Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société calédonienne de services bancaires a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d'annuler la décision portant sanction administrative en date du 13 août 2020 prise par la directrice du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie, l'avis rendu par la commission paritaire de l'emploi local du 12 juin 2020, l'état des sommes dues établi par la direction du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie le 13 août 2020 et l'avis des sommes à payer établi le 25 août 2020 par la paierie de la Nouvelle-Calédonie. 

       Par jugement n° 2000345 du 17 mai 2021, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a annulé la décision de la directrice du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie du 13 août 2020 infligeant à la société calédonienne de services bancaires une pénalité administrative, l'état des sommes dues établi le 13 août 2020 par la direction du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie et l'avis des sommes à payer établi le 25 août 2020 par la paierie de la Nouvelle-Calédonie.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 16 juillet 2021, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représentée par Me Dihace, demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 2000345 du 17 mai 2021 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie en tant qu'il a annulé la décision de la directrice du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie du 13 août 2020, l'état des sommes dues établi le 13 août 2020 par la direction du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie et l'avis des sommes à payer établi le 25 août 2020 par la paierie de la Nouvelle-Calédonie ;

       2°) de rejeter la requête de première instance de la société calédonienne de services bancaires ;

       3°) de mettre à la charge de la société calédonienne de services bancaires la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - le jugement attaqué est insuffisamment motivé ;

       - il est entaché d'une erreur de droit dès lors que les premiers juges ont méconnu la hiérarchie instaurée dans la procédure de recrutement par l'article Lp.451-2 du code du travail de Nouvelle-Calédonie qui prévoit que lorsqu'un candidat calédonien répond aux conditions de qualifications et de compétences requises dans l'offre d'emploi, la procédure de recrutement s'arrête et le candidat calédonien est embauché ; 

       - il est entaché d'une rupture d'égalité de traitement entre la candidature externe de M. B... et la candidature locale de M. D... au regard de l'offre d'emploi relative au poste de chef de service " applications " ; 

       - il est entaché d'une erreur d'appréciation en ce qu'il a procédé à une analyse comparative des critères de qualification et de compétences des deux candidatures sans faire référence à l'offre d'emploi en méconnaissance de l'article Lp.451-12 du code du travail de Nouvelle-Calédonie et en mettant en exergue la compétence managériale comme critère décisif de choix pour prioriser la candidature de M. B..., alors que l'offre d'emploi interne ne précisait nullement son caractère décisif et son importance ;

       - les moyens soulevés par la société calédonienne de services bancaires sont inopérants dès lors qu'elle était en situation de compétence liée pour prendre la décision de sanction attaquée au vu de l'avis rendu par la commission paritaire de l'emploi local du 12 juin 2020 ;

       - la procédure engagée pour prononcer la sanction administrative n'est entachée d'aucune irrégularité ;

       - la durée de résidence des deux candidats et l'absence d'éléments objectifs et matériellement vérifiables de nature à justifier l'embauche litigieuse apportés par la société calédonienne de services bancaires permettent de fonder légalement la sanction administrative prononcée à son encontre.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 9 et 10 mars 2022, la société calédonienne de services bancaires, représentée par Me Kozlowski, conclut au rejet de la requête, à la confirmation du jugement attaqué et à ce que soit mis à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie la somme de 500 000 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés et reprend les moyens qu'elle a développés en première instance.

