Vu la requête, enregistrée le 5 septembre 2007, présentée pour la SARL SDR, dont le siège est 46 allée Aigle, avenue du Golf à La Grande Motte (34280), par Me Thomas ; la SARL SDR demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0400524 du 28 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui sont réclamés au titre de la période du 1er octobre 1998 au 30 juin 2001 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 500 euros au titre de l'article    L.761-1 du code de justice administrative ;

       .......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 avril 2010,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Sur la fin de non recevoir opposée par l'administration pour défaut de moyens nouveaux :

       Considérant que la SARL SDR a présenté, dans le délai de recours, devant la Cour de céans, une requête qui ne constituait pas la seule reproduction littérale de ses écritures de première instance mais énonçait à nouveau, de manière précise, les moyens justifiant selon elle la décharge des impositions en litige et que le tribunal administratif avait écartés ; qu'une telle motivation répond aux conditions posées par l'article R.411-1 du code de justice administrative ; que la fin de non recevoir opposée par l'administration doit être écartée ;

       Considérant que la SARL SDR conteste les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er octobre 1998 au 30 juin 2001 en ce qu'ils procèdent de la taxation, au taux normal, de l'ensemble des recettes tirées de l'activité de restauration rapide exercée dans son établissement de Montpellier ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article R.60-3 du livre des procédures fiscales :  L'avis ou la décision de la commission départementale doit être motivé. Il est notifié au contribuable par l'administration des impôts.  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'attestation établie le 14 novembre 2003 par le receveur du bureau de Poste de la Grande Motte que le pli n° 6188 9FR contenant l'imprimé 2230, relatif à l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires (TCA), a été présenté au siège de la SARL SDR le 29 janvier 2003 ; que la requérante, ainsi avisée que le pli en cause était à sa disposition auprès du bureau distributeur, ne l'a pas retiré durant le délai de quinze jours qui lui était laissé ; qu'en effet, le pli a été retourné au service avec la mention  non réclamé , ainsi qu'il ressort de l'enveloppe dont copie est produite par l'administration ; qu'ainsi, cette dernière apporte la preuve de la notification régulière de l'avis de la commission ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'administration aurait méconnu les dispositions précitées de l'article R.60-3 du livre des procédures fiscales manque en fait et doit être écarté ;

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

       Considérant que la SARL SDR soutient que le rejet de sa comptabilité n'est ni motivé, ni fondé, le vérificateur ne démontrant pas en quoi les éléments qu'il invoque constitueraient des irrégularités graves, seules de nature à justifier un rejet de la comptabilité, ainsi que le précise la documentation de base 4G-3342 du 15 mai 1993, opposable à l'administration sur le fondement de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales ; 

       Considérant qu'en application de l'article 54 du code général des impôts, l'entreprise doit pouvoir justifier par des pièces détaillées telles que fiches de caisse, bandes de caisse enregistreuse, livres brouillards...le montant des recettes qu'elle comptabilise, alors même qu'un enregistrement global des recettes en fin de journée est admis pour les opérations au comptant d'un montant inférieur à 500 F ; 

       Considérant que l'administration affirme que la SARL SDR enregistrait globalement ses recettes en fin de journée, sans distinguer celles qui procédaient des ventes à emporter de celles qui résultaient des consommations sur place ; qu'elle n'a pas été en mesure de présenter au vérificateur, sur l'ensemble de la période vérifiée, ni les bandes de sa caisse enregistreuse, ni les états RAZ ; que le service a constaté l'absence d'inventaire détaillé des stocks, que ne sauraient remplacer des documents tels que le bilan, le compte de résultats et les annexes ; que si la société soutient que les états RAZ, simple compilation des opérations journalières imprimées en fin de journée à partir de la caisse enregistreuse, ont été communiqués pour l'ensemble de la période, et que les rouleaux de caisse, de par leur volume, restent stockés informatiquement dans la caisse, l'administration n'en ayant souhaité l'impression que pour le seul mois de janvier 1998 afin de vérifier la ventilation des taux de TVA, il s'agit d'allégations non vérifiables, alors que le service a dressé trois procès-verbaux de défaut de présentation de pièces comptables, en date des 1er octobre, 11 octobre et 23 octobre 2001 ; que l'examen des 26 rouleaux de caisse présentés pour le mois de janvier 1998 a permis de constater que le taux normal de taxe était appliqué uniquement aux boissons chaudes et aux bières pression, tous les autres produits étant considérés comme des ventes à emporter au taux réduit, alors que l'établissement de Montpellier mettait à disposition une cinquantaine de places assises permettant la consommation sur place ; que ce mode d'enregistrement des recettes sur ces rouleaux ne permettait pas de justifier la consistance du chiffre d'affaires journalier ;

