de demande de renouvellement de titre de séjour l'autorisant à travailler ou une autorisation provisoire de séjour et de travail ; 

       4°) d'enjoindre, à titre subsidiaire, au préfet du Var d'instruire à nouveau sa demande de titre de séjour et de lui délivrer dans cette attente, dans un délai de cinq jours à compter de la notification de la décision à intervenir, un récépissé de demande de renouvellement de titre de séjour l'autorisant à travailler ou une autorisation provisoire de séjour et de travail ; 

       5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       - le jugement attaqué est entaché d'irrégularité en ce que les premiers juges ont relevé d'office un moyen ayant fondé leur décision sans respecter le principe du contradictoire, méconnaissant ainsi les articles L. 5 et R. 611-7 du code de justice administrative ; 

       Sur la décision de refus d'admission au séjour : 

       - les stipulations de l'article 2.2.2 du protocole annexé à l'accord franco-tunisien qui s'appliquent, mais c'est à tort que les premiers juges ont substitué ces stipulations aux dispositions de l'article L. 422-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors que la portée de ces deux textes n'est pas équivalente, le titre de séjour pouvant être délivré n'étant pas de même nature et les conditions de délivrance n'étant pas identiques ; 

       - l'arrêté du préfet est entaché d'une erreur de droit en ce qu'il a fait application des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       - l'article 2.2.2 du protocole annexé à l'accord franco-tunisien a été méconnu ;  

       - il est en effet établi qu'il a achevé avec succès dans un établissement d'enseignement supérieur français habilité au plan national un cycle de formation conduisant à un diplôme équivalent au master ; 

       - aucune condition de délai d'intervention de la demande de titre de séjour par rapport à la date d'obtention du diplôme n'est requise par le protocole annexé à l'accord franco-tunisien ou par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa version alors applicable ; 

       - en tout état de cause, l'exigence de production d'un diplôme obtenu dans l'année est incompatible avec l'article 25 de la directive 2016/201 du 11 mai 2016 dont le délai de transposition était fixé au 23 mai 2018 ; 

       - il justifie de sa qualité d'étudiant ; 

       - il n'y avait aucune condition liée à l'exercice d'une activité professionnelle ou au fait de bénéficier d'une assurance maladie ; 

       - son projet de mariage n'était pas incompatible avec son séjour sur le territoire pour motifs professionnels ; 

       Sur la décision portant obligation de quitter le territoire français : 

       - elle est illégale par voie d'exception d'illégalité de la décision de refus d'admission au séjour ; 

       - elle est entachée d'une erreur de droit : en effet, en vertu de la jurisprudence CE, 28 juillet 2000, n° 213584, il ne pouvait faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français dès lors qu'il remplit les conditions pour se voir délivrer de plein droit un titre de séjour au titre de l'article 2.2.2 du protocole annexé à l'accord franco-tunisien, au titre de l'article 7 quater nouveau de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988, et au titre de l'article L. 423-23 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       - elle méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - elle est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation de ses conséquences sur sa situation personnelle ; 

       Sur la décision fixant le pays de destination : 

       - elle est entachée d'un défaut d'examen de sa situation ; 

       - elle méconnaît les dispositions de l'article L. 721-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. 

       La requête a été communiquée au préfet du Var qui n'a pas produit de mémoire.  

       Par une ordonnance du 7 février 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 7 mars 2023. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié ; 

       -  le protocole relatif à la gestion concertée des migrations entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République tunisienne du 28 avril 2008 ; 

       - la directive 2016/801 du 11 mars 2016 du Parlement européen et du Conseil ; 

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       La présidente de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience. 

       Le rapport de Mme A... a été entendu au cours de l'audience publique. 

       Considérant ce qui suit :

       1. M. B..., de nationalité tunisienne, relève appel du jugement du 12 avril 2022 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande aux fins d'annulation de l'arrêté du 10 décembre 2021 du préfet du Var lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et fixant le pays de sa destination. 

