Vu la requête, enregistrée le 16 novembre 2007, présentée pour A,demeurant 3, route de la Valentine à Marseille (13011), par Me Abib ;  

       C demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0400590 en date du 17 septembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1993 à 1995 ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée à concurrence de la somme de 32 144 euros ;

       .........................................................

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 20 mai 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui conclut au rejet de la requête ; 

       .........................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions  de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 mars 2010 :

       - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ;

- et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur les années 1993 à 1995 de la société en participation constituée entre C et D, qui exploitait un kiosque à sandwichs et boissons à Marseille, l'administration a rejeté la comptabilité de l'entreprise et a reconstitué son chiffre d'affaires et ses bénéfices ; que ER demande à la Cour d'annuler le jugement en date du 17 septembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1993 à 1995, à la suite de ce contrôle, ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne l'identité de la personne habilitée à représenter la société en participation au cours des opérations de contrôle :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que C et D possédaient respectivement neuf dixièmes et un dixième indivis du fonds de commerce constitué par le kiosque à sandwichs et boissons exploité par la société en participation dont ils étaient les seuls associés ; que, comme le relève l'administration sans être contredite sur ce point, C  disposait de la signature sociale ; que le requérant n'apporte aucune justification au soutien de son affirmation selon laquelle D aurait été la seule exploitante de la société en participation ; que, dans ces conditions, il n'est fondé à soutenir ni que le débat oral et contradictoire, qui figure au nombre des garanties de tout contribuable vérifié, aurait dû se tenir entre la vérificatrice et D, seule personne habilitée selon lui à représenter la société au cours des opérations de contrôle plutôt qu'entre la vérificatrice et lui-même ni que la vérificatrice aurait dû lui demander un pouvoir de représentation de la société ;

	En ce qui concerne le lieu d'exercice du contrôle : 

	Considérant qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales :  Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables (...)  ; que si ces dispositions ont pour conséquence que toute vérification de comptabilité doit en principe se dérouler dans les locaux de l'entreprise vérifiée, la vérification n'est toutefois pas nécessairement entachée d'irrégularité du seul fait qu'elle ne s'est pas déroulée dans ces locaux ; qu'il en va ainsi lorsque, notamment, la comptabilité ne se trouve pas dans l'entreprise et que, d'un commun accord entre le vérificateur et les représentants de l'entreprise, les opérations de vérification se déroulent au lieu où se trouve la comptabilité, dès lors que cette circonstance ne fait, par elle-même, pas obstacle à ce que la possibilité d'engager avec le vérificateur un débat oral et contradictoire demeure offerte aux représentants de l'entreprise vérifiée ;

Considérant, en premier lieu, qu'il n'est pas contesté que, par lettre du 17 juin 1996, C et D ont demandé que les opérations de contrôle se déroulent chez leur conseil, les locaux de l'entreprise ne permettant pas de recevoir la vérificatrice dans des conditions satisfaisantes ; que le requérant n'apporte pas la preuve qui lui incombe de ce fait que la société en participation aurait été privée de la garantie ayant pour objet d'assurer aux contribuables vérifiés la possibilité d'avoir avec le vérificateur un débat oral et contradictoire ;

       Considérant, en second lieu, que le requérant soutient que deux interventions de la vérificatrice se seraient déroulées dans des locaux où la société en participation constituée entre D et lui-même n'exerçait plus d'activité ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, peu après la réception le 6 juin 1996 par la société en participation de l'avis de vérification de comptabilité, D a cédé à M. François AZER par acte sous seing-privé du 21 juin 1996, le dixième indivis du fonds de commerce constitué par le kiosque à sandwichs et boissons  ; que cet acte a été enregistré à la recette des impôts de Marseille le 24 juillet 1996 et publié dans un journal d'annonces légales le 3 juillet 1996 ; que, par ailleurs, la SARL Saint-Marc a été constituée avec apport du fonds de commerce constitué par le kiosque à sandwichs et boissons entre A, le requérant, porteur de 90 % des parts sociales et F, porteur des 10 % restants, par acte sous seing privé du 21 juin 1996, enregistré à la recette des impôts de Marseille le 2 juillet 1996 et publié dans un journal d'annonces légales le 5 juillet 1996 ; que la déclaration d'existence de la nouvelle société au centre de formalité des entreprises a été effectuée le 29 juillet 1996 ; 

