Vu la requête, enregistrée le 29 avril 2008, au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 08MA02276, présentée pour la SOCIETE HELIPACA, société anonyme, représentée par son président directeur général en exercice, dont le siège social est Eden park, 1 rue Jean Carrara à Fréjus (83600), par Me Manaigo, avocat ;

       La SOCIETE HELIPACA demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0401779, 0503557 du 18 janvier 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes tendant d'une part, à l'annulation de la lettre du président du service départemental d'incendie et de secours du Var du 9 février 2004, de la décision de la commission d'appel d'offres ayant écarté sa candidature dans le cadre de la procédure d'attribution du marché de location d'hélicoptères bombardiers d'eau avec pilotes et support logistique et technique et, par voie de conséquence, du marché de location d'hélicoptères bombardiers d'eau avec pilotes et support logistique et technique, et à la condamnation du service départemental d'incendie et de secours du Var à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administratif et d'autre part, à la condamnation du service départemental d'incendie et de secours du Var à lui payer la somme 842 257 euros correspondant au remboursement des frais et pertes subies, celle de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du manque à gagner du fait de son éviction du marché en cause ainsi que la somme de 4 000 euros au titre au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) d'annuler la décision de la commission d'appel d'offres ayant écarté sa candidature dans le cadre de la procédure d'attribution du marché de location d'hélicoptères bombardiers d'eau avec pilotes et support logistique et technique et, par voie de conséquence, le marché ; 

       3°) de condamner le service départemental d'incendie et de secours du Var à lui payer la somme 842 257 euros à titre de remboursement des frais et pertes subies, celle de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du manque à gagner du fait de son éviction du marché ; 

       4°) subsidiairement, d'ordonner une expertise ;  

       3°) de mettre à la charge du service départemental d'incendie et de secours du Var une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu l'arrêté du 28 août 2001 pris en application de l'article 45, alinéa premier, du code des marchés publics et fixant la liste des renseignements et/ou documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ;

        Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 décembre 2011 :

       - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me Manaïgo représentant la SOCIETE HELIPACA et de Me Laplanche représentant le SDIS du Var.

       Considérant que dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché de location d'hélicoptères bombardiers d'eau avec pilotes et support logistique et technique, lancée par le service départemental d'incendie et de secours (SDIS) du Var , la commission d'appel d'offres a retenu, le 3 février 2004, en première position, l'offre du groupement solidaire composé des sociétés Aviation Défense Service (AVDEF) et Hélicoptères de France (HDF) et, en deuxième position, l'offre présentée par la SOCIETE HELIPACA ; que, par courrier en date du 9 février 2004, le président du service départemental a informé la société requérante que son offre était rejetée ; que le marché de location d'hélicoptères bombardiers d'eau avec pilotes et support logistique et technique a été notifié, le 26 mars 2004, au groupement constitué des sociétés AVDEF et HDF ; que, par jugement en date du 18 janvier 2008, le Tribunal administratif de Nice a rejeté les demandes présentées par la SOCIETE HELIPACA tendant d'une part, à l'annulation de la lettre du président du SDIS du Var du 9 février 2004 rejetant son offre, de la décision de la commission d'appel d'offres ayant écarté sa candidature dans le cadre de la procédure d'attribution du marché de location d'hélicoptères bombardiers d'eau avec pilotes et support logistique et technique et, par voie de conséquence, du marché de location d'hélicoptères bombardiers d'eau avec pilotes et support logistique et technique et, d'autre part, à la condamnation du  service départemental d'incendie et de secours du Var à lui payer la somme 842 257 euros correspondant au remboursement des frais et pertes subies, celle de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du manque à gagner du fait de son éviction du marché en cause ; que la SOCIETE HELIPACA en relève appel ; 

       Sur les conclusions à fin d'annulation : 

       En ce qui concerne les conclusions à fin de non-lieu : 

       Considérant que, contrairement à ce que soutient le service départemental d'incendie et de secours du Var, la seule circonstance que l'exécution du marché contesté s'est achevée au 31 décembre 2008 ne prive pas d'objet les conclusions présentées par la SOCIETE HELIPACA tant devant le Tribunal administratif de Nice qu'en appel, dirigées contre la lettre du président du SDIS du Var du 9 février 2004, la décision de la commission d'appel d'offres ayant écarté sa candidature dans le cadre de la procédure d'attribution du marché de location d'hélicoptères bombardiers d'eau avec pilotes et support logistique et technique ainsi que le marché conclu avec le groupement constitué des sociétés AVDEF et HDF ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des conclusions à fin d'annulation et sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir ; 

