Vu la requête, enregistrée le 29 juin 2005, présentée pour la SARL L'AMNESIA, représentée par son gérant en exercice, dont le siège est situé Ile des Loisirs au Cap d'Agde (34300), par Me Di Dio ; la SARL L'AMNESIA demande à la Cour: 

       1°) d'annuler le jugement n° 9404010 0001877 9904011 en date du 28 avril 2005 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre respectivement des exercices clos en 1995, 1996 et 1997 et de la période du 1er janvier 1995 au 31 août 1998 ; 

       2°) prononcer la décharge des impositions en litige ; 

       3°) de condamner l'Etat à lui payer une somme de 6 000 euros HT au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

       .....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, et notamment son article 164 ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 mai 2010,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Borel, substituant Me Di Dio représentant la SARL MOSAIQUE ;

       Considérant que la SARL L'AMNESIA fait appel du jugement en date du 28 avril 2005, par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre respectivement des exercices clos en 1995, 1996 et 1997 et de la période du 1er janvier 1995 au 31 août 1998 ; 

       Sur la demande de la SARL MOSAIQUE, ex AMNESIA, tendant au sursis à statuer :

       Considérant que les recours en cassation introduits par la SARL MOSAIQUE contre les ordonnances en date du 25 novembre 2009 par lesquelles le premier président de la Cour d'appel de Montpellier a rejeté ses demandes mettant en cause la régularité des opérations matérielles de visite et de saisie effectuées en application de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales n'ont pas un caractère suspensif ; qu'il n'y a donc pas lieu pour la Cour de surseoir à statuer sur la requête de la SARL MOSAIQUE jusqu'aux décisions à intervenir de la Cour de cassation ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 :  IV. - 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L.16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : (...) d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel (...) 3. Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, l'administration informe les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. Cet appel et ce recours sont exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie. Ils s'exercent selon les modalités prévues respectivement aux articles L.16 B et L.38 du livre des procédures fiscales et à l'article 64 du code des douanes. En l'absence d'information de la part de l'administration, ces personnes peuvent exercer, selon les mêmes modalités, cet appel ou ce recours sans condition de délai (...)  ;

       Considérant que la contestation, par la société requérante, de la régularité des opérations de saisie autorisées par ordonnance du président du Tribunal de grande instance de Béziers en date du 27 août 1998 entre dans le champ d'application des dispositions précitées du IV 1. d) de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; que le juge judicaire est, en conséquence, seul compétent pour connaître de cette contestation ; 

       Considérant, en premier lieu, que la société requérante fait valoir que depuis le début de la procédure, elle a toujours été privée du droit à un recours effectif effectué dans un délai raisonnable, en méconnaissance des articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que sous l'empire des dispositions antérieures à la loi du 4 janvier 2008, ce recours n'était pas effectif, ainsi que l'a jugé la Cour européenne des droits de l'Homme ; qu'elle fait également valoir que la loi du 4 août 2008 qui l'oblige, plus de dix années après les faits, à saisir un juge différent pour voir apprécier la régularité des opérations de visite et de saisie la prive une nouvelle fois d'un recours effectif dans un délai raisonnable ; qu'à la supposer établie, la méconnaissance invoquée des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales est, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité de procédure d'imposition ; qu'il appartient à la société requérante, si elle s'y croit recevable et fondée, de saisir le juge compétent d'un recours en indemnisation basé sur les manquements qu'elle invoque ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que conformément aux dispositions précitées de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, l'administration a averti la SARL L'AMNESIA, par lettre recommandée du 4 février 2009, de la possibilité qui lui était offerte de saisir, dans les deux mois de la réception de cet avertissement, le premier Président de la Cour d'Appel, d'un nouveau recours à l'encontre des modalités d'exécution de la visite domiciliaire ; que la SARL L'AMNESIA a saisi le premier Président de la Cour d'Appel de Montpellier le 3 avril 2009 de deux recours dirigés contre l'ordonnance du 27 août 1998, portant également sur la régularité des opérations matérielles de visite et de saisie ; que par deux ordonnances du 25 novembre 2009, le premier Président a rejeté ces recours et a confirmé tant la régularité de l'ordonnance du 27 août 1998, que la régularité des opérations de visite et de saisie en litige ; qu'il n'est ainsi pas établi que les impositions et taxes en litige ont été notifiés à la SARL AMNESIA à la suite d'une procédure de visite et de saisie irrégulière ; que la société requérante n'est donc pas fondée à se plaindre de ce que le Tribunal n'a pas fait droit à ce    moyen ;

