Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 17 décembre 2009, présentée pour la SARL HYL DISTRIBUTION, dont le siège est 4 rue Pont des Planches à Villeurbanne (69100) ;

        La SARL HYL DISTRIBUTION demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement no 0704484, en date du 27 octobre 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de la retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2002, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ;

        2°) de prononcer la décharge desdites cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, retenue à la source et pénalités ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

        La SARL HYL DISTRIBUTION soutient qu'elle a démontré l'existence d'une contrepartie au versement qu'elle a effectué, pour l'acquisition de parts au sein de la société CMS LTD, en vue de l'achat d'un navire dans les Caraïbes ; que la dépense a été engagée dans l'intérêt direct de son exploitation et en conformité avec son objet social et son activité de vente d'appareils de réfrigération ; que l'administration ne peut pas remettre en cause l'opportunité de ses décisions de gestion et la circonstance qu'une telle décision se soit avérée malencontreuse n'est pas suffisante pour écarter la déduction des charges générées ; que le service s'est fondé à tort sur l'article 238 A du code général des impôts pour refuser la déduction des versements effectués, dès lors qu'ils n'entrent pas dans le champ d'application de cet article ; qu'en effet, ils ont eu une contrepartie réelle, l'investissement réalisé ne présentait pas un caractère exagéré et aucune avance sans contrepartie n'a été faite à une société étrangère non identifiable ; que l'administration n'établit pas que le rehaussement de bénéfices, résultant de l'imputation à l'actif du bilan de la créance considérée comme irrécupérable, a correspondu à l'appréhension, par la société étrangère, de revenus distribués, à concurrence du montant de cette créance ; que le redressement de bénéfices n'a pas généré de distributions imposables dès lors que la somme réintégrée, résultant de l'annulation de la créance, n'a correspondu à aucun flux sortant ; que la somme représentative de la créance abandonnée a été versée en 1998 ; que cet exercice était prescrit ; qu'à aucun moment l'administration n'a démontré que l'abandon de créance en question devait être qualifié d'acte anormal de gestion permettant de le réintégrer dans les résultats de l'exercice au cours duquel il a été constaté en comptabilité ; 

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu, enregistré le 8 juin 2010, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; il soutient, concernant la prescription, qu'un abandon de créance, lorsqu'il est constitutif d'un acte anormal de gestion, doit être réintégré dans les résultats de l'exercice au cours duquel il a été constaté en comptabilité et non dans celui au titre duquel la créance est née ; qu'en l'espèce, si la prise de participations pour l'achat d'un navire est intervenue en 1998, la perte exceptionnelle, remise en cause par l'administration, a été inscrite dans les comptes de l'exercice de la société clos en 2002 ; que, concernant le bien-fondé de l'imposition, si l'administration n'est pas autorisée à s'immiscer dans la gestion des entreprises, elle peut remettre en cause les dépenses qui ne se rattachent pas à une gestion normale ; qu'au terme du contrôle le service a estimé que, si la société requérante avait établi la réalité du versement opéré au profit de la société CMS LTD, elle n'avait, en revanche, pas démontré que l'acquisition d'un navire constituait un intérêt pour son exploitation ; que le versement étant constitutif d'un acte anormal de gestion, la perte constatée à raison de l'opération n'ouvrait pas droit à déduction, en application de l'article 39 du code général des impôts ; que la somme litigieuse entre bien dans le champ d'application de l'article 238 A du code général des impôts ; que, concernant les revenus distribués, l'abandon de créance non justifié a régulièrement, en application du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts,  été considéré comme un revenu distribué au titre de l'exercice 2002, non prescrit, dès lors que les sommes correspondantes ne sont pas demeurées investies dans l'entreprise sur cette période ; que c'est à bon droit que la somme distribuée au profit d'une personne domiciliée hors de France a été soumise à la retenue à la source, en application de l'article 119 bis du code général des impôts ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 janvier 2011 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, portant sur la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2003, l'administration fiscale a réintégré dans les résultats de la SARL HYL DISTRIBUTION, au titre de l'exercice clos en 2002, une somme de 30 771 euros, après avoir remis en cause son inscription en perte exceptionnelle ; que la SARL HYL DISTRIBUTION relève appel du jugement, du 27 octobre 2009, du Tribunal administratif de Lyon qui a rejeté sa demande de décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés et de la retenue à la source résultant des redressements qui lui ont été notifiés par une proposition de rectification en date du 8 novembre 2004 ;

        Sur les conclusions en décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés : 

        Considérant que la SARL HYL DISTRIBUTION, après avoir versé en 1998 une somme de 30 771 euros à la société CMS LTD, domiciliée à l'étranger, pour l'acquisition d'un navire, a inscrit cette somme en perte exceptionnelle, au titre de l'exercice clos en 2002, après le vol du navire ; que l'administration a remis cette écriture en cause, au motif que le versement initial présentait un caractère anormal ;

