Vu la requête, enregistrée le 26 février 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. David A, demeurant ..., par Me du Crest ; M. David A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0605778 du Tribunal administratif de Lille en date du 6 décembre 2007 qui a rejeté sa demande tendant à la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000, 2001, 2002 et 2003 ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

      3°) de condamner l'Etat à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Il soutient que l'imposition des sommes de 8 537 euros et 12 139 euros au titre respectivement des années 2000 et 2001 est irrégulière dès lors que le service ne l'a informé de son intention de modifier la catégorie de revenus dans laquelle il entendait l'imposer que par une simple lettre et non par une nouvelle notification de redressement ; que les sommes taxées entre ses mains au titre de sa participation dans le capital de la SCI Davidsson International constituaient de simples avances de fonds de la Sarl Keymon International qui ont été remboursées et non des revenus occultes au sens de l'article 111c du code général des impôts ; que ces sommes ont été remboursées directement au cours de l'année 2002 ou par la prise en charge en 2003 de dettes de la société Keymon ; que la preuve de l'existence de ces avances peut être apportée par des éléments extra comptables ; qu'il appartient au service de démontrer l'intention pour la société Keymon d'octroyer et pour le cocontractant de recevoir une libéralité du fait des conditions de cette opération ; que s'agissant d'avances, le service ne pouvait fonder le redressement que sur l'article 111a du code général des impôts ; qu'au demeurant, la SCI Davidsson n'était pas associée de la Sarl Keymon ; que si la qualification de revenu distribué est retenue, seule la différence entre les avances reçues et les sommes remboursées serait taxable ainsi que cela est prévu par la doctrine ; qu'en ce qui concerne les revenus distribués par la Sarl Keymon à M. LOK, l'administration, qui s'est abstenue de recourir à la procédure de l'article 117 du code général des impôts n'établit pas que M. A était, en tant que maître de l'affaire, bénéficiaire de la totalité des revenus distribués alors que M. A n'était associé qu'à 50 % de la société et que la preuve de son enrichissement n'est pas apportée ; que l'administration n'apporte pas la preuve du désinvestissement d'une partie de ces revenus considérés comme distribués dès lors qu'il s'est agi de factures émises par la société, réglées par les clients et dont le montant a bien été versé sur le compte bancaire de la société ou de la double comptabilisation de charges réalisée par erreur ; que l'application des pénalités de mauvaise foi n'est pas justifiée en ce qui concerne les redressements relatifs à la vérification de la Sarl Keymon International dès lors que l'appréciation de cette mauvaise foi ne repose que sur le comportement de la société elle-même et non du bénéficiaire présumé des revenus distribués et que la preuve de l'appréhension de ces revenus distribués par M. A n'a pas été apportée par l'administration ; qu'en ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi appliquées sur les redressements consécutifs au contrôle de la SCI Davidsson International, les remboursements effectués sur les avances établissent que la SCI n'avait pas l'intention de s'approprier les sommes en question ; 

