Vu la requête, enregistrée le 2 mai 2008, présentée pour M. Grégory A, demeurant ... par Me di Dio ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 0506568, 0506573 en date du 6 mars 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier, après l'avoir, par l'article 1er du même jugement, déchargé d'une fraction des pénalités qu'il contestait, a rejeté le surplus de sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001, 2002 et 2003 ainsi que des pénalités qui les ont assorties ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 novembre 2011,

       - le rapport de M. Bédier, président rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la SCI Agathe, qui exerce une activité d'acquisition et de gestion d'immeubles, M. A a été assujetti, à proportion de ses droits dans la société, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2001, 2002 et 2003 ; qu'il demande à la Cour d'annuler l'article 2 du jugement en date du 6 mars 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier, après l'avoir, par l'article 1er du même jugement, déchargé d'une fraction des pénalités qu'il contestait, a rejeté le surplus de sa demande en décharge de ces impositions ainsi que des pénalités qui les ont assorties ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne la nature des opérations de contrôle :

       Considérant qu'aux termes de l'article 172 bis du code général des impôts :  Un décret précise la nature et la teneur des documents qui doivent être produits ou présentés à l'administration par les sociétés immobilières non soumises à l'impôt sur les sociétés qui donnent leurs immeubles en location ou en confèrent la jouissance à leurs associés (...)  ; que les articles 46 B et 46 C de l'annexe III au même code soumettent les sociétés immobilières visées à l'article 172 bis du code général des impôts à des obligations déclaratives particulières ; et qu'aux termes de l'article 46 D de l'annexe III au même code :  Les sociétés visées aux articles 46 B et 46 C sont tenues de présenter à toute réquisition du service des impôts tous documents comptables ou sociaux, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des renseignements portés sur les déclarations prévues auxdits articles 46 B et 46 C.  ;

       Considérant qu'il ressort de ces dispositions qu'afin d'examiner les documents comptables et autres pièces justificatives que l'article 46 D de l'annexe III au code général des impôts impose de tenir aux sociétés civiles immobilières qui donnent leurs immeubles en location ou en confèrent la jouissance à leurs associés, l'administration peut légalement procéder à un contrôle sur place de ces documents, dans le respect des garanties bénéficiant à l'ensemble des contribuables vérifiés ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient le requérant, la circonstance qu'une société civile immobilière ne serait pas contrainte de tenir une véritable comptabilité ne saurait faire obstacle à la mise en oeuvre de ce contrôle sur place qui, s'il doit se dérouler dans le respect des garanties générales conférées aux contribuables faisant l'objet d'une vérification de comptabilité, ne saurait néanmoins être regardé comme une vérification de comptabilité ; qu'il n'est pas allégué par M. A que le service aurait exigé la production de documents ou de pièces autres que ceux que la société était tenue de conserver en vertu des dispositions précitées de l'article 46 D de l'annexe III au code général des impôts ; qu'il n'est pas davantage allégué par l'intéressé que la société aurait été privée d'une des garanties attachées à la procédure de contrôle sur place dont s'agit ; que, dans ces conditions, la circonstance que l'administration a adressé à la société un imprimé mentionnant  avis de vérification de comptabilité  au lieu d'un imprimé mentionnant  avis de contrôle sur place , ne peut être regardée comme étant de nature à induire celle-ci en erreur sur la nature des documents à produire au cours du contrôle et ne l'a privée d'aucune garantie ;

       En ce qui concerne les mentions de l'avis de contrôle :

       Considérant qu'aucune disposition n'oblige l'administration à mentionner sur un avis de vérification de comptabilité ou de contrôle sur place quels sont les impôts sur lesquels le vérificateur se propose de faire porter ses investigations ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la procédure d'imposition serait irrégulière du fait que l'avis de contrôle adressé à la société ne mentionne pas la taxe sur la valeur ajoutée ;