       Considérant que ces irrégularités, en raison de leur gravité et de leur importance, ne permettaient pas de justifier la consistance des chiffres de recettes arrêtés globalement en fin de journée, ni de la ventilation des taux, et justifient le rejet de la comptabilité pour chacun des exercices vérifiés, ainsi que l'a estimé la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires (TCA) ; qu'elles autorisaient, par voie de conséquence, l'administration à procéder à la reconstitution des recettes de l'activité de la SARL SDR pour chacun de ces exercices ; 

       Considérant que la SARL SDR ne saurait utilement invoquer la documentation de base 4G-3342 du 15 mai 1993, par laquelle l'administration se borne à formuler des recommandations à ses agents, et qui ne contient aucune interprétation contraire de la loi fiscale ; qu'au demeurant, la SARL SDR se trouve précisément dans le cas visé par la doctrine lorsqu'elle affirme que  le défaut de valeur probante ne peut résulter que d'irrégularités d'une gravité indiscutable... telles une absence de justifications de recettes ou de dépenses...  ;

       En ce qui concerne le rappel de taxe sur la valeur ajoutée collectée :

       Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts :               I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée, les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. (...)  ; qu'aux termes de l'article 278 bis du code général des impôts :  La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,50 % en ce qui concerne (...) 2° Produits destinés à l'alimentation humaine (...)  ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que, d'une part, les ventes de produits alimentaires destinés à être consommés sur place, effectuées dans des conditions qui permettent de les qualifier de prestations de service, sont passibles du taux normal de la taxe, lequel a été successivement de 20,6 % puis de 19,6 % au cours de la période vérifiée comprise entre le 1er octobre 1998 et le 30 juin 2001, et que, d'autre part, les ventes à emporter de ces mêmes produits sont, en principe, soumises au taux réduit de 5,5 % ;

       Considérant que le contribuable supporte, en application de l'article L.192 du livre des procédures fiscales, la charge d'établir l'exagération des impositions qu'il conteste, dès lors que la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires (TCA) ;

       Considérant que la SARL SDR soutient que le service n'a développé aucune méthode pour ventiler et reconstituer la TVA en séparant les recettes des ventes à emporter, des recettes de ventes à consommer sur place, se bornant à appliquer le taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée à l'ensemble des recettes ; que l'administration aurait dû appliquer sa doctrine 3 C-1-94 qui prévoit une méthode de ventilation en fonction de la nature des récipients utilisés pour la restauration, et un système de forfaitisation de cette ventilation ; que selon la réponse ministérielle Muselier publiée au Journal officiel de l'assemblée nationale (JOAN) du 4 décembre 1995, cette doctrine reste applicable pour la période antérieure à son annulation ; que le service devait, par suite, ventiler les taux de TVA au regard des factures d'achat de récipients jetables ;

       Considérant qu'au vu des lacunes relevées dans la tenue des pièces comptables, le service, qui n'a d'ailleurs pas reconstitué les recettes mais s'est borné à appliquer le taux normal de taxe sur la valeur ajoutée à la globalité des recettes déclarées, n'était pas en mesure de ventiler les deux taux de taxe d'une manière plus précise, ni plus conforme aux conditions d'exploitation ; que la SARL SDR ne propose aucune méthode alternative plausible, faute notamment de justifier de la réalité et de l'importance de l'achat de récipients jetables, étant observé par ailleurs qu'un produit peut être servi dans un emballage jetable tout en étant consommé sur place ; que, par suite, le rappel ne peut qu'être confirmé ;

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée déductible :

       Considérant que la société requérante demande la compensation entre le rappel de droits de TVA obtenu par rapprochement entre le chiffre d'affaires déclaré au compte de résultats et celui déclaré au titre de la TVA, et un complément de taxe déductible qui aurait été omis ; qu'elle a produit au service des copies de ses grands livres et de déclarations CA3 censées justifier les déductions revendiquées, qui s'élèveraient à 155 200 F et à 221 142, 27 F, respectivement au titre de la période du 1er octobre 1998 au 30 juin 1999 et du 1er juin 1999 au 30 juin 2000 ; que n'ayant pu fournir le détail et les pièces justificatives demandées par le service pour étayer les inscriptions du Grand livre, sa demande a été rejetée ; que faute de produire devant le juge d'appel une quelconque autre pièce justificative, la demande de la SARL SDR ne peut qu'être rejetée ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL SDR ne démontre pas le caractère exagéré des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie ; 

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : - 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)  ;

       Considérant que le service a fondé l'application des pénalités prévues par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts sur l'importance, la nature et la répétition des rappels, qui consistent en insuffisances de déclaration en matière de taxe sur la valeur ajoutée, que la SARL SDR ne pouvait ignorer ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme établissant la mauvaise foi de la requérante ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE SDR n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL SDR la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL SDR est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SDR et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA03706	2