Vu la requête, enregistrée le 5 février 2007, présentée pour la SARL SCAVE, dont le siège est 10 place Bougainville Marseille (13015), représentée par son gérant en exercice, par Me Desfilis, la SARL SCAVE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0300808 du 4 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles de 10 % sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998 et 1999, et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       ............................................................

       Vu le jugement attaqué ;

       ............................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 mars 2010 :

       - le rapport de Mme Menasseyre, 

- et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

       Considérant que la SARL CSA et la SARL SCAVE ont signé le 7 octobre 1996 un protocole d'accord visant à la mise en place d'un  compte social  en vue de la commercialisation de légumineuses et selon lequel la société CSA était chargée des achats et des ventes des haricots  cocos  et des lentilles et prévoyant notamment, le versement à la SARL CSA d'une commission de 2,50 % du montant des ventes réalisées, la prise en compte des frais afférents aux opérations commerciales par le compte social commun, et la répartition du résultat net en parts égales entre les deux sociétés ; que par un deuxième protocole signé le 28 mars 1997 elles ont étendu cet accord aux opérations d'achats et de reventes de légumes secs aux haricots  Great Northern  ; que l'administration, estimant, à l'issue de la vérification de comptabilité de la société requérante, que ces opérations relevaient de sociétés en participation dont le régime fiscal interdisait la remontée des déficits, a réintégré dans ses résultats imposables des exercices clos en 1997, 1998 et 1999 la perte initialement déduite par la société au titre de ces opérations ; que la SARL SCAVE demande à la Cour d'annuler le jugement du 4 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demandes en décharge des impositions résultant de cette réintégration ; 

       Sur l'existence d'une société en participation :

        Considérant qu'aux termes de l'article 1871 du code civil :  Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors  société en participation . Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens. Les associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 (2ème alinéa), 1841, 1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2ème alinéa)  ; que l'existence d'une société en participation se déduit de la réalisation d'apports, de la participation aux pertes et aux bénéfices, et de la volonté de s'associer ;

       Considérant que la société requérante conteste la qualification de société en participation, retenue par l'administration pour fonder les redressements ; qu'elle soutient notamment que dès lors que la société CSA était rémunérée pour la prestation d'achat revente à laquelle elle se livrait, cette dernière ne saurait être qualifiée d'apport en industrie ; qu'il résulte toutefois de l'instruction qu'en se livrant aux opérations d'achat et de revente dont les accords conclus lui confiaient la responsabilité, la société CSA, qui a mis en commun ses compétence, son expérience professionnelle et sa notoriété a fait apport de son industrie ; que les prestations d'achat et de revente effectuées par cette société ne peuvent être regardées comme ayant été, comme le soutient la société requérante, entièrement rémunérées par le pourcentage du chiffre d'affaires que lui consentaient les accords conclus, dès lors que ces derniers comportaient également une clause de participation aux résultats ; que dans ces conditions, le revenu versé à la SARL CSA au prorata du montant des ventes réalisées doit être regardé comme une modalité particulière de répartition des bénéfices sociaux, convenue entre les associés et complétant sur ce point les stipulations prévoyant expressément que les parties étaient associées aux bénéfices dans des proportions déterminées ;

       Considérant que la société requérante soutient également que la preuve des apports qu'elle a réalisés par n'est pas rapportée ; qu'il résulte toutefois de l'instruction qu'elle a fait apport à l'entreprise commune de sa surface financière, sous la forme d'apports en numéraire ; 

        Considérant que c'est à tort que la société requérante fait grief aux premiers juges d'avoir jugé que le fait que les parties étaient associés aux bénéfices dans des proportions déterminées était révélateur d'un apport, dès lors qu'il résulte de la lecture du jugement du 4 décembre 2006 que les premiers juges se sont bornés à constater que l'existence d'une participation aux résultats, n'était pas démentie par la rémunération allouée à la société requérante ;

       Considérant enfin qu'il résulte de l'instruction que les SARL CSA et SCAVE ont, par les accords sus évoqués manifesté leur intention de travailler en commun afin de réaliser des bénéfices ; que la circonstance que la SARL SCAVE ne participe pas effectivement à la direction et au contrôle des opérations est, dès lors, sans influence sur l'existence d'une volonté de s'associer pour effectuer des opérations commerciales ;

