Vu la requête, enregistrée le 27 juin 2007, sous le n° 07MA02408, présentée pour la SARL SPORTING, dont le siège social est 25 Promenade des Anglais à Nice (06000), par Me Piozin, avocat ; 

       La SARL SPORTING demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0305411 en date du 3 mai 2007 du Tribunal administratif de Nice en tant qu'il rejette sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos aux 31 octobre 1998 et 1999 et des pénalités y afférentes, restant en litige et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, en droits et pénalités, auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er juillet 1998 au 31 octobre 1999 ; 

       2°) de la décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés restant à sa charge au titre des exercices clos aux 31 octobre 1998 et 1999 et des pénalités y afférentes et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er juillet 1998 au 31 octobre 1999 et des pénalités y afférentes ; 

       3°) en tout état de cause, de la décharge des majorations de 40 % de mauvaise foi et de prononcer la réduction des intérêts de retard pour des montants respectifs de 5 563 F, 1 692 F, 556 F, 170 F, 2 184 F et 2 842 F au titre de l'impôt sur les sociétés pour 1998 et 1999, de la contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés pour 1998 et 1999 et de taxe sur la valeur ajoutée pour 1998 et 1999 ;

       4°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article              L.761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 mai 2010 :

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Sur la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne le débat oral et contradictoire :

       Considérant que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'un contribuable a été effectuée soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, à sa demande expresse, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables de l'entreprise, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec l'agent vérificateur, de démontrer que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité s'est déroulée à la demande formulée le 24 mars 2000 par la société contribuable chez son comptable et que le vérificateur s'est rendu à cinq reprises dans les locaux de la société ; que, dans ces conditions, les seules allégations de la SARL SPORTING tirées de ce que le vérificateur n'aurait pas interrogé sa gérante Mme Micaela  sur le fonctionnement et les conditions d'exploitation de l'entreprise et de ce que les constatations que cette gérante a signées, ont été fixées unilatéralement par le vérificateur ainsi que les réserves qu'elle a émises sur le compte rendu du 6 juin 2000 l'établissent, ne sont pas de nature à démontrer que le vérificateur se serait refusé à tout échange, tant dans l'entreprise que dans les locaux de son comptable, avec les représentants de la société contribuable ;

       En ce qui concerne l'avis de mise en recouvrement :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.256 du livre des procédures fiscales :  Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public à tout redevable de sommes et redevance de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'est pas effectué à la date d'exigibilité. ...  ;

       Considérant qu'en l'espèce, l'avis de mise en recouvrement en date du 14 décembre 2000, rendu exécutoire le 11 janvier 2001, assignant à la SARL SPORTING des rappels de taxe sur la valeur ajoutée a été établi au nom de cette société et a été adressé à la gérante, pour la SARL SPORTING ; que la circonstance que cet avis de mise en recouvrement a été adressé au Plage Bains bar 60 rue Meyerbeer 06000 Nice , alors que l'établissement vérifié a son siège social sis promenade des Anglais à Nice, ne saurait rendre irrégulière la procédure d'imposition dès lors d'une part, que l'établissement vérifié est un restaurant de plage à activité saisonnière dont il n'est pas soutenu qu'il aurait été ouvert durant le mois de janvier et d'autre part, qu'il est constant que la SARL SPORTING a eu connaissance de cet avis de mise en recouvrement et a pu le contester par courrier du 14 février 2001 ; 

       Sur le bien fondé des impositions :

       Considérant que le redressement relatif aux  recettes plage  ayant été abandonné avant la saisine du tribunal administratif, seuls restent en litige les redressements relatifs au restaurant-bar ;

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour l'ensemble de la période vérifiée, d'une part, les bandes de la caisse enregistreuse qui ont été présentées n'enregistrent pas de façon chronologique les opérations de vente repas par repas et ne comptabilisent pas les recettes selon la sortie des plats en cuisine mais selon des totaux groupés sur les commandes prises en même temps par un même serveur et d'autre part, la production de ces seuls documents ne permet pas la vérification de la comptabilité dès lors que les doubles des notes client, récapitulant les ventes repas par repas, n'ont pas été produits ; que cette pratique alléguée par la contribuable, donnant lieu à ticket pour les plats au fur et à mesure de leur sortie de cuisine, qui aurait été mise en oeuvre pour mieux surveiller les serveurs, d'une part, n'a pas été constatée sur place par le vérificateur et d'autre part, a été infirmée dans sa mise en oeuvre par l'examen des bandes de caisses enregistreuses qui a établi qu'à de nombreuses reprises, les premiers plats cuisine ne sont enregistrés qu'à une heure très tardive pour la restauration, après 13 heures 30, rendant peu crédible la saisie régulière des recettes ; qu'ainsi les bandes de caisse fournies ne permettent pas de retracer les ventes repas par repas, mais présentent des rattrapages par à coup ; qu'aucun document présenté, notamment le livre de caisse, ne ventile les recettes par moyen de paiement, au jour le jour et permet de vérifier le solde journalier du compte caisse ; que le fonds de caisse constaté avoisinant le million de francs, présente un caractère douteux quant à sa réalité, pour des raisons de sécurité, à défaut de tout coffre-fort ; que par suite, c'est à bon droit que l'administration a estimé que la comptabilité de la SARL SPORTING pour les exercices vérifiés ne présentait pas un caractère sincère et probant et qu'elle a reconstitué les recettes y afférentes de cette dernière ; 