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 19 mai 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui conclut au rejet de la requête aux motifs que la procédure d'imposition n'a pas été viciée par l'envoi d'une simple lettre en lieu et place d'une notification de redressement à l'occasion du changement de qualification de la catégorie de revenu imposée au titre de l'article 111c du code général des impôts, dès lors que le contribuable a bénéficié de toutes les garanties de la procédure contradictoire et a pu notamment exercer le recours hiérarchique ; que compte tenu des nombreux flux de liquidités constatés sur une courte période entre la SCI Davidsson et la Sarl Keymon, le contribuable ne peut soutenir que lesdites sommes constituaient des avances de trésorerie destinées au financement d'une partie des investissements immobiliers de la SCI Davidsson ; que le contribuable n'établit pas davantage que la SCI Davidsson aurait apuré des dettes de la Sarl Keymon ; qu'aucune des opérations en cause n'a été retracée en comptabilité par les deux sociétés ; que le service était fondé à taxer ces sommes dans la catégorie des revenus occultes en application de l'article 111c du code général des impôts ; que le contribuable ne peut donc utilement invoquer une doctrine relative à l'application de l'article 111a du même code ; que la qualité de maître de l'affaire de M. LOK en ce qui concerne la société Keymon International résulte de ses propres déclarations dans le cadre d'une commission rogatoire et de celles de ses associés qui ont reconnu ne pas s'occuper des affaires de la société ; que M. A a été le seul interlocuteur de l'administration lors du contrôle et disposait de la signature bancaire sur l'ensemble des comptes de la société ; que M. A a été considéré comme le bénéficiaire des revenus distribués par la société Keymon en application de la présomption posée par l'article 109-1-1° du code général des impôts ; que les produits en question constituent des revenus distribués dès lors qu'ils n'ont pas été mis en réserve ou incorporés au capital ; que contrairement à ce qu'indique le requérant en ce qui concerne des factures dont le règlement aurait été encaissé sur le compte bancaire de la société, les sommes en question ont été soit minorées, soit non enregistrées en comptabilité ; que la double comptabilisation à 27 reprises de charges a créé un désinvestissement par l'établissement d'une dette artificielle, taxable comme revenu distribué ; que la mauvaise foi du contribuable, qui était le maître de l'affaire, se caractérise par son comportement à la tête des sociétés Keymon et Davidsson et notamment la commission de nombreuses irrégularités comptables ; qu'en outre, il n'a déclaré aucun de ses revenus ; que compte tenu du schéma mis en place entre les deux sociétés, sa mauvaise foi est établie ; 

      Vu la décision contestée ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Bertrand Boutou, premier conseiller, les conclusions de M. Patrick Minne, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;

      Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions contestées :

      Considérant qu'à la suite d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle portant sur les années 2000, 2001 et 2002 et de la vérification de comptabilité des sociétés Davidsson International et Keymon International dont il était l'associé et le gérant de fait, M. David A s'est vu notifier notamment des redressements en matière de revenus de capitaux mobiliers à raison de revenus distribués entre ses mains par ces sociétés ; qu'il interjette appel du jugement susvisé du Tribunal administratif de Lille en date du 6 décembre 2007 qui a rejeté sa demande tendant à la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000, 2001, 2002 et 2003 ;

      En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant que M. A soutient que la procédure de redressement est irrégulière dès lors qu'à la suite des réponses aux observations du contribuable du 26 octobre 2004, le service, qui a procédé à une substitution de base légale en ce qui concerne l'imposition dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée des sommes de 8 537 euros au titre de l'année 2000 et 12 139 euros au titre de l'année 2001, s'est borné à lui notifier par un simple courrier du 18 janvier 2005, et non par une nouvelle notification de redressement, sa décision d'imposer désormais ces sommes dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

      Considérant que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure de redressement, de retenir une autre base légale que celle dont elle avait assorti une première notification de redressement à la condition d'en avoir, par une nouvelle notification, ou tout acte équivalent, avisé le contribuable et de lui avoir ouvert, en vue d'en discuter, un nouveau délai de réponse ; que si, en l'espèce, elle pouvait informer le requérant par le courrier n° 751 du 18 janvier 2005, de la substitution de base légale opérée en ce qui concerne l'imposition des sommes précitées, ce courrier devait néanmoins indiquer qu'un nouveau délai de trente jours était ouvert au contribuable en application de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales pour lui permettre de présenter ses observations quand bien même la substitution de base légale aurait été effectuée suite aux renseignements donnés par le contribuable sur l'origine des crédits concernés au cours de ses entretiens avec le vérificateur ; qu'en l'absence d'une telle indication, et nonobstant la circonstance que le contribuable a ensuite recouru à l'interlocution départementale ou a pu bénéficier des autres garanties de la procédure contradictoire, le requérant est fondé à soutenir que la procédure de redressement est, pour ce motif, irrégulière ; qu'il y a lieu, par suite, d'accorder la décharge des impositions afférentes aux revenus distribués par la Sarl Keymon International à M. A respectivement à hauteur de 8 537 euros en base au titre de l'année 2000 et 12 139 euros en base au titre de l'année 2001 ;

      En ce qui concerne le bien-fondé des impositions restant en litige et s'agissant des revenus distribués par la Sarl Keymon à la SCI Davidsson :

      Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts :  Sont notamment considérés comme revenus distribués : a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées postérieurement au 1er janvier 1960, à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ou à leurs ayants cause dans des conditions et suivant des modalités fixées par décret ; b. Les sommes ou valeurs attribuées aux porteurs de parts bénéficiaires ou de fondateur au titre de rachat de ces parts ; c. Les rémunérations et avantages occultes (...)  ;

      Considérant que lors du contrôle de la SCI Davidsson International, dont M. A détient 51 % du capital, le service a constaté que le compte bancaire de cette société avait été crédité au cours des années 2001 et 2002 de virements en provenance de la Sarl Keymon International, dont M. A détenait 50 % du capital et était le gérant de fait ; que le service a qualifié ces sommes d'avantages occultes et les a taxées entre les mains de M. A à concurrence de sa participation au capital de la société ; 

      Considérant, en premier lieu, que la SCI Davidsson International n'est pas associée de la Sarl Keymon International ; que le requérant n'est donc pas fondé à soutenir que l'administration aurait dû imposer sur le fondement des dispositions du a de l'article 111 précité du code général des impôts les revenus en provenance de la Sarl Keymon International distribués à la SCI Davidsson International ; que le requérant ne peut par suite utilement soutenir qu'en application de la doctrine administrative référencée 4 J 1212 n° 22, qui concerne les modalités de taxation des revenus distribués imposés sur le fondement de l'article 111a du code général des impôts, l'administration devait limiter l'impôt au seul montant des sommes non remboursées à la société versante ;

      Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte, en revanche, de l'instruction, que ni la Sarl Keymon International, ni la SCI Davidsson International n'ont tenu de comptabilité au cours des années concernées ; qu'elles n'ont signé aucun acte de nature à expliquer les nombreux mouvements de fonds qui ont eu lieu entre elles durant cette période ; que le requérant reconnaît que les sommes versées par la Sarl Keymon International à la SCI Davidsson International ont permis à cette dernière de se constituer sans contrepartie un patrimoine immobilier par l'acquisition de plusieurs immeubles en viager ; que dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient le requérant, l'administration fiscale a qualifié à bon droit les libéralités ainsi consenties d'avantages occultes accordés par la Sarl Keymon à une tierce personne ; qu'outre la preuve de l'existence de l'avantage octroyé, résultant de l'inscription des sommes en litige au crédit du compte bancaire de la société Davidsson International, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'intention de la Sarl Keymon d'accorder cette libéralité du fait de l'existence des liens familiaux entre M. A et son fils Léopold, le premier étant gérant de fait associé pour 50 % de la Sarl Keymon International et associé à hauteur de 51 % de la SCI Davidsson International, le second détenant les parts restantes de la SCI Davidsson ;

      Considérant, en troisième lieu, que M. A ne peut utilement soutenir que seuls les crédits non employés  résultant des mouvements de fonds intervenus entre les deux sociétés pouvaient être taxés, dès lors qu'ainsi qu'il a été dit précédemment, la taxation porte sur un avantage occulte consenti sous forme de libéralité ;

      En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts alors en vigueur :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (...)  ;

      Considérant que l'administration fiscale a appliqué aux redressements relatifs aux revenus distribués en provenance de la SCI Davidsson International les pénalités de mauvaise foi au taux de 40 % prévues par l'article 1729 du code général des impôts précité alors en vigueur ; que l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve de cette mauvaise foi dès lors qu'elle fait valoir que M. A, gérant de fait de la SCI Davidsson, concubin de Mme Do Dang qui en était la gérante de droit, et père du seul autre associé de la société, ne pouvait ignorer que les avantages occultes consentis par la Sarl Keymon à la SCI Davidsson auraient dû être déclarés et ont permis à cette dernière d'acquérir un patrimoine immobilier sans contrepartie ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lille a rejeté entièrement sa demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

      Considérant que dans les circonstances de l'espèce, les conclusions présentées par M. David A sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : M. A est déchargé en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti à hauteur de 8 537 euros en base au titre de l'année 2000 et 12 139 euros en base au titre de l'année 2001.

       Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté.

       Article 3 : Le jugement n° 0605778 du Tribunal administratif de Lille en date du 6 décembre 2007 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. David A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

       Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord.

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N°08DA00337