Vu le pourvoi sommaire et les mémoires complémentaires, enregistrés les 28 juillet, 28 octobre et 4 décembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la COMMUNE DE DIJON, Hôtel de ville à Dijon (21000), représentée par son maire ; la COMMUNE DE DIJON demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt du 9 mai 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a réformé le jugement du tribunal administratif de Dijon en date du 26 juin 2003, d'une part, en portant la condamnation de 15 920,72 euros TTC mise à sa charge au bénéfice de la société Tunzini à la somme de 399 150,56 euros TTC et, d'autre part, en assortissant cette condamnation des intérêts moratoires calculés selon le taux défini par l'article 50 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 1996, courant du 18 mai 1999 au 14 février 2000 puis de nouveau à compter du 15 avril 2000, capitalisés au 15 avril 2001, puis à chaque échéance annuelle ; 

              2°) de mettre à la charge de la société Tunzini la somme de 8 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code civil ;

              Vu le code général des impôts ;

              Vu le code des marchés publics ;

              Vu le décret n°76-87 du 21 janvier 1976 ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Frédéric Dieu, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Defrenois, Levis, avocat de la COMMUNE DE DIJON, 

      - les conclusions de M. Nicolas Boulouis, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Defrenois, Levis, avocat de la COMMUNE DE DIJON ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative :  Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux  ;