       En ce qui concerne l'opposition à contrôle fiscal :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales :  Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers (...)  ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a envoyé un premier avis de contrôle fiscal le 21 septembre 2004 à l'adresse de la rue des Deux Frères, au cap d'Agde, connue du service comme étant celle de la société, sans que       celle-ci n'ait indiqué un quelconque changement d'adresse ; que cet avis a été retourné au service avec la mention  non réclamé, retour à l'envoyeur  ; qu'un deuxième avis de contrôle a été envoyé le 6 octobre 2004 à la même adresse ; que cet avis a été également retourné au service avec la mention  non réclamé, retour à l'envoyeur  ; qu'un autre avis de contrôle, envoyé le 6 octobre 2004, à l'adresse du siège social de la société sur l'Ile des Loisirs au Cap d'Agde a été retourné au service avec la même mention ; qu'enfin, un avis de contrôle envoyé le 6 octobre 2004 également à l'adresse du gérant mentionnée sur les déclarations fiscales de la société est bien parvenu à son destinataire, qui n'a pris aucune disposition pour recevoir le vérificateur ; que ce dernier, qui s'est présenté au siège social de la société le 3 novembre 2004, a constaté l'absence de tout représentant de cette dernière ; qu'un procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal a été établi le même jour ; que, dans ces conditions, compte tenu des diligences nombreuses et vaines effectuées par le vérificateur, le contrôle fiscal de la société doit être regardé comme n'ayant pu avoir lieu de son fait ; que l'envoi d'un avis de vérification de comptabilité au lieu d'un avis de contrôle sur place, qui ne privait la société, d'aucune garantie, ne l'autorisait pas à se soustraire aux opérations de contrôle ; que l'opposition à contrôle fiscal doit, par suite, être regardée comme constituée ;

       Considérant, en second lieu, que, compte tenu de ce qui précède, l'administration a pu régulièrement recourir à la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; qu'en outre, le contribuable n'est pas fondé à se prévaloir des termes de la documentation administrative de base référencée 13 L-1542 selon lesquels  L'évaluation d'office applicable en cas d'opposition à contrôle peut être établie dès l'échec de la première tentative de vérification. Elle est en principe indépendante de la mise en oeuvre éventuelle des autres procédures tendant à déférer les auteurs de l'opposition devant les tribunaux. Il est toutefois recommandé au service de nuancer son attitude suivant le degré de gravité des événements auxquels il doit faire face. Ainsi, si l'opposition individuelle ou collective se déroule sans autre incident, ou n'est accompagnée que de simples outrages par gestes, paroles ou menaces, le service doit avoir soin de surseoir à l'imposition d'office et de procéder auparavant à la mise en garde du contribuable , qui ne comportent aucune interprétation formelle de la loi fiscale  ;

       En ce qui concerne les mentions du procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal :

       Considérant que le requérant conteste, en raison des irrégularités qui l'entacheraient, la validité du procès-verbal rédigé par le vérificateur le 9 novembre 2004 pour constater l'opposition au contrôle fiscal en cours ; que ce document avait seulement pour objet de faciliter, le cas échéant, l'engagement des poursuites pénales mentionnées à l'article 1737 alors en vigueur du code général des impôts ; qu'il n'est pas détachable de cette procédure ; que, par suite, les conclusions de la requête dirigées contre ce procès-verbal échappent à la compétence de la juridiction administrative ;

       En ce qui concerne la motivation de la proposition de rectification du 20 décembre 2004 :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :  L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...)  ;

       Considérant que la proposition de rectification indique, s'agissant des rehaussements apportés aux revenus de capitaux mobiliers des années 2001 et 2002 de M. A, que le vérificateur envisage de l'imposer, à proportion de sa quote-part dans les droits de la SCI Agathe, à raison des revenus distribués à cette société par la SARL l'Amnesia ; que sont également mentionnés dans la proposition de rectification, le montant et la cause des rehaussements ; que, par suite, et alors même que la proposition de rectification adressée à la SARL l'Amnesia n'a pas été jointe, à la différence de celle adressée à la SCI Agathe, à la proposition adressée à titre personnel à M. A, celui-ci n'est pas fondé à soutenir que les redressements n'auraient pas été suffisamment motivés ; 

