Vu la requête, enregistrée le 29 juillet 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la société BOKOUS ET FILS, dont le siège est 86 rue de Chézy à Neuilly-sur-Seine (92200), représentée par son gérant en exercice, par Me Adda ; la société BOKOUS ET FILS demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0606577 du 5 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001 à 2003 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La société soutient que : 

       - selon la vérificatrice, la société existe depuis le 1er janvier 2001 alors que la société BOKOUS a été créée le 21 juin 2001 et immatriculée le 18 juillet 2001, M. A, gérant de la société, exerçant la même activité mais en tant qu'entreprise individuelle ; 

       - la procédure est entachée d'irrégularité ; qu'en effet, la proposition de rectification du 13 décembre 2004 est insuffisamment motivée dès lors qu'aucune explication n'est donnée sur la prise en compte des opérations d'achats et de ventes réalisées avant la constitution ou l'immatriculation de la société ; 

       - la reconstitution du chiffre d'affaires au titre de l'année 2001 est irrégulière et radicalement viciée du fait que le service a pris en compte des données concernant une autre entreprise et antérieures à la date d'immatriculation de la société ; 

       - la reconstitution de recettes est également radicalement viciée au motif que la société Métro, fournisseur, n'a pas transmis à la vérificatrice copie des factures d'achats mais seulement une liste récapitulative du chiffre d'affaires mensuel et annuel réalisé avec la société BOKOUS ET FILS ; qu'à cet égard le tribunal s'est borné à une affirmation non justifiée ; que cet échantillon n'est pas représentatif de l'activité de la société ; 

       - n'étant pas en possession des factures d'achats, le service ne peut être regardé comme apportant la preuve des omissions d'achats chez le fournisseur Métro ; qu'il est donc demandé à l'administration d'apporter cette preuve en produisant les factures ; 

       - les propositions de rectification sont insuffisamment motivées, la vérificatrice n'indiquant pas clairement comment est calculé le taux de marge ; que contrairement à ce qui y est indiqué, le taux de marge pondéré est égal à la somme des ventes par produit divisée par les achats de l'année ; 

       - les taux de marge retenus par le service sont erronés ; qu'en effet, en procédant de nouveau aux calculs, la société a obtenu un coefficient de 1,63 au lieu de 1,7 en 2002, et 1,60 au lieu de 1,68 en 2003 ; que les pertes, casses, offerts et prélèvements du personnel ne sont pas pris en compte ; qu'il convient à cet égard de retenir un taux de 7 %, généralement admis par les syndicats professionnels et l'administration fiscale ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du commerce ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mai 2011 :

       - le rapport de M. Delage, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Soyez, rapporteur public,

       - et les observations de Me Adda ;

