Vu la requête, enregistrée le 21 décembre 2009, présentée pour M. et Mme Joël A, demeurant au ..., par Me Rouzaud ; 

        M. et Mme Joël A demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0404190-0502245 du 6 octobre 2009 du tribunal administratif de Toulouse en tant qu'il a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 à 2000, en tant qu'elles procèdent de la réintégration aux résultats de l'activité de M. A du montant d'une facture émise par la société Delabrook, d'un profit exceptionnel, et de l'application des pénalités exclusives de bonne foi ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       ........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 janvier 2011 :

       - le rapport de M. Mauny, premier conseiller,

       - les observations de Me Rouzaud pour M. et Mme A ;

       - et les conclusions de M. Vié, rapporteur public ;

       La parole ayant été à nouveau donnée à Me Rouzaud ;

       Considérant que M. et Mme A demandent à la cour l'annulation du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 6 octobre 2009 en tant qu'il a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 et 1999, en tant qu'elles procèdent respectivement de la réintégration dans les résultats de la société en participation C-B du montant d'une facture délivrée par la société Delabrook limited, et de la réalisation d'un produit exceptionnel, mis à la disposition de ses associés, à l'occasion du solde du compte créanciers antérieurs ; que le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, par un appel incident, demande en outre l'annulation du même jugement en tant qu'il a déchargé M. et Mme A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 et 1999 en tant qu'elles procèdent de la réintégration au chiffre d'affaires de la SARL Courtage Rive Gauche et de l'association Cap 2000 des sommes qu'elles ont transférées sur le compte bancaire de la société Delabrook limited, et d'autre part des sommes perçues par la société en participation C-B ; 

       Sur les conclusions en décharge de M. et Mme A : 

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 93 du code général des impôts :  1. Le bénéfice à retenir dans les bases de l'impôt sur le revenu est constitué par l'excédent des recettes totales sur les dépenses nécessitées par l'exercice de la profession (...)  ; qu'il incombe au titulaire de bénéfices non commerciaux de justifier tant du caractère professionnel et donc déductible des dépenses qu'il porte en déduction que de leur montant ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société en participation C-B a produit une facture de la société Delabrook limited, établie en langue anglaise, d'un montant de 240 000 francs au titre des prestations de mise en place d'un contrat de collaboration ; que cependant, d'une part, ledit contrat est dépourvu de date certaine ; que, d'autre part, l'administration fait valoir, sans être contredite, que la société Delabrook limited, qui ne disposait pas de moyens humains pour son fonctionnement, n'a délivré aucune prestation à ce titre ; que les contrats libellés à son nom étaient établis par les salariés de la société en participation qui disposaient de timbres humides libellés au nom de la société ; que l'administration établit, au regard de ces éléments qui ne sont pas contestés, que les prestations facturées ne correspondaient à aucune prestation effectivement réalisée ; que les requérants ne sont donc pas fondés à soutenir que le montant de la facture litigieuse était déductible des résultats imposables de la société en participation C-B ; 

       Considérant, en second lieu, qu'il est constant que le compte  créanciers antérieurs  de la société en participation C-B a été soldé par une écriture passée le 31 décembre 1999 ; que le montant y figurant a été porté, à hauteur de 50 % chacun, au crédit du compte courant d'associé de MM. C et A ; qu'alors même que les sommes en cause, à reverser aux clients de la société en participation, ont été portées sur le compte  créanciers antérieurs  au cours d'exercices sur lesquels l'administration ne peut plus exercer son droit de reprise, elles n'ont constitué un produit pour la société qu'à la date à laquelle la société a annulé cette dette ; que M. et Mme A ne sont donc pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a redressé leurs bases d'imposition au titre d'un produit exceptionnel réalisé par la société en participation C-B à la clôture de l'exercice 1999 ;

       En ce qui concerne les pénalités : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts en sa rédaction alors en vigueur :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. 

       Considérant que le service a relevé que la société Delabrook limited, qui avait été rachetée par MM. C et A, lesquels disposaient d'un mandat pour gérer son compte bancaire ouvert au Luxembourg, ne disposait pas de moyens humains pour son fonctionnement, et n'a délivré aucune prestation ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les contrats libellés à son nom étaient établis par les salariés de la société en participation qui disposaient de timbres humides libellés au nom de la société ; qu'eu égard à ces circonstances et à l'importance du montant en cause, l'administration a appliqué à bon droit la pénalité de 40 p. 100 prévue à l'article précité au chef de redressement relatif à la facture de 240 000 francs déduite de son chiffre d'affaires par la société en participation ;

       En ce qui concerne les impositions procédant de la vérification de l'association Cap 2000 et de la SARL Courtage Rive Gauche :

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige :  1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices.  ;

