Vu la requête, enregistrée le 6 juillet 2007, présentée pour M. Vanni A, demeurant B par la SCP Leperre- Sudour-Antonakas ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0302631 du 2 mai 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice a partiellement fait droit à la demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, des contributions sociales et des pénalités auxquelles il a été assujetti au titre des années 1994 à 1996 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros au titre de l'article     L.761-1 du code de justice administrative ;

       ..................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 mars 2010,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Sudour de la SCP Leperre-Sudour-Antonakas pour M. A ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Concernant l'existence d'un débat oral et contradictoire sur le compte courant AFT :

       Considérant que le caractère contradictoire que doit revêtir l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'un contribuable au regard de l'impôt sur le revenu en vertu des articles exige que le vérificateur engage un dialogue contradictoire avec le contribuable avant même d'avoir recours à la procédure contraignante de demande de justifications visée à l'article L.16 du livre des procédures fiscales ; que la méconnaissance de cette exigence a le caractère d'une irrégularité substantielle portant atteinte aux droits et garanties reconnus par la charte au contribuable vérifié ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a rencontré le contribuable et son conseil à deux reprises, les 29 septembre et 17 novembre 1997, soit préalablement à l'envoi à M. A, le 22 décembre 1997, d'une demande d'éclaircissements et de justifications portant, notamment, sur divers crédits portés à des comptes ; qu'il ressort du compte-rendu de l'entretien du 29 septembre 1997 que si M. A avait signalé à cette occasion avoir des participations dans plusieurs sociétés, dont la Société AFT, il n'avait pas produit copie de son compte-courant dans la société AFT ; qu'il était informé que lors du prochain entretien, aurait lieu  un examen oral et contradictoire des opérations financières ayant mouvementé vos comptes bancaires et courants  ; que l'entretien du 17 novembre a eu lieu quatorze jours après réception des relevés du compte courant AFT, communiqués au service le 3 novembre 1997 ; que son compte-rendu mentionne en page 3  ...nous avons procédé à un premier examen oral et contradictoire des mouvements ayant affecté vos comptes financiers...aucune explication n'a été apportée concernant les mouvements créditeurs affectés à vos comptes courants  ; que l'administration affirme, sans être contestée, que les premières explications sur les comptes courants n'ont été fournies que le 20 février 1998 en réponse à la demande de justifications du 22 décembre 1997 ; que M. A s'est donc privé lui-même du dialogue qui lui avait été proposé et ne peut soutenir avoir été privé d'un débat contradictoire ; 

       Considérant que si le requérant affirme que le second entretien n'aurait pas porté sur le compte courant AFT, il n'en justifie pas, alors que le service, qui en avait reçu copie le 3 novembre, était en mesure de l'interroger sur les mouvements du compte ; que n'ayant obtenu aucune réponse sur les mouvements créditeurs desdits comptes, alors que ce second entretien devait permettre  un premier examen des mouvements des comptes destiné à identifier les opérations de comptes à comptes , le vérificateur ne pouvait ni  repérer , ni s'expliquer le virement de 850 000 F ; que la circonstance, non démontrée, qu'avant la réception des comptes bancaires SLB le 10 décembre, il n'y aurait pas eu d'écarts significatifs susceptibles de générer un débat oral et contradictoire n'empêchait en aucune manière le vérificateur de l'interroger sur les mouvements constatés sur des comptes courants lesquels sont indépendants des comptes bancaires ; que le requérant ne peut enfin affirmer n'avoir découvert qu'à réception de la demande de justifications du 22 décembre que l'administration était en possession des comptes SLB et du compte courant AFT, ces comptes lui ayant été nommément demandés dès le premier entretien du 29 septembre et ayant été mentionnés lors du second entretien ; que par suite, M. A n'a pas été privé du débat oral et contradictoire auquel il a droit ;

       Concernant le respect de la  règle du double  au titre de l'année 1995 :