       La procédure a été communiquée à la direction des finances publiques de la Nouvelle-Calédonie qui n'a pas produit d'observations. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi organique n° 99-209 modifiée et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ;

       - le code du travail de Nouvelle-Calédonie ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A...,

       - et les conclusions de Mme Bernard, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le 11 décembre 2019, la société calédonienne de services bancaires (SCSB) a lancé un appel à candidatures en interne pour pourvoir un poste de " chef de service Applications " au sein de sa direction des systèmes informatiques, puis a élargi sa recherche en externe le 30 janvier 2020 en déposant une offre d'emploi auprès du service public de placement de la province Sud. Le 3 juin 2020, M. C... D..., citoyen calédonien au sens de l'article 4 de la loi organique du 19 mars 1999 modifiée, salarié de la SCSB qui a fait acte de candidature tant par la voie interne qu'externe, a contesté le recrutement opéré par la voie externe d'un candidat non résident en Nouvelle-Calédonie devant la commission paritaire de l'emploi local, laquelle a rendu le 12 juin 2020 un avis de non-conformité de cette embauche. Par décision du 13 août 2020, la directrice du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie a pris une sanction administrative infligeant à la SCSB une pénalité administrative d'un montant de 370 576 francs CFP. Par jugement n° 2000345 du 17 mai 2021, dont le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie relève appel, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a annulé la décision de la directrice du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie du 13 août 2020, l'état des sommes dues établi le 13 août 2020 par la direction du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie et l'avis des sommes à payer établi le 25 août 2020 par la paierie de la Nouvelle-Calédonie.

       Sur la régularité du jugement : 

       2. Aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés ".

       3. Il ressort du jugement attaqué, en particulier de son point 6, que les premiers juges ont énoncé de façon suffisamment complète et précise les motifs pour lesquels ils ont considéré que l'administration a commis une erreur d'appréciation en prenant la décision de sanction administrative du 13 août 2020, quand bien même ils n'ont pas évoqué l'ensemble des éléments du dossier. Par ailleurs, dès lors que les premiers juges ont retenu comme fondé le moyen tiré de l'erreur d'appréciation entachant la sanction administrative contestée, ils pouvaient, sans entacher le jugement attaqué d'irrégularité, s'abstenir de se prononcer sur les autres moyens soulevés par la SCSB. Ainsi, le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué ne peut qu'être écarté. 

       Sur la légalité de la décision de la directrice du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie du 13 août 2020 infligeant à la SCSB une pénalité administrative, l'état des sommes dues établi le 13 août 2020 par la direction du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie et l'avis des sommes à payer établi le 25 août 2020 par la paierie de la Nouvelle-Calédonie :

       4. D'une part, aux termes de l'article Lp. 451-13 du code du travail de Nouvelle-Calédonie : " En cas de contestation des conditions d'une embauche au regard des dispositions de l'article Lp. 451-2, la commission paritaire de l'emploi local vérifie que les dispositions du présent chapitre ont été respectées. La saisine de la commission paritaire de l'emploi local est un préalable obligatoire à l'introduction de toute action contentieuse. La commission paritaire de l'emploi local émet un avis motivé sur la conformité de cette embauche aux dispositions du présent chapitre et sur la bonne foi des parties. L'avis est notifié aux parties concernées. (...) ". Aux termes de l'article Lp. 451-15 du même code : " Au vu de l'avis de la commission paritaire de l'emploi local prévu par l'article Lp. 451-13, lorsque dans un délai de trois mois après la conclusion du contrat de travail, l'autorité administrative constate que l'embauche d'un salarié relevant de l'article Lp. 451-1 contrevient aux dispositions du présent chapitre, elle met l'employeur en demeure de mettre un terme à l'irrégularité constatée. Celui-ci dispose d'un délai de trois semaines pour faire valoir ses observations ou se conformer à la mise en demeure. Il peut se faire assister d'un avocat ou de toute personne de son choix ou représenter par un mandataire. Si au terme de ce délai il n'a pas été mis fin à l'irrégularité ou si les conclusions n'ont pas établi le caractère régulier de l'embauche, l'employeur est astreint, par décision motivée de l'autorité administrative, au versement à titre de pénalité d'une somme dont le montant maximum est égal à 400 fois le taux horaire du salaire minimum garanti, le taux applicable étant celui du mois où l'infraction a été constatée par l'autorité administrative. (...) ".

