Vu la requête, enregistrée le 5 septembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par M. Michel A, demeurant ... ; il demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir les paragraphes 8 et 9 de l'instruction 5 F- 9-11 du 26 avril 2011 de la directrice de la législation fiscale commentant les conséquences au regard de l'impôt sur le revenu de l'article 39 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites pour les sommes versées aux officiers généraux admis en deuxième section ;

              2°) d'annuler la décision du ministre de la défense et des anciens combattants de le dessaisir de son titre de solde de réserve à compter de la date de son soixante-septième anniversaire, le 11 septembre 2011, et l'arrêté du directeur du service de retraite de l'Etat du 8 août 2011 lui concédant une pension militaire de retraite à compter du 11 septembre 2011 ;

              3°) d'enjoindre au ministre de la défense et au ministre du budget de réinscrire au contrôle des soldes de réserve du ministère de la défense son titre de solde de réserve attribué à compter du 1er août 2000 par arrêté du 16 novembre 2000, sans préjudice des revalorisations courues depuis le jour de son dessaisissement, dans un délai de quatre mois à compter de la notification de la décision à intervenir ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code de la défense ;

              Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ;

              Vu la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Maryline Saleix, chargée des fonctions de Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Laurent Olléon, rapporteur public ;

              Sur les conclusions dirigées contre l'instruction n° 5 F-9-11 du 26 avril 2011 de la directrice de la législation fiscale :

              Considérant que, pour demander l'annulation des paragraphes 8 et 9 de cette instruction, commentant les conséquences au regard de l'impôt sur le revenu de l'article 39 de la loi du 9 novembre 2010 pour les sommes versées aux officiers généraux admis en deuxième section, M. A soutient  que ces paragraphes ont pour effet de le priver du maintien de la solde de réserve versée à un officier général appartenant à la deuxième section à compter de l'âge de soixante-sept ans dès lors qu'il a atteint cet âge postérieurement au 1er juillet 2011 ; que la solde de réserve bénéficie de la déduction forfaitaire de 10 % pour frais professionnels au titre des frais professionnels applicables aux salariés prévus au 3° de l'article 83 du code général des impôts alors que la pension de retraite relève de l'abattement de 10 % prévu au a) du 5 de l'article 158 du même code dont le montant est plafonné à un niveau très inférieur à celui prévu au titre de la déduction forfaitaire de 10 % ;

              Considérant, d'une part,  qu'aux termes de l'article  L. 4141-1 du code de la défense : " Les officiers généraux sont répartis en deux sections : / 1° La première section comprend les officiers généraux en activité, en position de détachement, en non-activité et hors cadres ; / 2° La deuxième section comprend les officiers généraux qui, n'appartenant pas à la première section, sont maintenus à la disposition du ministre de la défense. Les officiers généraux de la gendarmerie nationale sont maintenus à la disposition du ministre de la défense et du ministre de l'intérieur, pour les missions qui relèvent de leur autorité. Lorsqu'ils sont employés pour les nécessités de l'encadrement, les officiers généraux visés au présent 2° sont replacés en première section pour une durée déterminée dans les conditions et selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat " ; qu'aux termes de l'article L. 4141-4 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 39 de la loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, l'officier général placé en deuxième section " perçoit une solde de réserve calculée dans les conditions fixées par le code des pensions civiles et militaires de retraite jusqu'à l'âge de soixante-sept ans. A compter de cet âge, il perçoit une pension militaire " ; qu'il résulte du 4° du II de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue du même article de cette loi que la liquidation de la pension militaire intervient :  " Pour les officiers généraux placés en deuxième section, conformément aux dispositions de l'article L. 4141-1 du code de la défense, à compter de soixante-sept ans " ;  qu'aux termes du II de l'article 118 de cette loi : " Les articles 18 à 40, 79, 83 et 84 sont applicables aux pensions prenant effet à compter du 1er juillet 2011 " ; 

              Considérant que si, en vertu de l'article L. 51 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue de l'article 39 de la loi du 9 novembre 2010, la solde de réserve est égale au taux de la pension à laquelle les officiers généraux placés en deuxième section auraient droit s'ils étaient en position de retraite et si, en vertu de l'article R. 58 du même code, cette solde est assimilée à une pension de retraite au regard des règles de liquidation, de revalorisation et de cumul prévues par le code des pensions civiles et militaires de retraite, il résulte des dispositions issues de la loi du 9 novembre 2010 que le législateur a entendu distinguer les soldes de réserve que perçoivent les officiers généraux placés en deuxième section jusqu'à l'âge de soixante-sept ans des pensions de retraite qu'ils percevront désormais à compter de soixante-sept ans ; qu'il suit de là que, contrairement à ce que soutient le requérant, l'article 118 de la loi, qui prévoit que l'article 39 est applicable aux pensions prenant effet à compter du 1er juillet 2011, ne peut être interprété comme signifiant que l'article 39 est applicable aux soldes de réserve prenant effet à compter du 1er juillet 2011 ; que,  dès lors, en précisant, dans son paragraphe 8, que le nouveau dispositif s'appliquerait aux officiers généraux qui atteignent l'âge de soixante-sept ans postérieurement au 1er juillet 2011, l'instruction attaquée n'a pas donné une interprétation erronée des textes qu'elle commente ; que par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir que l'instruction attaquée serait entachée d'incompétence en ce qu'elle aurait donné un caractère rétroactif à la loi ; 