       Considérant que l'administration a réintégré dans les résultats imposables de l'association Cap 2000 et de la SARL Courtage rive gauche, créées par MM C et A, les sommes qu'elles ont transférées sur le compte bancaire de la société Delabrook ltd ouvert au Luxembourg, de 1997 à 1999 s'agissant de l'association et de 1998 à 2000 s'agissant de la société, au motif que ces sommes constituaient des recettes tirées de leur activité dans le cadre de la garantie  protection juridique  que l'association assurait à ses adhérents, et à la gestion de laquelle la SARL Courtage rive gauche a pris part ; qu'elle a par ailleurs regardé lesdites sommes comme distribuées à MM C et A, membres et associés de ces personnes morales ; que pour ce faire, l'administration a relevé, s'agissant de l'association Cap 2000, que la convention qu'elle a passée avec la société Delabrook ltd pour la gestion du fonds de gestion qu'elle a constitué pour l'exécution de la garantie souscrite auprès de la société SM3A, ainsi que la convention datée du 18 décembre 1997 passée avec la société Delabrook Assistance and Reassurance llc, assurant à compter du 1er janvier 1998 la garantie  protection juridique  aux adhérents de l'association, n'ont pas été enregistrées, n'ont pas date certaine, et, s'agissant de la première, n'est pas même datée ; que, s'agissant de la SARL Courtage rive gauche, et pour l'année 1998, elle a relevé que le versement à la société Delabrook de sommes devant revenir à la société SM3A n'était pas justifié, et que, pour les années postérieures, la SARL n'était ni partie ni même mentionnée dans les conventions passées entre la société irlandaise et le groupe C-B, au demeurant dépourvues de date certaine ; que le service a relevé par ailleurs que les sociétés Delabrook Assistance and Reassurance llc et Delabrook ltd, dont les statuts avaient été acquis par MM. C et A, n'étaient pas habilitées à réaliser des opérations d'assurance sur le territoire français, et ne disposaient pas des moyens humains, matériels, et financiers, pour délivrer les prestations ou assurer la couverture financière des risques qu'elles garantissaient, l'ensemble des garanties prévues par la convention du 18 décembre 1997 ayant été ainsi délivré au sein du seul groupe C-B ; que le ministre établit donc, dès lors que le fondement juridique des versements n'est pas certain et  qu'il n'est pas justifié d'une contrepartie consentie dans leur intérêt par la société Delabrook ltd , que les sommes qui ont été transférées sur son compte bancaire provenaient des recettes que l'association Cap 2000 et la SARL CRG tiraient de leur seule activité qui ne pouvaient être distraites de leurs résultats, et par suite qu'elles ont fait l'objet d'une distribution ; qu'en outre, en raison de l'indépendance des impositions respectives de la société distributrice et du bénéficiaire de la distribution, M. et Mme A, ne peuvent pas, en tout état de cause, utilement se prévaloir des vices susceptibles d'affecter la procédure d'imposition de l'association Cap 2000 et de la SARL courtage rive gauche pour contester leurs propres impositions, et notamment faire valoir que ces personnes morales auraient été privées des garanties prévues à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que dès lors qu'il résulte de l'instruction, et n'est pas contesté, que MM. C et A, associés à hauteur de 50 % chacun et dirigeants de la société et de l'association, bénéficiaient d'un pouvoir sur le compte bancaire susmentionné et ont disposé des sommes qui y étaient portées, le ministre établit enfin que la moitié desdites sommes a été appréhendée par M. A ; que le service a donc pu, à bon droit, imposer les requérants dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions précitées ; 

       En ce qui concerne les impositions procédant de la prise en compte des recettes encaissées par la société en participation dans le cadre de la garantie protection juridique  :

       Considérant que, pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus, relatifs à l'absence de date certaine des conventions passées avec les sociétés Delabrook Assistance and Reassurance llc et Delabrook ltd, et à l'absence d'intervention matérielle de ces deux sociétés pour l'exécution de la garantie assurée par les sociétés françaises du groupe C-B, le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat est fondé à soutenir que les sommes versées dans ce cadre à la Société en participation C-B constituaient des recettes de cette dernière qui devaient être imposées, en application de l'article 93 du code général des impôts précité, entre les mains de MM. C et A, à proportion de leur participation dans ladite société ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat est fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Toulouse a considéré que l'administration, pour asseoir les redressements litigieux, s'était placée implicitement mais nécessairement sur le terrain de l'abus de droit, et, en conséquence, demander la réformation du jugement du tribunal administratif de Toulouse en ce qu'il a décidé la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, contributions sociales, et pénalités, auxquelles M. et Mme A, ont été assujettis ; 

        Considérant toutefois qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme A, devant le tribunal administratif, afférents aux deux chefs de redressement qui précèdent ;

        Considérant que M. et Mme A, ont notamment joint, à l'appui de leurs requêtes devant le tribunal administratif, la copie des requêtes déposées par l'association Cap 2000 et la SARL Courtage rive gauche pour contester les impositions mises à leur charge, et ont entendu contester les redressements procédant des vérifications de leurs comptabilités en se référant aux moyens qui y sont articulés ; qu'ils doivent être regardés comme ayant ainsi entendu contester la réalité et le montant d'une distribution de revenus par lesdits moyens ;

