Vu la requête, enregistrée le 2 avril 2008, présentée pour M. et Mme Abderrahmane A, élisant domicile au ...), par Me Mazarian ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0700165 du 26 février 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et à la taxe sur la valeur ajoutée dues au titre des années 2003 et 2004 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de décider qu'il sera sursis à l'exécution du paiement de l'impôt ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .......................................................................................................

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 novembre 2010 :

       - le rapport de Mme Menasseyre, 

-et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public. 

       Considérant que M. A exerce depuis janvier 1988 la profession de commerçant ambulant sur les marchés d'Avignon et du Pontet, sur lesquels il vend des produits épiciers orientaux ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004, l'administration a constaté l'absence de documents comptables et a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires généré par l'activité de M. A ; qu'elle lui a adressé, le 10 mai 2006, une proposition de rectification, selon la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 73 du livre des procédures fiscales en matière de bénéfices industriels et commerciaux, et selon la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66 3° du livre des procédures fiscales en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; que M. et Mme A demandent à la Cour d'annuler le jugement du 26 février 2008 par lequel le Tribunal Administratif de Nîmes a rejeté leur demande, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et à la taxe sur la valeur ajoutée dues au titre des années 2003 et 2004 ;

       Sur la régularité du jugement :

       Sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens de la requête :

       Considérant que, compte tenu de la nature de l'impôt sur le revenu et de celle de la taxe sur la valeur ajoutée, et quels qu'aient été en l'espèce les liens de fait et de droit entre ces deux impositions, le tribunal administratif devait statuer par deux jugements séparés à l'égard de deux contribuables distincts, M. et Mme A d'une part, M. A, en tant que seul redevable de la taxe sur la valeur ajoutée d'autre part ; que c'est en méconnaissance de cette règle d'ordre public que le tribunal administratif s'est prononcé par un seul jugement ; que, dès lors, son jugement doit être annulé ;

        Considérant qu'il y a lieu, pour la Cour, dans les circonstances de l'affaire, d'une part, d'évoquer la demande présentée devant le Tribunal administratif de Nîmes en tant qu'elle concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de M. A et, d'autre part, après que les mémoires et les pièces produites dans les écritures relatives au litige correspondant à l'impôt sur le revenu auront été enregistrées par le greffe de la Cour sous un numéro distinct, de statuer par la voie de l'évocation sur les conclusions relatives aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu contestées par M. et Mme A ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que M. A était soumis au régime de la franchise en base, défini par le 1 du I de l'article 293 B du code général des impôts aux termes duquel, dans sa rédaction applicable en l'espèce :  Pour leurs livraisons de biens et leurs prestations de services, les assujettis établis en France bénéficient d'une franchise qui les dispense du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu'ils n'ont pas réalisé au cours de l'année civile précédente un chiffre d'affaires supérieur à : a. 76 300 euros s'ils réalisent des livraisons de biens, des ventes à consommer sur place ou des prestations d'hébergement (..)  ; qu'il estime que l'administration a méconnu les garanties attachées à la procédure contradictoire en exerçant son droit de communication auprès des fournisseurs de M. A afin de connaître le montant de ses achats en 2002, année qui n'était pas mentionnée sur l'avis de vérification ; 

       Considérant que le vérificateur a constaté, au cours des opérations de contrôle, que le chiffre d'affaires réalisé par M. A avait dépassé en 2003 le chiffre d'affaires limite pour bénéficier du régime de la franchise en base ; qu'il aurait pu légalement examiner la comptabilité de l'année précédente pour déterminer si l'année 2003 constituait la première, ou la deuxième année du dépassement des limites d'application de ce régime, sans être tenu de faire précéder ce contrôle d'un avis de vérification ; qu'il pouvait légalement, a fortiori, se borner à exercer son droit de communication auprès des fournisseurs de l'entreprise afin de connaître le montant de ses achats, la seule obligation pesant sur lui, et qui a été respectée en l'espèce, tenant à l'information du contribuable sur l'origine et la teneur des informations obtenues ; qu'il en résulte que M. A n'est pas fondé à soutenir que les impositions auraient été établies à l'issue d'une procédure irrégulière ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne le point de départ de l'assujettissement au mode du régime réel simplifié :

       Considérant que, se fondant sur les éléments obtenus par l'exercice de son droit de communication ainsi que sur les informations reçues de la direction régionale Rhône Alpes Bourgogne, le service a constaté que le montant des seuls achats effectués par M. A était largement supérieur à la limite du régime de la franchise en base taxe sur la valeur ajoutée pour chacune des années civiles vérifiées, mais aussi dès 2002, année civile qui précédait la première année vérifiée ; que c'est donc à bon droit que le vérificateur a estimé que M. A avait cessé de relever du régime de la franchise en base dès le 1er janvier 2003 ; qu'ainsi, l'intéressé n'est pas fondé à soutenir qu'il ne pouvait être soumis à ce régime avant le 1er janvier 2004 ; 

       En ce qui concerne les bases d'imposition : 

       Considérant qu'eu égard au chiffre d'affaires réalisé par M. A ses obligations déclaratives étaient celles d'un contribuable soumis au régime réel simplifié d'imposition ; que l'intéressé n'ayant pas souscrit de déclaration de chiffre d'affaires, il a été, à bon droit, taxé d'office sur le fondement des dispositions du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; qu'il supporte dès lors la charge de la preuve et doit établir l'exagération des bases d'imposition retenues par le service ;

       Considérant que, pour reconstituer les recettes taxables de M. A, qui exerçait son activité de vente ambulante d'épices, couscous et semoule à raison de cinq marchés par semaine, le service a notamment appliqué aux achats hors taxe correspondant à des produits au taux réduit un coefficient de 1,5, correspondant, selon le vérificateur, au coefficient généralement pratiqué dans ce genre de produits ou d'activité ; que si M. A soutient que ce coefficient serait excessif, il se borne, pour en apporter la preuve, à dresser une liste de produits faisant apparaître, en regard du prix d'achat, un prix de vente, sans étayer ces écritures par un début de pièce justificative ; qu'il ne peut, dès lors, être regardé comme apportant la preuve qui lui incombe ; qu'il n'administre pas davantage la preuve de l'exagération des impositions en affirmant que le coefficient retenu par l'administration procéderait d'une affirmation gratuite, la reconstitution contestée ayant été effectuée au vu des seuls éléments en possession du vérificateur, et ayant été rendue nécessaire par ses propres carences comptables et fiscales, et par l'existence de nombreux achats dissimulés ; 

       En ce qui concerne le taux appliqué aux achats reconstitués :

       Considérant qu'il résulte de l'examen de la proposition de rectification adressée au contribuable que le vérificateur a bien appliqué aux achats reconstitués le taux réduit prévu par les dispositions de l'article 278 bis du code général des impôts ; qu'il ne peut donc utilement revendiquer, au stade contentieux, qu'il lui soit fait application de ce taux ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période en litige ; 

        Sur les conclusions tendant au bénéfice du sursis de paiement :  

       Considérant que, par voie de conséquence, les conclusions de la requête tendant au sursis de paiement de ces impositions sont, en tout état de cause, sans objet ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nîmes en date du 26 février 2008 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Nîmes tendant à la décharge du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période correspondant aux années 2003 et 2004 et des pénalités qui ont assorti cette imposition ainsi que le surplus des conclusions de sa requête d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Abderrahmane A et au ministre de budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

       Copie en sera adressée à Me Mazarian et au directeur de contrôle fiscal du Sud-Est. 

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N° 08MA01782