       Considérant que si les dispositions de l'article L.16 du livre des procédures fiscales permettent à l'administration de comparer les crédits figurant sur les comptes bancaires ou les comptes courants d'un contribuable au montant brut de ses revenus déclarés pour établir l'existence d'indices de revenus dissimulés l'autorisant à demander à l'intéressé des justifications, elles ne l'obligent pas à procéder à un examen critique préalable de ces crédits, ni, quand elle l'a fait, à se référer comme terme de comparaison aux seuls crédits dont l'origine n'est pas justifiée après le premier examen ; que le total des crédits portés, durant l'année 1995, sur les comptes bancaires privés et sur les comptes courants de l'intéressé dans différentes sociétés, s'élevant à 3 809 133 F, et les revenus bruts déclarés par celui-ci pour la même année, d'un montant de 1 777 284 F, ce constat autorisait le vérificateur à mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article L.16 du livre des procédures fiscales, en dépit du fait qu'un crédit de 850 000 F, enregistré le 23 novembre 1995 au compte courant AFT en provenance du compte SLB débité à la même date du même montant, aurait correspondu à un virement de compte à compte, dont le requérant estime qu'il n'aurait pas dû échapper au vérificateur ; que s'agissant du virement affectant un compte bancaire, celui-ci a donné lieu à une inscription sur le compte courant d'associé révélant une créance envers la société AFT ; qu'il n'y a donc pas eu virement entre deux comptes bancaires appartenant à M. A ; qu'en tout état de cause, rien n'obligeait le vérificateur à procéder à un examen critique préalable, ni à ne retenir que les seuls crédits injustifiés ; qu'il avait ainsi la possibilité de ne pas écarter le montant de 850 000 F, dont l'extrait du compte SLB que produit M. A ne mentionne pas la date de virement au compte AFT, lequel n'était pas en possession du vérificateur au 22 décembre 1997 malgré ses demandes, et ne lui a été communiqué que le 20 février ; que le courrier de la banque SLB du 23 novembre 1995, qui détaille l'opération, est adressé au requérant sans qu'il soit justifié que le vérificateur en aurait eu connaissance dès sa demande du 22 décembre 1997 ;

       Sur le bien-fondé des rappels :

       En ce qui concerne les revenus imposés sur le fondement de l'article 1649 A du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1649 A du code général des impôts :  (...) Les personnes physiques, les associations, les sociétés n'ayant pas la forme commerciale, domiciliées ou établies en France, sont tenues de déclarer, en même temps que leur déclaration de revenus ou de résultats, les références des comptes ouverts, utilisés ou clos à l'étranger (...) Les sommes, titres ou valeurs transférés à l'étranger ou en provenance de l'étranger par l'intermédiaire de comptes non déclarés dans les conditions prévues au deuxième alinéa constituent, sauf preuve contraire, des revenus imposables.  ; que le contribuable peut apporter la preuve contraire en justifiant que les sommes en cause sont non imposables ou déjà été soumises à l'impôt ;

       Considérant que M. A soutient que le virement de la somme de 1 101 150 F, enregistré le 27 avril 1994 au crédit de l'un des comptes ouverts auprès de la BNP à Monaco, ne correspond pas à un revenu imposable ; que cette somme a pour origine la part de M. A dans la vente en avril 1994 d'un appartement sis à Monaco, qu'il possédait pour moitié avec M. C, lequel avait encaissé le produit de la vente et lui avait reversé sa part en faisant transiter le paiement par le compte de Me D, avocat à Marseille, choisi comme séquestre ; que M. A produit, à l'appui de ses dires, une attestation de M. C relatant les circonstances de l'affaire, établie en novembre 1997, une copie du bordereau de remise de chèque de 2 850 000 F représentant le prix de vente des actions de la société Float AG déposé sur le compte de Mlle C, une remise de chèque de 1 351 110 F de M. C à Me D, une attestation de la Direction de la sûreté publique de Monaco certifiant que M. A a résidé de 1981 à 1994 dans cet appartement sis 1, Escalier du Casteleretto, propriété de la société Float AG sise au Liechtenstein, enfin un relevé du compte client de Me D mentionnant le virement opéré en faveur de M. A ; 

       Considérant cependant que les pièces produites ne permettent pas de justifier que M. A était propriétaire du bien, même à titre indivis ou en qualité de détenteur de parts de société, dès lors que l'intervention de la société Float reste indéterminée et que le requérant n'a produit aucun acte d'acquisition ou de vente, la possibilité de tradition manuelle de parts sociales à l'étranger n'étant pas reconnue en France, pas davantage que les ventes de biens immobiliers sans établissement d'actes notariés ; que l'attestation de résidence à l'adresse du bien ne signifie pas que M. A aurait été propriétaire dudit bien, mais simplement qu'il y a résidé ; que les pièces versées au dossier n'établissent pas que la somme en cause serait le produit de la cession d'un bien immobilier à Monaco, faute de connaître l'identité du vendeur, dès lors qu'il ressort simplement du bordereau de remise du chèque que le tireur BGC (sans identité précisée) a déposé sur un compte dont le client est D. C (sans adresse) une somme de 2 850 000 F provenant du Crédit Lyonnais de Monaco, valeur 15 IV ( sans année) ; que l'attestation, postérieure aux faits, de M. C ne suffit pas à prouver que la somme versée par Me D constitue la compensation alléguée entre M. A et M. C ; que, de même, la remise du chèque de 1 351 110 F le 15 avril 1994 par M. C à Me D ne comporte pas d'objet précis, et ne suffit pas à justifier qu'elle concerne ladite compensation ; que l'extrait de compte de Me D, intitulé  gestion Carpa, affaire C  indique que la même somme de 1 351 110 F a été virée le même jour, 15 avril 1994, à un bénéficiaire inconnu, dont M. A indique, sans le prouver, qu'il s'agit de lui-même ; que le virement a ainsi son origine en France, et non à l'étranger, mais a été versé sur un compte à l'étranger non déclaré ; que, faute de connaître la nature de la somme en cause, ainsi qu'il a été précisé ci-dessus, son caractère non imposable en France n'est pas démontré ; qu'il y a lieu de confirmer le redressement opéré ;