        Considérant, en premier lieu, que M. et Mme A, ne peuvent pas utilement se prévaloir des irrégularités qui auraient affecté la procédure de vérification de comptabilité de l'association Cap 2000 et de la SARL courtage rive gauche, contribuables distincts ; que les moyens tirés de l'envoi à une adresse erronée de l'avis de vérification, de l'absence de demande de renseignements en méconnaissance de l'article 57 du code général des impôts, d'insuffisance de motivation de la notification de redressement, d'absence de débat oral et contradictoire sur les renseignements recueillis par l'application de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, s'agissant de la SARL Courtage rive gauche et de l'absence de débat oral et contradictoire sur les renseignements recueillis par l'application de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales s'agissant de l'association Cap 2000, ne peuvent en tout état de cause qu'être écartés ; 

       Considérant, en deuxième lieu, s'agissant des redressements procédant de la vérification de comptabilité de la SARL Courtage rive gauche, que M. et Mme A, ne sont pas fondés à se prévaloir de ce que le service a rattaché la totalité des résultats réalisés au cours de l'exercice courant du 1er octobre 1998 au 31 mars 2000 à la clôture de cet exercice, en méconnaissance du principe d'annualité prévu par l'application combinée des articles 37 et 209 du code général des impôts et les instructions référencées 13L. 7-80 du 22 avril 1980 et 13L. 1212, n°4, du 1er juillet 1989, dès lors que la durée de l'exercice litigieux procède du seul choix de la société susmentionnée ; que, par ailleurs, la circonstance que l'administration a renoncé à assigner à la société des droits de taxe sur la valeur ajoutée est, en tout état de cause, sans influence sur le bien-fondé des redressements notifiés à la société en matière d'impôt sur les sociétés ; 

       Considérant, en troisième lieu, s'agissant des redressements procédant de la vérification de comptabilité de l'association Cap 2000, que le vérificateur a relevé que l'association ne participait pas, à compter du 1er janvier 1998, au recouvrement des primes et au règlement des sinistres de la garantie  protection juridique  offerte par la société Delabrook Assistance and Reassurance llc, missions confiées au groupe C-B en vertu d'une convention du 18 décembre 1997, mais qu'elle avait effectué à son profit des transferts financiers jusqu'en 1999, en dehors de toute obligation contractuelle, lesquels n'ont pas été intégrés à ses résultats ; que le service n'a donc pas commis d'erreur en considérant que les résultats de l'association devaient être redressés des montants qui en avaient été ainsi distraits ; que, par ailleurs, la circonstance que l'administration a renoncé à assigner à l'association des droits de taxe sur la valeur ajoutée est, en tout état de cause, sans influence sur le bien-fondé des redressements qui lui ont été notifiés en matière d'impôt sur les sociétés ; qu'enfin, le courrier du 11 juin 1999, qui n'est en tout état de cause pas antérieur à la date d'établissement des impositions primitives en litige, et par lequel le directeur des services fiscaux de la Haute-Garonne a informé l'association de ce qu'elle ne  sera pas recherchée en paiement des impositions antérieures au 1er janvier 2000  si elle se conforme régulièrement à compter de cette date à ses obligations déclaratives et contributives , ne saurait être regardé comme une prise de position formelle sur l'appréciation de la situation de fait de la société au sens des dispositions de l'article L. 80 B du livre précité ;

       Considérant, en quatrième lieu, que le service a pu, sans méconnaître les dispositions des articles 109 et 117 du code général des impôts, considérer que les sommes procédant des redressements notifiés à la SARL CRG avaient été distribués à ses associés, MM C et A, dès lors qu'il résulte de l'instruction qu'ils en étaient associés et dirigeant et avaient le pouvoir de retirer les sommes virées par la SARL sur le compte de la société Delabrook ltd ouvert au Luxembourg, dont ils ont fait usage ; 

       Considérant, en cinquième et dernier lieu, qu'il résulte des dispositions du 4 bis de l'article 158 du code général des impôts qu'aucun abattement n'est appliqué à la partie des bénéfices résultant d'un redressement, sauf lorsque ce redressement fait suite à une déclaration rectificative souscrite spontanément par l'adhérent ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que les redressements qui ont été notifiés à M. A, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux au titre de l'année 1997 feraient suite à une déclaration rectificative ; que M. et Mme A, ne sont donc pas fondés à demander le bénéfice de l'abattement susmentionné ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A, n'étaient pas fondés à demander au tribunal administratif de Toulouse la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et contributions sociales, et pénalités exclusives de bonne foi, auxquelles ils ont été assujettis, et qu'il y a lieu, en conséquence, de les rétablir au paiement desdites impositions au titre des années 1997 et 1999, ainsi que le demande le ministre ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les conclusions de M. et Mme A, tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées, dès lors que l'Etat n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme Joël A est rejetée.

Article 2 : Les articles 1 à 4 du jugement du tribunal administratif de Toulouse sont annulés en tant qu'ils ont décidé la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, contributions sociales, et pénalités, auxquelles M. et Mme A, ont été assujettis.

Article 3 : La demande de M. et Mme A, présentée au tribunal administratif et tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, contributions sociales, et pénalités exclusives de bonne foi auxquelles ils ont été assujettis est rejetée.

Article 4 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, contributions sociales, et pénalités, auxquelles M. et Mme A, ont été assujettis au titre des années 1997 et 1999, sont rétablies.

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N° 09BX02967