Vu la requête, enregistrée le 28 août 2009, présentée pour M. et Mme Richard A, demeurant ..., par Me Guilloux ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) de réformer le jugement du Tribunal administratif de Paris n° 0306089/0510221 du 2 juillet 2009 qui, après avoir constaté un non-lieu partiel à raison des dégrèvements prononcés par l'administration, a rejeté le surplus de leurs demandes en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution sociale auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996 à 2000 et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant à leur charge ; 

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le traité modifié du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne, devenue Union européenne ; 

       Vu la convention fiscale signée le 5 octobre 1989 entre la France et l'Italie, ensemble la loi n° 90-456 du 1er juin 1990 qui a autorisé son approbation, et le décret n° 92-422 du 4 mai 1992 qui en a autorisé la publication ;  

       Vu la décision du Conseil Constitutionnel n° 2010-70 QPC du 26 novembre 2010 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de la propriété intellectuelle ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du  24 novembre 2011 :

       - le rapport de M. Vincelet, rapporteur, 

       - les conclusions de M. Gouès, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Guilloux, avocat de M. et Mme A ; 

       Considérant qu'au titre des années 1996 à 2000, M. et Mme A, qui s'estimaient domiciliés hors de France, ont souscrit des déclarations de revenus qui mentionnaient leurs seuls revenus de source française ; qu'à l'issue de deux examens contradictoires de leur situation fiscale personnelle et de deux vérifications de comptabilité de l'activité d'auteur compositeur interprète de M. A ayant porté sur les années 1996 à 1998 d'une part, 1999 et 2000 d'autre part, l'administration a au contraire estimé qu'ils avaient eu leur domicile en France durant ces années ; qu'elle a en conséquence rehaussé leurs déclarations des années 1997 à 2000 en litige du montant de leurs revenus non déclarés et les a assujettis, au titre de ces quatre années, aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution sociale en résultant ; qu'elle a majoré l'ensemble de ces cotisations des pénalités pour absence de bonne foi ; que M. et Mme A demandent l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Paris du 2 juillet 2009 en tant qu'il a rejeté le surplus de leurs demandes en décharge des  impositions restant en litige ; 

       Sur le domicile fiscal de M.et Mme A : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts :  Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus  ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code :  Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : a) les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; (...)  ; 

       Considérant que, pour l'application des dispositions du paragraphe a du 1 de l'article 4 B du code général des impôts précité, le foyer s'entend du lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux, sans qu'il soit tenu compte des séjours effectués temporairement ailleurs en fonction des nécessités de la profession ou de circonstances exceptionnelles, et que le lieu du séjour principal du contribuable ne peut déterminer son domicile fiscal que dans l'hypothèse où celui-ci ne dispose pas de foyer ;

       Considérant qu'au cours des années 1997 à 2000, il est constant que l'enfant mineur des requérants résidait dans l'appartement dont ceux-ci étaient propriétaires à Rome et était scolarisé en Italie, où il n'est pas contesté que vivait également une partie de la famille des requérants qui étaient affiliés à la sécurité sociale italienne et disposaient de plusieurs autres résidences ; qu'ainsi, ceux-ci ne pouvaient être regardés comme ayant leur foyer en France au sens des dispositions précitées malgré le fait que durant les années en litige, M. et Mme A disposaient de deux appartements à Paris dont ils étaient propriétaires, de comptes ouverts dans des établissements bancaires parisiens et que la mère de Mme A résidait en France dans un appartement que les contribuables avaient acquis ;

       Considérant , toutefois, qu'il résulte de l'instruction que, pour établir que les requérants avaient le lieu de leur séjour principal en France en 1997 et 1999, l'administration a déterminé en particulier à partir du recensement des opérations bancaires effectuées par les intéressés, que les jours de présence avérés en France de M. et Mme A se sont respectivement élevés pour chacun d'eux à 111 et 152 en 1997, et à 121 et 101 en 1999 ; qu'elle ajoute que ces chiffres doivent être majorés du nombre de jours de présence présumée qui correspondent à des courtes périodes séparant les jours de présence établis au cours desquelles les intéressés n'ont matériellement pas pu se rendre à l'étranger ; que, selon les calculs du service, ces jours s'élèvent pour M. et Mme A à 21 et 26 en 1997, ainsi qu'à 26 et 24 en 1999 ; que les requérants, qui effectuaient également des séjours à l'étranger, notamment aux Etats-Unis, n'établissent pas, en se référant à la notoriété internationale de M. A et aux agendas tenus par sa secrétaire, qu'ils auraient effectué des séjours plus longs en Italie durant ces deux années ; que, par suite, ils avaient leur séjour principal en France au sens du a de l'article 4 B du code général des impôts et étaient domiciliés en France au sens de cet article pour les années 1997 et 1999 ; 