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

       Considérant que le vérificateur a tout d'abord reconstitué le chiffre d'affaires des liquides et solides sur l'exercice clos en 1999 ; que les recettes boissons ont été reconstituées d'après les achats revendus, le nombre d'articles revendus dans chaque catégorie a été multiplié par le prix de vente de l'article considéré, relevé sur les bandes de caisse de l'année en cause ; que le vérificateur, qui a établi un tableau des achats revendus annexé à la notification de redressements, a distingué selon les différentes boissons, bière pression, vins au litre, fun tea, cocktails, anis, café, milk-shake en tenant compte d'un certain nombre de particularités pour chacune d'entre elles ; qu'il a tenu compte des offerts et des pertes ; que les recettes ainsi reconstituées ont permis de déterminer un coefficient global ventes TTC / achats HT après extourne des avantages en nature de 6,43 ; qu'ensuite le vérificateur a fait une étude pour les solides en procédant à une étude comparative de tous les plats solides revendus sur trois périodes de l'année selon la fréquentation, sur six jours en mai/juin, sur sept jours fin juillet et sur sept jours à mi-août ; qu'il en a tiré le nombre puis la répartition des plats vendus de chaque catégorie sur la période, répartition retracée dans une annexe à la notification de redressements en excluant deux plats de poissons indiqués à 600 F et en affinant son approche en tenant compte de certaines particularités de certains produits ; qu'une étude du prix de revient de chaque plat a été effectuée en collaboration avec la gérante Mme  lors des interventions sur place, à partir des différents ingrédients entrant dans la composition du plat ; que de l'étude des prix de revient pondéré par le nombre de plat de chaque catégorie vendus et corrélativement des prix de vente pondérés par le nombre de plats de chaque catégorie vendus est ressorti un coefficient global sur solide de 4,21 limité à 4,15 pour tenir compte des ventes de glaces à emporter ; que ce coefficient a été appliqué aux achats revendus, puis le vérificateur a tenu compte des sommes devant être extournées pour pertes de 5 %, avantages en nature figurant au bilan et retenus en plus par le vérificateur, achats non revendus, pour déterminer les recettes solides reconstituées dont il a encore déduit le manque à gagner en raison des ventes kiosques ; que s'agissant de l'exercice clos en 1998, le vérificateur, après avoir examiné les bandes de caisse de 1998, a estimé qu'il n'y avait aucune différence d'exploitation entre 1999 et 1998 du fait de l'identité des produits vendus dans les mêmes proportions, de la gestion avec la même équipe dirigeante Mme  et son époux, des prix hormis pour le café et certains prix d'achat inférieurs, des achats annuels et de leur répartition liquides/solides, sous réserve des achats revendus de liquides, en raison de la variation des stocks entre le début et la fin de l'exercice 1998, qui correspondait à une sous évaluation des stocks d'entrée 1998 ; que par suite, le vérificateur a appliqué les coefficients déterminés pour l'exercice 1999 à l'année 1998 pour déterminer les recettes liquides et les recettes solides en tenant compte des pertes, avantages en nature et des achats non revendus ; 