        Considérant, en premier lieu, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les renonciations à recettes et abandons de créances consentis par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; qu'il en va de même lorsque l'abandon porte sur une créance qui n'a pas été acquise dans le cadre d'une gestion financière normale ;

        Considérant, en deuxième lieu, que s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que les avantages octroyés par une entreprise à un tiers constituent un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ; que, dans l'hypothèse où elle s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite à l'administration, si elle s'y croit fondée, d'apporter la preuve de ce que cet avantage est dépourvu de contrepartie, qu'il a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour l'entreprise ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

        Considérant que l'administration fait valoir que l'achat du navire par la SARL HYL DISTRIBUTION n'avait aucun lien avec son activité et n'a engendré aucune activité réelle ; que, pour justifier de l'intérêt que présentait cette acquisition, la SARL HYL DISTRIBUTION soutient qu'elle a entendu diversifier son activité en commercialisant, dans le secteur des Caraïbes, des appareils de réfrigération et de climatisation, ainsi que la compétence d'un de ses salariés en matière de réfrigération ; qu'elle se borne toutefois à produire, d'une part, un rapport d'activités pour l'année 1998 et un mémorandum de mai 1999, rédigés par le gérant de la société CMS chargée de l'exploitation du navire, qui ne font pas état d'une quelconque diversification des activités de la SARL requérante ni même mention de cette dernière et, d'autre part, des certificats de travail de son salarié, sans lien avec l'activité du navire acheté ; qu'en l'absence d'élément de nature à justifier de l'intérêt que présentait pour la SARL HYL DISTRIBUTION l'acquisition d'un navire, l'administration doit être regardée comme établissant que le versement litigieux ne relevait pas d'une gestion commerciale normale ; que, dans ces conditions, l'administration est fondée à faire valoir que la perte constatée dans les comptes de l'exercice clos en 2002, relative à une créance qui n'a pas été acquise dans le cadre d'une gestion financière normale, doit, par voie de conséquence, être réintégrée au résultat social de ce même exercice ; que, par suite, et sans qu'il y ait lieu de rechercher si les conditions d'application des dispositions de l'article 238 A du code général des impôts étaient remplies, l'administration a pu, à bon droit, et sans qu'il puisse lui être reproché de s'être immiscée dans les décisions de gestion prises par la SARL HYL DISTRIBUTION, remettre en cause la déductibilité de la somme litigieuse ;

        Sur la retenue à la source :

        En ce qui concerne la prescription du droit de reprise de l'administration :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due "  ; et qu'aux termes de l'article L. 169-A dudit livre : " Le délai de reprise prévu au premier alinéa de l'article L. 169 s'applique également : 1° A la retenue à la source sur les revenus de capitaux mobiliers prévue à l'article 119 bis du code général des impôts. " ; et qu'aux termes de l'article L. 189 du même livre : "  La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification " ;

        Considérant, ainsi que le fait valoir le ministre, que la retenue à la source litigieuse est la conséquence de l'imposition de la société à l'impôt sur les sociétés, en raison de la réintégration dans ses bénéfices de la somme de 30 771 euros au titre de l'exercice 2002 ; qu'il s'ensuit que la distribution litigieuse est imposable, non au titre de l'année au cours de laquelle la SARL HYL DISTRIBUTION a procédé au versement de la somme en cause, mais au titre de l'année de clôture de l'exercice de réalisation des bénéfices, soit l'exercice clos en  2002  ; que cet exercice n'était pas atteint par la prescription à la date de la proposition de rectification ; 

        En ce qui concerne le bien-fondé :

        Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " I - Sont considérés comme revenus distribués : 1°) tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital... " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application de l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ; qu'aux termes de l'article 119 bis : " 2°) Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France " ;

        Considérant que, comme il vient d'être dit, l'administration a réintégré, à bon droit, la somme de 30 771 euros dans les résultats de l'exercice clos en 2002 de la SARL HYL DISTRIBUTION ; que cette somme constitue un revenu distribué au sens des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 et de l'article 110 du code général des impôts ; qu'en application des dispositions combinées du 2°) de l'article 119 bis et du 1 de l'article 187 du même code, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition, ces revenus donnent lieu à l'application d'une retenue à la source, au taux de 25 %, lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile réel en France ;  qu'il résulte de l'instruction que les revenus distribués ont bénéficié à une personne n'ayant pas son domicile réel en France ; qu'ainsi, c'est par une exacte application des textes susmentionnés que l'administration a assujetti la société requérante à la retenue à la source ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL HYL DISTRIBUTION n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que les conclusions qu'elle a présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ; 

DECIDE :

Article 1er  : La requête de la SARL HYL DISTRIBUTION est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la  SARL HYL DISTRIBUTION et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 6 janvier 2011 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 3 février 2011.

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N°09 LY02913