       Sur les conclusions à fin d'annulation : 

       2. Les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatives aux titres de séjour qui peuvent être délivrés aux étrangers et aux conditions de délivrance de ces titres s'appliquent, ainsi que le rappelle l'article L. 110-1 du même code, " sous réserve des conventions internationales ". En ce qui concerne les ressortissants tunisiens, l'article 11 de l'accord franco-tunisien stipule que : " Les dispositions du présent Accord ne font pas obstacle à l'application de la législation des deux Etats sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l'Accord. /Chaque Etat délivre notamment aux ressortissants de l'autre Etat tous titres de séjour autres que ceux visés au présent Accord, dans les conditions prévues par sa législation ". Et l'article 2.2.2 du protocole relatif à la gestion concertée des migrations entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République tunisienne du 28 avril 2008  stipule : " Une autorisation de séjour d'une durée de validité de six mois, renouvelable une fois, est délivrée de plein droit au ressortissant tunisien qui, ayant achevé avec succès, dans un établissement d'enseignement supérieur français habilité au plan national ou dans un établissement d'enseignement supérieur tunisien lié à un établissement d'enseignement supérieur français par une convention de délivrance de diplôme en partenariat international, un cycle de formation conduisant à un diplôme au moins équivalent au master ou à la licence professionnelle, souhaite compléter sa formation par une première expérience professionnelle en France dans la perspective de son retour en Tunisie. ". 

       3. Aux termes de l'article L. 422-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : "  L'étranger titulaire d'une assurance maladie qui justifie soit avoir été titulaire d'une carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention " étudiant " délivrée sur le fondement des articles L. 422-1, L. 422-2 ou L. 422-6 et avoir obtenu dans un établissement d'enseignement supérieur habilité au plan national un diplôme au moins équivalent au grade de master ou figurant sur une liste fixée par décret, soit avoir été titulaire d'une carte de séjour pluriannuelle portant la mention " passeport talent-chercheur " délivrée sur le fondement de l'article L. 421-14 et avoir achevé ses travaux de recherche, se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention " recherche d'emploi ou création d'entreprise " d'une durée d'un an dans les cas suivants : / 1° Il entend compléter sa formation par une première expérience professionnelle, sans limitation à un seul emploi ou à un seul employeur ; / 2° Il justifie d'un projet de création d'entreprise dans un domaine correspondant à sa formation ou à ses recherches. ". Et, aux termes de l'arrêté du 30 avril 2021 fixant la liste des pièces justificatives exigées pour la délivrance, hors Nouvelle-Calédonie, des titres de séjour prévus par le livre IV du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'étranger qui sollicite la délivrance d'un titre de séjour en application des dispositions de l'article L. 422-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, doit présenter : " (...) -justificatif d'assurance maladie (...) ".

       4. Pour rejeter la demande d'autorisation provisoire de séjour présentée par M. B..., le préfet du Var s'est exclusivement fondé sur les dispositions de l'article L. 422-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Il y a lieu de procéder à une substitution de base légale pour les mêmes motifs que ceux énoncés à bon droit par les premiers juges aux points 4 à 7 du jugement attaqué, en substituant l'article 2.2.2 du protocole relatif à la gestion concertée des migrations entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République tunisienne du 28 avril 2008 à l'article L. 422-10 précité, substitution sur laquelle les parties ont pu se prononcer en première instance. 

       5. Il ressort des pièces du dossier que M. B... est entré sur le territoire le 1er septembre 2017 muni d'un passeport revêtu d'un visa mention " étudiant " délivré par les autorités françaises valable du 25 août 2017 au 28 août 2018. Il est constant qu'il a bénéficié depuis lors de renouvellements de sa carte de séjour pluriannuelle en qualité d'étudiant, et ce du 1er décembre 2018 au 30 novembre 2019, du 16 janvier 2020 au 15 octobre 2020 et en dernier lieu du 21 janvier 2021 au 20 septembre 2021. Sa dernière demande de renouvellement consistait en " une autorisation provisoire de séjour afin de pouvoir chercher un travail et exercer la profession dans mon domaine de compétences. ". Il est également constant que M. B... a obtenu au titre de l'année universitaire 2018-2019 un master " Sciences, technologies, santé, mention sciences et génies des matériaux " délivré par l'université polytechnique des Hauts de France, qu'il a été inscrit au titre de l'année 2019-2020 en master I " chimie et sciences des matériaux " à l'université de Toulon, et au titre de l'année 2020-2021 en formation d'anglais intensif d'un institut privé.  

       6. Pour refuser la délivrance du titre de séjour sollicité à M. B..., le préfet du Var, après avoir rappelé son parcours universitaire tel qu'il vient d'être décrit, s'est fondé sur la circonstance que l'intéressé n'exerçait pas d'activité professionnelle. Or il ne résulte ni des stipulations de l'article 2.2.2. du protocole du 28 avril 2008, ni des dispositions de l'arrêté du 30 avril 2021 précitées que l'exercice d'une activité professionnelle figurait au nombre des conditions permettant la délivrance de l'autorisation de séjour provisoire sollicitée. 