       En ce qui concerne les revenus d'origine indéterminée :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.69 du livre des procédures fiscales :  Sous réserve des dispositions particulières au mode de détermination des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles et des bénéfices non commerciaux, sont taxés d'office à l'impôt sur le revenu les contribuables qui se sont abstenus de répondre aux demandes d'éclaircissements ou de justifications prévues à l'article L.16.  ;

       Considérant que le requérant soutient que les sommes de 3 000 000 F et 500 000 F qui restent en litige et portées en 1996 et 1995 au crédit de ses comptes bancaires ou des comptes courants ouverts à son nom dans les écritures des sociétés AFT et FAS correspondraient à des prêts consentis par un ami, M. Bravi, afin de venir en aide à la trésorerie desdites sociétés ; que s'il établit, par les pièces liées à la procédure judiciaire ouverte par un juge d'instruction à     Bar-le-Duc, siège de l'une des sociétés, que l'ensemble des crédits litigieux provient du compte n° 826.311.75J, ouvert auprès de la banque suisse UBS par la fondation Alex Bimba dont le siège est au Liechtenstein, il n'établit pas leur caractère de prêt familial en affirmant que seul son père, M. Walter E, dispose de la signature de ce compte, et pouvait donc seul lui avancer lesdits fonds ; qu'en effet, il ressort des cartes de signatures déposées auprès de l'UBS que plusieurs personnes disposaient d'une signature  à deux , dont notamment la soeur du requérant ; que nonobstant le fait que l'une des cartes mentionne le seul nom de M. E père, la soeur et le père du requérant étaient associés au même titre que celui-ci dans plusieurs des sociétés concernées, de sorte que la présomption de prêt familial dont le requérant se prévaut ne peut jouer entre ces personnes en relations d'affaires ; que la nature commerciale de ces relations est corroborée par la circonstance que les fonds en question transitent par une personne morale, la Fondation Bimba ; qu'en outre, les extraits de compte produits montrent que les ordres de virement ont été donnés par téléphone, de sorte que le donneur d'ordre est resté inconnu ; 

       Considérant que dès lors qu'il est constant que les crédits proviennent de la Fondation Alex Bimba, il n'y a pas lieu de tenir compte du courrier de M. Bravi à M. A du 28 février 1996 annonçant un virement de 1,2 MF et portant ainsi le financement total à 4 MF, consenti sans intérêt en cas de remboursement avant le 30 juin ; qu'au demeurant, ce simple courrier, sans date certaine, ne justifie pas qu'il s'agirait d'un prêt et que celui-ci aurait un caractère amical susceptible de l'exonérer d'impôt ; que l'ordonnance de référé du Tribunal de commerce de Brignoles du 22 septembre 1997 condamnant M. A à payer 4 MF à M. Bravi n'est pas de nature à établir l'existence d'un prêt mais constate simplement l'existence d'une dette, ainsi que l'a affirmé la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires dans son avis du 5 avril 2000 et la Cour d'appel d'Aix en Provence dans son arrêt du 3 novembre 2004, confirmant la qualification de revenus d'origine indéterminée pour l'année 1996 ;

       Considérant que M. A affirme n'avoir pas appréhendé lesdites sommes au motif qu'il justifie qu'elles ont été apportées aux sociétés AFT et FAS ; que s'il résulte de l'extrait du compte bancaire de la société AFT d'Alès, tenu par la banque SLB de Nîmes, qu'une somme de 800 000 F a été mise à sa disposition le 16 janvier 1996 provenant de la banque UBS de Genève, cette opération s'est traduite en comptabilité par la constatation au passif de la société AFT d'une dette envers un créancier dont il n'est pas établi qu'il ne s'agirait pas de M. A ; qu'il en est de même concernant la somme de 500 000 F débitée le 4 juillet 1995 du compte tenu par la banque UBS ; que si l'extrait à en-tête UBS, les extraits du compte de la banque SNVB de la société FAS sise à Dammarie sur Saulx dans la Meuse et la recherche effectuée sur demande de la police montrent que ladite somme a été virée au crédit du compte SNVB de la société FAS le 7 juillet 1995, ainsi que l'avait exigé le CEPME suite à convention avec le CIRI (Comité interministériel de Restructuration Industrielle) de Lorraine pour octroyer à la société FAS en octobre 1995 un prêt de 2 MF ainsi que préconisé par le CIRI, la société FAS a nécessairement constaté, dans sa comptabilité, une dette envers un créancier dont il n'est pas établi qu'il ne s'agirait pas de M. A ; qu'en tout état de cause, l'emploi des sommes taxées au titre des revenus d'origine indéterminée reste sans incidence sur leur caractère imposable, sauf double taxation, non établie en l'espèce ; que, par suite, il n'y a pas lieu d'accorder la décharge des sommes correspondantes ;

