Vu la requête, enregistrée le 29 juillet 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour M. et Mme Mohamed A, demeurant ..., par Me Adda ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0703469 du 5 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté leur requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001 à 2003 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - selon la vérificatrice, la société existe depuis le 1er janvier 2001 alors que la société à responsabilité limitée B a été créée le 21 juin 2001 et immatriculée le 18 juillet 2001, M. A, gérant de la société, exerçant la même activité mais en tant qu'entreprise individuelle ; que le contrat d'apport du fonds de commerce n'a jamais été repris par la société ; 

        - la procédure est entachée d'irrégularité ; qu'en effet, la proposition de rectification du 13 décembre 2004 est insuffisamment motivée dès lors qu'aucune explication n'est donnée sur la prise en compte des opérations d'achats et de ventes réalisées avant la constitution ou l'immatriculation de la société ; 

       - la reconstitution du chiffre d'affaires au titre de l'année 2001 est irrégulière et radicalement viciée du fait que le service a pris en compte des données concernant une autre entreprise et antérieures à la date d'immatriculation de la société ; 

       - la reconstitution de recettes est également radicalement viciée au motif que la société Metro, fournisseur, n'a pas transmis à la vérificatrice copie des factures d'achats mais seulement une liste récapitulative du chiffre d'affaires mensuel et annuel réalisé avec la société B et fils ; qu'à cet égard le tribunal s'est borné à une affirmation non justifiée ; que cet échantillon n'est pas représentatif de l'activité de la société ; 

       - n'étant pas en possession des factures d'achats le service ne peut être regardé comme apportant la preuve des omissions d'achats chez le fournisseur Métro ; qu'il est donc demandé à l'administration d'apporter cette preuve en produisant les factures ; 

       - les propositions de rectifications sont insuffisamment motivées, la vérificatrice n'indiquant pas clairement comment est calculé le taux de marge ; que contrairement à ce qui est y indiqué, le taux de marge pondéré est égal à la somme des ventes par produit divisé par les achats de l'année ; 

       - les taux de marge retenus par le service sont erronés ; qu'en effet, en procédant de nouveau aux calculs, on obtient un coefficient de 1,63 au lieu de 1,7 en 2002, et 1,60 au lieu de 1,68 en 2003 ; que de plus les pertes, casses, offerts et prélèvements du personnel ne sont pas pris en compte ; qu'il convient à cet égard de retenir un taux de 7 %, généralement admis par les syndicats professionnels et l'administration fiscale ; 

       - le seul fait que M. A soit gérant et associé à hauteur de 99,98 % ne suffit pas à le considérer comme maître de l'affaire ; qu'en effet M. A ne travaillait pas seul mais avec son fils, associé, qui le remplaçait lors de ses fréquentes absences, qui avait accès à la caisse et représentait la société ; que le service ne fait pas référence au fonctionnement de l'entreprise et aux conditions d'exploitation ; que l'administration ne peut établir à quelle date, au regard la constitution de la société, M. A était maître de l'affaire ; que l'examen de situation fiscale personnelle dont ils ont fait l'objet n'a rien révélé ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de commerce ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mai 2011 :

       - le rapport de M. Delage, premier conseiller, 

       - les conclusions de M. Soyez, rapporteur public,

       - et les observations de Me Adda ; 

       Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, la société à responsabilité limitée (SARL) B et fils, qui exerce une activité de commerce d'alimentation générale, et dont M. A est gérant, a fait l'objet d'impositions supplémentaires en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2001 à 2003 ; que M. A a été regardé par le service comme bénéficiaire de revenus distribués de la part de cette société ; que les requérants relèvent appel du jugement du 5 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté leur requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001 à 2003 ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       Considérant que, par décision en date du 11 juin 2010 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur départemental des finances publiques des Hauts-de-Seine a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence des sommes de 28 782 euros et 25 045 euros, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme A ont été assujettis respectivement au titre des années 2002 et 2003 ; qu'il a également prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence des sommes de 5 806 euros et 5 473 euros, des cotisations supplémentaires aux contributions sociales auxquelles M. et Mme A ont été assujettis respectivement au titre des années 2002 et 2003 ; que les conclusions de la requête de M. et Mme A relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que les irrégularités qui auraient entaché la procédure de vérification de la société B et fils sont, en vertu du principe d'indépendance des procédures menées à l'encontre de la société soumise à l'impôt sur les sociétés, d'une part et de M. et Mme A en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales d'autre part, sans incidence sur les impositions litigieuses ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'existence des distributions : 

       Considérant, d'une part, que le service a constaté que le livre d'inventaire, le registre des assemblées générales et le livre journal n'avaient été ouverts et paraphés par le greffe du tribunal que le 5 octobre 2004, soit entre la réception de l'avis de vérification de la société et la première intervention sur place ; que la vérificatrice a également relevé que les montants figurant sur les feuilles de caisse journalières étaient approximatifs et ne distinguaient pas les modes de paiement, et que le chiffre d'affaires en ressortant présentait un écart avec le chiffre d'affaires inscrit en comptabilité ; qu'en outre, le service a constaté, en exerçant son droit de communication à l'égard de la société Métro, fournisseur de la société B et fils, que 40 % des achats réalisés auprès de ce fournisseur en 2001, ainsi que 37,75 % en 2002 et 24,30 % en 2003, n'avaient pas été comptabilisés ; que, dans ces circonstances, c'est à bon droit que l'administration a rejeté la comptabilité comme non probante, ce que M. et Mme A ne contestent d'ailleurs pas ; 

       Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que, pour reconstituer les bases d'imposition de la société B et fils, le service a constitué un échantillon de 77 produits pour l'exercice 2001 et un échantillon de 76 produits pour les exercices 2002 et 2003, sélectionnés parmi les principales familles de produits vendus par l'entreprise à partir des factures d'achats présentées ; que le service a ensuite déterminé un prix moyen d'achat pour chaque article de l'échantillon, à partir des relevés effectués sur sept mois de l'année, et a calculé des prix de vente à partir du relevé des prix opéré le 19 novembre 2004 et des indices des prix à la consommation des années 2002 à 2004 ; que l'administration a ensuite appliqué la marge en résultant à l'ensemble des achats des années vérifiées ; 

       Considérant que les requérants soutiennent que c'est à tort que le service a considéré que la société B et fils existait dès le 1er janvier 2001 alors qu'elle n'a repris l'activité exercée à titre individuel par M. Mohamed A qu'à compter de sa date d'immatriculation soit le 18 juillet 2001 ; qu'à l'appui de ce moyen, les requérants soutiennent que la société n'a pas repris les engagements souscrits par les personnes ayant agi en son nom pendant sa période de formation et font valoir qu'en vertu de l'article L. 210-6 du code de commerce les personnes ayant agi pendant la formation de la société demeurent responsables des actes ainsi accomplis ; qu'ils se prévalent à cet effet de l'état, annexé aux statuts, des actes accomplis pour le compte de la société en formation, qui ne fait référence qu'à l'assemblée générale approuvant l'apport du fonds de commerce par M. A ; que, toutefois, le ministre produit copie d'un document établi sur les modèles du centre d'enregistrement et de révision des formulaires administratifs (CERFA), non contesté, mentionnant la cessation totale par M. A de son activité le 31 décembre 2000 ; qu'il produit également copie de la déclaration à l'impôt sur les sociétés souscrite par la SARL B et fils et faisant état d'un exercice ouvert le 1er janvier 2001 ; qu'il résulte de plus de l'instruction que le contrat d'apport de fonds de commerce et les statuts de la société signés le 21 juin 2001 mentionnent un effet rétroactif au 1er janvier 2001 ; que le contrat d'apport stipule qu'il porte sur les éléments du fonds de commerce et précise que le stock de marchandises est repris à la valeur figurant au bilan du 31 décembre 2000, date prise pour la  propriété jouissance  ; que, dans ces conditions, et nonobstant l'état susmentionné des actes accomplis pour le compte de la société en formation, lequel d'ailleurs n'est ni daté ni revêtu d'un timbre, ainsi que le ministre l'a relevé dans ses écritures, c'est à bon droit que le service a reconstitué les recettes en considérant l'exercice par la société de son activité dès le 1er janvier 2001 ; 

       Considérant, par ailleurs, qu'il résulte de l'instruction, qu'alors même que le Tribunal a, à tort, indiqué que les échantillons ont été déterminés en tenant compte des facture d'achats non comptabilisées et obtenues par l'administration dans l'exercice de son droit de communication, ces échantillons, composés de produits différents, avec des prix et des marges variés, présentaient un caractère suffisamment représentatif ; qu'en évaluant la marge moyenne de la société au titre de chacun des exercices vérifiés en pondérant la marge de chacun des produits de l'échantillon en fonction des quantités achetées, l'administration n'a pas opéré de confusion entre diverses unités de mesure et s'est appuyée sur les conditions réelles d'exploitation ; qu'à supposer que le service ait déterminé le montant des achats de marchandises sans prendre en compte le stock initial, les requérants ne justifient d'aucun montant conduisant à remettre en cause le calcul opéré par le service ; que si M. et Mme A demandent dans leur requête introductive d'instance, pour les années 2001 à 2003, l'application d'un abattement de 7 % pour tenir compte des pertes, casses, offerts et prélèvements du personnel et soutiennent que les calculs pratiqués par le service sont erronés pour les années 2002 et 2003, le ministre a indiqué, dans son mémoire en défense, faire droit à ces demandes ; que les requérants ne contestent pas le montant des dégrèvements prononcés en conséquence au titre des années 2002 et 2003 ; que, toutefois, le ministre ne soutient pas que l'année 2001 était caractérisée par des conditions d'exploitation différentes de celles des années 2002 et 2003 pour lesquelles il a admis le bien fondé d'un abattement de 7 % ; que, dans ces conditions, il y a lieu d'appliquer ledit abattement aux recettes reconstituées au titre de l'année 2001 ; que, pour le surplus, eu égard à ce qui précède, l'administration apporte la preuve du bien-fondé des rectifications demeurant en litige ;

       En ce qui concerne l'appréhension des revenus : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts :  1. Sont considérés comme revenus distribués : 1º Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...)  ; que M. Mohamed A, qui exerce la fonction de gérant et détient 5719 des 5720 parts de la société, est de ce fait le seul maître de l'affaire, l'intéressé ne justifiant pas que son fils, également associé et employé de la société, aurait disposé des biens sociaux comme de ses biens propres ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'appréhension des sommes litigieuses par l'intéressé ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les requérants sont seulement fondés à demander la décharge partielle des impositions demeurant en litige ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, principalement partie perdante, verse à M. et Mme A la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : A concurrence des sommes de 28 782 euros et 25 045 euros en ce qui concerne les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme A ont été assujettis respectivement au titre des années 2002 et 2003, et des sommes de 5 806 euros et 5 473 euros en ce qui concerne les cotisations supplémentaires aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des mêmes années, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme A.

       Article 2 : La base imposable à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales de M. et Mme A au titre de l'année 2001 sera déterminée en prenant en compte un abattement de 7 % sur les recettes de la société B et fils, conformément aux motifs du présent arrêt.

       Article 3 : M. et Mme A sont déchargés, en droits et pénalités, de la différence entre les cotisations à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 et celles résultant de l'application de l'article 2 ci-dessus. 

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A est rejeté.

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N° 09VE02598