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L.47-A du livre des procédures fiscales : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L.47 A du livre des procédures fiscales : Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatiques, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable.  (...) Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. (...) Les copies des documents transmis à l'administration (...) doivent être restituées au contribuable avant la mise en recouvrement. ;

       Considérant que la SARL L'AMNESIA reproche à l'administration d'avoir pris copie du disque dur contenant des éléments comptables, sans dresser procès verbal des fichiers présents sur le disque et sans avoir placé ce disque sous scellés, ainsi que d'avoir emporté la copie, sans jamais la lui restituer ; que les irrégularités invoquées n'ont cependant pas été effectuées pendant la vérification de comptabilité qui n'était pas encore engagée, mais au cours de la procédure de visite et de saisie mise en oeuvre en application des dispositions de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales ; que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L.47 A du même livre est, en conséquence, inopérant ; 

       En ce qui concerne le moyen tiré de l'absence d'envoi régulier d'un avis de vérification de comptabilité : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L.47 du livre des procédures fiscales :  (...) une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification.  ; qu'il résulte de ces dispositions que les opérations constitutives d'une vérification de comptabilité ne peuvent débuter sans que le contribuable ait pu bénéficier, à compter de la date de réception de l'avis de vérification, d'un délai suffisant pour lui permettre de se faire assister par un conseil ;

       Considérant que l'administration a fait signifier par voie d'huissier à la SARL L'AMNESIA l'avis de vérification de sa comptabilité ; que cette signification a été effectuée le 25 septembre 1998, soit cinq jours avant le début des opérations de vérification de comptabilité le 30 septembre suivant ; que la société requérante conteste la régularité de cette signification en faisant valoir qu'elle a été faite entre les mains du frère du gérant, simple ouvrier d'entretien, et non habilité pour recevoir cette lettre, et que la remise du pli a eu lieu dans la pizzeria voisine où ce dernier était employé, les locaux de la SARL étant fermés ; qu'il résulte des énonciations du procès verbal de signification que l'huissier s'est rendu à l'adresse du siège social de la société et qu'il a remis sur place le pli à M. Norbert , ouvrier d'entretien, lequel s'est reconnu habilité à le recevoir et a signé le procès-verbal de remise ; qu'aucune mention de ce procès-verbal n'indique que cette remise aurait été effectuée dans les locaux de la pizzéria voisine ; que la seule attestation émanant de M. Norbert , frère du gérant de la SARL requérante, ne suffit pas à établir que la remise n'aurait pas eu lieu au siège social de la société et que cette remise à l'adresse du siège était matériellement impossible ; que la société requérante n'établit pas que M.  n'était pas habilité à recevoir ce pli ; qu'en outre, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le contenu du pli remis serait inconnu, dès lors que le procès-verbal de signification fait clairement mention de son objet ; 

       En ce qui concerne l'indication du nom des vérificateurs : 

       Considérant qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'impose à l'administration de mentionner, dans l'avis de vérification qu'elle adresse au contribuable, le nom de tous les agents participant à la vérification ; qu'en l'espèce, l'avis remis à la société requérante, qui mentionnait le nom et la qualité du vérificateur, est conforme aux stipulations de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, même s'il ne mentionne pas le nom et la qualité des agents qui ont assisté le vérificateur ; que le moyen tiré de l'irrégularité de l'avis de vérification au motif que ni le nom, ni la qualité des autres intervenants n'était précisé dans l'avis doit être écarté ;

       En ce qui concerne le double recours hiérarchique : 