       S'agissant des moyens relatifs à la candidature du groupement AVDEF-HDF :

       Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics en vigueur :  A l'appui des candidatures, il ne peut être exigé que : 1° Des renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat, des documents relatifs aux pouvoirs de la personne habiliter pour l'engager (...). La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie ; (...)  ; qu'en vertu de l'article 52 du même code  :   Les candidatures qui ne sont pas recevables en application des articles 43, 44 et 47, qui ne sont pas accompagnées des pièces mentionnées aux articles 45 et 46 ou qui ne présentent pas des garanties techniques et financières suffisantes ne sont pas admises (...)  ; que selon la section III du règlement de la consultation :   1.3. Forme juridique que devra revêtir le groupement de fournisseurs : Les candidats peuvent présenter une offre, soit en qualité de candidats individuels, soit en qualité de mandataires d'un groupement. Ils ne peuvent donc cumuler les deux qualités. En outre, ils peuvent être membres de plusieurs groupements. Le marché pourra être attribué à toute forme de groupement (...)  ; que le règlement de la consultation stipule au 2 de la section V que la première enveloppe intérieure doit contenir  ...la déclaration du candidat sur laquelle figurent les renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat  ; que ce même règlement précise que chaque candidat au marché de location des hélicoptères bombardiers d'eau doit notamment fournir, dans son dossier de présentation,  les effectifs de l'entreprise, les références et copies des contrats passés ou marchés passés sur les 3 dernières années, l'expérience professionnelle dans le domaine  ;

       Considérant, en premier lieu, que le dossier présenté par les candidats groupés à un appel d'offres doit comporter, lorsque chacun d'eux n'en est pas signataire, l'indication, soit dans le formulaire remis à cet effet soit par la production d'un mandat présenté à part, attestant que l'un d'entre eux est mandataire des autres prestataires du groupement ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment de l'acte de candidature, du procès-verbal de la commission d'appel d'offres établi à l'issue de la séance du 9 décembre 2003 et de la correspondance du 21 novembre 2003 que la société HDF a habilité la société AVDEF à la représenter dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ; que si la SOCIETE HELIPACA  soutient que les mentions figurant sur ledit procès-verbal seraient erronées et que la correspondance précitée serait dépourvue de date certaine, la société requérante n'apporte pas davantage en appel qu'en première instance, d'élément à l'appui de ces allégations ;

       Considérant, en deuxième lieu, que le formulaire DC5 intitulé déclaration du candidat reprend, sans y ajouter, les renseignements qui peuvent être exigés des candidats en application des dispositions précitées de l'article 45 du code des marchés publics et de l'arrêté du 26 février 2004 et se bornent à déterminer les modalités de présentation de ces renseignements ; que la SOCIETE HELIPACA qui fait valoir que le dossier de candidature déposé par le groupement constitué des sociétés AVDEF et HDF ne comportait pas le formulaire DC5, n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause les mentions figurant sur le procès-verbal de la commission d'appel d'offres, établi à l'issue de la séance du 9 décembre 2003, précisant qu'a été annexée à la candidature, pour chaque membre du groupement, la  déclaration du candidat  ;

       Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 28 août 2001 pris en application de l'article 45, alinéa premier, du code des marchés publics et fixant la liste des renseignements et/ou documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics : Art. 1er. - A l'appui des candidatures et dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités des candidats, l'acheteur public ne peut demander que les renseignements ou l'un des renseignements et les documents ou l'un des documents suivants : (...)  - présentation d'une liste des principales fournitures ou des principaux services fournis au cours des trois dernières années ou présentation d'une liste des travaux en cours d'exécution ou exécutés au cours des cinq dernières années, indiquant notamment le montant, la date et le destinataire public ou privé ; (...)  ; que de telles dispositions n'imposent pas au pouvoir adjudicateur, au stade de la sélection des candidatures, d'exiger de la part des entreprises soumissionnaires qu'elles justifient de références professionnelles obtenues au cours de la période des trois dernières années, pour chacune de ces années ;

       Considérant qu'eu égard à l'objet du marché en cause, la production par le groupement constitué des sociétés AVDEF, et HDF à l'appui de sa candidature, de contrats de location et de mise à disposition d'hélicoptères bombardiers d'eau durant la saison 2003 auprès de services départementaux d'incendie et de secours, n'interdisant pas à la commission d'appel d'offres de retenir sa candidature ; 

