Vu, I, la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 9 janvier 2008 sous le numéro 08MA00091, présentée pour la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE, dont le siège est 345, rue Louis de Broglie La Duranne à Aix-en-Provence (13857), par Me Marty ; 

       La SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0403345, 0502787 du Tribunal administratif de Marseille du 30 octobre 2007 en tant qu'il a rejeté sa demande reconventionnelle tendant à la condamnation de l'Office Public d'aménagement et de construction (OPAC) le Pays d'Aix Habitat à lui verser une somme de 107.925,42 euros au titre du solde du marché de travaux relatif à la construction de cinquante sept logements, quatre vingts garages, trois locaux d'activité et d'un équipement public au sein de la ZAC Campagne Nègre à Aix-en-Provence ;

       2°) de faire droit à sa demande reconventionnelle de première instance ; 

       ..................................................................................................................................

       Vu, II, la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 15 janvier 2008 sous le numéro 08MA00198, présentée pour l'OFFICE PUBLIC D'AMENAGEMENT ET DE CONSTRUCTION (OPAC) LE PAYS D'AIX HABITAT, dont le siège est 6 Ter, avenue des Belges à Aix-en-Provence (13100), pris en la personne de son président en exercice, par la SCP d'avocats Le Roux-Brin-Moraine ;

       ..................................................................................................................................

       L'OFFICE PUBLIC D'AMENAGEMENT ET DE CONSTRUCTION LE PAYS D'AIX HABITAT demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0403345, 0502787 du 30 octobre 2007 en tant que le Tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes tendant d'une part, à la condamnation de la société Colas Midi Méditerranée à exécuter les travaux d'enlèvement du polystyrène présent dans les joints de dilatation d'un immeuble qu'elle a réalisé, dans un délai de trois mois à compter de la décision à intervenir et sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard et d'autre part, à la condamnation solidaire des sociétés Colas Midi Méditerranée, BetR Ingénierie Méditerranée et MM. Siame et Eisenlohr à lui verser les sommes provisionnelles de 10.000 euros au titre des frais d'eau, d'électricité et d'achat de matériels d'isolement de la zone de travaux, de 3.800 euros au titre des honoraires d'un coordinateur SPS et de 20.000 euros au titre du préjudice de jouissance correspondant à la durée prévisible des travaux ;

       2°) à titre principal, de condamner la société Colas Midi Méditerranée à exécuter les travaux d'enlèvement du polystyrène présent dans les joints de dilatation d'un immeuble qu'elle a réalisé, dans un délai de deux mois à compter de la décision à intervenir et sous astreinte de 500 euros par jour de retard et d'autre part, de condamner solidairement les sociétés Colas Midi Méditerranée, BetR Ingénierie Méditerranée et MM. Siame et Eisenlohr à lui verser les sommes provisionnelles de 10.000 euros au titre des frais d'eau, d'électricité et d'achat de matériels d'isolement de la zone de travaux, de 3.800 euros au titre des honoraires d'un coordinateur SPS et de 20.000 euros au titre du préjudice de jouissance correspondant à la durée prévisible des travaux ;

       3°) à titre subsidiaire, de condamner solidairement les sociétés Colas Midi Méditerranée et MM. Siame et Eisenlohr à lui verser le coût des travaux de mise en conformité et de réparation tel qu'évalué par l'expert judiciaire dans son rapport et de dire que les sommes allouées à ce titre devront être indexées selon l'indice BT01 valeur 28 juillet 2004, date du dépôt du rapport de l'expert ;

       4°) de mettre à la charge des sociétés Colas Midi Méditerranée, BetR Ingénierie Méditerranée et MM. Siame et Eisenlohr la somme de 2.286,74 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les entiers dépens ;

       ..........................................................................................................................

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 juin 2010 :

       - le rapport de Mme Carotenuto, 

       - les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public,

       - et les observations de Me Marty pour la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE, Me Karouby pour MM. Siame et Eisenlohr et Me Barthélémy pour la société Brace Ingénierie et la société Axa France Iard ;

       Considérant que les requêtes susvisées n° 0800091 et 0800198 sont relatives au même marché et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