       Considérant qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L.10 du livre des procédures fiscales : Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L.12 et L.13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration ; qu'aux termes du paragraphe 5 du chapitre III de la charte, dans la version remise à la SARL L'AMNESIA avant l'engagement de la vérification de sa comptabilité à laquelle il a été procédé : Si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les redressements envisagés, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis, si nécessaire, par l'inspecteur principal... ; que ces dispositions assurent au contribuable la garantie substantielle de pouvoir obtenir, avant la clôture de la procédure de redressement, un débat avec le supérieur hiérarchique du vérificateur sur les points où persiste un désaccord avec ce dernier ; que l'utilité d'un tel débat n'est pas affectée par la circonstance que ledit supérieur hiérarchique a participé aux opérations de vérification et a co-signé la notification de redressement ; que la SARL L'AMNESIA n'a pas été privée de la garantie prévue par les dispositions précitées de la charte du fait qu'en l'espèce, le supérieur hiérarchique du vérificateur auquel il lui était indiqué qu'elle pourrait faire appel sur l'avis de vérification, a participé aux opérations de vérification ; qu'au surplus, elle n'a, à aucun moment de la procédure de vérification, manifesté son intention de demander à bénéficier de la garantie offerte par la charte du contribuable et ne peut donc utilement soutenir devant le juge de l'impôt qu'elle aurait été privée de cette garantie et que la procédure d'imposition serait, pour ce motif, irrégulière ; qu'il n'est pas plus établi que la présence du supérieur hiérarchique, lors des opérations de contrôle, aurait privé la société d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ; 

       En ce qui concerne la régularité de la notification des redressements : 

       Considérant que la SARL L'AMNESIA soutient que les redressements sont irréguliers, à défaut de lui avoir été régulièrement notifiés à l'adresse indiquée dans ses déclarations ; qu'il résulte de l'instruction que M. André , gérant de la SARL L'AMNESIA, a confié à la SARL Fiduciaire Méditerranée, représentée par M. Bernard , le pouvoir de représenter la société  dans le cadre des procédures engagées par l'administration fiscale, ainsi que de toute vérification, redressement et procédure qui interviendraient ou en découleraient  ; qu'en vertu de ce pouvoir et contrairement à ce que soutient la société requérante, M.  était régulièrement mandaté pour recevoir la notification de redressement qui fait partie intégrante de la procédure de vérification de comptabilité ; que le mandat ainsi donné à la SARL Fiduciaire Méditerranée emporte élection de domicile auprès de ce mandataire ; que l'administration fait valoir, sans être contredite, que M. , par lettre du 21 octobre 1998, a confirmé au service être missionné pour représenter la société dans les procédures engagées par l'administration et être son mandataire ; que conformément au pouvoir ainsi délivré et à l'information reçue, la notification de redressement du 14 décembre 1998 a été remise le jour même en main propre par le vérificateur à M.  qui en accusé réception ; que si la société requérante soutient qu'elle n'avait jamais adressé ledit pouvoir à l'administration, elle n'en conteste ni la réalité, ni l'antériorité ; qu'elle n'est dès lors pas fondée à soutenir que les redressements ne lui ont pas été régulièrement notifiés ; 

       En ce qui concerne la motivation de la notification de redressement :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable : L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. ;

       Considérant, en premier lieu, que la SARL L'AMNESIA a déclaré un résultat déficitaire au 31 décembre 1994 et disposait, à cette date, d'amortissements réputés différés restant à imputer pour un montant de 236 186 francs ; qu'elle a imputé cette somme sur le résultat fiscal déclaré de l'année 1995 de 151 727 francs, générant des amortissements réputés différés d'un montant de 84 459 francs au 31 décembre 1995 imputés sur le résultat fiscal de l'année 1996 à concurrence de ce montant ; que le vérificateur a considéré que le résultat fiscal de l'exercice 1994 était en réalité bénéficiaire en raison d'importantes omissions de recettes et que les anuités normales d'amortissement pouvaient être déduites, sans entraîner de déficit ; qu'il a, en conséquence, repris les amortissements réputés différés imputés sur l'exercice 1995, à hauteur de 151 727 francs et sur l'exercice 1996 à hauteur de 84 459 francs ; que la notification de redressement du 14 décembre 1998 ne précise ni les motifs de droit, ni les motifs de fait qui ont conduit à la reprise de ces amortissements, qui figurent simplement dans le tableau récapitulatif des redressements ; que ces redressements ne sont pas suffisamment motivés au regard des dispositions précitées de l'article L 57 du livre des procédures fiscales ; que la SARL L'AMNESIA est donc fondée à demander la réduction des bases des cotisations d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices 1995 et 1996, à hauteur respectivement de 151 727 francs et de 84 459 francs ; 