       En ce qui concerne les constatations issues de la vérification de comptabilité de la SARL l'Amnesia :

       Considérant qu'aucune disposition de la loi fiscale n'interdisait à l'administration de prendre en compte les constatations effectuées par l'agent qui a procédé à la vérification de comptabilité de la SARL l'Amnesia et d'en tirer les conséquences quant aux revenus de la SCI Agathe, à la condition, réalisée en l'espèce, que cette dernière société et ses associés reçoivent une information suffisante quant à l'origine et à la teneur des renseignements ainsi recueillis ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant que les impositions mises à la charge de M. A procèdent, à proportion de ses droits dans la SCI Agathe, des rehaussements apportés aux résultats de cette société dans le cadre de la procédure d'évaluation d'office régulièrement suivie par l'administration ; qu'il incombe par suite au requérant, en application des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, d'établir l'exagération des impositions qu'il conteste ;

       En ce qui concerne les revenus fonciers :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SCI Agathe a acquis, le 29 avril 1988, un immeuble à usage commercial de bar, restaurant et night club qu'elle a donné en location à la SARL l'Amnesia par un bail commercial conclu le 29 avril 1998 et renouvelé le 4 août 1995 pour une durée de neuf ans ; 

       Considérant qu'en se bornant à alléguer que les impositions mises à sa charge et procédant des redressements apportés à ses revenus fonciers seraient déconnectées de la réalité juridique, fiscale et économique sans assortir ce moyen d'aucune précision alors que l'administration a déterminé le montant des revenus fonciers à partir des déclarations souscrites par la SCI Agathe, M. A n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère exagéré des impositions qu'il conteste ; qu'en outre, il ne justifie pas de la réalité des charges foncières exposées par la SCI Agathe dans ses déclarations des années 2001, 2002 et 2003 ;

       En ce qui concerne les revenus de capitaux mobiliers :  

       Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts :  Sont notamment considérés comme revenus distribués (...) c) Les rémunérations et avantages occultes (...)  ; 

       Considérant que l'administration a constaté que le solde du compte fournisseur de la SCI Agathe figurant dans les écritures comptables de la SARL l'Amnesia était débiteur de la somme de 41 553 euros au 31 décembre 2001 et de la somme de 50 152 euros au 31 décembre 2002, dates de clôture de chacun des exercices concernés de la SARL l'Amnesia ; que le vérificateur a regardé les sommes en cause comme des revenus distribués par la SARL l'Amnesia à la SCI Agathe et les a imposées entre les mains de M. A à proportion de ses droits dans la société civile immobilière ; qu'il a toutefois admis que la somme de 455,46 euros avait fait l'objet d'un remboursement au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2003 et réduit de cette somme le redressement notifié au titre de l'exercice précédent ; 

       Considérant que les constatations comptables de l'administration ne sont pas utilement contestées ; que l'administration ajoute, sans être contredite, que l'analyse du compte courant de la SCI Agathe dans la comptabilité de la SARL l'Amnesia a permis de mettre en évidence que cette dernière gérait les opérations financières de la société civile immobilière à travers sa propre comptabilité puisque, par exemple, la SARL l'Amnesia avait réglé des remboursements d'emprunt pour le compte de la société civile immobilière ou des rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à cette dernière lors d'un précédent contrôle ou encore avait consenti à la société civile immobilière en 2002 une avance de loyer et remboursé pour son compte un prêt de 31 405 euros ; que l'administration démontre ainsi que la SCI Agathe n'avait en réalité pas de véritable activité et n'a fait que s'interposer entre la SARL l'Amnesia et M. A ; que, contrairement à ce que soutient le contribuable, aucune disposition de la loi fiscale n'interdit d'imposer dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers des revenus distribués par une société commerciale à une société civile immobilière et, par personne interposée, aux associés de cette dernière ; que la circonstance que ni la société civile immobilière ni les associés de cette dernière ne sont associés de la société commerciale distributrice ne fait pas obstacle à l'imposition des revenus distribués sur le fondement des dispositions précitées du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et du c. de l'article 111 du même code qui ne subordonnent pas l'imposition de revenus distribués à la qualité d'associé de la société distributrice ; qu'en outre, l'administration, lorsqu'elle est en mesure d'identifier les bénéficiaires des revenus distribués, n'est pas tenue de recourir à la procédure, prévue à l'article 117 du code général des impôts, qui lui permet de demander des indications relatives aux bénéficiaires des excédents de distribution ; qu'enfin, si le requérant affirme que les sommes en cause auraient fait l'objet de remboursements par la SCI Agathe à la SARL l'Amnesia, il n'établit pas l'existence de remboursements supérieurs au montant de 455,56 euros admis par l'administration ; que, par suite, M. A n'est pas fondé à demander la décharge des impositions procédant des redressements apportés à ses revenus de capitaux mobiliers ; 

