Vu la requête, enregistrée le 24 septembre 2009 au greffe de la Cour, présentée pour la société par actions simplifiée (SAS) BABOU, dont le siège est 8 rue du Bois Joli à Cournon d'Auvergne (63800), représentée par son président-directeur général en exercice, par la société d'avocats Fidal ; 

       La SAS BABOU demande à la Cour :

       1°) d'annuler le  jugement nos 0801727-0801728-0801869 du 30 juin 2009 par lequel  le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a  rejeté ses demandes en décharge des cotisations supplémentaires de taxe  professionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002, 2003, 2004 et 2005 pour les établissements de Garges-Lès-Gonesse et Osny ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient qu'elle  ne peut être imposée dans des communes où elle ne dispose pas de locaux, le contrat de mandat la liant aux établissements concernés prévoyant que lesdits locaux et les équipements dont ils sont dotés sont à  la seule disposition des exploitants de ces magasins et la jurisprudence privilégiant le critère de l'utilisation matérielle ; qu'elle est fondée à se prévaloir des prises de position formelles de l'administration, exprimées par M. Bertrand le 4 octobre 1991, Mme Duzellier le 30 mars 1993, M. Marmouget le 23 mai 1996, M. Robert le 22 janvier 1999, M. Selzam le 25 février 2003 et M. Dominique Jourdain le 6 janvier 2004, sur le fondement de l'article L. 80 B du Livre des procédures fiscales ; qu'elle est fondée à se prévaloir des dispositions du paragraphe 8 de la documentation administrative de base 6E-2211 sur le fondement de l'article  L. 80 A  alinéa 2 du même livre ; que le principe général du respect des droits de la défense n'a pas été respecté par l'administration dès lors qu'elle n'a pas été  à même de présenter utilement ses  observations sur la nature des bases retenues,  leur montant et leur lieu d'imposition ; qu'elle est en droit, à titre subsidiaire, de se prévaloir de la  prescription pour les années 2002 et 2003  ; que l'application rétroactive des dispositions de l'article 1469-3 bis du code général des impôts est incompatible avec l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 février 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat tendant au rejet de la requête ; le ministre fait valoir qu'il a mis la société à même de présenter ses observations sur les redressements proposés et a respecté les droits de la défense ; qu'il n'y a pas eu double imposition au sens de l'article 1478-1 du code général des impôts, la doctrine invoquée sur ce point ne rajoutant pas au texte fiscal ; que la société ne peut se prévaloir ni des dispositions de l'article L. 80 A ni de celles de l'article L. 80 B dès lors que l'imposition contestée est une imposition primitive et qu'en toute hypothèse, il n'y a pas eu prise de position formelle opposable de l'administration ; que l'importance de l'enjeu financier justifiait que la loi de finances rectificative pour 2003 donne un effet rétroactif à la rédaction nouvelle de l'article 1467 du code général des impôts ; que la SAS BABOU dispose des magasins pour les besoins de son activité professionnelle au sens de l'article 1467 du code général des impôts ; qu'elle doit par ailleurs être imposée sur la valeur locative des équipements et biens mobiliers litigieux par application de l'article 59 de la loi de finances rectificative pour 2003 ; qu'il n'y a pas lieu de la condamner sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 22 mars 2010, présenté pour la SAS BABOU confirmant ses précédentes écritures par les mêmes moyens ; 

       Vu la convention européenne des droits de l'homme et le protocole additionnel à cette convention ;

       Vu la loi de finances rectificative pour  2003 n° 2003-1312 du 30 décembre 2003 et notamment son article 59 ; 

       Vu le code  général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 janvier 2011 :

       - le rapport de M. Duchon-Doris, président ;

       - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ; 

       Considérant que la SAS BABOU, qui exerce une activité de vente au détail d'articles textiles, de bazar et d'équipement de la maison  par l'intermédiaire de  51 magasins, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour la période du 1er février 2004 au 31 juillet 2004 ; qu'à l'issue du contrôle, l'administration fiscale, estimant que la société  aurait dû déclarer à la taxe professionnelle les locaux et les équipements et  biens mobiliers des magasins de l'enseigne, a procédé à des redressements des bases de sa taxe professionnelle pour les années 2002, 2003, 2004 et 2005 ; qu'elle fait appel du jugement du 30 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand  a rejeté ses demandes en décharge des cotisations supplémentaires de taxe professionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre des  années 2002, 2003, 2004 et 2005 pour les établissements de Garges-Lès-Gonesse et Osny ;