       En ce qui concerne les revenus distribués :

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts :  1. Sont considérés comme revenus distribués : 1º Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2º Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices...  ; qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts :  Sont notamment considérés comme revenus distribués : a) Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes (...) ; b) Les sommes ou valeurs attribuées aux porteurs de parts bénéficiaires ou de fondateur au titre de rachat de ces parts ; c) Les rémunérations et avantages occultes...  ;

       Considérant qu'à défaut d'identification de l'origine d'un virement de 500 000 F effectué le 8 février 1994 sur le compte courant de M. A dans les écritures de la SA FAS, l'administration a considéré qu'il s'agissait, sur le fondement du 2° de l'article 109-1 du code général des impôts, d'une distribution au profit du titulaire du compte courant ; que les deux pièces fournies, cotées D 694 et D 699, indiquent seulement que le virement provient de l'étranger mais sans identifier le donneur d'ordre, qu'il est ensuite affecté à un compte BNP d'où il est viré au compte SNVB de la société FAS ; que ces pièces n'expliquent pas la raison pour laquelle ce montant apparaît au crédit du compte courant détenu par M. A dans la société FAS, et n'accréditent pas sa thèse selon laquelle il s'agirait d'un apport personnel dont la société lui serait alors redevable, destiné à garantir le prêt CEPME susvisé ; que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve du bien-fondé du redressement du revenu imposable de M. A ;

       Considérant que, dans le dernier état de ses écritures, si le requérant ne conteste pas le principe de la distribution, sur le fondement des dispositions précitées des articles 109-1 1° et 111 c du code général des impôts, des honoraires fictifs versés par la SA FAS à la société suisse Valsider à hauteur de 426 333 F en 1995 et de 407 640 F en 1996, il en conteste cependant le montant, estimant qu'il doit être limité aux montants constatés sur ses comptes BNP de Monaco, à savoir les sommes de 206 407 F et 199 760 F, et soutient que l'administration n'a pas apporté la preuve qui lui incombe qu'il aurait appréhendé l'ensemble des sommes ; que la circonstance que la société FAS ait accepté expressément le rejet de ses charges opéré lors de la vérification de comptabilité et n'en ait pas contesté le montant, ne signifie pas que M. A aurait appréhendé l'intégralité de leur montant ; qu'il est fondé à demander la réduction de la base d'imposition au titre de l'année 1995 de la somme de 219 926 F, et la réduction de la base d'imposition de l'année 1996 de la somme de 207 880 F ;

       Considérant que si le dirigeant de la société Valsider, M. F, a été interpellé à la frontière franco-suisse à Genève le 12 juin 1996 avec 40 000 dollars en espèces qu'il a précisé être destinés à M. A, cette circonstance ne permet pas de regarder ce dernier comme ayant eu la disposition de ces fonds en l'absence d'autres éléments corroborant ces déclarations ; qu'il y a lieu de réduire la base d'imposition de M. A au titre de l'année 1996 de la somme de 40 000 $, soit 199 760 F, comme indiqué page 78 de la notification de redressement ;

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'en se prévalant de l'importance, d'une part, des dépenses prises en charge par les sociétés dont M. A était dirigeant et dont la plus grande partie était distribuée à celui-ci, et, d'autre part, des revenus répartis sur de nombreux comptes et dont l'origine et la nature sont demeurées inexpliquées, l'administration établit, dans les circonstances de l'espèce, la mauvaise foi de l'intéressé ;

       Considérant que la notification de redressements du 19 décembre 1997 mentionne en page 97 que l'article 1759 du code général des impôts précise que les revenus imposés sur le fondement de l'article 1649 A du code sont passibles de l'intérêt de retard et d'une majoration de 40 % ; que lesdites pénalités sont ainsi dûment motivées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu de condamner l'Etat à verser à M. A une somme de 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La base imposable à l'impôt sur le revenu de M. A dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée est réduite d'une somme de 219 926 F au titre de l'année 1995 et d'une somme de 407 640 F au titre de l'année 1996.

Article 2 : M. A est déchargé des droits et pénalités afférents aux réductions des bases d'impôt sur le revenu visées à l'article 1er.

Article 3 : L'Etat versera à M. A une somme de 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 2 mai 2007 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. Vanni A et à la Direction nationale d'enquêtes fiscales.

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N° 07MA02536	2