       S'agissant des moyens relatifs à l'offre déposée par le groupement AVDEF-HDF : 

       Considérant, en premier lieu, que la section IV relative aux capacités attendues de la flotte du cahier des clauses techniques particulières formant les documents de consultation stipule que la flotte mise à disposition devra comporter au moins un appareil en mesure  de transporter, en sus du pilote et de l'officier HBE (hélicoptère bombardier d'eau), au moins 6 personnes . En outre, tous les appareils devront une  charge utile de 750 kg minimum, en sus des membres d'équipage (le pilote et le cadre sapeur pompier ou le pilote et le mécanicien)  ; 

       Considérant que si SOCIETE HELIPACA  invoque la contradiction entre d'une part la fiche de navigabilité des appareils faisant état d'une capacité de transport de trois personnes et la fiche récapitulative jointe à son acte d'engagement , il résulte de l'instruction que, conformément aux exigences posées par les stipulations précitées, l'ensemble de la flotte proposée par le groupement constitué par les sociétés AVDEF et HDF comportait au moins deux hélicoptères bombardiers d'eau en mesure de transporter chacun six personnes ;  

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte du règlement de consultation que  la valeur technique s'apprécie selon les effets bombardiers d'eau moyens proposés, les kits bombardiers d'eau proposés, les appareils proposés, le programme d'entretien des appareils, les moyens mis en oeuvre pour assurer la maintenance de ces appareils ainsi que les conditions de celle-ci, les procédures de maintien de compétence des pilotes  ; que ledit règlement de consultation précise les capacités attendues de la flotte qui afin de répondre aux besoins du Var en matière de lutte contre les incendies, doit satisfaire à des interventions, d'une part, rapides notamment en période estivale et d'autre part, massives et détermine les modalités de calcul de l'effet bombardier d'eau moyen au regard duquel s'apprécie l'offre en fonction de la quantité d'eau théorique, de la capacité d'emport en eau de chaque appareil, du nombre d'appareil proposé et de la superficie couverte par l'appareil ; qu'en outre, est exigé le respect de caractéristiques minimales des appareils ; que, contrairement à ce qu'affirme la SOCIETE HELIPACA, les stipulations de ce règlement ne prescrivent ni un nombre déterminé d'appareils, ni la présence d'un hélicoptère de commandement ; 

       Considérant, en troisième lieu, que le règlement de consultation qui définit les caractéristiques auxquelles devront répondre les kits HBE (hélicoptère bombardier d'eau)  fixes qui doivent équiper tous les appareils hormis celui destiné spécifiquement à la lutte des îles de Hyères et des massifs forestiers en bordure des côtes devant être muni d'un kit mobile de type seau souple, en revanche, n'impose, ni ne prohibe le recours à des kits d'une marque déterminée ; que la circonstance que dans le passé, le SDIS du Var a pu marquer sa défiance vis à vis des kits de la marque déposée Simplex n'est pas de nature à entacher la décision de la commission d'appel d'offres de retenir l'offre du groupement ayant recours à ce modèle, d'une erreur manifeste d'appréciation alors qu'il n'est, au demeurant pas allégué que ce modèle ne remplirait pas les conditions techniques posées par le règlement de consultation ;  

       Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte du cahier des clauses techniques particulières que l'entretien, les visites et les réparations devaient être à la charge du titulaire, la maintenance devant être assurée par un ou des ateliers agréés ; qu'en outre, en période estivale, un mécanicien avec un lot de maintenance et un groupe de démarrage auxiliaire devait être présent sur la base tactique où est stoppé l'appareil en panne, dans la demi-heure qui suit son déclenchement ; qu'il ne ressort d'aucune des stipulations dudit cahier, l'exigence d'une sous-traitance effectuée exclusivement en France et la production de carnets de vol des appareils, au stade de la soumission d'une offre ;  

       Considérant, en cinquième lieu, que le règlement de consultation exige de l'entreprise candidate la production de  la liste des pilotes, s'il est retenu, avec pour chacun une fiche de présentation de leur expérience  ; qu'en outre, la section VII du cahier de clauses techniques particulières définit les qualifications attendues des personnels ; qu'en se bornant à alléguer que deux des pilotes proposés par le groupement AVDEF-HDF étaient, à la date du dépôt de son offre, salariés d'une autre entreprise, la  SOCIETE HELIPACA n'établit pas que l'offre en termes de moyens humains ne répondrait pas aux exigences précitées du marché ; 