       Considérant qu'il résulte de cette chronologie que les actes sous-seing privé modifiant juridiquement l'entreprise n'ont été pris que trois jours avant la dernière intervention sur place le 24 juin 1996 de la vérificatrice et n'ont été portés à la connaissance de l'administration fiscale que le jour même de cette dernière intervention ou postérieurement à celle-ci ; que, dans ces conditions, même si les modifications de forme sociale pouvaient,  le cas échéant, présenter une incidence quant à la valeur des informations recueillies par la vérificatrice au cours de ses visites sur place, il ne saurait être reproché à celle-ci d'avoir procédé à un relevé de prix dans des locaux dont elle ignorait qu'ils étaient exploités par une autre société ; qu'en toute hypothèse, cette circonstance n'était pas de nature à priver la société en participation de la garantie tenant à l'existence du  débat oral et contradictoire, qui était assurée, comme il a été dit, par le déroulement des opérations de vérification de comptabilité dans les locaux de son conseil ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la charge de la preuve : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L.192 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L.59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...)  ; 

       Considérant que l'administration rappelle, sans être contredite, qu'au cours des trois années en litige, la comptabilité de la société en participation, qui ne disposait pas de caisse enregistreuse, se signalait par de graves déficiences notamment du fait de l'inscription globale des recettes en fin de journée sans aucune justification ; qu'elle apporte ainsi la preuve qui lui incombe des graves irrégularités de la comptabilité ; qu'en outre, les impositions contestées ont été mises en recouvrement conformément à l'avis en date du 23 septembre 1997 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'en conséquence, C supporte la charge de prouver l'exagération des impositions ;  

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

       Considérant que, comme il a été dit, C soutient que les opérations de vérification de comptabilité se sont déroulées dans des locaux où la société en participation constituée entre D et lui-même n'exerçait plus d'activité et que  ces locaux étaient exploités par la SARL Saint-Marc ; que, selon le requérant, du fait de cette erreur sur le lieu d'exercice de l'activité de la société en participation, les constatations sur place effectuées par la vérificatrice et notamment le relevé de prix effectué par ses soins le 24 juin 1996 seraient erronés puisqu'ils concerneraient une autre société que celle qui faisait l'objet du contrôle, ce qui confèrerait  à la reconstitution des recettes un caractère radicalement vicié ; 

       Considérant toutefois que les modifications juridiques intervenues au cours des opérations de contrôle en ce qui concerne l'identité de l'exploitant du kiosque à sandwichs et boissons ne pourraient présenter une incidence sur la valeur des informations recueillies par la vérificatrice que si elles s'étaient accompagnées de modifications dans les conditions matérielles d'exploitation de l'établissement ; qu'à ce propos, le tribunal administratif a retenu à bon droit que, compte tenu de l'identité d'activité, de lieu et de modalités d'exercice entre la société en participation et celle qui lui a succédé, C n'apportait pas d'élément de nature à démontrer une évolution significative des tarifs et des conditions d'exploitation de l'établissement ; qu'en appel, C, en se bornant à soutenir que la société en participation pratiquait une politique de prix promotionnels que la SARL Saint-Marc n'aurait pas reprise sans assortir cet argument de précisions chiffrées, n'apporte pas davantage cette démonstration ; que, par suite,  le contribuable n'est pas fondé à soutenir que la méthode de reconstitution des recettes de l'entreprise serait radicalement viciée ou même excessivement sommaire ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que C n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que,  par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de C est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA04446