       5. D'autre part, aux termes de l'article Lp. 451-1 du code de travail de Nouvelle-Calédonie : " L'embauche d'un salarié, lorsqu'il n'est pas citoyen de la Nouvelle-Calédonie au sens de l'article 4 de la loi organique modifiée n° 99-209 du 19 mars 1999, ou qu'il ne justifie pas, pour l'emploi auquel il postule, de la durée de résidence suffisante mentionnée à l'article Lp. 451-2, est soumise aux dispositions du présent chapitre. (...) ". Aux termes de l'article Lp. 451-2 du même code  : " Lorsqu'après avoir diffusé son offre d'emploi dans les conditions définies au Chapitre II du Titre III, un employeur, qui n'a reçu aucune candidature répondant aux conditions de qualification et de compétence énoncées dans son offre et émanant d'un citoyen de la Nouvelle-Calédonie, peut procéder au recrutement d'une personne justifiant d'une durée de résidence : a) au moins égale à dix ans, si l'offre d'emploi concerne une activité professionnelle principalement satisfaite par le recrutement local, b) au moins égale à cinq ans, si l'offre d'emploi concerne une activité professionnelle qui connaît des difficultés de recrutement local au sens de l'article Lp. 451-4, c) au moins égale à trois ans, si l'offre d'emploi concerne une activité professionnelle qui connaît d'importantes difficultés de recrutement local au sens de l'article Lp. 451-4, d) inférieure à trois ans, si l'offre d'emploi concerne une activité professionnelle qui connaît d'extrêmes difficultés de recrutement local au sens de l'article Lp. 451-4. / A défaut, il peut procéder à un recrutement sans condition de résidence. / Les dispositions du présent article ne s'appliquent qu'à égalité de compétences compte tenu des qualifications et de l'expérience professionnelle requises pour occuper l'emploi. (...) ". 

       6. En premier lieu, il résulte de la combinaison de ces dispositions que l'avis favorable à la contestation d'embauche émis par la commission paritaire de l'emploi local est purement consultatif et ne conduit pas à une sanction automatique prise par l'autorité administrative à l'encontre de l'employeur. Par suite, dès lors qu'il appartient à la directrice du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie d'apprécier compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce si les conditions prévues par les articles Lp. 451-1 et suivants du code du travail de Nouvelle-Calédonie relatives aux règles de soutien et de promotion de l'emploi local ont été méconnues ou non, c'est à bon droit que les premiers juges ont écarté la situation de compétence liée opposée par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie de sorte que les moyens soulevés par la SCSB ne sont pas inopérants.

       7. En deuxième lieu, il résulte des termes mêmes de l'article Lp. 451-2 du code de travail de Nouvelle-Calédonie que si la priorité est donnée au recrutement d'un citoyen de la Nouvelle-Calédonie au sens de l'article 4 de la loi organique du 19 mars 1999 modifiée qui fait acte de candidature à une offre locale d'emploi, c'est à la condition que ce dernier dispose de la qualification et des compétences requises par l'offre d'emploi concernée. Ensuite, ce n'est qu'en l'absence de candidature adéquate d'un citoyen de la Nouvelle-Calédonie au sens de l'article 4 de la loi organique du 19 mars 1999 modifiée que l'employeur peut alors procéder au recrutement d'une personne justifiant d'une durée de résidence donnée, variable selon la nature de l'offre d'emploi et, en dernier lieu, si aucune candidature d'un résident ne remplit les conditions requises ouvrir alors le recrutement sans condition de résidence. 