              Considérant que pour demander son annulation, la COMMUNE DE DIJON soutient que l'arrêt attaqué, pour décharger la société Tunzini des pénalités de retard dans l'exécution des essais, a, d'une part, dénaturé les écritures de cette dernière en considérant qu'elle avait soutenu ne s'être engagée sur aucun calendrier contractuel pour l'exécution des tâches clés, après que le retard accusé dès le début du chantier par l'exécution du gros oeuvre eut rendu caduc le calendrier initial et, d'autre part, méconnu les dispositions du cahier des clauses administratives générales applicable en matière de travaux (CCAG-travaux) en jugeant qu'aucune échéance contractuelle ne lui était opposable en matière d'essais, alors que le calendrier général prévisionnel joint au marché s'est trouvé substitué par le calendrier détaillé établi le 1er avril 1996; que la cour administrative d'appel de Lyon a dénaturé les pièces du dossier en jugeant qu'elle n'apportait pas de justification à la transformation de retenues en pénalités ; que la cour, pour décharger la société Tunzini des pénalités de retard dans la levée des réserves, a entaché son arrêt d'une erreur de droit en jugeant qu'aucun délai contractuel ne serait opposable au groupement pour l'exécution des travaux de reprise du lot n°23, en l'absence d'un ordre de service distinct du procès-verbal de réception, alors que le procès verbal de réception établi le 14 octobre 1998, notifié par courrier le 16 octobre, répertorie les malfaçons du lot n°23 et impartit un délai d'un mois à l'entreprise pour y remédier ; que la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit et d'une dénaturation des pièces du dossier en jugeant que le fait, pour le maître de l'ouvrage, d'inviter les entreprises à se rapprocher des services de gardiennage pour connaître les horaires auxquels les lieux seraient accessibles permettait d'en déduire que celui-ci aurait conditionné le déclenchement du cours des délais de reprise à la définition de modalités d'intervention, alors que cette invitation n'était relative qu'aux heures d'accès au chantier et qu'aucune modalité spécifique d'intervention ne devait être préalablement déterminée avant le déclenchement du cours des délais de reprise spécifiés au procès verbal de réception ; que la cour, pour décharger la société Tunzini des pénalités de retard dans la remise de documents techniques d'exécution, a dénaturé les pièces du dossier en considérant que la matérialité de son manquement à ses obligations contractuelles ne résultait pas de l'instruction, alors qu'elle a omis d'examiner un tableau produit par la ville désignant tous les plans d'exécution remis par le titulaire du lot n°23 et faisant apparaître pour chacun d'eux la date de remise prévisionnelle, la date réelle de remise et le nombre de jours de retard ; que la cour, pour décharger la société Tunzini des pénalités pour absence à quatorze rendez-vous de chantier, a, d'une part, méconnu les dispositions de l'article 50.32 du CCAG travaux et entaché son arrêt d'une erreur de droit en jugeant recevables les conclusions de cette dernière relatives à ces pénalités, alors qu'elle ne les avait pas contestées dans le cadre de sa contestation du décompte général et, d'autre part, insuffisamment motivé sa décision en se bornant à répondre à la fin de non-recevoir opposée par la ville que l'effet dévolutif de l'appel permettait de constater cette réfaction de rémunération ; que la cour, pour relever la société Tunzini de la forclusion de son droit à demander des suppléments de rémunération, a, d'une part, dénaturé les écritures de la ville en jugeant que cette dernière devait, ainsi qu'elle l'avait fait le 29 mars 2000, présenter une réclamation dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la notification du décompte général, alors que la commune n'a jamais fait valoir que la contestation du décompte général ne serait pas intervenue dans le délai prescrit et que l'entreprise ne saurait utilement soutenir que, faute d'avoir présenté une réclamation contre le projet de décompte final élaboré par le maître d'oeuvre dans les trois mois de la notification de ce document, elle aurait perdu tout droit à obtenir le paiement des suppléments de rémunération qu'elle demandait, alors que l'argumentation de la ville consistait à faire valoir que la société n'avait pas remis à la personne responsable du marché, conformément à l'article 50.21 du CCAG travaux, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus d'accepter le rejet de sa réclamation dans le délai de trois mois de ce rejet, d'autre part, dénaturé les écritures de la ville en se bornant à procéder à l'examen de la procédure de contestation du décompte général, qui pourtant ne faisait l'objet d'aucune contestation de sa part, et enfin, par voie de conséquence, entache son arrêt d'une insuffisance de motivation puisqu'en procédant à cette dernière dénaturation, la cour n'a pas répondu au moyen tel qu'il était soulevé ; que la cour, pour accorder à la société Tunzini le paiement de travaux supplémentaires exécutés sans ordre de service au motif que la ville n'aurait pas contesté la nécessité de les réaliser, a entaché son arrêt d'une erreur de droit, dès lors qu'il n'appartenait pas à cette dernière d'établir que ces travaux étaient nécessaires, mais à l'entreprise de démontrer leur caractère indispensable ; que la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit en appliquant purement et simplement la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) au montant du solde hors taxes du marché du lot n°23, alors qu'aurait du être préalablement opéréé une distinction entre les éléments du décompte soumis à TVA et ceux qui ne le sont pas ; que la cour a commis une erreur de droit en estimant que devait être appliqué le taux de TVA de 19,6% au motif que la date de son arrêt correspond à la date du fait générateur de la taxe sur la valeur ajoutée au sens du 1a et du 2a de l'article 269 du code général des impôts, alors qu'en cas d'établissement de décomptes pour des prestations de services, le fait générateur étant réputé intervenir lors de la période de décompte correspondant, soit en l'espèce le 14 octobre 1998, avec effet au 5 octobre précédent, le taux normal était alors de 20,6% ; que la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit en considérant que les intérêts moratoires couraient à compter de l'expiration du délai de quarante-cinq jours imparti au maître de l'ouvrage pour notifier le décompte général, alors qu'aurait dû être pris en compte le délai de mandatement du solde de soixante jours, tel que fixé par l'article 13.431 du CCAG travaux ; que la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit en prononçant la capitalisation des intérêts moratoires au 15 avril 2001, alors que la société Tunzini l'a sollicitée dans un mémoire enregistré le 30 novembre 2007 ;

              Considérant que ces moyens justifient l'admission des conclusions du pourvoi dirigées contre l'arrêt en tant qu'il fixe le point de départ de la capitalisation des intérêts ; qu'en revanche, ils ne sont pas de nature à permettre l'admission des autres conclusions du pourvoi ;
D E C I D E :

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Article 1er : Les conclusions du pourvoi de la COMMUNE DE DIJON dirigées contre l'arrêt en tant qu'il fixe le point de départ de la capitalisation des intérêts sont admises.

            Article 2 : Le surplus des conclusions du pourvoi n'est pas admis.

            Article 3 : La présente décision sera notifiée à la COMMUNE DE DIJON.

            La présente décision sera transmise, pour information, à la société Tunzini.