Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 10 septembre 2007, sous le n° 07MA03765, présentée pour l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE, représentée par son président en exercice, dont le siège social est sis à la mairie de Sainte Cécile Les Vignes à Sainte Cécile Les Vignes (84290) par Me Légier, avocat ;

       L'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0428262 du 5 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a annulé, à la demande de la société  Entreprise Leaune de Travaux Publics  (E.L.T.P.), sa décision en date du 20 septembre 2004 rejetant la candidature de ladite société au marché de travaux d'urgence sur le Valadon au titre de l'année 2004 ;

       2°) de rejeter la demande de première instance ;

       3°) de condamner la société E.L.T.P. à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code pénal ;

       Vu la loi du 21 juin 1865 et l'ordonnance n° 2004-632 du 1er juillet 2004, relative aux associations syndicales ;

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 février 2010 :

       - le rapport de Mme Buccafurri, rapporteur ; 

       - les conclusions de Mlle Josset, rapporteur public ;

       - les observations de Me Berguet, substituant Me Légier, avocat de l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE, et les observations de Me Baillon-Passe pour l'Entreprise Leaune de travaux publics ;

       Considérant qu'à la suite des intempéries survenues les 8 et le 9 septembre 2002, l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE a engagé un programme de restauration des cours d'eau pour un montant estimé à 1 481 354 euros scindé en trois lots ; que l'appel d'offres lancé pour l'exécution de ces travaux ayant été déclaré infructueux, un marché négocié a été conclu avec l'entreprise Reynaud pour l'exécution des travaux relatifs au lot n° 1-Secteur de Lagarde-Paréol ; que le titulaire du marché a déposé une demande d'agrément de la société  Entreprise Leaune de Travaux Publics  (E.L.T.P.) en qualité de sous-traitant ; que cet agrément a été refusé en raison du risque de la prise illégale d'intérêts auquel s'exposait M. Leaune, maire de Lagarde-Paréol et président de l'association syndicale foncière de Lagarde-Paréol et membre, à ce titre, de l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE et, par ailleurs, gérant de la société E.L.T.P. ; que le 26 août 2004, l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE a publié un appel public à la concurrence en vue de la passation d'un marché, selon la procédure adaptée prévue par l'article 28 du code des marchés publics, pour la réalisation de travaux d'urgence sur le Valadon, au titre de l'année 2004, sur le territoire de la commune de Sérignan ; que la société  Entreprise Leaune de Travaux Publics  (E.L.T.P.) a déposé une candidature pour l'attribution de ce marché ; que la commission d'appel d'offres, réunie le 20 septembre 2004, a rejeté la candidature de ladite société ; que saisi par cette dernière d'une demande de communication de motifs de cette décision de rejet, le président de l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE a, par un courrier du 27 septembre 2004, indiqué que ce rejet était motivé par le risque présenté par l'exercice conjoint des fonctions électives de M. Leaune et de sa fonction de Chef d'entreprise de la société E.L.T.P. ; que l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE relève appel du jugement en date du 5 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a annulé la décision du 20 septembre 2004 de la commission d'appel d'offres rejetant la candidature de la société E.L.T.P. ; 

Sur la régularité du jugement attaqué : 

       Considérant, en premier lieu, que si, dans sa demande de première instance, la société E.L.T.P. a demandé l'annulation du courrier du 27 septembre 2004 précité émanant du président de l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE, il ressort clairement des écritures de la société requérante que celle-ci entendait demander l'annulation de la décision rejetant sa candidature, laquelle a été prise par la commission d'appel d'offres dans sa séance du 20 septembre 2004 ; que, dans ces conditions, les premiers juges ont pu, sans entacher leur jugement d'irrégularité, implicitement mais nécessairement interpréter les conclusions de la société E.L.T.P. comme étant dirigées contre cette dernière décision ; que, par suite, l'union appelante n'est pas fondée à soutenir que le Tribunal administratif aurait annulé une décision qui n'était pas contestée et n'aurait pas statué sur les conclusions qui lui étaient présentées ; 

       Considérant, en second lieu, que, pour annuler la décision en litige, les premiers juges se sont fondés sur le moyen tiré de l'erreur de droit commise par la commission d'appel d'offres en fondant sa décision sur le risque délictuel présenté par la candidature de la société E.L.T.P. ; que, contrairement à ce que soutient l'appelante, le Tribunal administratif a, ce faisant, retenu un moyen qui était invoqué par la société E.L.T.P. dans sa demande de première instance et n'a pas, d'office, soulevé ce moyen ; que, par suite, le moyen, tiré de ce qu'à défaut d'avoir préalablement informé les parties de ce moyen, le Tribunal administratif aurait méconnu les dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative ne peut qu'être écarté ; 