       Considérant que la société à responsabilité limitée (SARL) BOKOUS ET FILS, qui exerce une activité de commerce d'alimentation générale, relève appel du jugement du 5 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001 à 2003 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 à l'issue de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       Considérant que, par décision en date du 11 juin 2010 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur départemental des finances publiques des Hauts-de-Seine a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence d'une somme totale de 28 766 euros, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée auxquels la société a été assujettie au titre des années 2002 et 2003 ; que les conclusions de la requête de la société BOKOUS ET FILS relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :  L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...)  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les propositions de rectification des 13 décembre 2004 et 25 janvier 2005 indiquent les années d'imposition, les montants ainsi que les motifs des rehaussements envisagés, et mentionnent au surplus les articles du code général des impôts servant de base légale à ces rectifications ; que contrairement à ce que soutient la société, elles précisent en particulier de manière détaillée la méthode de reconstitution des recettes, et notamment le calcul de la marge ; que la régularité d'une proposition de rectification ne dépendant pas du bien-fondé de ses motifs, la requérante ne peut utilement contester le mode de calcul de la marge moyenne pondérée retenu par le service ; que si la société soutient également que la vérificatrice ne pouvait affirmer, sans le démontrer, que la SARL BOKOUS ET FILS existait depuis le 1er janvier 2001, la motivation des propositions de rectification était suffisante, y compris sur cette question, pour permettre à la société de présenter ses observations ; que, par suite, les propositions de rectification adressées à la société répondent aux exigences des dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que la première intervention s'est tenue le 12 octobre 2004 au cabinet du comptable de la société, à la demande de cette dernière, et en présence du gérant et du comptable ; qu'un relevé des prix de vente a été effectué sur le lieu d'exploitation, en présence du gérant, le 19 novembre 2004 ; qu'une dernière intervention relative à l'année 2001 a eu lieu, en présence du gérant et du comptable, le 10 décembre 2004 et, dans les mêmes conditions, le 11 janvier 2005 pour les exercices 2002 et 2003 ; qu'en se bornant à soutenir que le gérant n'avait pas été prévenu qu'un relevé de prix serait effectué, et que ce dernier n'aurait pu y prendre part malgré sa présence, la société ne démontre pas qu'à l'occasion de ces interventions le vérificateur se serait refusé à tout échange de vues avec le gérant ; que contrairement à ce que soutient la requérante, et en tout état de cause, la liste détaillée des factures du fournisseur Métro non comptabilisées figurait en annexe aux propositions de rectification ; que, dans ces conditions, la société n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été privée d'un débat oral et contradictoire ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       Considérant que la SARL BOKOUS ET FILS a contesté les rectifications qui lui ont été notifiées ; qu'il appartient dès lors à l'administration d'établir le bien-fondé des impositions supplémentaires mises à la charge de la société requérante ; 

       En ce qui concerne le caractère probant de la comptabilité :

       Considérant que le service a constaté que le livre d'inventaire, le registre des assemblées générales et le livre journal n'avaient été ouverts et paraphés par le greffe du tribunal que le 5 octobre 2004, soit entre la réception de l'avis de vérification de la société et la première intervention sur place ; que la vérificatrice a également relevé que les montants figurant sur les feuilles de caisse journalières étaient approximatifs et ne distinguaient pas les modes de paiement, et que le chiffre d'affaires en ressortant présentait un écart avec le chiffre d'affaires inscrit en comptabilité ; qu'en outre, le service a constaté, en exerçant son droit de communication à l'égard de la société Métro, fournisseur de le société BOKOUS ET FILS, que 40 % des achats réalisés auprès de ce fournisseur en 2001, ainsi que 37,75 % en 2002 et 24,30 % en 2003 n'avaient pas été comptabilisés ; que, dans ces circonstances, c'est à bon droit que l'administration a rejeté la comptabilité comme non probante, ce que la société ne conteste d'ailleurs pas ; 

       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour reconstituer les bases d'imposition de la société BOKOUS ET FILS, le service a constitué un échantillon de 77 produits pour l'exercice 2001 et un échantillon de 76 produits pour les exercices 2002 et 2003, sélectionnés parmi les principales familles de produits vendus par l'entreprise à partir des factures d'achats présentées ; que le service a ensuite déterminé un prix moyen d'achat pour chaque article de l'échantillon, à partir des relevés effectués sur sept mois de l'année, et a calculé des prix de vente à partir du relevé des prix opéré le 19 novembre 2004 et des indices des prix à la consommation des années 2002 à 2004 ; que l'administration a ensuite appliqué la marge en résultant à l'ensemble des achats des années vérifiées ; 