       Considérant, en second lieu, que la notification de redressement énonce les motifs de droit et de fait pour lesquels le vérificateur a refusé d'admettre des charges déductibles et a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée sur les factures de l'association Loisirs Concept comptabilisées au titre de l'exercice 1995 à concurrence de 100 000 francs HT et les factures de la Clinique du Ski comptabilisées en 1995 et 1996 à concurrence 32 992 HT sur chaque   exercice ; qu'elle précise notamment que ces charges ne sont pas justifiées au regard des dispositions de l'article 39-1° du code général des impôts aux motifs que s'agissant de la société Loisirs Concept, les règlements ont été effectués en espèces et que cette association n'est pas déclarée auprès des services fiscaux ; que s'agissant des factures émanant de la société Clinique du Ski, le vérificateur a indiqué que la facture avait été émise par la SARL requérante ; que la notification de redressement n'est donc pas entachée de l'insuffisance de motivation qui lui est reprochée ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne la prescription : 

       Considérant qu'il résulte des motifs ci-dessus rappelés que la notification de redressement du 14 décembre 1998 a régulièrement été remise en main propre le jour même à M. , régulièrement mandaté le 02 octobre 1998 pour recevoir cet acte au nom de la SARL AMNESIA ; que la société requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir qu'a défaut de lui avoir été régulièrement notifiées, les impositions et taxes en litige étaient prescrites ;

       En ce qui concerne le caractère sincère et probant de la comptabilité : 

       Considérant qu'en ce qui concerne la comptabilisation des recettes, et s'agissant d'une part des recettes bar, le vérificateur a relevé qu'aucune bande de caisse ne lui a été présentée et que seuls des tickets totalisateurs journaliers récapitulatifs ont été produits ; qu'il a listé, en annexe 1 à la notification de redressements, les anomalies figurant sur ces tickets qui concernent le mois d'août 1995, le mois de juillet 1996 et le mois d'août 1997 ; que compte tenu de la période d'ouverture de la discothèque , soit deux mois dans l'année, les mois de juillet et août de chaque année, ces irrégularités liées à la globalisation des recettes suffisent à justifier le rejet de la comptabilité des recettes bar ; que la doctrine invoquée par la société requérante, soit l'instruction du 10 septembre 1985 4 A-1-8, relative à la méthode simplifiée de comptabilisation prévue à l'article 286-3° du code général des impôts n'a ni pour objet, ni pour effet de dispenser les entreprises de produire à l'appui de leur comptabilité tous les justificatifs de recettes de nature à conférer une force probante aux documents comptables ; qu'en outre, la société requérante ne peut tirer argument de l'existence d'un tarif unique pour les différentes boissons, pour s'exonérer de son obligation de produire des justifications sur le détail de ses recettes ; que s'agissant des recettes,  Entrées + Bar , le vérificateur a relevé que les recettes sont enregistrées de manière globale sans bandes de caisse, et sans ventilation entre les différents moyens de paiement utilisés par ses clients ; que si la société soutient qu'une ventilation des sommes perçues en espèces, par chèque ou carte bleue, existe en comptabilité, elle ne le démontre pas ; qu'en ce qui concerne la billetterie, la société n'a pas servi le cahier de billetterie pour l'année 1995 et ne mentionne pas les entrées gratuites sur l'ensemble de la période ; que le vérificateur a mis en lumière l'existence d'une double numérotation pour certaines séries de billets, tandis que des billets haut de gamme (600 à 700 francs l'entrée) étaient émis sur des carnets artisanaux, que certains billets comportaient des surcharges manuscrites ; que ces irrégularités sont confortées par les constatations opérées dans le cadre des visites domiciliaires effectuées sur le fondement des dispositions de l'article L.16 B au cours de laquelle a été découverte une somme de 2,4 MF en espèces, dont l'origine n'a jamais été justifiée, ainsi que des recettes figurant sur les pièces saisies au domicile du gérant faisant apparaître des discordances très importantes avec les recettes déclarées ; que la circonstance que les anomalies relatives à la billetterie n'auraient pas fait l'objet de poursuites alors qu'elles auraient pu faire l'objet d'amendes prévues par les dispositions de l'article 1791 et 1791 bis du code général des impôts est, en tout état de cause, inopérante ; que les irrégularités constatées par le vérificateur dans l'enregistrement des recettes et dans le fonctionnement de la billetterie, confortées par les constatations effectuées lors des visites et saisies, suffisent à justifier le rejet de la comptabilité sur les trois années soumises à vérification ;