       Considérant que pour les années 1998 et 2000, l'administration s'est fondée sur les constatations du juge pénal ; que les constatations de fait qui sont le support nécessaire d'un jugement définitif rendu par le juge pénal s'imposent au juge de l'impôt ;que par un arrêt du 14 novembre 2007, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par les requérants à l'encontre de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 25 janvier 2007 confirmant deux jugements du Tribunal de grande instance de Paris statuant en matière correctionnelle déclarant les intéressés coupables de faits de soustraction frauduleuse à l'établissement ou au paiement de l'impôt par dissimulation de sommes et fraude fiscale et fixant la peine à trois d'emprisonnement avec sursis et 37 500 euros d'amende ; que, par des constatations de fait qui sont le support nécessaire des condamnations prononcées pour des faits de fraude fiscale, le juge pénal a relevé que la France était l'Etat dans lequel les requérants avaient principalement séjourné en 1998 et 2000 ; que , par suite, les requérants doivent être regardés comme ayant eu en France, au cours de ces années le lieu de leur séjour principal au sens du a du 1 de l'article 4 B du code général des impôts ;

       Considérant qu'il suit de là que M. et Mme A ayant eu leur domicile fiscal en France au titre des années 1997 à 2000, ceux-ci y étaient soumis à une obligation fiscale illimitée sur l'ensemble de leurs revenus mondiaux ; qu'ils ne peuvent faire échec à cette domiciliation au sens du droit interne qu'en établissant leur qualité de résidents d'Italie au sens de la convention franco-italienne du 5 octobre 1989, ainsi qu'ils le soutiennent pour la première fois en appel après avoir successivement fait valoir devant l'administration et le tribunal administratif qu'ils étaient résidents de Monaco et d'Irlande ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la convention fiscale franco-italienne du 5 octobre 1989 :  1 Au sens de la présente convention, l'expression  résident d'un Etat  désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout critère de nature analogue. Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet Etat que pour les revenus y ayant leur source ou pour la fortune qui y est située ; (...)  ; 

       Considérant que M. et Mme A n'établissent ni même n'allèguent qu'ils auraient été assujettis en Italie durant les années concernées à d'autres impositions que les taxes locales afférentes aux immeubles dont ils étaient propriétaires dans cet Etat ; que, dès lors, ils ne peuvent utilement se prévaloir des stipulations de cette convention pour faire échec à leur domiciliation fiscale en France durant les années en litige ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       Considérant que la vérification de comptabilité de l'activité professionnelle de M. A afférente aux années 1996 à 1998 s'est déroulée, ainsi qu'il résulte des termes de la notification de redressements du 30 novembre 2000, au 4 rue Chauveau Lagarde à Paris (8ème arrondissement), qui était l'adresse de l'un des deux appartements parisiens des contribuables à laquelle M. A exerçait son activité ; que cette vérification ayant eu lieu sur place, il appartient à M. A d'établir qu'il n'a pas bénéficié d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur en cours de contrôle ; que, pour apporter cette preuve, celui-ci allègue que bien qu'ayant produit des documents comptables, il n'aurait rencontré le vérificateur qu'à deux reprises les 23 novembre 1999 et 16 juin 2000 et non trois fois contrairement à ce que soutient l'administration, l'entretien du 3 mai 2000 ayant été effectué dans le cadre de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme A engagé au titre des mêmes années ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'un procès-verbal de carence de comptabilité a été établi lors du premier entretien du 23 novembre 1999 ; qu'aucune pièce du dossier n'atteste que des pièces comptables auraient été ultérieurement produites, alors que l'administration fait valoir sans être contestée que la détermination des recettes professionnelles de M. A n'a pu résulter que de l'exercice de son droit de communication auprès des organismes qui lui avaient versé ses rémunérations ; qu'il résulte par ailleurs de la lettre du 30 mai 2000 produite par l'administration, adressée par Mme A à la vérificatrice, que l'entretien du 3 mai précédent avait porté sur les bénéfices non commerciaux de son mari redressés par l'administration dans le cadre de la vérification de comptabilité ; qu'il n'est établi, ni que les trois rencontres ainsi effectuées auraient été insuffisantes eu égard à la nature des redressements, ni qu'au cours de ces rencontres la vérificatrice aurait refusé de débattre des éléments qu'elle entendait retenir pour fonder les redressements ; que, par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de vérification de comptabilité ne peut qu'être rejeté ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 155 A du code général des impôts :  I Les sommes perçues par une personne domiciliée ou établie hors de France en rémunération de services rendus par une ou plusieurs personnes domiciliées ou établies en France sont imposables au nom de ces dernières : 