       Considérant que l'OFFICE PUBLIC D'AMENAGEMENT ET DE CONSTRUCTION (OPAC) LE PAYS D'AIX HABITAT a passé, avec la société Colas Midi Méditerranée, par acte d'engagement signé le 22 mai 1995, un marché de travaux relatif à la construction de cinquante sept logements, quatre vingts garages, trois locaux d'activité et d'un équipement public au sein de la ZAC Campagne Nègre à Aix-en-Provence, pour un montant de 3.724.573,41 euros ; que la maîtrise d'oeuvre de ce marché a été confiée à MM. Siame et Eisenlohr, architectes, et à la société BetR Ingénierie Méditerranée, bureau d'études ; que l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT a recherché, au principal, la responsabilité solidaire des sociétés Colas Midi Méditerranée et BetR Ingénierie Méditerranée et de MM. Siame et Eisenlohr, pour le défaut de conformité des constructions aux normes parasismiques, en raison de la présence de polystyrène dans les joints de dilatation séparant différents blocs ; que par un jugement en date du 30 octobre 2007 le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que par ce jugement, le Tribunal administratif a également rejeté la demande reconventionnelle formée par la société Colas Midi Méditerranée tendant à la condamnation de l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT à lui verser une somme de 107.925,42 euros au titre du solde dudit marché de travaux ; que l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT et la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE relèvent appel dudit jugement ; 

       Sur la responsabilité :

       En ce qui concerne la garantie décennale invoquée à titre principal par l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise, que la présence de polystyrène dans les joints de dilatation séparant les blocs ne répond pas aux normes parasismiques françaises et a pour effet de limiter l'effet réducteur desdits joints sur les conséquences que pourrait avoir un séisme sur l'ouvrage concerné ; que ce défaut de réalisation a été constaté avant la réception des travaux et a fait l'objet d'une réserve lors de la réception qui a été levée ultérieurement ; qu'ainsi, les désordres étaient apparents à la date de réception de l'ouvrage et également à la date de levée des réserves et pouvaient être appréhendés dans toute leur ampleur ; qu'il suit de là que c'est à bon droit que, par le jugement attaqué, le Tribunal a rejeté la demande de l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT au motif que les désordres échappaient au champ d'application de la garantie décennale ;

       En ce qui concerne la responsabilité contractuelle invoquée à titre subsidiaire par l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT :

       Considérant que la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve et qu'elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage ; que si elle interdit, par conséquent, au maître de l'ouvrage d'invoquer, après qu'elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l'ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure ; 

       Considérant que les dommages dont l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT demande réparation, sur un terrain contractuel, à la société Colas Midi Méditerranée, à la société BetR Ingénierie Méditerranée, bureau d'études, et MM. Siame et Eisenlohr, architectes, sont relatifs à l'état de l'ouvrage achevé ; qu'il résulte de l'instruction que les travaux litigieux, et notamment la réalisation des joints de dilatation séparant les blocs en vue de réduire les désordres en cas de séisme, ont fait l'objet d'une réception avec réserves le 5 juin 1997, prenant effet au 30 mai 1997 ; que ces réserves ont été levées le 17 décembre 1997 ; que le procès-verbal de levée des réserves a été signé par M. Siame ; que la levée des réserves a mis fin aux relations contractuelles des co-contractants ; que toutefois, cela ne fait pas obstacle à ce que soit recherchée la responsabilité des maîtres d'oeuvre à l'occasion des fautes qu'ils auraient commises lors des opérations de réception ; que par suite, l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT n'est plus fondé à rechercher la responsabilité contractuelle de la société Colas midi méditerranée depuis cette date mais qu'il peut rechercher celle des architectes et du bureau d'études ;

       Considérant que l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT recherche la responsabilité de MM. Siame et Eisenlohr et de la société BetR Ingénierie Méditerranée en  raison d'un manquement à leur obligation de conseil lors de la réception définitive des travaux alors que les ouvrages n'étaient pas conformes aux règles parasismiques ; que l'obligation de conseil envers le maître de l'ouvrage à laquelle doivent satisfaire l'architecte et le bureau d'études lors de la réception des travaux est un des éléments de la mission contractuelle de l'architecte et du bureau d'études ; que le manquement à cette obligation revêt le caractère d'une faute contractuelle ; qu'à la date de la levée des réserves, les malfaçons caractérisées par la présence de polystyrène dans les joints de dilatation séparant les blocs étaient apparentes et les conséquences prévisibles de ces défectuosités pouvaient être évaluées ; qu'ainsi, en s'abstenant lors de la réception définitive, d'attirer l'attention du maître de l'ouvrage sur l'existence de malfaçons qui, étant apparentes, étaient de nature à faire obstacle à la levée des réserves, les maîtres d'oeuvre ont commis une faute de nature à engager leur responsabilité à l'égard de l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT ; 

