Vu la requête, enregistrée le 12 mars 2008, présentée pour M. et Mme A, demeurant ..., par Me Guigues, avocat ; 

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0503968, en date du 13 décembre 2007 du Tribunal administratif de Montpellier rejetant leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996, 1997 et 1998 et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de les décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996, 1997 et 1998 et des pénalités y afférentes ;

       3°) de condamner l'Etat à leur verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article         L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

      ....................................................................................................

       Vu l'ordonnance en date du 23 juin 2010 fixant la clôture d'instruction au 20 juillet 2010 à 12 heures en application des articles R.613-1 et R.613-3 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention franco-algérienne du 17 mai 1982 modifiée ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 février 2011 :

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - les conclusions de M.Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Guigues pour les époux A ;	

       Sur le domicile fiscal de M. et Mme A : 

       Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts :  Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt en raison de l'ensemble de leurs revenus (...)  ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code :  1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : a) Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b) Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; c) Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques.  ; que la notion de domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A précité est fonction du champ d'application territorial du code général des impôts ; que, pour l'application du paragraphe a du 1 de l'article 4 B précité, le foyer s'entend du lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux, sans qu'il soit tenu compte des séjours effectués temporairement ailleurs en raison des nécessités de la profession ou de circonstances exceptionnelles, et que le lieu du séjour principal du contribuable ne peut déterminer son domicile fiscal que dans l'hypothèse où celui-ci ne dispose pas de foyer ; qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A étaient domiciliés depuis 1991 au 6, allée du Relais à Castelnau (Hérault) ; qu'alors qu'ils ont soutenu ne plus avoir de domicile fiscal en France, au moment du dépôt de la déclaration de revenus souscrite au titre de l'année 1995, ils n'ont indiqué aucun changement de domicile et n'ont pas déposé de déclaration de revenus dans les 30 jours précédant le transfert de leur domicile à l'étranger, comme ils y étaient en principe tenus en vertu des dispositions de l'article 167 du code général des impôts ; que la déclaration de revenus souscrite par les époux A au titre de l'année 1996 a mentionné que leur nouvelle adresse était au Mas de Jaumes à Lattes dans l'Hérault, propriété immobilière acquise par le couple, le 3 juillet 199, pour un montant de 1 500 000 F (228 673,52 euros) dans laquelle il n'est pas contesté que Mme A a résidé ensuite en permanence au cours des années vérifiées ; que des travaux d'un montant de 2 millions de francs ont été entrepris par M. et Mme A sur cette propriété ; que les revenus du fait de l'activité de M. A sont perçus sur des comptes bancaires en France ; que M. et Mme A ne soutiennent, ni ne justifient disposer d'un foyer d'habitation permanent en Algérie ni d'un patrimoine équivalent ou supérieur à celui qu'ils ont constitué en France ; que M. A ne produit aucune attestation relative à son imposition en Algérie au titre des années 1996, 1997 et 1998 ; que, dans ces conditions, alors qu'ils avaient, au cours des années vérifiées, en France leur foyer et le centre de leurs intérêts économiques, les époux A doivent être regardés comme ayant eu leur domicile fiscal en France au sens des dispositions précitées du code général des impôts ; 

       Considérant d'autre part, que le paragraphe 1 de son article 2 de la Convention franco-algérienne stipule  qu'au sens de la présente convention, l'expression  résident d'un Etat  désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue ;  que le paragraphe 2 de cet article précise la situation fiscale  d'une personne physique (qui) est résident des deux Etats   selon les dispositions du paragraphe 1  en stipulant que dans un tel cas, cette personne est considérée comme un résident de l'Etat où elle dispose d'un foyer d'habitation permanent et si elle dispose d'un foyer d'habitation permanent dans les deux Etats, elle est considérée comme résident de l'Etat avec lequel ses liens personnels et économiques sont les plus étroits, c'est-à-dire où elle a son centre des intérêts vitaux ; qu'à supposer que M. A ait entendu soutenir qu'il était domicilié en Algérie au sens des stipulations de la convention susmentionnée, il ne produit aucun élément, comme le souligne l'administration, établissant qu'il était assujetti à l'impôt sur le revenu ou qu'il y aurait été reconnu comme non imposable par l'administration fiscale algérienne, au titre des années en litige et par suite, l'intéressé ne peut se prévaloir de l'article 2 de la Convention franco-algérienne ; qu'en tout état de cause, même à supposer que M. A puisse être regardé comme résident algérien en application du paragraphe 1 de l'article 2 de cette convention, dès lors qu'il aurait disposé d'un foyer permanent d'habitation en Algérie et ainsi d'une habitation durable dans chacun des deux pays signataires de la convention, il résulte de l'instruction que ses liens personnels et affectifs sont situés en France, qu'il travaille pour une société irlandaise et les sommes qu'il perçoit de cette société Oatt lui sont versées sur un compte détenu par ladite société à Monaco, que tous les investissements qu'il a réalisés à titre privé l'ont été en France et non en Algérie, qu'il achète les matériaux nécessaires aux chantiers qu'il dirige pour le compte de la société Oatt en Algérie ; qu'ainsi, à supposer qu'il ait entendu invoquer les stipulations conventionnelles susmentionnées, M. A s'il a noué des liens professionnels en Algérie, doit être regardé comme ayant le centre de ses intérêts vitaux en France ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A doit être regardé comme fiscalement domicilié en France également au regard de la convention franco-algérienne ;

