Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 18 janvier 2010, présentée pour M. Fabrice A et Mme Valérie B, demeurant ..., par Me Freulet, avocat ; M. A et Mme Valérie B demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0801796 en date du 17 novembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande en réduction du complément d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;

       2°) de prononcer les  réductions demandées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat à une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent :

       - que le jugement attaqué n'a pas répondu aux moyens tirés, d'une part, de ce que l'administration a rejeté leur réclamation pour des motifs nouveaux par rapport à la proposition de rectification et a méconnu l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, d'autre part, de ce que la décision de rejet reposait sur des considérations matérielles relatives aux années 2003 et 2004 alors qu'était en cause l'année 2005 et, enfin, de ce que l'administration avait retenu une méthode inexacte de calcul des avantages occultes par référence à la valeur brute des immobilisations acquises par la SARL ALTP ;

       - que l'administration, qui s'est fondée exclusivement sur des pièces de la SARL ALTP détenues par l'autorité judiciaire, n'en a jamais indiqué l'origine et la teneur et ne les a jamais transmises, a méconnu l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ; 

       - qu'ils ont produit en cours d'instances de nombreuses pièces permettant d'établir que les déplacements professionnels et les frais de repas en litige avaient été exposés dans l'intérêt de l'entreprise ;

       - que l'administration a omis de rechercher si les sommes regardées comme portées à tort dans les comptes de frais généraux aboutissaient à porter la rémunération des requérants à un niveau excessif, ce qui pouvait seul justifier leur réintégration dans les revenus de capitaux mobiliers ;

       - que la doctrine administrative DB 4-J-1213 ne limite pas son application aux allocations pour frais forfaitaires ; 

       - que les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts ne s'appliquent qu'en cas de manquements délibérés et que c'est à tort que  le service et le tribunal administratif se sont fondés sur leur absence de  bonne foi ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 juin 2010, complété par un mémoire enregistré le 22 juin 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 février 2011 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que, par décision en date du 17 juin 2010 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur de la division des affaires juridiques de la direction de contrôle fiscal Est a prononcé le dégrèvement en droits et pénalités, à concurrence respectivement des sommes, d'une part, de 2 097 euros et 923 euros des compléments d'impôt sur le revenu et, d'autre part, de 541 euros et 225 euros des compléments de contributions sociales auxquels M. A et Mme Valérie B ont été assujettis au titre de l'année 2005 ; que les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, sans objet ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant, en premier lieu que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, le tribunal administratif, qui a jugé que les irrégularités qui peuvent entacher la réponse par laquelle l'administration rejette une réclamation contentieuse sont sans influence sur l'imposition contestée, a en tout état de cause répondu aux moyens tirés de l'irrégularité de la motivation des décisions des 30 juin et 16 juillet 2008 par lesquelles l'administration a rejeté les réclamations de M. A et Mme Valérie B ; 

       Considérant, en second lieu, que le moyen tiré de ce que l'administration aurait retenu une méthode inexacte de calcul des avantages occultes en se référant à la valeur brute des immobilisations acquises par la SARL ALTP, n'a pas été présenté dans la demande de première instance ; qu'ainsi, le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué pour défaut de réponse à un moyen, ne peut qu'être écarté ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. ;

       Considérant que si les requérants soutiennent que l'administration ne les a pas informés de la teneur et de l'origine des renseignements et documents qu'elle aurait obtenus de tiers lors du contrôle de la SARL ALTP gérée par M. A, il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutiennent les contribuables et alors même que le vérificateur avait fait état, à titre de comparaison, de constatations opérées dans le cadre du contrôle de la société ALTP, l'administration s'est uniquement fondée, pour établir les redressements en litige, sur les informations qu'elle avait recueillies dans le cadre du contrôle de la SAS Cereda Henri dans laquelle M. A avait la qualité de dirigeant ; qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales manque en fait ;

       Sur le bien-fondé des impositions en litige :

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. ; qu'aux termes de l'article 111 du même code  : Sont notamment considérés comme revenus distribués : ... / c. Les rémunérations et avantages occultes ;

       Considérant, en premier lieu, qu'en faisant valoir sans être contredite que les remboursements de déplacements et de frais de repas par la société Cereda Henri étaient dépourvus de toute justification précise, l'administration établit que ces dépenses avaient été exposées par la société dans l'intérêt personnel de M. A et Mme Valérie B ; que, M. A et Mme Valérie B ne justifient pas, en se bornant à faire valoir qu'ils auraient apporté tous éléments au cours de la procédure contentieuse, alors qu'ils n'ont pas produit de pièces, que la société auraient engagé ces dépenses dans son intérêt ; qu'ainsi,  l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qu'elle pouvait, comme elle l'a fait et comme l'a jugé le tribunal administratif sans renverser la charge de la preuve, soumettre dans leur totalité ces sommes à l'impôt sur le revenu au nom de M. A et Mme Valérie B dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       Considérant, en second lieu, que M. A et Mme Valérie B ne peuvent utilement invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, le paragraphe 10 de l'instruction 4-J-1213, dans les prévisions duquel ils n'entrent pas, dès lors que les redressements contestés n'ont pas été établis au titre d'allocations forfaitaires pour frais de représentation et de déplacement considérées comme des suppléments de salaires ;

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie... ;

       Considérant qu'il résulte de leurs termes mêmes que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les dispositions précitées prévoient l'application d'une majoration en cas de mauvaise foi ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que le service et le tribunal administratif se seraient fondés à tort sur leur absence de  bonne foi pour l'application de ces dispositions, ne peut qu'être écarté ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que M. A et Mme Valérie B ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas pour l'essentiel la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à M. A et Mme Valérie B la somme que ceux-ci demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

         DECIDE :

       Article 1er : A concurrence de la somme de 3 020 euros, en ce qui concerne le complément d'impôt sur le revenu et de 766 euros en ce qui concerne le complément de contributions sociales qui  ont été réclamés à M. A et Mme Valérie B, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête.

       Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A et Mme Valérie B est rejeté.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Fabrice A, à Mme Valérie B et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement.

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N° 10NC00087