       7. Par suite, le requérant est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon a considéré que l'arrêté en litige n'était pas entaché d'une erreur de droit pour avoir rejeté sa demande d'autorisation provisoire de séjour au motif qu'il n'exerçait aucune activité professionnelle.  

       8. Il appartient toutefois à la cour, saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens présentés par le préfet du Var devant le tribunal administratif. 

       9. L'administration peut faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative, il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué.

       10. Le préfet du Var a fait valoir en première instance que M. B... ne disposait pas d'une assurance maladie, qui est l'une des conditions de la délivrance de l'autorisation de séjour sollicitée énoncées par l'arrêté du 30 avril 2021 précité au point 3. Il doit ainsi être regardé comme ayant sollicité une substitution de motifs sur la justification du bénéfice d'une assurance maladie. Il ressort cependant des pièces du dossier, et notamment de l'attestation de droits à l'assurance maladie valable du 18 décembre 2020 au 17 décembre 2021 produite devant la cour que M. B... disposait d'une telle assurance tant au moment de sa demande de délivrance de titre qu'à la date de l'arrêté en litige. Par suite, la demande de substitution de motifs doit être écartée.

       11. Le préfet du Var a également fait valoir en première instance de ce que l'intention du requérant n'était pas d'acquérir une expérience professionnelle mais uniquement de bénéficier d'une autorisation provisoire de séjour pour conclure un mariage avec son partenaire, et qu'il ne remplissait par conséquent pas les conditions énoncées par les stipulations de l'article 2.2.2 du protocole du 28 avril 2008 en ce qu'elles précisent que l'autorisation provisoire de séjour est délivrée à l'étranger qui " souhaite compléter sa formation par une première expérience professionnelle en France dans la perspective de son retour en Tunisie ". Toutefois, et d'une part, la circonstance que le requérant projette, à la date de l'arrêté en litige, de se marier, ainsi qu'en atteste la publication des bans de son mariage le 6 décembre 2021, n'est pas de nature à faire obstacle à la poursuite en parallèle de projets de nature professionnelle.  D'autre part, l'alinéa 3 de l'article 2.2.2. du protocole du 28 avril 2008 prévoit également la possibilité d'autoriser l'étranger titulaire d'un emploi ou justifiant d'une promesse d'embauche à l'issue de la période de six mois de l'autorisation provisoire de séjour délivrée, à séjourner en France pour l'exercice de son activité professionnelle, sans que la situation de l'emploi ne lui soit opposable, de sorte que l'article 2.2.2 n'impose pas de condition de retour dans le pays d'origine à l'issue de la période de six mois de l'autorisation provisoire de séjour. Il suit de là que la demande de substitution de motifs doit être écartée. 

       12. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la régularité du jugement attaqué, que M. B... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet du Var du 10 décembre 2021. 

       Sur les conclusions aux fins d'injonction : 

       13. Aux termes de l'article L. 911-2 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette nouvelle décision doit intervenir dans un délai déterminé. ". 

       14. Eu égard au motif d'annulation retenu ci-dessus, le présent arrêt implique seulement le réexamen de la situation de l'intéressé. Il y a lieu, en conséquence, d'enjoindre au préfet du Var de procéder à ce réexamen dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, et de lui délivrer, dans l'attente de la décision à intervenir, une autorisation provisoire de séjour.  

       Sur les frais liés au litige : 

       15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. B... d'une somme de 1 800 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Toulon en date du 12 avril 2022 et l'arrêté du préfet du Var du 10 décembre 2021 sont annulés.  

Article 2 : Il est enjoint au préfet du Var de procéder au réexamen de la situation de M. B... dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, et de lui délivrer, dans l'attente de la décision à intervenir, une autorisation provisoire de séjour.

Article 3 : L'Etat versera à M. B... une somme de 1 800 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... B... et au ministre de l'intérieur et des outre-mer.

Copie en sera adressée au préfet du Var. 

        Délibéré après l'audience du 13 avril 2023, où siégeaient :

       - Mme Fedi, présidente de chambre,

       - M. Mahmouti, premier conseiller, 

       - M. Danveau, premier conseiller.  

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 mai 2023.

N° 22MA014602