       Sur le  bien fondé des impositions et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête : 

       En ce qui concerne les locaux, biens passibles de taxe foncière : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 1473 du code général des impôts : " La taxe professionnelle est établie dans chaque commune où le redevable dispose de locaux ou de terrains, en raison de la valeur locative des biens qui y sont situés ou rattachés et des salaires versés au personnel. (...) " ; qu'aux termes de l'article 1467 du même code, dans sa rédaction applicable : " La taxe professionnelle a pour base : 1° Dans le cas des contribuables autres que ceux visés au 2° : a) la valeur locative, telle qu'elle est définie aux article 1469, 1518 A et 1518 B, des immobilisations corporelles dont le redevable a disposé pour les besoins de son activité professionnelle pendant la période de référence définie aux articles 1467 A et 1478, à l'exception de celles qui ont été détruites ou cédées au cours de la même période ; (...) " ; que les immobilisations dont la valeur locative est ainsi intégrée dans l'assiette de la taxe professionnelle sont les biens placés sous le contrôle du redevable et que celui-ci utilise matériellement pour la réalisation des opérations qu'il effectue ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'exploitation matérielle de chaque magasin de la SAS BABOU est confiée par convention de mandat à une société mandataire exploitante juridiquement indépendante ; qu'aux termes du contrat de mandat conclu entre la SAS BABOU (Société) et ses mandataires (SARL) : " 1.1 Objet : Le fonds de commerce concerné par le présent contrat est la propriété de la Société... 4.1 - Etat des lieux : Au jour de la prise en charge du magasin par la SARL, ainsi qu'au terme du contrat pour quelque cause que ce soit, il sera établi un inventaire descriptif contradictoire des locaux, matériels et fonds de caisse... 4.2 - Utilisation et entretien : La SARL devra veiller, en tant que gardienne des biens appartenant à la Société, au maintien en bon état d'entretien des bâtiments, matériels, installations et aménagements qui lui sont confiés en faisant appel à cet effet aux services spécialisés de la Société. Elle sera tenue pour responsable des dégradations subies par les matériels et installations... 4.3 - La SARL exercera une surveillance constante et attentive...  de manière à prévenir toutes détériorations des locaux et des matériels, tous risques de sinistres ou d'accidents... Les heures et jours d'ouverture du magasin seront fixés par la SARL... La SARL aura tout liberté de choix des prestataires de services appelés à intervenir dans les locaux d'exploitation du fonds, et notamment en matière de comptabilité, sécurité, nettoyage et aménagements des étalages... 4.3.1 - Chaque partie conservera les frais lui incombant. La SARL supportera l'ensemble des frais inhérents à l'exercice de son mandat et notamment les frais et charges suivants : - les impôts, taxe professionnelle et autres taxes résultant de l'exploitation du magasin... les frais de décoration et d'animation du magasin... l'entretien et le nettoyage (à l'intérieur et à l'extérieur) du magasin et du mobilier... 4.3.2 - La SARL assumera, sous sa seule et entière responsabilité, le respect des obligations légales en matière d'hygiène, de sécurité et de police ... dans le magasin... 4.5 - Responsabilité - Assurances : L'ensemble du magasin, objet de la présente convention, est placé sous la garde de la SARL qui supportera de ce fait les risques découlant de son exploitation, conformément au droit commun : vis-à-vis des tiers... La SARL est responsable de tout dommage causé aux personnes et aux biens dans l'exercice de son activité d'animation et de gestion. A cet effet, la SARL souscrira une assurance en responsabilité civile générale et d'exploitation... " ; qu'il résulte de ces stipulations, contredites par aucune constatation opérée par le service lors du contrôle, que, nonobstant la circonstance que la SAS BABOU prenne en location les locaux dont s'agit pour les mettre, après aménagement, gratuitement à disposition des mandataires et qu'elle soit propriétaire des fonds de commerce mis également gratuitement à disposition de ces derniers, les locaux dont s'agit sont placés, aux termes du contrat et pendant toute la durée de celui-ci, sous le contrôle des mandataires qui sont les seuls à les utiliser matériellement, qui assument l'ensemble des frais liés à leur utilisation et à leur entretien et supportent la responsabilité des dommages qu'ils pourraient provoquer vis-à-vis des tiers ; que, dès lors, la SAS BABOU est fondée à soutenir qu'elle ne peut être regardée comme disposant des locaux à usage de magasins en litige au sens des dispositions précitées des articles 1467 et 1473 du code général des impôts ; 