Sur la légalité de la décision du 20 septembre 2004 :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 28 du code des marchés publics : I. Les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques. Ces marchés sont soumis aux seules règles prévues par le titre Ier, le titre II, à l'exception du chapitre 5, les I, II, III, IV, VI et VII de l'article 40 et l'article 79 du présent titre ainsi que les titres IV à VI. (...) / II. - Pour les marchés de fournitures et de services, les seuils en dessous desquels la procédure adaptée est possible sont de 150 000 euros HT pour l'Etat et de 230 000 euros HT pour les collectivités territoriales. ; que le II de l'article 40 du code des marchés publics dispose que : Pour les marchés d'un montant compris entre 4 000 euros HT et 90 000 euros HT, la personne publique choisit librement les modalités de publicité adaptées au montant et à la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause ;

       Considérant que si l'appelante soutient que le marché en cause a été conclu selon la procédure adaptée de l'article 28 du code des marchés publics et qu'ainsi les dispositions de l'article 52 du même code relatives à la sélection des candidatures n'étaient pas en l'espèce applicables, il résulte des dispositions précitées que les marchés passés selon la procédure adaptée sont soumis, et ce, quel que soit leur montant, aux principes généraux posés au deuxième alinéa du I de l'article 1er du même code, selon lesquels les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (...) par la définition préalable des besoins de l'acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. ; que si la personne responsable du marché est libre, lorsqu'elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux précités qui s'imposent à elle ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 432-12 du code pénal, constitue une prise illégale d'intérêts :  le fait (...) par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a eu, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement...  ; 

       Considérant que si, lors de la passation des marchés de travaux de l'année 2003, M. Leaune, en raison des fonctions qu'il exerçait au sein de l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE, pouvait être regardé comme s'exposant à la prise d'un intérêt dans une opération dont il avait, au moment de l'acte, la charge d'assurer la surveillance, il n'est pas établi, comme l'ont à juste titre estimé les premiers juges, que lors de l'appel public à concurrence lancé le 26 août 2004, pour l'exécution des travaux relatifs au marché ici en litige, un tel risque subsistait dès lors qu'il ressort des pièces du dossier et qu'il est constant qu'en juin 2003, M. Leaune, a été remplacé en qualité de représentant de l'association syndicale foncière de Lagarde-Paréol au sein de l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE ; qu'il résulte des dispositions de l'article 432-12 du code pénal que le délit de prise illégale d'intérêts n'est constitué que si l'élu a la surveillance ou l'administration de l'opération au moment de l'acte pris en considération ; que, dans ces conditions, contrairement à ce que soutient l'appelante, la participation de M. Leaune à la préparation de l'appel d'offres déclaré infructueux et à la procédure de marché négocié pour l'exécution des travaux prévus pour l'année 2003 dans le secteur de Lagarde-Paréol, qui constituaient des décisions ou des mesures préparatoires distinctes du marché ici en litige relatifs à des travaux d'urgence sur le Valadon pour 2004 dans un secteur géographique distinct, n'était pas de nature à exposer M. Leaune au risque d'une prise illégale d'intérêts ; que, de la même façon, l'appelante ne peut utilement se prévaloir des termes d'un courrier en date du 10 mars 2005 du Procureur de la République, saisi pour avis par le président de l'Union des Associations Syndicales, sur la possibilité d'agréer la société E.L.T.P. comme sous-traitante pour l'exécution d'un marché conclu en juin 2003, ce courrier ayant trait à un autre acte que celui ici en litige ; que si l'appelante soutient, en outre, que, postérieurement au 26 mai 2003, M. Leaune, qui exerçait toujours les fonctions de président de l'association syndicale foncière de Lagarde-Paréol, laquelle était membre de l'Union, avait, de ce fait, connaissance indirectement, par personnes interposées, du processus de dévolution du marché ici en cause, elle n'apporte, toutefois, aucun élément de nature à démontrer que M. Leaune aurait pu, de ce seul fait, exercer la surveillance ou l'administration du marché en cause dans la présente instance ; 

       Considérant, enfin, que l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE demande, dans le dernier état de ses conclusions, que la Cour substitue au motif fondant la décision attaquée, celui tiré de ce que le rejet de la candidature de la société E.L.T.P. était justifié par la volonté de ne pas méconnaître le principe d'égalité de traitement des candidats ; que, toutefois, pour invoquer la méconnaissance du principe en cause, l'union appelante se fonde également sur le risque de prise illégale d'intérêt auquel s'exposait M. Leaune ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus le risque pénal invoqué n'est pas démontré ; que, par suite, le motif invoqué en cours d'instance par l'union appelante n'est pas, davantage, de nature à justifier légalement la décision attaquée ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 5 juillet 2007, le Tribunal administratif de Nice a annulé la décision de la commission d'appel d'offres du 20 septembre 2004 ; que, doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en revanche, de condamner l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE à verser à la société E.L.T.P. une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

D E C I D E :

Article 1er : La requête de l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE est rejetée. 

Article 2 : L'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE versera à la société E.L.T.P. une somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'UNION DES ASSOCIATIONS SYNDICALES DU BEAL ET DE LA RUADE, à la société E.L.T.P. et au ministre de l'intérieur, de l'outre mer et des collectivités locales.

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N° 07MA03765	2

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