       Considérant que la maîtrise d'ouvrage était assurée par MM. Siame et Eisenlohr et par la société BetR Ingénierie Méditerranée ; que la société BetR Ingénierie Méditerranée soutient que seule la responsabilité de la société Brace Ingénierie peut être recherchée dès lors que le 30 juillet 1997, elle a cédé une partie de son fonds de commerce dont le marché en litige ; qu'il résulte de l'instruction que la société BetR Ingénierie Méditerranée s'est bornée à demander à l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT  d'agréer la société Brace Ingénierie en qualité de sous-traitant sans faire état de la cession ; que par un acte du 7 octobre 1997, l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT a agréé la société Brace Ingénierie en qualité de sous-traitant ; que cette circonstance n'a pas eu pour effet de mettre à la charge de la société Brace Ingénierie des obligations contractuelles vis-à-vis du maître de l'ouvrage ; que seule la responsabilité de la société BetR Ingénierie Méditerranée peut être mise en cause ;

       Considérant qu'il y a lieu de condamner MM. Siame et Eisenlohr et la société BetR Ingénierie Méditerranée à verser à l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT la somme de 95.947,50 euros correspondant au coût des travaux déterminé par l'expert et qui n'est pas discutée ;

       Considérant que l'évaluation des dommages subis par l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT doit être faite à la date où, leur cause ayant pris fin et où leur étendue étant connue, il pouvait être procédé aux travaux destinés à y remédier ; qu'en l'espèce, cette date est celle où l'expert désigné par le tribunal administratif a déposé son rapport ; que ce rapport définit avec une précision suffisante la nature et l'étendue des travaux nécessaires pour remédier aux désordres constatés ; que l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT n'établit pas qu'il aurait été dans l'impossibilité de financer lesdits travaux dès la date du dépôt du rapport d'expertise intervenue le 28 juillet 2004 ; que par suite, l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT n'est pas fondé à demander une actualisation de la somme qui lui est due sur l'indice BT01 du coût de la construction, entre la date du dépôt du rapport de l'expert et celle du présent arrêt ;

       Sur les frais d'expertise : 

       Considérant que les frais d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 8.861,60 euros par l'ordonnance du 18 août 2004 du président du Tribunal administratif de Marseille, doivent être mis à la charge de MM. Siame et Eisenlohr et de la société BetR Ingénierie Méditerranée ;

       Sur les appels en garantie de la société BetR Ingénierie Méditerranée dirigés contre la société Brace Ingénierie et la société Axa France Iard :

       Considérant que les conclusions de la société BetR Ingénierie Méditerranée dirigées contre la société Brace Ingénierie, qu'il s'agisse de rapports entre elles de sous-traitance ou de cession, et contre son assureur, la société Axa France Iard, sont fondées sur les obligations de droit privé et ressortissent à la compétence de la juridiction judiciaire ;

       Sur l'appel en garantie de MM. Siame et Eisenlohr dirigé contre la société Colas Midi Méditerranée, la société Brace Ingénierie et la société BetR Ingénierie Méditerranée :

       Considérant que la non-conformité des ouvrages aux règles parasismiques est imputable pour l'essentiel à la société Colas Midi Méditerranée ; qu'il résulte de l'instruction que la société BetR Ingénierie Méditerranée a participé aux opérations de réception des travaux ; que comme il a été dit précédemment, la société Brace Ingénierie doit être mise hors de cause ; que dans ces conditions, la société Colas Midi Méditerranée garantira MM. Siame et Eisenlohr à hauteur de 50% des condamnations prononcées à leur encontre et la société BetR Ingénierie Méditerranée les garantira à hauteur de 25% des condamnations prononcées à leur encontre ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la condamnation de MM. Siame et Eisenlohr et de la société BetR Ingénierie Méditerranée sur le fondement de la responsabilité contractuelle ; 

       Sur la demande tendant au versement du solde du marché présentée par la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE :

       Considérant que le Tribunal administratif a écarté comme irrecevable la demande présentée, à titre reconventionnel, par la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE et tendant à ce que lui soit réglée la somme de 107.925,42 euros correspondant au solde du marché dont s'agit, au motif que les conclusions reconventionnelles soulevaient un litige distinct de celui dont le Tribunal était saisi par l'OPAC le Pays d'Aix Habitat fondé, à titre principal, sur la mise en jeu de la garantie décennale des constructeurs et, à titre subsidiaire, sur leur responsabilité contractuelle ; que toutefois, les prétentions de la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE ont trait à l'exécution du même marché que celui au titre duquel sa responsabilité contractuelle était recherchée par l'OPAC le Pays d'Aix Habitat et ne relèvent donc pas d'un litige distinct, alors même que la responsabilité contractuelle n'était invoquée que subsidiairement ; que dès lors, la société appelante est fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal a rejeté ses conclusions reconventionnelles comme irrecevables ; que le jugement attaqué doit être annulé dans cette mesure ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer dans cette mesure et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE devant le Tribunal administratif de Marseille ;