       Considérant tout d'abord que la SARL SPORTING, qui ne propose aucune autre méthode de reconstitution, ne saurait, de manière générale, soutenir que les résultats de la méthode de reconstitution mise en oeuvre par le vérificateur, qui n'est ni excessivement sommaire, ni radicalement viciée, qui correspondent à environ 12 % de recettes éludées, s'expliqueraient par l'approximation de cette méthode ; qu'ensuite si la SARL SPORTING critique la reconstitution des recettes liquides, en soutenant d'une part, que le taux de pertes pour la bière pression de 7,5 % retenu par le vérificateur doit être porté à 16,75 % et d'autre part, que celui relatif aux vins consommés au pichet et aux vins bouchonnés doit être porté de 6,5 % retenu par le service à 12 %, elle ne produit aucun élément précis qui justifierait ses demandes ; que la société requérante critique la manière dont le vérificateur a intégré dans les cocktails vendus à 45 F, des achats revendus de différents alcools alors qu'ils auraient été vendus au verre moins chers ; que toutefois, elle ne justifie d'aucun élément précis de nature à infirmer les éléments ayant permis au vérificateur de déterminer les recettes en la matière, lequel a admis la proposition de la contribuable de 7cl d'alcool par cocktail et a exclu de manière très favorable à cette dernière, les achats de jus de fruits, de crème de cacao et 600 doses de sirop entrant dans la composition desdits cocktails ; qu'au surplus, le vérificateur a également tenu compte dans la reconstitution des alcools vendus au verre dans une proportion supérieure à ceux utilisés pour la préparation des cocktails ; qu'enfin la SARL SPORTING critique la reconstitution des recettes solides en soutenant tout d'abord que les taux de perte pour les poissons et les viandes sont trop faibles alors qu'un taux de déchets de 30 % devrait être retenu pour le poisson acheté sous forme de filet brut ; que toutefois, d'une part, le service fait valoir, sans être contesté, que les constatations ont été faites contradictoirement et que 40 à 45 % de pertes a été retenue pour les daurades et les rascasses achetées entières, que la perte pour la daurade et le loup, correspond au vidage et à l'écaillage du poisson, soit entre 6 et 7 % alors que 10 % a été finalement retenu et que s'agissant du saumon, acheté et servi en filet, il n'y avait aucune perte ; que si d'autre part, la requérante soutient que la perte sur la viande achetée sous forme de filets entiers serait d'environ 1 kilogramme pour 4 kilogrammes, soit 25 %, elle ne n'en justifie pas, alors au demeurant que le service soutient, sans être contesté, que les pièces de viande qui ont été présentées au vérificateur ne comportaient aucun déchet ; que dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe dès lors que, dans le cadre de la procédure contradictoire, la contribuable a contesté régulièrement les redressements et que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'a pas été saisie, de la minoration des recettes déclarées par la SARL SPORTING et qu'elle était fondée à rehausser le chiffre d'affaires de cette dernière, ainsi qu'elle l'a fixé à l'issue de la procédure de vérification de comptabilité ;

       Sur les pénalités :

       En ce qui concerne les intérêts de retard :

       Considérant que la SARL SPORTING, pour demander la réduction des intérêts de retard dont ont été assorties les impositions litigieuses, estime que doit être fait application de la loi la plus douce et que par suite doit lui être appliqué un taux de 0,4 % au lieu de celui de            0,75 % retenu par le service ; 

       Considérant qu'outre le fait que le taux de 0,4 % revendiqué par la SARL SPORTING est issu de l'article 29 de la loi de finances pour 2006 et ne s'applique qu'aux seuls intérêts de retard courant à compter du 1er janvier 2006, en tout état de cause, l'intérêt de retard ne constitue pas une sanction fiscale mais une réparation pécuniaire au profit du Trésor public en raison de l'encaissement tardif de sa créance et par suite ne relève pas de l'application pénale de la loi la plus douce ;

       En ce qui concerne la majoration de mauvaise foi :

       Considérant que le service justifie légalement de l'application à la SARL SPORTING de la majoration de 40 % pour mauvaise foi prévue par l'article 1729 du code général des impôts dans sa version à la date de la notification de redressement, reprise par les dispositions du a du nouvel article 1729 issu de l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005, par l'importance et la gravité des irrégularités comptables, sus rappelées, constatées à l'encontre de la contribuable et par l'importance établie des omissions de recettes commises par cette dernière ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL SPORTING n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires à la taxe sur la valeur ajoutée ainsi qu'à l'impôt sur les sociétés et la contribution de 10 %, des intérêts de retard, par voie de conséquence, ainsi que de la majoration pour mauvaise foi, par voie de conséquence ou pour défaut de justification, auxquelles elle a été assujettie, ni à demander en tout état de cause, pour la première fois en appel, la réduction des intérêts de retard dont les droits ont été assortis ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de cet article font obstacle, en tout état de cause, au versement, à la partie perdante, de frais exposés et non compris dans les dépens ; que par suite les conclusions susmentionnées de la SARL SPORTING doivent, dès lors, être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL SPORTING est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SPORTING et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA02408	2