       8. Il résulte, d'abord, de l'instruction que le poste que souhaitait pourvoir la SCSB était celui de " chef de service Applications " au sein de sa direction des systèmes informatiques qu'elle a classé selon le code ROME M1803 " direction des systèmes d'information ", niveau de formation indicatif ou exigé " II (bac +3/4 ou équivalent) " et pour lequel une durée de résidence en Nouvelle-Calédonie de moins de 3 ans était requise. Il résulte de l'instruction que le poste proposé consiste à diriger et à animer une équipe de quinze informaticiens qualifiés. Suite à la publication de cette offre d'emploi en interne, M. D..., ressortissant calédonien ayant fait acte de candidature, ensuite également candidat en externe, remplissait ainsi le critère de priorité de recrutement posé par les dispositions de l'article Lp. 451-2 du code de travail de Nouvelle-Calédonie si toutefois sa qualification et ses compétences étaient en adéquation avec l'offre locale d'emploi de la SCSB. Or, il résulte de cette offre d'emploi qu'était notamment spécifiée la recherche de compétences en management des hommes et des activités et en gestion de projet pour " animer des réunions, des ateliers, (...), gérer et animer les commissions en charge, fédérer, coordonner la concertation et les échanges entre les membres de son équipe, (...), collaborer de façon transversale avec les différents chefs de service et responsables de pôle, (...), être force de proposition pour développer et optimiser l'organisation de son service ". Il s'ensuit que les compétences humaines et managériales constituent pour la SCSB, employeur, un critère essentiel, comme l'ont considéré sans erreur d'appréciation les premiers juges, dans l'examen des actes de candidature au poste précité en plus des compétences techniques requises. S'il résulte de l'instruction et qu'il n'est pas contesté que M. D... avait les compétences techniques recherchées, en revanche, il apparaît que même si l'intéressé a suivi une formation " manager son équipe au quotidien " de 24 heures du 10 octobre au 12 octobre 2007 et une autre formation intitulée " savoir animer et conduire une réunion " le 30 avril 2014, la SCSB établit par les pièces qu'elle produit que l'intéressé n'a pas l'expérience et les compétences managériales recherchées. En effet, il résulte de la fiche intitulée " contrôle de références " datée du 14 avril 2020, qui, même si elle est postérieure à l'ouverture à la candidature en externe de l'offre d'emploi concernée, permet de révéler la qualité de l'activité professionnelle de l'intéressé au cours de la période de 2006 à 2017 vue par son manager et révèle ainsi que M. D... n'a eu une expérience très limitée d'encadrement d'équipe comportant seulement 2 à 4 personnes maximum et au cours de laquelle il a " fait preuve de problèmes de communication (...) ainsi que d'une collaboration d'une qualité très variable avec ses supérieurs hiérarchiques ", qu'il a " globalement des problèmes de gestion des situations sous pression ", qu'il " a rarement été à l'origine de prise d'initiative notable " et que s'il " s'investit fortement sur les sujets techniques qu'il apprécie, il s'investit moins sur les tâches liées à l'organisation ou au management des hommes ". Par ailleurs, son manager souligne dans ladite fiche que l'intéressé a " un relationnel qui n'est pas toujours adapté ", " manque de diplomatie ", " se place plus en opposition en critique " et " a eu une expérience de manager qui n'a pas été concluante " et il conclut qu'à son sens " il ne convient pas pour faire du management ". Cette appréciation est corroborée par la seconde fiche de " contrôle de références " datée du 5 juin 2020 qui révèle la qualité de l'activité professionnelle de M. D... depuis 2018 vue par son directeur des opérations, lequel mentionne qu'il " a un caractère impatient qui occasionne parfois des difficultés de communication ", qui ressortent par ailleurs de l'évaluation dont il a fait l'objet pour les années précédentes et son supérieur conclut qu'il " faut avoir une attention particulière sur le management de ce type de profil qui peut être compliqué ". Ainsi, il ressort des pièces du dossier que les compétences humaines et managériales, qui constituent un critère essentiel de la recherche d'emploi de la SCSB, n'étaient pas remplies par M. D.... Par suite, le moyen tiré de ce que le jugement est entaché d'une erreur de droit dès lors que les premiers juges ont méconnu la hiérarchie instaurée dans la procédure de recrutement par l'article Lp.451-2 du code du travail de Nouvelle-Calédonie, qui prévoit que lorsqu'un candidat calédonien au sens de l'article 4 de la loi organique du 19 mars 1999 répond aux conditions de qualifications et de compétences requises dans l'offre d'emploi, la procédure de recrutement s'arrête et le candidat calédonien est embauché, ne peut qu'être écarté.