       Considérant, d'une part, que la société soutient que c'est à tort que le service a considéré que la société BOKOUS ET FILS existait dès le 1er janvier 2001 alors qu'elle n'a repris l'activité exercée à titre individuel par M. Mohamed A qu'à compter de sa date d'immatriculation soit le 18 juillet 2001 ; qu'à l'appui de ce moyen, elle soutient qu'elle n'a pas repris les engagements souscrits par les personnes ayant agi en son nom pendant sa période de formation et fait valoir qu'en vertu de l'article L. 210-6 du code de commerce les personnes ayant agi pendant la formation de la société demeurent responsables des actes ainsi accomplis ; qu'elle se prévaut à cet effet de l'état, annexé aux statuts, des actes accomplis pour le compte de la société en formation, qui ne fait référence qu'à l'assemblée générale approuvant l'apport du fonds de commerce par M. A ; que, toutefois, le ministre produit copie d'un document établi sur les modèles du centre d'enregistrement et de révision des formulaires administratifs (CERFA), non contesté, mentionnant la cessation totale par M. A de son activité le 31 décembre 2000 ; qu'il produit également copie de la déclaration à l'impôt sur les sociétés souscrite par la SARL BOKOUS ET FILS et faisant état d'un exercice ouvert le 1er janvier 2001 ; qu'il résulte de plus de l'instruction que le contrat d'apport de fonds de commerce et les statuts de la société signés le 21 juin 2001 mentionnent un effet rétroactif au 1er janvier 2001 ; que le contrat d'apport stipule qu'il porte sur les éléments du fonds de commerce et précise que le stock de marchandises est repris à la valeur figurant au bilan du 31 décembre 2000, date prise pour la  propriété jouissance  ; que, dans ces conditions, et nonobstant l'état susmentionné des actes accomplis pour le compte de la société en formation, lequel d'ailleurs n'est ni daté ni revêtu d'un timbre, ainsi que le ministre l'a relevé dans ses écritures, c'est à bon droit que le service a reconstitué les recettes en considérant l'exercice par la société de son activité dès le 1er janvier 2001 ; 

       Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction, qu'alors même que le Tribunal a, à tort, indiqué que les échantillons ont été déterminés en tenant compte des factures d'achats non comptabilisées et obtenues par l'administration dans l'exercice de son droit de communication, ces échantillons, composés de produits différents, avec des prix et des marges variés, présentaient un caractère suffisamment représentatif ; qu'en évaluant la marge moyenne de la société au titre de chacun des exercices vérifiés en pondérant la marge de chacun des produits de l'échantillon en fonction des quantités achetées, l'administration n'a pas opéré de confusion entre diverses unités de mesure et s'est appuyée sur les conditions réelles d'exploitation ; qu'à supposer que le service ait déterminé le montant des achats de marchandises sans prendre en compte le stock initial, la requérante ne justifie d'aucun montant conduisant à remettre en cause le calcul opéré par le service ; que si la société demande dans sa requête introductive d'instance, pour les années 2001 à 2003, l'application d'un abattement de 7 % pour tenir compte des pertes, casses, offerts et prélèvements du personnel et soutient que les calculs pratiqués par le service sont erronés pour les années 2002 et 2003, le ministre a indiqué, dans son mémoire en défense, faire droit à ces demandes ; que la contribuable ne conteste pas le montant des dégrèvements prononcés en conséquence au titre des années 2002 et 2003 ; que, toutefois, le ministre ne soutient pas que l'année 2001 était caractérisée par des conditions d'exploitation différentes de celles des années 2002 et 2003 pour lesquelles il a admis le bien-fondé d'un abattement de 7 % ; que, dans ces conditions, il y a lieu d'appliquer ledit abattement aux recettes reconstituées au titre de l'année 2001 ; que, pour le surplus, eu égard à ce qui précède, l'administration apporte la preuve du bien-fondé des rectifications demeurant en litige ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société n'est que partiellement fondée à demander la décharge des impositions demeurant en litige ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, principalement partie perdante, verse à la société BOKOUS ET FILS la somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : A concurrence de la somme de 28 766 euros en ce qui concerne les cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et le rappel de taxe sur la valeur ajoutée auxquels la société a été assujettie au titre des années 2002 et 2003, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société BOKOUS ET FILS.

       Article 2 : Le chiffre d'affaires reconstitué au titre de l'année 2001 de la société BOKOUS ET FILS sera déterminé par application d'un abattement de 7 % conformément aux motifs du présent arrêt. 

       Article 3 : La société BOKOUS ET FILS est déchargée, en droits et pénalités, de la différence entre le montant des cotisations d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de l'année 2001 et celui qui résulte de l'application de l'article 2 ci-dessus.

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société BOKOUS ET FILS est rejeté.

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N° 09VE02599