Vu la requête, enregistrée en télécopie le 18 décembre 2008, régularisée le 19 décembre 2008, présentée pour M. Francis A, demeurant ...), par Me Rives, avocat ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0602575, en date du 14 octobre 2008, du Tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001 et 2002 au titre des revenus distribués ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) à titre subsidiaire, de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001 et 2002 ;

       4°) de lui accorder le bénéfice du sursis à exécution de la décision contestée ;

       ...........................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 octobre 2011,

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que M. A est associé à hauteur de 35 % dans le capital de la SARL La Baratina qui exploite un restaurant à Banyuls-sur-Mer ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002 en matière d'impôt sur les sociétés et du 1er janvier 2000 au 30 septembre 2003 en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'à l'issue de ce contrôle la SARL La Baratina, dont la comptabilité a été écartée comme non probante et a été reconstituée, s'est vu notifier des rehaussements de la base d'imposition regardés comme des distributions au sens de l'article 109-1 du code général des impôts ; qu'à la demande du service effectuée sur le fondement de l'article 117 du même code, la SARL La Baratina a désigné ses trois associés dont M. A, comme les bénéficiaires des distributions, à hauteur de leur participation dans le capital social ; que par suite, les 5 mai et 23 août 2004, le service a notifié notamment à M. A les rehaussements, au titre des années 2001 et 2002, d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, consécutifs au contrôle de la SARL La Baratina, à hauteur de 35 % des distributions et de contributions sociales y afférentes ; que M. A relève appel du jugement en date du 14 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande de décharge de ces impositions ;

       Sur le bien fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne les recettes de la SARL La Baratina : 

       S'agissant de la reconstitution des recettes mise en oeuvre dans la proposition de rectification ayant fondé les rehaussements au titre des distributions :

       Considérant qu'après avoir rejeté la comptabilité de la SARL La Baratina pour défaut de production des justificatifs de recettes tels que les rouleaux de contrôle de caisse enregistreuse, brouillards de caisse ou doubles des notes de restaurants remises aux clients, le vérificateur a demandé au gérant de la société de conserver les doubles des notes de clients pendant la durée des opérations de contrôle sur place ; que l'agent vérificateur a ainsi pu reconstituer le chiffre d'affaires sur la base d'un échantillon de 169 notes de restaurant concernant la période du 8 novembre au 9 décembre 2003 révélateur d'un montant de recettes de 6 244 euros toutes taxes comprises ; qu'ensuite il a déterminé le poids des différents menus, le menu enfant à 6 euros, celui à 7,5 euros, celui à 14,50 euros, celui à 15 euros et celui à 17 euros, proposés à la clientèle, soit respectivement 1,15 %, 2,16 %, 39,71 %, 12,49 % et 9,8 % du chiffre d'affaires ; que compte tenu de la part prépondérante des menus (64,89 %) dans le chiffre d'affaires de la société, il n'a pas intégré les éléments inhérents aux autres catégories de produits proposés à la vente, les plats vendus à la carte et les boissons et a opéré la reconstitution des recettes de l'entreprise à partir des seuls menus et vins ; qu'il a dressé, contradictoirement avec le gérant de la SARL La Baratina, la composition des menus par produit et par poids ; que le prix de revient des menus a été calculé en appliquant aux matières premières utilisées, les différents prix d'achat hors taxes y afférents figurant sur le relevé de stocks afférent à la fin de l'exercice clos au cours de l'année 2002 ; qu'eu égard au défaut de justificatifs relatifs aux années précédentes ainsi qu'aux indications du gérant de la SARL La Baratina sur l'absence de variation des conditions d'exploitation de l'entreprise au cours des trois années vérifiées, un coefficient de production de chaque menu a été déterminé en fonction des prix mentionnés sur les tarifs relatifs à l'année 2003 ; qu'il a ensuite procédé à la pondération des différents coefficients ainsi obtenus pour tenir compte de l'importance relative de chaque menu dans le chiffre d'affaires total des ventes, sur la base d'un nombre de menus égal à 289 ; que toutefois, dans la décision d'admission partielle du 20 février 2006 de la réclamation, le service a estimé que les ventes de menus représentaient 65,32 % du chiffre d'affaires total et non 64,89 % comme indiqué à tort par le vérificateur et que la commercialisation du café s'établissait à 2,91 % du chiffre d'affaires et non à 2,97 % ; qu'ainsi un pourcentage total des menus et des vins par rapport au chiffre d'affaires de la société de 71,10 % a été retenu ; que de plus, le prix de revient moyen du menu à 14,50 euros a été estimé à 4,29 euros au lieu de 4,25 euros et celui du menu à 17 euros a été estimé à 4,83 euros au lieu de 4,56 euros ; que la totalisation des divers coefficients relatifs aux menus, pondérés en fonction des ventes, a conduit à la détermination d'un coefficient de 3,495 au lieu de celui notifié initialement de 3,538 ; que les coefficients obtenus (plats et vins) ont été pondérés par rapport au chiffre d'affaires total afin d'obtenir un coefficient proportionné global initial de 3,71 ramené dans la décision d'admission partielle de la réclamation à 3,67 ; que le chiffre d'affaires afférent aux trois années soumises au contrôle a été reconstitué par application du coefficient susvisé aux achats utilisés de chaque exercice ; 