       Sur l'application des pénalités prévues à l'article 1730 du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1730 du code général des impôts dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités  Dans le cas d'évaluation d'office des bases d'imposition prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, les suppléments de droits mis à la charge du contribuable sont assortis, outre l'intérêt de retard visé à l'article 1727 calculé dans les conditions définies à l'article 1727 A et au 2 de l'article 1729, d'une majoration de 150 %  ; que, dans sa rédaction issue de l'ordonnance susmentionnée du 7 décembre 2005, applicable à compter du 1er janvier 2006, l'article 1732 du même code, qui se substitue à l'ancien article 1730, prévoit, dans le même cas, une pénalité ramenée au taux de 100 % ;

       Considérant que, par l'article 1er de son jugement, le tribunal administratif a déchargé M. A des pénalités mises à sa charge à concurrence de la différence entre le montant des pénalités qui lui avaient été assignées, calculées au taux de 150 %, et celui résultant de l'application du taux de 100 % prévu par les nouvelles dispositions de l'article 1732 du code général des impôts ; que, pour demander la décharge de la fraction des pénalités restant à sa charge, le requérant soutient que les pénalités prévues à l'article 1730 du code général des impôts ont été motivées  sans renvoi à un document extérieur  et que sa participation consciente aux faits d'opposition à contrôle fiscal n'a jamais été mise en évidence comme l'exige le principe de personnalisation des peines ;

       Considérant, en premier lieu, que la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales en cas d'opposition du contribuable au contrôle fiscal a été régulièrement appliquée à la SCI Agathe ; que la proposition de rectification du 20 décembre 2004 adressée à M.A, accompagnée de la proposition de rectification datée du 6 décembre 2004 adressée à la SCI Agathe, apportait toutes informations utiles quant à la nature de l'infraction, au texte fondant celle-ci, au taux de la pénalité et au calcul de celle-ci ; que, dans ces conditions, le vérificateur n'avait nulle obligation de faire référence à un  document extérieur  ; 

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes du paragraphe 2 de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'Homme, ratifiée par la France en vertu de la loi du 31 décembre 1973 et publiée au Journal officiel par décret du 3 mai 1974 :  Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie  ; que le principe de personnalité des peines trouve sa source, en droit interne, dans les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen et découle, dans la convention européenne des droits de l'Homme, du principe de la présomption d'innocence posé au paragraphe 2 de l'article 6 ; 

       Considérant que, si le contribuable, personne physique ou personne morale, qui conteste devant le juge de l'impôt les pénalités fiscales qui lui ont été infligées peut invoquer la méconnaissance des stipulations du paragraphe 2 de cet article pour critiquer l'application de ces pénalités, l'administration a suffisamment établi, comme il a été dit, que l'infraction d'opposition à contrôle fiscal reprochée à la société était constituée ; qu'en sa qualité de gérant et d'interlocuteur de l'administration fiscale désigné par la société, M. A n'est, en toute hypothèse, pas fondé à soutenir que l'administration fiscale n'aurait pas établi sa participation personnelle et consciente aux faits d'opposition à contrôle fiscal ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'article 2 de son jugement, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté le surplus de sa demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Grégory A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA02318