       Soit, lorsque celles-ci contrôlent directement ou indirectement la personne qui perçoit la rémunération des services ; 

       Soit, lorsqu'elles n'établissent pas que cette personne exerce, de manière prépondérante, une activité industrielle ou commerciale, autre que la prestation de services ; 

       Soit, en tout état de cause, lorsque la personne qui reçoit la rémunération des services est domiciliée ou établie dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France où elle est soumise à un régime fiscal privilégié au sens mentionné à l'article 238 A ; (...)  ; 

       Considérant que sur le fondement de ces dispositions, l'administration a imposé au nom de M. et Mme A, les sommes respectivement versées durant les années 1997 à 2000 par la société Sony Music Entairtainment établie en France et durant l'année 2000 par la société Pomme Musique également établie en France, à la société Boventoon BV dont le siège était à Rotterdam (Pays Bas) ; que les sommes payées par la société Sony Music Entairtainment l'ont été en vertu d'un contrat conclu le 3 mars 1993 entre cette société et la société Boventoon BV et correspondaient aux redevances dues au titre d'enregistrements interprétés par M. A et que celles payées par la société Pomme Musique l'ont été en vertu d'un contrat du 1er septembre 1998 conclu entre cette société et la société Boventoon BV et correspondaient aux royalties se rapportant à l'oeuvre  Notre Dame de Paris  ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que si certains des crédits bancaires de M. A initialement taxés d'office par le service correspondaient à des reversements effectués à son profit par la société Boventoon, les impositions correspondantes ont été ultérieurement et intégralement dégrevées par le service ; qu'ainsi la mise en oeuvre par l'administration de l'article 155 A du code général des impôts n'a entraîné pour M. A aucune double imposition ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que les versements effectués à la société Boventoon BV, qui gérait habituellement les activités artistiques et les intérêts de M. A, rémunéraient les prestations accomplies par ce dernier ; qu'étant fiscalement domicilié en France, l'intéressé entrait dans le champ de l'article 155 A précité, dont la mise en oeuvre n'était pas subordonnée, contrairement à ce qui est soutenu, à l'engagement d'une vérification de comptabilité et pouvait régulièrement intervenir dans le cadre de l'examen contradictoire de la situation fiscale des contribuables ; 

       Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'article 2 des statuts de la société Boventoon SA, produits par les requérants devant le tribunal, que cette société a pour objet  l'édition musicale, l'acquisition et l'exploitation de licences et de droits d'auteur, d'accorder des sous-licences et de donner des avis, ainsi que la participation dans la gérance et le financement d'autres entreprises (...)  ; qu'ainsi les activités déclarées de la société consistent en particulier dans l'exploitation de droits de propriété intellectuelle par concession ou sous-concession de licences ; que si les requérants font valoir que cette société exercerait en fait, en sus de son activité déclarée, une activité prépondérante de production et de commercialisation de supports d'enregistrement, à raison de laquelle elle supporterait d'importants risques commerciaux ainsi que le mentionne une attestation de son comptable établie postérieurement aux années d'imposition, l'administration fait valoir sans être utilement contestée, d'une part, que le contrat susmentionné du 3 mars 1993 déléguait à la société Sony Music Entairtainment le droit exclusif de fabriquer, distribuer et vendre les enregistrements sur tout support musical, d'autre part, qu'en application du contrat également susmentionné du 16 septembre 1998 qui désignait la société Pomme Musique comme producteur de M. A et la société Boventoon comme conseiller de ce dernier, la première avait, ainsi qu'il résultait des factures produites, assumé personnellement le coût de l'enregistrement du spectacle  Notre Dame de Paris  ; que, dans ces conditions, les requérants n'apportent pas la preuve mise à leur charge par l'article 155 A précité du code général des impôts, que la société Boventoon exerçait, durant les années d'imposition, une activité commerciale prépondérante ; que, par suite, les sommes en cause entraient dans le champ de l'article 155 A du code général des impôts ; 

       Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 49 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, reprenant les stipulations de l'article 43 CE :  (...) les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un Etat membre dans le territoire d'un autre Etat membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un Etat membre établis sur le territoire d'un autre Etat membre. La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, (...) ; et qu'aux termes de l'article 56 du même traité, reprenant les stipulations de l'article 49 CE :  dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un Etat membre autre que celui du destinataire de la prestation  ; 

       Considérant, d'une part, qu'il résulte des stipulations précitées de l'article 49 du Traité, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, d'une part qu'une restriction à la liberté d'établissement ne peut être admise que si elle poursuit un objectif légitime compatible avec ledit Traité et est justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général, d'autre part que la lutte contre l'évasion fiscale est au nombre de ces objectifs légitimes compatibles avec le Traité, enfin que pour ce qui est de la justification tirée de l'objectif de prévention de l'évasion fiscale, seules peuvent être admises les restrictions qui répondent à la nécessité de faire obstacle à des comportements consistant à des créer des montages artificiels dans le but d'éluder l'impôt ; 

       Considérant que les requérants font valoir que l'article 155 A précité, qui a pour but de prévenir l'évasion fiscale, contrevient à la liberté d'établissement édictée par l'article 49 du Traité, en ce qu'il a notamment pour effet de dissuader un prestataire de services établi en France d'établir ou de transférer à l'étranger la société par l'intermédiaire de laquelle il est rémunéré en l'exposant impérativement à un risque de double imposition, sans distinguer les hypothèses dans lesquelles la société bénéficiaire des versements exerce une réelle activité de celles dans lesquelles la création d'une telle société serait artificielle ;  

       Considérant, toutefois, d'une part qu'il n'est ni établi ni même allégué que les requérants auraient contrôlé, fût-ce partiellement, la société Boventoon BV, établie à Rotterdam ; qu'au contraire les intéressés ont toujours soutenu qu'ils étaient des tiers par rapport à cette société ; que, dans ces conditions, la mise en oeuvre en l'espèce des dispositions de l'article 155 A du code général des impôts à leur encontre n'a pas été de nature à les dissuader de créer ou de transférer à l'étranger une entité par l'intermédiaire de laquelle ils sont rémunérés ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance invoquée de l'article 49 du traité ne peut qu'être rejeté ; 

       Considérant, d'autre part, que dès lors que les prestations de services effectuées par M. A ont été effectuées en France, l'imposition entre ses mains en France, de la contrepartie à laquelle elles ont donné lieu n'a pu méconnaître le principe de la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union, énoncé par l'article 56 du Traité ; qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance de cet article doit être également rejeté ; 

       Considérant, enfin, qu'il résulte de l'instruction que la société Pomme Musique qui a reçu la facture de la société Boventoon BV le 29 décembre 2000 a effectué par virement bancaire le 31 décembre 2000 le versement de la somme de 1 649 535,43 euros (18 820 243 ,10 F) au profit de la société Boventoon BV ainsi qu'il ressort de l'écriture comptable figurant dans les comptes de la société Pomme Musique ; qu'ainsi, la société Boventoon BV a perçu cette somme en 2000 ; que c'est en conséquence, à bon droit que l'administration a imposé ladite somme entre les mains de M. A au titre de l'année 2000 ; 

       Sur les pénalités : 

       Considérant les requérants contestent l'application des pénalités de mauvaise foi en invoquant les règles complexes de la domiciliation fiscale ; que toutefois, l'administration fait valoir que les contribuables, alors qu'ils entretenaient avec la France des liens personnels, professionnels et économiques tels, qu'ils ne pouvaient ignorer qu'ils étaient domiciliés en France, ont abusivement invoqué leur qualité de résidents de Monaco puis leur qualité de résidents en Irlande pour l'année 2000 à seule fin d'éluder le paiement de l'impôt en France sur les revenus très importants qu'ils avaient perçus ; qu'en se fondant sur ces éléments, elle établit leur absence de bonne foi  ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté le surplus de leurs demandes en décharge des impositions restant en litige ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

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N° 09PA05419

Classement CNIJ :

C