       Considérant que pour contester la méthode de reconstitution des recettes de la SARL La Baratina sus précisée, M. A se borne à alléguer que le service ne pouvait pas se limiter à une période aussi courte, un mois environ, concernant les notes de restaurant, ne pouvait pas faire abstraction de tous les produits autres que les menus et vins et que le coefficient moyen pondéré des menus devrait être fixé à 2,75 ; que toutefois, il n'est pas contesté que le vérificateur n'a disposé d'aucun autre document que des notes qu'il a demandées à la SARL La Baratina durant toute la période de vérification de comptabilité ; qu'ainsi il a pu dépouiller 189 notes clients ; que de plus M. A n'établit par aucun élément ou document que la période afférente à ces notes aurait présenté des particularités qui empêcheraient de prendre les notes clients y afférentes comme référence ; que, de plus, il n'est pas contesté que si cette méthode de reconstitution des recettes de la SARL La Baratina fondée sur les seuls menus et vins ne prend pas en compte environ 35 % du chiffre d'affaires notamment les plats vendus à la carte et les boissons diverses, les prix de vente de ces produits à la carte étaient supérieurs à ceux pratiqués pour les mêmes produits vendus dans les menus et que par suite la méthode en cause était favorable à la société, et ce qui compensait le fait que les adjuvants n'ont pas été pris en compte dans les menus ; 

       S'agissant de la  seconde méthode de reconstitution  opposée par le service dans la réponse aux observations :

       Considérant qu'en réponse aux observations de la SARL La Baratina, le vérificateur a analysé les éléments proposés par la société pour démontrer qu'en mettant en oeuvre la méthode de reconstitution proposée par celle-ci à partir de l'ensemble de ses ventes, le coefficient moyen pondéré applicable aux achats serait supérieur à celui retenu pour la reconstitution des recettes retenue par la proposition de rectification pour fonder les rehaussements assignés à la société ; que, toutefois, à supposer même que cette analyse soit entachée de toutes les erreurs et inexactitudes que relève M. A, en tout état de cause, elle ne fonde pas les rehaussements assignés à la SARL La Baratina et les distributions en litige ; que, par suite, alors même que le vérificateur aurait développé cette analyse pour justifier a posteriori la méthode de reconstitution des recettes opposée dans la proposition de rectification, ce qui n'est pas établi, en tout état de cause, tous les moyens de M. A tendant à la contestation de cette analyse et de la reconstitution des recettes de la SARL La Baratina en découlant ne sauraient être utilement invoqués ; 

       En ce qui concerne l'appréhension des distributions à hauteur de 35 % par M. A :

       Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce :  Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visée à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution (...)  ; que ni les dispositions de l'article 117, ni celles d'aucun autre texte ne font obstacle, dans le cas où la personne morale interrogée a refusé ou s'est abstenue, dans le délai imparti, de lui fournir les indications demandées, à ce que l'administration s'efforce d'identifier le véritable bénéficiaire de l'excèdent de distribution et impose celui-ci à son nom, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, dès lors qu'elle est en mesure d'établir que la personne concernée a effectivement appréhendé les sommes correspondantes ; que l'administration est, toutefois, dispensée de cette justification lorsque le dirigeant de la personne morale s'est lui-même désigné comme étant le bénéficiaire des sommes dont il s'agit ; que, dans ce cas et s'il entend contester l'imposition à son nom de ces sommes, il appartient à l'intéressé, soit de démontrer qu'en réalité il ne les a pas appréhendées, soit à défaut, d'apporter la preuve que le montant de la base retenue par l'administration est exagérée ; qu'en l'espèce, M. A, gérant de la SARL La Baratina s'est lui-même désigné comme bénéficiaire, à hauteur de sa participation au capital social, des revenus présumés distribués ; qu'il n'établit, ni même n'allègue ne pas avoir appréhendé sa part de revenus distribués ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, alors que l'administration doit être regardée comme ayant apporté la preuve qui lui incombe de l'existence et du montant des revenus présumés distribués par la SARL La Baratina et qu'il ne conteste pas avoir appréhendé lesdites distributions à hauteur de sa part sociale, M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions à fin de sursis à l'exécution du jugement attaqué :

       Considérant que, par le présent arrêt, la Cour statue sur le bien fondé du jugement attaqué ; que par suite, les conclusions de M. A tendant à son sursis à l'exécution, lesquelles auraient dû, au demeurant, être présentées par requête distincte, sont devenues sans objet ;

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de M. A tendant au sursis à l'exécution du jugement attaqué.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Francis A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA05160	2