       En ce qui concerne les équipements et biens mobiliers : 

       Considérant, d'une part, que, selon les dispositions de l'article 1467 du code général des impôts : " La taxe professionnelle a pour base : 1° (...) a) la valeur locative (...) des immobilisations corporelles dont le redevable a disposé pour les besoins de son activité professionnelle (...) " ; qu'aux termes de l'article 1469 du même code : " la valeur locative est déterminée comme suit... 1° pour les biens passibles d'une taxe foncière, elle est calculée suivant les règles fixées pour l'établissement de cette taxe...  2° les équipements et biens mobiliers dont la durée d'amortissement est au moins égale à trente ans sont évalués suivant les règles applicables aux bâtiments industriels... ; 3° pour les autres biens, lorsqu'ils appartiennent au redevable, lui sont concédés ou font l'objet d'un contrat de crédit-bail mobilier, la valeur locative est égale à 16 % du prix de revient... " ; que, par ailleurs, aux termes de l'article 59 de la loi de finances rectificative pour 2003 codifié sous l'article 1469-3° bis du code général des impôts : " I. Les biens visés aux 2° et 3°, utilisés par une personne qui n'en est ni propriétaire, ni locataire, ni sous-locataire, sont imposés au nom de leur sous-locataire ou,  à défaut, de leur locataire ou, à défaut, de leur propriétaire dans le cas où ceux-ci sont passibles de la taxe professionnelle. II. Les dispositions du I s'appliquent aux impositions relatives à l'année 2004 ainsi qu'aux années ultérieures et sous réserve des décisions passées en force de chose jugée aux impositions relatives aux années antérieures " ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 1448 du code général des impôts : " La  taxe professionnelle est  établie suivant la capacité contributive des redevables appréciée d'après des critères économiques en fonction de  l'importance des activités exercées par eux  sur le territoire de la collectivité bénéficiaire " ; qu'aux termes de l'article 1473 du même code : " La taxe professionnelle est établie dans chaque commune où le redevable dispose de locaux ou de terrains en raison de la valeur locative de biens qui y sont situés ou rattachés et des salaires versés au personnel " ; qu'il résulte de  la combinaison de ces dispositions, d'une  part, que la capacité contributive des redevables est appréciée en fonction des activités exercées par eux au lieu d'exercice  de ces activités et, d'autre part, que ce lieu est  celui où le redevable dispose de locaux ou de terrains ; qu'il suit de là qu'une entreprise qui n'a pas  d'autre établissement que son siège social, dont l'ensemble du personnel est directement rattaché à ce siège social, et qui ne  dispose d'aucune autre installation dans une  autre commune, doit être regardée comme exerçant l'ensemble de ses activités exclusivement au lieu de son siège social ; que, par suite, les équipements et biens mobiliers à propos  desquels elle pourrait être passible de la taxe foncière par application des articles 1467 ou 1469-3° bis du code général des impôts doivent, quel que soit le lieu où ces biens et équipements sont situés, être  pris en compte pour le calcul de la taxe professionnelle dont elle est redevable dans la commune du lieu de  son siège social ;

       Considérant, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que la SAS BABOU doit être regardée, au cours des années en litige, comme n'ayant pas disposé, au sens des dispositions précitées de l'article 1473 du code général  des impôts, de locaux sur les communes de Garges-Lès-Gonesse et Osny ; qu'elle est par suite fondée à faire valoir que l'administration ne pouvait, en tout état de cause, l'imposer à la taxe professionnelle dans ces communes à raison des équipements et biens mobiliers mis à disposition de  ses mandataires ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que  la SAS BABOU est fondée à demander l'annulation du jugement attaqué et la décharge des impositions contestées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans  les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de  l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 500 euros au titre des frais exposés par la société et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La SAS BABOU est déchargée des cotisations supplémentaires de taxe professionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre  des années 2002, 2003, 2004 et 2005 sur les communes de Garges-Lès-Gonesse et Osny.  

Article 2 : Le jugement nos 0801727-0801728-0801869 du 30 juin 2009 du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand est annulé. 

Article 3 : L'Etat versera à la SAS BABOU une somme de 500 euros au titre  de l'article L. 761-1 du code  de justice administrative.

Article 4 : Le présent  arrêt sera notifié à la SAS BABOU et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 20 janvier 2011 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

M. Raisson, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 17 février 2011.

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N° 09LY02232