       Sur le caractère déductible de la quote-part des pertes supportées par la SARL SCAVE :

       Considérant qu'aux termes du 2° de l'article 8 du code général des impôts, sont personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société, les  (...) membres des sociétés en participation (...) qui sont indéfiniment  responsables et dont les noms et adresses ont été indiqués à l'administration  ; qu'aux termes du 4 de l'article 206 du même code :  Même à défaut d'option, l'impôt sur les sociétés s'applique (...) dans les sociétés en participation (...) à la part de bénéfices correspondant aux  droits (...) des associés autres que ceux indéfiniment responsables ou dont les noms et adresses n'ont pas été indiqués à l'administration , l'article 218 disposant que, dans ce cas,  (...) l'impôt est établi au nom de la société ou du gérant connu des tiers  ; qu'il résulte de ces dispositions que, dans la mesure où elles entendent que les bénéfices qu'elles ont  réalisés au titre d'un exercice et éventuellement des exercices suivants, soient imposés directement au nom de leurs membres, les sociétés en  participation, auxquelles il incombe d'effectuer la déclaration desdits bénéfices dans les formes appropriées au régime de leur imposition, doivent informer l'administration des noms et adresses de leurs associés concernés, au plus tard avant l'expiration du délai dans lequel la  déclaration relative au premier exercice en cause doit être déposée ; 

       Considérant qu'il est constant que la société en participation constituée entre la SARL CSA et la SARL SCAVE s'est abstenue de toute démarche en ce sens, et que l'administration en a découvert l'existence à l'occasion d'une vérification de comptabilité ; qu'ainsi les noms et adresses des associés ne peuvent, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, être réputés avoir été  indiqués à l'administration  ; qu'il en résulte que la société en participation était, pour la part de ses résultats revenant à chacune de ses associées, passible de l'impôt sur les sociétés ; que, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, dans l'hypothèse de résultats bénéficiaires, l'imposition qui en aurait découlé, bien qu'établie au nom de la SARL CSA en tant que gérante de la participation en application de l'article 218 du code général des impôts précité, ne se serait pas confondue pas avec celle dont cette dernière aurait par ailleurs fait l'objet pour ses activités propres, en tant que société assujettie à l'impôt sur les sociétés ; que, de même, dans le cas de résultats déficitaires de la participation, qui est celui de l'espèce, les pertes subies en tant qu'associée de la participation ne peuvent, même si la société requérante en supporte la charge, s'imputer sur les résultats de l'entreprise distincte qu'elle exploite parallèlement et qui est, elle aussi, assujettie à l'impôt sur les sociétés, mais peuvent seulement faire, éventuellement, l'objet d'un report par la société en participation dans les conditions du droit commun ; qu'il en résulte également que l'argumentation développée par la société requérante, et tendant à démontrer que son obligation de participation aux pertes sociales se traduirait nécessairement pour elle par une diminution d'actif net ne saurait davantage être admise ;

       Sur la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés :

        Considérant qu'aux termes de l'article 235 ter ZB du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce :  Les personnes morales sont assujetties, dans les conditions prévues aux II à V de l'article 235 ter ZA, à une contribution temporaire égale à une fraction de l'impôt sur les sociétés calculé sur leurs résultats imposables aux taux mentionnés au I de l'article 219./ (...) Sont exonérées les personnes morales ayant réalisé un chiffre d'affaires de moins de 50 millions de francs. (...). Le capital des sociétés, entièrement libéré, doit être détenu de manière continue, pour 75 % au moins, par des personnes physiques ou par une société répondant aux mêmes conditions dont le capital est détenu, pour 75 % au moins, par des personnes physiques. (...)  ;

        Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que le capital de la société mère de la société requérante soit détenu pour 75 % au moins par des personnes physiques, ainsi qu'elle le soutient ; que la circonstance, invoquée, que la matérialité de cette détention soit difficile à établir compte tenu de son capital  flottant  significatif n'est pas de nature à permettre de la tenir pour établie ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL SCAVE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL SCAVE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SCAVE et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N°07MA00350