Vu la requête, enregistrée le 26 avril 2010, présentée pour M. Arnaud A, demeurant ..., par Me Valère O'Hana ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0608930 du 5 mars 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et en pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales, auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2002 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la même année ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de prononcer le sursis à exécution du jugement attaqué ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le remboursement des frais irrépétibles de procédure en première instance et en appel ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 mars 2012 : 

       - le rapport de M. Lercher, 

       - et les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public ;

       Considérant que M. A a fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle portant sur les années 2000, 2001 et 2002, à l'issue duquel l'administration a rehaussé ses bases d'impositions dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre de l'année 2002 et l'a assujetti à des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu assorties de l'intérêt de retard et de la majoration de 80 % pour découverte d'une activité occulte et lui a notifié des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; que M. A fait appel du jugement du 5 mars 2010 du Tribunal administratif de Paris qui a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ;

       Sur les conclusions tendant au sursis à exécution du jugement attaqué :

       Considérant qu'en application des dispositions de l'article R. 811-17-1 du code de justice administrative, les conclusions tendant au sursis à l'exécution de la décision de première instance attaquée doivent, à peine d'irrecevabilité, être présentées par requête distincte du recours en appel ; que les conclusions de M. A tendant à cette fin présentées dans sa requête d'appel doivent, par suite, être rejetées comme irrecevables ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales : " Dans les conditions prévues au présent livre, l'administration des impôts peut procéder à l'examen contradictoire de la situation fiscale des personnes physiques au regard de l'impôt sur le revenu (...) - A l'occasion de cet examen l'administration peut contrôler la cohérence entre, d'une part, les revenus déclarés et, d'autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les éléments du train de vie des membres du foyer fiscal. - Sous peine de nullité de l'imposition, un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ne peut s'étendre sur une période supérieure à un an à compter de la réception de l'avis de vérification. (...) - La période mentionnée au troisième alinéa est portée à deux ans en cas de découverte, en cours de contrôle, d'une activité occulte. Il en est de même lorsque, dans le délai initial d'un an, les articles L. 82 C ou L. 101 ont été mis en oeuvre. " ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a accusé réception d'un avis de vérification de sa situation fiscale personnelle le 17 juillet 2003 ; que le 10 février 2004, dans le délai d'un an fixé par le 3° alinéa de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales, l'administration a adressé au juge d'instruction du Tribunal de grande instance de Bobigny, sur le fondement des articles L. 82 C et L. 101 du même livre, une demande de transmission de pièces de la procédure pénale à laquelle était partie M. A ; que cette demande ayant eu pour effet de porter à deux ans la durée de l'examen de la situation fiscale personnelle d'ensemble de M. A, le moyen tiré de ce que la notification de redressement du 28 octobre 2004 est intervenue plus d'un an après la réception de l'avis de vérification ne peut qu'être rejeté ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales : " A l'occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles, le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances " et qu'aux termes de l'article L. 101 du même livre : " L'autorité judiciaire doit communiquer à l'administration des finances toute indication qu'elle peut recueillir, de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale ou une manoeuvre quelconque ayant eu pour objet ou ayant pour résultat de frauder ou de compromettre un impôt, qu'il s'agisse d'une instance civile ou commerciale ou d'une information criminelle ou correctionnelle même terminée par un non-lieu " ;

       Considérant qu'il est constant que l'administration a mentionné les articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales dans sa demande au juge d'instruction ; que cette circonstance n'était pas en elle-même de nature à vicier la procédure d'imposition et ne constituait pas un détournement de procédure, dès lors que si l'article L. 82 C qui ne concerne que les demandes faites au ministère public était, comme le soutient à bon droit le requérant, inapplicable, l'administration pouvait recourir à l'article L. 101 du livre des procédures fiscales ; qu'il appartenait au juge d'instruction saisi d'apprécier souverainement si les renseignements ou les pièces qu'il détenait étaient de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale ou de compromettre un impôt ; que le moyen tiré de ce que ladite demande était insuffisamment motivée et ne permettait pas au juge d'en apprécier le bien fondé est, par suite, inopérant ; que l'omission, par l'administration, dans sa proposition de rectification, de la référence à l'article L. 101 du livre des procédures fiscales n'empêchait pas le contribuable d'identifier la nature de la demande de communication qui avait été faite auprès de l'autorité judiciaire ; que les documents obtenus à la suite de cette demande de renseignements ont été communiqués à M. A, qui en avait fait la demande, le 29 mars 2005, avant la mise en recouvrement des impositions ; que M. A ne peut utilement invoquer les dispositions des articles L. 16 B et L. 47 du livre des procédures fiscales, dont il n'a pas été fait application dans la présente espèce ; 

       Sur le bien fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'existence d'une activité occulte : 