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

       Considérant qu'aux termes de l'article R.194-1 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable à l'espèce : Lorsque, ayant donné son accord au redressement ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la notification de redressement, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de redressement, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. (...) ; que la SARL L'AMNESIA n'ayant produit aucune observation dans le délai de trente jours de la notification des redressements, les redressements ont ainsi été implicitement acceptés ; qu'il s'ensuit que la charge de la preuve de l'exagération des impositions et taxes en litige lui  incombe ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a procédé à la reconstitution des recettes de la SARL L'AMNESIA à partir des fiches de recettes journalières qui ont été saisies au domicile de M.  lors d'une visite domiciliaire et qui font apparaître un écart de chiffre d'affaires de 1 196 193 francs sur l'exercice 1995, de 1 490 000 francs sur l'exercice 1996 et de 2 551 396 francs sur l'exercice 1997, ainsi que de 2 738 859 francs sur la période comprise entre le 1er janvier et le 31 août 1998 vérifiée au titre de la seule taxe sur la valeur ajoutée ; que la société requérante soutient que ces fiches étaient établies à des fins statistiques et de contrôle du personnel et correspondaient au chiffre d'affaires brut de l'établissement avant déduction des entrées gratuites, des offerts et des  open bar  ; qu'aucune pièce du dossier ne permet cependant de corroborer ces affirmations ; que la société n'établit aucune corrélation entre le chiffre d'affaires qu'elle a déclaré et le chiffre d'affaires net qui résulterait selon ses allégations de l'exploitation que le vérificateur aurait dû faire des fiches de recettes saisies ; qu'en outre, l'administration démontre que le montant des recettes, reconstitué à partir des fiches de recettes journalières, soit 14 705 413 francs sur l'ensemble de la période, est cohérent avec celui résultant de l'exploitation de la billetterie, soit 15 553 430 francs pour la même période, alors que la société n'a déclaré, à ce titre, qu'une somme de 6 797 843 francs ; qu'il en résulte que la société n'apporte pas la preuve, ni du caractère sommaire de la méthode suivie par le vérificateur, ni de l'exagération des redressements d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été notifiés ; 

       En ce qui concerne les charges non justifiées : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 39-1 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant... notamment : 1° les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'oeuvre ( ...) ; qu'en application de ces dispositions, pour être admis en déduction des bénéfices imposables, les frais et charges de l'entreprise doivent être exposés dans l'intérêt direct de l'exploitation, correspondre à une charge effective et être appuyés de justifications suffisantes ;

       Considérant, en premier lieu, que le vérificateur a refusé d'admettre en charge, au titre de l'exercice 1995, les factures émises par l'association  Loisirs Concept  pour un montant global de 100 000 francs HT correspondant à des animations, au motif que la société a mentionné les avoir réglées en espèces ; qu'en l'absence de justification de ces règlements, la société ne peut être regardée comme établissant le caractère effectif de cette charge ; 

       Considérant, en second lieu, qu'au titre des exercices 1995 et 1996, le service a refusé d'admettre en charge les factures établies par la société Clinique du ski pour des montants de 32 992 francs HT par exercice, correspondant à l'achat de tee-shirts aux motifs qu'il était établi que la SARL requérante avait elle-même confectionné la facture de charge du 31 août 1998 et que les tee-shirts étaient vendus dans l'enceinte de la discothèque ; que la société n'apporte aucun élément de nature à établir le caractère effectif de cette charge ; 

       Considérant, en troisième lieu, qu'au titre de l'exercice 1997, le vérificateur n'a pas admis en charge les factures Les fils de Toulon , pour un montant de 66 400 HT correspondant à l'achat de tee-shirts dès lors que les règlements de ces factures ont été effectués au nom de M. Grégory  ; que si la société qui supporte la charge de la preuve conteste le destinataire du règlement, elle ne justifie pas du paiement de cette facture à son fournisseur  Les fils de Toulon  ; 

       Sur les pénalités : 

       En ce qui concerne les pénalités exclusives de bonne foi : 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1729 alors applicable du code général des impôts : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) ;