       Considérant, en sixième lieu, que la circonstance que le terme du contrat de location portant sur l'un des appareils de la flotte du groupement AVDEF-HDF devait s'achever en cours d'exécution du marché alors que la disponibilité des appareils relève de l'exécution du marché lui-même,  est sans incidence sur la régularité de l'offre ainsi déposée ;  

       Considérant, en septième lieu, qu'il résulte des documents de consultation qu'il appartenait à la commission d'appel d'offres d'apprécier l'offre économique la plus avantageuse en fonction, par ordre de priorité décroissante, de la valeur technique de l'offre et du prix ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la commission qui, dans le cadre de son analyse des offres lors de la séance du 3 février 2004, a, au regard du critère technique, conclu que les deux variantes proposées par le groupement AVDEF-HDF étaient identiques en terme de moyens tout en relevant leur intérêt financier pour le SDIS ne peut être regardée comme ayant inversé l'ordre des critères d'attribution du marché et commis une erreur de droit ;  

       Considérant, en dernier lieu, que l'alinéa 3 de la section V du règlement de la consultation portant sur le choix du titulaire stipule que  (...) la commission d'appel d'offres procédera à l'ouverture des enveloppes contenant des offres (...) la commission d'appel d'offres pourra demander aux candidats de préciser ou de compléter leur offre, mais il ne s'agira pas d'une négociation (...). La commission d'appel d'offres invitera ensuite le candidat choisi à produire, outre les certificats mentionnés à l'article 46 du code des marchés publics, les documents mentionnés au cahier des clauses techniques particulières, suivants : (...) le certificat de navigabilité civil en cours de validité, certificat délivré par l'autorité en charge de l'aviation civile dans le pays dans lequel l'appareil est immatriculé ; (...) ; ce délai ne pourra être supérieur à vingt jours à réception de la demande. En cas de non production de ces certificats et documents dans le délai imparti, l'offre sera rejetée. Le SDIS 83 informera le candidat de son élimination et présentera alors la même demande au candidat suivant dans le classement des offres (...)  ;  

       Considérant qu'il est constant que le groupement AVDEF-HDF dont l'offre avait été retenue a produit les certificats de navigabilité civils de l'ensemble des hélicoptères composant sa flotte, les 27 février, 5 et 8 mars 2004, avant l'expiration du délai de vingt jours qui lui avait été imparti, courant à compter du 18 février 2004, date de réception de la demande présentée par le SDIS du Var ; qu'à supposer que les certificats précités ne faisaient pas état expressément de leur validité, en l'absence d'élément de nature à susciter un doute sur ce point, la production de ces pièces par les entreprises doit être regardée comme répondant aux exigences posées par les stipulations précitées ; 

       S'agissant du moyen relatif à la date de signature de l'acte d'engagement : 

       Considérant que si, par erreur, le SDIS du Var a signé un acte d'engagement le 11 février 2004, seul l'acte signé le 11 mars 2004 transmis au représentant de l'Etat après production par le groupement retenu, des certificats et documents exigés par le cahier de clauses techniques particulières et le règlement de consultation, est exécutoire ; que la circonstance que, par ordonnance du 26 avril 2004, le juge des référés du Tribunal administratif de Nice pour rejeter le recours de la société requérante, s'est fondé sur l'acte d'engagement signé le 11 février 2004 est sans influence sur la validité du marché ;

       Sur les conclusions à  fin d'indemnités :

       Considérant qu'il suit de ce qui précède qu'en retenant l'offre du groupement constitué par les sociétés AVDEF et HDF, la commission d'appel d'offres n'a pas entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation et que le marché passé avec ledit groupement n'est pas entaché de nullité ; que, par suite, sans qu'il soit besoin d'ordonner une mesure d'expertise, les conclusions de la SOCIETE HELIPACA tendant à obtenir réparation du préjudice subi du fait de son éviction du marché en cause ne pourront qu'être rejetées ;    

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE HELIPACA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le  Tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SOCIETE HELIPACA une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le SDIS du Var et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE HELIPACA est rejetée. 

Article 2 : La SOCIETE HELIPACA versera au SDIS du Var une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE HELIPACA, au service départemental d'incendie et de secours du Var et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

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N° 08MA02276