       Considérant que M. A fait valoir que par un jugement du Tribunal de grande instance de Bobigny en date du 22 septembre 2006, confirmé par un arrêt de la Cour d'appel de Paris en date du 20 décembre 2006, devenu définitif en ce qui le concerne, il a été relaxé des chefs d'importation, transport, détention, acquisition, cession de stupéfiants et association de malfaiteurs et qu'il a été indemnisé, en application d'une ordonnance du président de la première chambre section I de la Cour d'appel de Paris, en date du 8 octobre 2008, du préjudice que lui a causé la détention provisoire ; que l'autorité de chose jugée qui s'attache à ces décisions ne vise pas l'exercice d'une activité occulte constituée par la vente de lingots d'or dans des conditions irrégulières ; qu'il ne ressort d'aucune des décisions de justice citées que M. A, qui ne conteste pas les ventes de lingots d'or en litige, aurait agi non à titre personnel, mais en qualité de salarié de la SARL " Le change du Panthéon " ; qu'il résulte de l'instruction et, notamment, des pièces de la procédure pénale à laquelle l'intéressé a été partie, qu'il a reconnu avoir, à trois reprises, vendu 90 kg d'or entre octobre 2002 et janvier 2003, dont 80 kg au cours de l'année 2002 ; que M. A qui n'a pas déclaré les revenus qu'il a tirés de cette activité n'est, dès lors, pas fondé à soutenir que l'existence d'une activité commerciale occulte n'a pas été établie par l'administration ; 

       Considérant que le service ayant procédé à l'évaluation d'office en matière de bénéfice industriel et commercial et ayant taxé d'office le chiffre d'affaires à la taxe sur la valeur ajoutée, la preuve de l'exagération des impositions qu'il conteste appartient au contribuable conformément aux dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales ;  

       En ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux :

       Considérant qu'aux termes de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale... " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que M. A a déclaré avoir procédé à trois ventes, portant sur un total de 90 kg d'or, entre octobre 2002 et janvier 2003, que l'acheteur lui remettait à l'avance d'importantes sommes d'argent en espèces, puis revenait quelques jours plus tard prendre livraison des lingots achetés ; qu'eu égard à l'importance et à la fréquence de ces transactions sur une courte période, ainsi qu'à la brièveté du délai séparant les achats de lingots d'or de la revente de ceux-ci, M. A doit être regardé comme s'étant livré pour son propre compte à l'achat de lingots d'or en vue de leur revente et, par suite, comme ayant eu une activité commerciale à titre individuel ; que, dès lors, l'intéressé était passible de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux à raison des bénéfices retirés de l'ensemble de ces opérations ;

       Considérant que le service a évalué le chiffre d'affaire réalisé en 2002 portant sur la vente de 80 kg d'or, à partir de la moyenne des moyennes mensuelles du cours de l'or, à 702 893 euros hors taxe, dont a été soustrait 80 % comme montant forfaitaire de charges afin de déterminer le bénéfice ; que, contrairement à ce que M. A soutient, l'évaluation de son bénéfice ne résulte donc pas de l'application d'une variation du cours de l'or de 20 % entre les dates d'achat et de vente des lingots sur la période concernée, alors même que l'intéressé a déclaré devant le juge d'instruction que le cours de l'or avait très nettement augmenté au cours du dernier trimestre 2002, " de l'ordre de 20 % environ " ; qu'il est constant que M. A a déclaré avoir perçu pour trois opérations, correspondant à 90 kg d'or, une commission de 1 % représentant 10 000 euros, reconnaissant ainsi implicitement avoir réalisé un chiffre d'affaires de 1 000 000 euros ; 

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I Sont soumis à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de service effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel " ; qu'il résulte de ce qui précède que les ventes de lingots d'or auxquelles s'est livré M. A constituent une activité commerciale et sont, par suite, soumises à la taxe sur la valeur ajoutée en tant que livraison de biens effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ; que si M. A soutient que les lingots d'or qu'il a vendus appartenaient à sa famille, les documents qu'il produit à l'appui de cette allégation, qui ne permettent pas de faire un lien entre les transactions et dont certains sont d'ailleurs illisibles, n'ont aucune valeur probante ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 298 sexdecies A du code général des impôts : " 1. Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée : / a. Les livraisons, les acquisitions intracommunautaires et les importations d'or d'investissement, y compris lorsque l'or d'investissement est négocié sur des comptes or ou sous la forme de certificats ou de contrats qui confèrent à l'acquéreur un droit de propriété ou de créance sur cet or ; / b. Les prestations de services rendues par les assujettis qui interviennent au nom et pour le compte d'autrui dans les opérations visées au a. / 2. Est considéré comme or d'investissement : / a. L'or sous la forme d'une barre, d'un lingot ou d'une plaquette d'un poids supérieur à un gramme et dont la pureté est égale ou supérieure à 995 millièmes, représenté ou non par des titres ; / b. Les pièces d'une pureté égale ou supérieure à 900 millièmes qui ont été frappées après 1800, ont ou ont eu cours légal dans leur pays d'origine et dont le prix de vente n'excède pas de plus de 80 % la valeur de l'or qu'elles contiennent " ; qu'aux termes de l'article 298 sexdecies E du même code : " 1. Les assujettis qui achètent et revendent de l'or d'investissement tel que défini au 2 de l'article 298 sexdecies A doivent conserver pendant six ans à l'appui de leur comptabilité les documents permettant d'identifier leurs clients pour toutes les opérations d'un montant égal ou supérieur à 15 000 euros " ; qu'il résulte de l'instruction que M. A n'est en mesure ni d'établir le degré de pureté de l'or qu'il a vendu, ni de présenter les documents permettant d'identifier son ou ses clients ; qu'il n'est dès lors pas fondé à réclamer le bénéfice de l'exonération de la taxe sur la valeur ajoutée pour les ventes d'or qu'il a effectuées ;