       9. Ensuite, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'un candidat citoyen de la Nouvelle-Calédonie au sens de l'article 4 de la loi organique du 19 mars 1999 modifiée qui a fait acte de candidature à une offre locale d'emploi disposait de la qualification et des compétences requises par l'offre d'emploi de la SCSB, cette dernière a pu élargir sa recherche, sans méconnaître les dispositions de l'article Lp. 451-2 du code de travail de Nouvelle-Calédonie, à une personne justifiant d'une durée de résidence d'au moins trois ans et, en dernier lieu, compte tenu de l'absence de candidature fructueuse, publier une nouvelle offre d'emploi en externe cette fois sans condition de résidence. Elle a alors examiné notamment la candidature de M. B..., dont la fiche " contrôle de références " du 14 avril 2020 qui relate l'expérience de travail de l'intéressé depuis 2016 vue par son manager ressources humaines et opérationnel et révèle les compétences techniques et managériales de l'intéressé en mentionnant notamment qu'il " met en place une relation de proximité avec ses équipes et la hiérarchie ", qu'il a un " relationnel (...) aisé ", qu'il " est franc et sait se remettre en question pour avancer ", qu'il est " un manager collaboratif qui sait fixer des exigences à ses collaborateurs tout en impulsant une ambiance conviviale ". Il suit de là que, contrairement à ce qu'a considéré la directrice du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie, la SCSB a apporté des éléments objectifs et matériellement vérifiables de nature à justifier l'embauche d'un candidat ne justifiant pas de la durée de résidence de moins de 3 ans requise pour l'emploi concerné par le recrutement. Ainsi, la décision portant sanction administrative du 13 août 2020 est, comme l'ont jugé à bon droit les premiers juges, entachée d'une erreur d'appréciation,. Par ailleurs, la circonstance que le contenu de l'offre d'emploi publiée en externe ne soit pas strictement identique à celui publié en interne n'est pas à elle seule de nature à établir qu'il y aurait eu rupture d'égalité de traitement entre la candidature externe locale de M. D... et celle de M. B... dès lors que l'offre externe mentionnait également un niveau d'exigence élevé quant aux compétences requises en matière de management comme l'indiquent dans les rubriques " expérience professionnelle " et " management du service " les mentions " au moins 3 ans dans le management d'équipe " et " disposer d'un leadership nécessaire pour diriger et animer l'équipe placée sous sa responsabilité ". 

       10. Il résulte de tout ce qui précède que le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie n'est pas fondé à se plaindre que par le jugement n° 2000345 du 17 mai 2021, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a annulé la décision de la directrice du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie du 13 août 2020 infligeant à la société calédonienne de services bancaires une pénalité administrative, l'état des sommes dues établi le 13 août 2020 par la direction du travail et de l'emploi de la Nouvelle-Calédonie et l'avis des sommes à payer établi le 25 août 2020 par la paierie de la Nouvelle-Calédonie. 

       Sur les frais liés à l'instance :

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SCSB, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie à verser la somme de 2 000 euros à la SCSB sur le fondement des mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie est rejetée.

Article 2 : Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie versera la somme de 2 000 euros à la société calédonienne de services bancaires sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et à la société calédonienne de services bancaires.

Copie en sera transmise à la direction des finances publiques de la Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 9 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

- M. Le Goff, président de chambre,

- M. Ho Si Fat, président assesseur, 

- Mme Collet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 30 janvier 2023. 

        La rapporteure,

A. A... Le président,

R. LE GOFF 

Le greffier,

P. TISSERAND

La République mande et ordonne au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 21PA04006