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la prescription quadriennale n'a pas été opposée par la personne compétente mais dans un mémoire signé du seul avocat de l'OPAC le Pays d'Aix Habitat enregistré au greffe du Tribunal le 12 octobre 2007 ; qu'aucune exception de ce chef ne peut donc être valablement opposée à la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE ;

       Considérant, en second lieu, qu'il ressort des dispositions de l'article 13.32 du cahier des clauses administratives générales travaux qu'il appartient à l'entrepreneur après l'achèvement des travaux, de dresser un projet de décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre ; que ce projet doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux ; que faute par l'entrepreneur de se conformer à ce délai, et après mise en demeure restée sans effet, le décompte final peut être établi d'office par le maître d'oeuvre ; qu'il appartient ensuite au maître d'ouvrage d'établir à partir de ce décompte final et des autres documents financiers du marché, un décompte général et de le notifier à l'entrepreneur ; qu'au cas où celui-ci n'a pas renvoyé ce décompte dans les quarante-cinq jours, en exposant le cas échéant les motifs de son  refus ou de ses réserves, ce décompte général est réputé accepté par lui ;

       Considérant que si la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE fait valoir que le projet de décompte final, qu'elle a intitulé  décompte général et définitif , a été adressé au maître d'oeuvre le 22 octobre 1999, l'OPAC le Pays d'Aix Habitat le conteste expressément et la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE n'établit pas avoir adressé ce projet au maître d'oeuvre ; que si l'OPAC le Pays d'Aix Habitat soutient que la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE n'a pas respecté le processus financier d'établissement du décompte final, il résulte de l'instruction que le maître d'oeuvre n'a pas mis en demeure l'entrepreneur, ainsi que le prévoient les stipulations de l'article 13.32 du cahier des clauses administratives générales, d'établir son décompte, ni élaboré d'office ledit décompte à la place du titulaire du marché ; qu'il appartient au juge du contrat en l'absence de décompte général devenu définitif de statuer sur les réclamations pécuniaires de la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE ;

       Considérant que la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE produit un document faisant ressortir le montant du marché, des avenants n°1 et n°2 ainsi que les paiements effectués et présentant un solde de 707.944,32 F, soit 107.925,42 euros ; que l'OPAC le Pays d'Aix Habitat ne conteste pas utilement ce montant ; que par suite, il y a lieu de condamner l'OPAC le Pays d'Aix Habitat à verser cette somme à la société appelante ; que l'OPAC le Pays d'Aix Habitat ne conteste pas être redevable envers la société appelante d'intérêts moratoires à compter du 6 décembre 2009 sur la somme de 107.925,42 euros ; qu'il y a lieu de faire droit à cette demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les demandes présentées par la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE, l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT, la société Brace Ingénierie, la société BetR Ingénierie Méditerranée et la société Axa France Iard, au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille en date du 30 octobre 2007 est annulé en tant qu'il a rejeté la demande de l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT tendant à la condamnation de MM. Siame et Eisenlohr et de la société BetR Ingénierie Méditerranée sur le fondement de la responsabilité contractuelle et en tant qu'il a rejeté la demande reconventionnelle présentée par la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE.

Article 2 : MM. Siame et Eisenlohr et la société BetR Ingénierie Méditerranée sont condamnés solidairement à verser à l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT la somme de 95.947,50 euros.

Article 3 : Les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 8.861,60 euros sont mis à la charge de MM. Siame et Eisenlohr et de la société BetR Ingénierie Méditerranée.

Article 4 : La SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE est condamnée à garantir MM. Siame et Eisenlohr à hauteur de 50% des condamnations prononcées à leur encontre.

Article 5 : La société BetR Ingénierie Méditerranée est condamnée à garantir MM. Siame et Eisenlohr à hauteur de 25% des condamnations prononcées à leur encontre.

Article 6 : Le surplus de la requête présentée par l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT est rejeté.

Article 7 : Les conclusions d'appel en garantie formées par la société BetR Ingénierie Méditerranée à l'encontre de la société Brace Ingénierie et de la société Axa France Iard sont rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Article 8 : L'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT versera à la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE la somme de 107.925,42 euros correspondant au paiement du solde du marché, assortie des intérêts moratoires à compter du 6 décembre 2009.

Article 9 : Les conclusions de la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE, de l'OPAC LE PAYS D'AIX HABITAT, de la société BetR Ingénierie Méditerranée, de la société Brace Ingénierie et de la société Axa France Iard tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 10 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE COLAS MIDI MEDITERRANEE, à l'OFFICE PUBLIC D'AMENAGEMENT ET DE CONSTRUCTION LE PAYS D'AIX HABITAT, à MM. Siame et Eisenlohr, à la société BetR Ingenierie Méditerranée, à la société Brace Ingenierie, à la société Axa France Iard et au ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer.

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0800091, 0800198