       Sur la nature des revenus de M. A :

       Considérant que les requérants contestent la qualification donnée par l'administration fiscale aux sommes versées à M. A par la société Oatt, imposées dans la catégorie des bénéficies non commerciaux et soutiennent qu'il s'agit de salaires ; que les traitements et salaires s'entendent des sommes perçues dans le cadre de leur activité professionnelle par des personnes placées dans un état de subordination vis-à-vis de leur employeur, dans le cadre d'un contrat de travail écrit ou tacite ; qu'en l'espèce, si M. A n'a pas produit le contrat de travail initial qui le liait à la société Oatt depuis 1991, il a versé aux débats l'avenant à ce contrat conclu le 2 janvier 1996 et qui était en vigueur au cours des années en litige ; que cet avenant définit en sus des attributions initialement fixées à l'intéressé, des attributions nouvelles, précisant que celles-ci seraient exercées sous l'autorité et dans le cadre des instructions données aux administrateurs de la société ; qu'au nombre de ces attributions figurent le démarchage et la négociation des contrats avec les clients et fournisseurs, mais non la prérogative de signer ces contrats ; que le lieu de travail est fixé par l'avenant non seulement au siège de la société à Alger, comme fixé initialement par le contrat, mais aussi au site de Hassi Messaoud ou tout chantier exécuté par la société en fonction des exigences de ses missions ; que de plus                   M. A s'engage pendant toute la durée de son contrat, à respecter les instructions de l'entreprise et à se conformer à ses règles de fonctionnement ; qu'enfin son salaire y est fixé à une somme nette annuelle de 250 000 FF avec un complément de salaire constitué par une commission de 3 % sur le montant des contrats dont l'intéressé aura assuré la négociation et le suivi ; que dans ces conditions, cet avenant présente les principales caractéristiques d'un contrat de travail mentionnant des obligations précises quant au lieu de travail, l'encadrement de ses fonctions quant à l'organisation et l'exécution de son travail, la soumission au pouvoir hiérarchique de l'employeur, le mode de rémunération sous forme d'un salaire fixe complété d'une part variable indexée sur le montant des contrats négociés ; que si l'administration fiscale soutient qu'il y a lieu d'écarter cet avenant au motif notamment que selon les renseignements qui lui ont été communiqués par la Caisse des français de l'étranger, M. A serait affilié depuis 1995 comme travailleur non salarié, elle n'invoque ni l'abus de droit pour requalifier en bénéfices non commerciaux les revenus perçus dans le cadre du contrat de travail conclu, ni n'établit qu'en réalité M. A exerçait son activité dans des conditions de fait différentes de celles prévues au contrat de travail dont s'agit, et qui auraient pu faire regarder son activité professionnelle comme une activité indépendante dont les résultats auraient relevé de la catégorie des bénéfices non commerciaux ; que le service ne saurait se borner à alléguer, sans en justifier, que les commissions perçues par M. A, qui ne représentent au demeurant qu'une fraction de la rémunération de celui-ci, relevaient en raison de leur modalité de versement de la catégorie des bénéfices non commerciaux ; que par suite, c'est à tort que l'administration fiscale a qualifié les sommes perçues par M. A de la société Oatt de bénéfices non commerciaux et les a imposées dans cette catégorie de revenus ; 

       Considérant, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

       Considérant qu'il y a lieu de condamner l'Etat à verser, dans les circonstances de l'espèce, à M. et Mme A une somme de 1 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

D E C I D E :

Article 1er : M. et Mme A sont déchargés des cotisations d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996, 1997 et 1998.

Article 2 : L'Etat versera à M. et Mme A la somme de 1 500 euros au titre de l'article       L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA01273	2