              Considérant, d'autre part, que le requérant soutient qu'au 1er juillet 2011, les officiers généraux sont placés dans la même situation vis-à-vis du code des pensions civiles et militaires de retraite en ce qui concerne la liquidation et la jouissance de leur solde de réserve de sorte que le principe d'égalité est méconnu selon qu'ils sont âgés à cette date de plus ou moins soixante-sept ans ;

              Considérant, toutefois, qu'ainsi qu'il a été dit, l'article 118 de la loi prévoit que le nouveau dispositif est applicable aux pensions prenant effet à compter du 1er juillet 2011 ; qu'en vertu de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite précité, la liquidation de la pension militaire intervient pour les officiers généraux placés en deuxième section, conformément aux dispositions de l'article L. 4141-1 du code de la défense, à compter de soixante-sept ans ; qu'il s'en suit que, pour les officiers qui ont atteint l'âge de soixante-sept ans antérieurement au 1er juillet 2011, le nouveau dispositif n'est pas applicable ;

              Considérant qu'en prévoyant que ce nouveau dispositif s'applique aux officiers généraux qui atteignent l'âge de soixante-sept ans postérieurement au 1er juillet 2011, le paragraphe 8 de l'instruction se borne à réitérer les dispositions législatives sans en modifier le sens ou la portée ; qu'en dehors des cas et conditions où il est saisi sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution, il n'appartient pas au Conseil d'Etat, statuant au contentieux, de se prononcer sur un moyen tiré de la non-conformité de la loi à une norme de valeur constitutionnelle ; que, par suite, le moyen du requérant qui tend à l'appréciation de la conformité à la Constitution de ces dispositions législatives ne peut qu'être écarté ;

              Considérant, par ailleurs, que le requérant soutient que le paragraphe 9 de l'instruction porte atteinte au principe d'égalité en ce qu'il mentionne que les officiers généraux âgés de plus de soixante-sept ans au 1er juillet 2011 continuent de percevoir une solde de réserve alors que ces officiers généraux comme ceux n'ayant pas cet âge à cette date percevaient une solde de réserve liquidée sur les bases de l'ancien article L. 51 du code des pensions civiles et militaires ; que toutefois cette différence de situation résulte des termes de la loi dont l'article 39 a prévu un nouveau cas de liquidation de pensions de retraite pour les officiers généraux admis en deuxième section, à compter de soixante-sept ans et dont l'article 118 implique que ce nouveau régime ne s'applique pas aux intéressés ayant déjà atteint cet âge à la date de l'entrée en vigueur de la loi ; que, par suite, l'instruction attaquée, qui se borne à réitérer la loi sur ce point sans rien y ajouter, n'a pas porté illégalement atteinte au principe d'égalité ; 

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le requérant n'est pas fondé à demander l'annulation des paragraphes 8 et 9 de l'instruction attaquée ;

              Sur les conclusions relatives à la situation personnelle de M. A :

              Considérant que le requérant a été placé en deuxième section, à compter du 1er août 2000 ; que, par courrier non signifié, le ministre de la défense et des anciens combattants a décidé qu'à compter de son soixante-septième anniversaire, le 11 septembre 2011, il cesserait de percevoir une solde de réserve et percevrait une pension de retraite ; que, par arrêté du 8 août 2011, le directeur du service des retraites de l'Etat lui a concédé une pension militaire de retraite à compter du 11 septembre 2011 ; qu'il demande l'annulation de ces décisions ; 

              Considérant qu'il ne résulte ni du 3° de l'article R. 311-1 du code de justice administrative, ni d'aucun autre texte que le Conseil d'Etat serait compétent en premier et dernier ressort pour connaître de telles conclusions ; qu'en l'absence de lien de connexité entre les conclusions dirigées respectivement contre l'instruction et contre ces mesures individuelles, il y a lieu pour le Conseil d'Etat d'attribuer le jugement de ces dernières conclusions au tribunal administratif territorialement compétent ;   

               Considérant qu'aux termes de l'article R. 312-13 du code de justice administrative : " Les litiges relatifs aux pensions des agents des collectivités locales relèvent du tribunal administratif dans le ressort duquel est situé le siège de la personne publique dont l'agent intéressé relevait au moment de sa mise à la retraite. / Pour les autres pensions dont le contentieux relève de la juridiction des tribunaux administratifs, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu d'assignation du paiement de la pension ou, à défaut, soit qu'il n'y ait pas de lieu d'assignation, soit que la décision attaquée comporte refus de pension, la résidence du demandeur lors de l'introduction de sa réclamation " ; que le litige relatif aux décisions individuelles dont la légalité est contestée par le requérant doit être regardé dans son ensemble, comme étant relatif à la pension qui lui sera servie et dont le lieu d'assignation de son paiement est situé dans le ressort du tribunal administratif de Nantes ; qu'il y a lieu de transmettre à ce tribunal le jugement de ces conclusions ;
D E C I D E :

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Article 1er : Les conclusions de la requête de M. A dirigées contre l'instruction 5 F-9-11 du 26 avril 2011 de la directrice de la législation fiscale sont rejetées.

Article 2 : Le jugement du surplus des conclusions de la requête de M. A est attribué au tribunal administratif de Nantes. 

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. Michel A, à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement et au président du tribunal administratif de Nantes.

Copie en sera adressée, pour information, au ministre de la défense et des anciens combattants.