       Considérant que dans la notification de redressement du 14 décembre 1998, le vérificateur a rappelé les motifs de droits sur lesquels sont fondées les pénalités exclusives de bonne foi et précisé que  Compte tenu des irrégularités graves et répétées, révélées par l'examen de la comptabilité et tenant notamment à l'enregistrement des recettes, aux constatations effectuées dans le cadre de la procédure de la mise en oeuvre de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales. Compte tenu de l'importance des redressements effectués liés notamment aux minorations de recettes constatées, la bonne foi ne peut être retenue  ; que cette motivation, qui se réfère tant aux constatations effectuées lors de la visite domiciliaire, qu'aux nombreuses irrégularités comptables constatées au cours de la vérification est suffisante ; que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation des pénalités pour mauvaise foi doit, dès lors, être écarté ; qu'en outre, eu égard au caractère non probant de la comptabilité et au caractère systématique des minorations par le contribuable de ses recettes, l'administration doit être regardée comme établissant, en l'espèce, l'intention délibérée du contribuable de se soustraire à l'impôt et, par suite, le bien-fondé des pénalités litigieuses ;

       En ce qui concerne la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts applicable au litige : Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A ; qu'aux termes de l'article 1763 A du même code, dont les dispositions sont désormais reprises à l'article 1759 : Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 % ; 

       Considérant, en premier lieu, que pour les motifs ci-dessus rappelés, la notification de redressement du 14 décembre 1998, par laquelle l'administration a informé la société des résultats du contrôle opéré et l'a invitée à désigner les bénéficiaires des revenus regardés comme distribués, mentionnait les articles du code général des impôts dont il était fait application et faisait état de l'amende encourue à défaut d'une telle désignation ; qu'elle précisait que la demande s'appliquait aux redressements notifiés au titre des rehaussements de recettes et à ceux notifiés au titre des charges non déductibles ; que ces redressements étaient facilement identifiables dans le corps de la notification de redressement ; que la demande n'était donc pas insuffisamment motivée au motif que le vérificateur n'avait pas repris, dans ce paragraphe, le montant et la période des redressements concernés ; qu'en outre, et pour les motifs ci-dessus rappelés, la notification a régulièrement été adressée au mandataire de la SARL L'AMNESIA, qui n'est donc pas fondée à soutenir qu'elle n'en a pas été destinataire ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction et contrairement à ce que soutient la société, que le vérificateur l'a avisée par lettre du 1er février 1999, dont elle a accusé réception le 3 février, que faute d'avoir répondu à la demande de désignation des bénéficiaires des revenus distribués, elle était passible de l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la pénalité doit être écarté ; 

       Considérant, en troisième lieu, que le paragraphe 3 de l'article 14 du pacte international relatif aux droits civils et politiques stipule que : Toute personne accusée d'une infraction pénale a droit en pleine égalité au moins aux garanties suivantes : (...) g) à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s'avouer coupable. ; que ces stipulations ont pour objet de protéger les droits des personnes accusées d'une infraction pénale ; que, par suite, la SARL L'AMNESIA ne peut utilement s'en prévaloir à l'appui de sa contestation de l'amende fiscale mise à sa charge qui, alors même qu'elle présente le caractère d'une accusation en matière pénale, ne sanctionne pas une infraction pénale ; 

       Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle... ; que les dispositions précitées de l'article 1763 A du code général des impôts ont pour objet et pour effet d'inciter une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés à révéler, à la demande de l'administration présentée sur le fondement de l'article 117 du même code, l'identité des bénéficiaires de l'excédent des distributions auxquelles elle a procédé ; qu'elles n'obligent pas cette personne morale à s'incriminer elle-même et, par suite, ne méconnaissent pas les stipulations du 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en tant que ces stipulations sont regardées comme garantissant le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE MOSAIQUE, ex SARL L'AMNESIA, est seulement fondée à demander une réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices 1995 et 1996, correspondant à une réduction en base d'une somme de 151 727 francs sur l'exercice 1995 et d'une somme de 84 459 francs sur l'exercice 1996 ; 

       Sur les conclusions de la SOCIETE MOSAIQUE, ex SARL L'AMNESIA, tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante pour l'essentiel, soit condamné à payer à la SOCIETE MOSAIQUE, ex SARL L'AMNESIA, la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les bases des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à la charge de la SARL L'AMNESIA sont réduites d'une somme de 151 727 francs sur l'exercice 1995 et de 84 459 francs sur l'exercice 1996. 

Article 2 : Il est accordé à la SOCIETE MOSAIQUE (ex SARL L'AMNESIA) une réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices 1995 et 1996 et correspondant à l'article 1er ci-dessus.

Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 28 avril 2005 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE MOSAIQUE (ex SARL L'AMNESIA) est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE MOSAIQUE anciennement SARL L'AMNESIA et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 05MA01650