       Considérant, en troisième lieu, que conformément aux dispositions de l'article 271 II 1. a. du code général des impôts, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est celle qui figure sur les factures d'achats qui leur sont délivrées par leurs vendeurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures ; que l'article 271 II. 2 du même code dispose que " la déduction ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession desdites factures " ; qu'en l'absence de productions des factures d'achats, M. A n'est pas fondé à demander la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge qui résulterait de la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée qu'il aurait acquittée à l'achat des lingots d'or revendus ;

       En ce qui concerne le profit sur le Trésor : 

       Considérant que, lorsqu'un contribuable a fait l'objet de redressements en matière d'impôts sur les bénéfices et de taxe sur la valeur ajoutée, ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés peuvent être rehaussées d'un " profit sur le Trésor " chaque fois que le droit qui lui est ouvert de déduire de ces bases la taxe sur la valeur ajoutée rappelée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que le contribuable soit imposé à l'impôt sur les sociétés sur une assiette plus réduite que celle sur laquelle il aurait été imposé s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il résulte de l'instruction que M. A a fait l'objet d'un rappel sur la taxe sur la valeur ajoutée qu'il n'avait pas déclarée ni acquittée ; que, par suite, l'administration était en droit de réintégrer, dans les résultats imposables de l'année 2002, un " profit sur le Trésor " égal au montant de la taxe sur la valeur ajoutée rappelée au titre de ladite année ; qu'il n'est pas contesté que l'administration a par ailleurs neutralisé ces profits sur le Trésor en appliquant le mécanisme dit de la cascade prévu à l'article L. 77 du livre des procédures fiscales et en déduisant ainsi des résultats de l'année le rappel de taxe sur la valeur ajoutée concerné ; que, par suite, M. A ne saurait utilement soutenir que les impositions litigieuses devaient être réduites en base à hauteur du montant du profit sur le Trésor résultant de la taxe sur la valeur ajoutée qu'il n'avait pas acquittée ;

       Sur l'application de la pénalité pour activité occulte : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts applicable à la date des impositions en litige : " 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 %. (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à (...) 80 % en cas de découverte d'une activité occulte. " ;

       Considérant, en premier lieu, que, contrairement à ce qu'il fait valoir, M. A n'a pas fait l'objet d'une pénalité pour mauvaise foi et manoeuvres frauduleuses ; que la découverte par l'administration d'une activité occulte, exercée personnellement par M. A dans les conditions rappelées ci-dessus, était de nature à justifier, au titre de l'année 2002, l'application de la majoration de 80 % prévue par les dispositions de l'article 1728 du code général des impôts ;

       Considérant, en second lieu, que les stipulations de l'article 6 §1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont applicables à la contestation des majorations d'imposition prévues par les dispositions de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date des impositions en litige, qui ont le caractère d'accusations en matière pénale, dès lors qu'elles présentent le caractère d'une punition tendant à empêcher la réitération des agissements qu'elles visent et n'ont pas pour objet la seule réparation d'un préjudice ; que les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts proportionnent les pénalités selon les agissements commis par le contribuable et prévoient des taux de majoration différents selon la qualification qui peut être donnée au comportement de celui-ci ; que le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir ou d'appliquer la majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, sans pouvoir moduler celui-ci pour tenir compte de la gravité de la faute commise par le contribuable, soit, s'il estime que l'administration n'établit, ni que celui-ci aurait exercé une activité occulte, ni qu'il aurait omis de déposer sa déclaration dans les trente jours suivant l'envoi d'une mise en demeure régulièrement notifiée, de ne laisser à sa charge que la majoration de 10 % et les intérêts de retard ; que les stipulations du §1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne l'obligent pas à procéder différemment ; qu'ainsi, M. A n'est pas fondé à soutenir que les dispositions de l'article 1728 du code général des impôts fondant les pénalités auxquelles il a été assujetti au titre de l'années 2002 seraient incompatibles avec les stipulations de l'article 6 §1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, lesquelles ne sont au demeurant pas chiffrées ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

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N° 10PA02090