Vu la requête, enregistrée le 15 novembre 2010 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme Nacer A, domiciliés 42 quai Perrache à Lyon (69002), par Me Khodja ; 

M. et Mme A demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0802044 du 21 septembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 et des pénalités y afférentes ;  

        2°) de prononcer la décharge des impositions susvisées ainsi que des contributions sociales des mêmes années ;  

        3°) de condamner l'Etat à leur verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

        M. et Mme A soutiennent que : 

        - le jugement attaqué est en contradiction totale avec le jugement rendu par le même tribunal dans une affaire identique jugée le 5 octobre 2010 ; 

        - M. A, gérant de la société " Le Vieux Quai ", associé unique, n'ayant pas opté expressément pour l'impôt sur les sociétés, comme prévu à l'article 8-4° du code général des impôts, cet impôt n'est pas dû par la société ; 

        - aucune des conditions exigées par les articles 219, 206 et 22 de l'annexe IV du code général des impôts n'a été remplie ; 

        - l'administration ne peut soutenir que l'option est présumée par l'envoi du formulaire cerfa A 90-0213 et la fourniture des formulaires 2065 ; 

        - en l'absence d'imposition à l'impôt sur les sociétés de l'EURL, ils ne peuvent être imposés au titre des revenus distribués ; 

        - la position du rapporteur public est critiquable et contraire avec la jurisprudence de la 6ème chambre spécialisée dans le contentieux fiscal ; 

        - la décision incriminée n'a fait que suivre la position de l'administration fiscale en contradiction avec la solution retenue dans l'affaire EURL Star Pub où a été constatée l'absence d'option à l'impôt sur les sociétés d'une SARL ;  

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 octobre 2011, présenté pour le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; le ministre conclut au rejet de la requête en faisant valoir que la requête est partiellement irrecevable dès lors que le requérant n'a pas contesté, dans une réclamation préalable, les contributions sociales dont il demande le dégrèvement ; que l'option à l'impôt sur les sociétés a été effectuée dès la déclaration d'existence déposée après du centre de formalités des entreprises le 24 octobre 2003, lequel, en vertu des dispositions des articles 371 AO et 371 AS de l'annexe II au code général des impôts, est compétent pour jouer le rôle d'intermédiaire entre les commerçants et les services fiscaux ; qu'au titre des exercices clos en 2004, 2005, 2006 et 2007, l'EURL a d'ailleurs spontanément déposé des liasses fiscales d'impôt sur les sociétés sous le paraphe de M. A ; que l'affaire évoquée ne présente pas le même cas de figure ; que l'exemplaire de la liasse cerfa que conserve le déclarant vaut récépissé de l'option ; que le montant des revenus d'origine indéterminée taxé d'office sur le fondement des dispositions des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales ne peut qu'être maintenu ; qu'en tant que maître de l'affaire, M. A est le seul bénéficiaire des revenus distribués constitués par les recettes dissimulées sur l'ensemble de la période vérifiée ; que les recettes encaissées sur le compte Crédit mutuel correspondent bien à des recettes non comptabilisées ainsi que l'avait déclaré M. A et alors que la comptabilité de l'entreprise ne révèle aucune écriture pour la période du 1er septembre 2003 au 25 novembre 2003 ; qu'il y a lieu de rejeter la demande fondée sur les dispositions de l'article L. 761-1 du livre des procédures fiscales ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 février 2012 :

        - le rapport de M. Duchon-Doris, président de chambre ; 

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ; 

        Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir partielle présentée par le ministre : 

        Considérant que l'EURL " Le Vieux Quai " dont M. A est le gérant et l'associé unique et qui a pour objet un commerce de restauration et de bar,  a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er juin 2003 au 30 juin 2005, au terme de laquelle, après rejet de la comptabilité, le vérificateur a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires ; que parallèlement, les époux A ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle qui a porté sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004 ; qu'à l'issue de cet examen, des redressements leur ont été notifiés le 22 mai 2006 concernant des revenus d'origine indéterminée au titre de l'année 2003 et des revenus de capitaux mobiliers correspondant aux revenus distribués mis en évidence par le contrôle de la société ;  que les impositions en résultant ont été mises en recouvrement le 14 juin 2007 pour un montant de 17 362 euros au titre de l'année 2003 et 9 147 euros au titre de l'année 2004 ; que, pour demander l'annulation du jugement du 21 septembre 2010 par lequel le Tribunal administratif  de Lyon a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 et des contributions sociales et des pénalités y afférentes, M. et Mme A font valoir que l'EURL " Le Vieux Quai ", en l'absence d'option en ce sens, n'était pas imposable à l'impôt sur les sociétés et qu'ils ne peuvent dès lors être imposés au titre des revenus distribués en provenance de cette société ; 

        Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 4° De l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique (...) " ; qu'aux termes de l'article 206 du même code : " 3. Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : e. Les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique (...) " ; qu'aux termes de l'article 222 dudit code : " Les sociétés, entreprises et associations visées à l'article 206 sont tenues de faire des déclarations d'existence, de modification du pacte social et des conditions d'exercice de la profession dans des conditions et délais qui seront fixés par arrêté ministériel ". ; qu'aux termes de l'article 239 du même code : " 1. Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 peuvent opter, dans des conditions qui sont fixées par arrêté ministériel, pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. (...) L'option doit être notifiée avant la fin du troisième mois de l'exercice au titre duquel l'entreprise souhaite être soumise pour la première fois à l'impôt sur les sociétés. (...) Dans tous les cas, l'option exercée est irrévocable. (...) " ; qu'aux termes de l'article 22 de l'annexe IV au code général des impôts : " La notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts est adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société ou du groupement qui souhaite exercer cette option. La notification indique la désignation de la société ou du groupement et l'adresse du siège social, les nom, prénom et adresse de chacun des associés, membres ou participants, ainsi que la répartition du capital social ou des droits entre ces derniers. Elle est signée dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, par tous les associés, membres ou participants. Il en est délivré récépissé. L'option ainsi exercée est irrévocable. " ; qu'aux termes de l'article 371 AJ de l'annexe II au même code : " I. 1. Sous réserve des dispositions des 2 et 3, les chambres de commerce et d'industrie créent et gèrent les centres de formalités des entreprises compétents pour : a) Les commerçants (...) " ; qu'en vertu des articles 1er et 2 de la loi du 11 février 1994 relative à l'initiative et l'entreprise individuelle, l'obligation pour une entreprise de déclarer sa création, la modification de sa situation ou la cessation de ses activités auprès, notamment, des administrations de l'Etat, est légalement satisfaite par le dépôt d'un seul dossier comportant les diverses déclarations que l'entreprise est tenue de remettre à ces administrations et que ce dossier unique, déposé auprès d'un organisme désigné à cet effet, vaut déclaration près du destinataire dès lors qu'il est régulier et complet à l'égard de celui-ci ; qu'aux termes de l'article 7 du décret du 19 juillet 1996 pris pour l'application de ces dispositions et codifié, dans sa rédaction applicable au litige, à l'article 371 AO de l'annexe II au code général des impôts : " La déclaration présentée ou transmise au centre compétent vaut déclaration auprès de l'organisme destinataire, dès lors qu'elle est régulière et complète vis-à-vis de ce dernier. Elle interrompt les délais à l'égard de cet organisme. " ; qu'en vertu de l'annexe II à ce décret, alors codifiée à l'article 371 AS du même code, chaque centre de formalités des entreprises est compétent pour recevoir les déclarations d'existence au service des impôts des personnes morales nouvellement créées mais qu'en revanche, ne relèvent pas de la compétence de ces centres les déclarations fiscales concernant l'assiette ou le renouvellement des droits ou taxes ;

        Considérant qu'en application de ces dispositions, pour exercer valablement leur option pour l'imposition selon le régime propre aux sociétés de capitaux, les sociétés de personnes doivent soit notifier cette option au service des impôts du lieu de leur principal établissement, conformément aux prescriptions de l'article 239 du code général des impôts et de l'article 22 de l'annexe IV à ce code, soit cocher la case prévue à cet effet sur le formulaire remis au centre de formalité des entreprises dont elles dépendent à l'occasion de la déclaration de leur création ou de leur modification, manifestant ainsi sans ambiguïté l'exercice de leur option ; que les dispositions de ces articles n'ont en revanche ni pour objet ni pour effet de dispenser les sociétés civiles immobilières, qui se sont bornées à opter dans leurs statuts pour le régime fiscal des sociétés de capitaux et ont envoyé cet acte au centre de formalités des entreprises sans cocher la case prévue à cet effet dans le formulaire, de notifier cette option selon l'une des modalités décrites ci-dessus ;

        Considérant, ainsi que l'ont relevé les premiers juges,  qu'il ressort de l'examen de la déclaration de création déposée par l'EURL " Le Vieux Quai " le 24 octobre 2003 auprès de la chambre de commerce et d'industrie de Lyon, centre de formalités des entreprises compétent s'agissant des commerçants, et parvenue à l'administration fiscale le 4 novembre 2003, soit dans le délai mentionné à l'article 239 du même code, que celle-ci comporte toutes les mentions exigées par les dispositions précitées de l'article 22 de l'annexe IV au code général des impôts, à savoir la désignation de la société, l'adresse du siège social, les nom, prénom et adresse de l'associé unique, qu'elle émane de M. A et comporte la mention expresse de l'option pour l'imposition à l'impôt sur les sociétés ; qu'il n'est pas contesté que l'EURL a conservé, comme l'indique l'administration, un exemplaire de la liasse cerfa valant récépissé de sa demande ; qu'il résulte, par ailleurs, des dispositions précitées des articles 371 AO et 371 AS de l'annexe II au code général des impôts que les centres de gestion sont habilités à jouer le rôle d'intermédiaire entre les commerçants et les services fiscaux et que la déclaration déposée au Centre vaut déclaration auprès du service concerné ; que, dans ces conditions, et alors qu'au titre des exercices clos en 2004, 2005, 2006 et 2007, l'EURL a d'ailleurs spontanément déposé des liasses fiscales d'impôt sur les sociétés sous le paraphe de M. A,  les requérants ne sont pas fondés à soutenir qu'à défaut d'option en ce sens, l'EURL " Le Vieux Quai " n'était pas soumise à l'impôt sur les sociétés et que c'est à tort que l'administration fiscale a imposé dans la catégorie des revenus distribués les sommes en provenance de cette société au titre des années 2003 et 2004 ; qu'enfin, la circonstance, à la supposer établie ce qui n'est pas le cas, que, dans une autre affaire, le Tribunal administratif de Lyon ait retenu une autre solution, est sans incidence sur le présent litige ; 

        Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; que ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de M. et Mme A tendant à leur application à leur bénéfice ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Nacer A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

Délibéré après l'audience du 2 février 2012, à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 1er mars 2012.

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N° 10LY02579