Vu la requête, enregistrée le 8 septembre 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la société EIFFAGE TP NORD PAS-DE-CALAIS, dont le siège social est situé 53 boulevard Faidherbe à Arras cedex (62033), par Me David ; la société EIFFAGE TP NORD PAS-DE-CALAIS demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement nos 0800424-0801234 du Tribunal administratif de Lille en date du 2 juillet 2008 qui a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2004 et 2005 et de pénalités afférentes aux rappels de TVA auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités en litige ;

      3°) de condamner l'Etat à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Elle soutient que la base de calcul de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction est alignée sur celle des cotisations de sécurité sociale ; qu'à ce titre, l'indemnité de congés payés versée aux salariés par les caisses de congés payés n'a pas à être prise en compte par les employeurs pour le calcul de leurs cotisations sociales et donc pas pour l'assiette des deux taxes en litige ; que par suite, le service ne pouvait retenir un forfait de 13,14 % de l'assiette des cotisations sociales calculé sur le taux de cotisation de l'employeur à la caisse ; que ces cotisations ne correspondent pas au montant des indemnités reversées par la caisse aux salariés, parfois sur des années différentes ; que le service a donc méconnu le principe d'annualité de l'imposition et aboutit à un régime d'imposition forfaitaire non prévu par le code général des impôts ; qu'en ce qui concerne plus spécifiquement la participation des employeurs à l'effort de construction, le taux appliqué constitue une sanction au sens de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui aurait dû être motivée en application de la loi du 11 juillet 1979 dès lors que ce taux se substitue à celui de 0,45 % en cas de versement spontané ; que l'administration n'établit pas la mauvaise foi de la société en ce qui concerne l'application des pénalités appliquées aux rappels de TVA ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 janvier 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui conclut au rejet de la requête aux motifs que les indemnités de congés payés, en ce qu'elles sont explicitement citées par l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale constituent une composante de la rémunération et doivent être comprises dans le calcul de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction ; qu'il appartient à la requérante de démontrer que la base retenue est supérieure à la somme qu'elle aurait dû déclarer au titre des indemnités de congés payés ; que l'application du taux de 2 % pour la participation des employeurs à l'effort de construction a été motivée ; que la mauvaise foi de la société est établie par la circonstance qu'elle ne pouvait ignorer qu'elle déduisait à tort de la TVA sur prestations de service en l'ayant inscrite sur un compte de TVA sur les débits durant trois exercices consécutifs et en ayant spontanément procédé ensuite, au cours de l'année 2005, à la rectification de l'erreur commise ;

      Vu le mémoire, enregistré le 23 février 2009, présenté pour la société EIFFAGE TP NORD PAS-DE-CALAIS, par Me Laurent, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et porte à 2 500 euros sa demande fondée sur l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient au surplus que la sanction prévue à l'article 1729 du code général des impôts est irrégulière dès lors qu'elle a été appliquée par avis de mise en recouvrement du 10 avril 2007 alors que la société Appia Nord avait été dissoute le 2 janvier précédent ; 

      Vu le mémoire, enregistré après clôture, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

	Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

	Vu le code de la sécurité sociale ;

	Vu le code de la construction et de l'habitation ;

	Vu le code du travail ;

	Vu le code de commerce ;

	Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Bertrand Boutou, premier conseiller, les conclusions de M. Patrick Minne, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;

      Sur les conclusions relatives à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction :

      En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation en vigueur au cours des années d'imposition :  Les employeurs, occupant au minimum dix salariés, à l'exception de l'Etat, des collectivités locales et de leurs établissements publics administratifs, assujettis à la taxe sur les salaires prévue à l'article 231 du code général des impôts, autres que ceux qui appartiennent à des professions relevant du régime agricole au regard des lois sur la sécurité sociale pour lesquelles des règles spéciales ont été édictées en application du a du 3 dudit article 231, doivent consacrer des sommes représentant 0,45 % au moins du montant, entendu au sens des règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale, des rémunérations versées par eux au cours de l'exercice écoulé au financement : a) De construction, d'acquisition ou de démolition de logements, d'aménagement ou de remise en état de logements anciens, d'acquisition et d'aménagement de terrains destinés exclusivement à la construction de logements sociaux ; b) De prise en charge temporaire, en cas de difficultés exceptionnelles des emprunteurs, d'une partie des remboursements de prêts immobiliers destinés à l'accession sociale à la propriété ; c) D'aides directes à des personnes physiques pour le changement de logement ou le maintien dans celui-ci et l'accès au logement locatif, de garanties de loyer et charges apportées aux bailleurs ; d) De dépenses d'accompagnement social dans le domaine du logement ; e) D'aides à des organismes agréés d'information du public sur le logement. f) De subventions à l'Agence nationale pour la rénovation urbaine. (...)  ; qu'aux termes de l'article 235 bis du même code, dans sa version applicable aux années d'imposition concernées :  1. Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou au titre IV du livre VII du code rural pour les employeurs de salariés visés à l'article L. 722-20 dudit code (...)  ; 

      Considérant que si la société EIFFAGE TP NORD-PAS-DE-CALAIS soutient que l'imposition à laquelle elle est assujettie au taux de 2 % à raison de sa participation des employeurs à l'effort de construction constitue une sanction, au sens des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, pour la partie dépassant le montant afférent à l'application d'un taux de 0,45 %, et que cette sanction devait être motivée en application de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs, il résulte des dispositions précitées des articles L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation et de l'article 235 bis du code général des impôts que l'assujettissement à cette participation au taux de 2 % résulte de ce que le contribuable a décidé de ne pas verser la participation prévue à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation et non de l'appréciation portée, par l'administration, sur un comportement du contribuable qui serait constitutif d'une infraction passible d'une pénalité ; que par suite, la requérante ne peut utilement soutenir que pour la part dépassant l'application du taux de 0,45 % , l'administration aurait dû motiver l'imposition à raison de cette participation en application de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 précitée ;

      En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

      Considérant qu'aux termes de l'article 225 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années en litige et relatif au régime de la taxe d'apprentissage :  La taxe est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou au titre IV du livre VII du code rural pour les employeurs de salariés visés à l'article L. 722-20 dudit code (...)  ; qu'aux termes de l'article 235 bis du même code, dans sa version applicable aux années d'imposition concernées :  1. Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou au titre IV du livre VII du code rural pour les employeurs de salariés visés à l'article 

L. 722-20 dudit code (...)  ; qu'enfin, aux termes de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, applicable au cours des impositions concernées :  Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire (...)  ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions et de celles des articles L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, et de l'article D. 732-1 du code du travail devenu l'article D. 3141-29 de ce code, que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour le compte d'un employeur par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en exécution des dispositions de l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, est sans incidence sur l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction ; que dans ces conditions, lesdites taxes doivent être assises sur le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ; que les pièces du dossier ne permettent pas à la Cour de déterminer le montant des indemnités que la société EIFFAGE TP NORD-PAS-DE-CALAIS aurait dû verser à ses salariés selon les règles susénoncées au titre des années 2004 et 2005 ; qu'il y a lieu, par suite, aux fins de déterminer les bases d'imposition de la société requérante, d'ordonner un supplément d'instruction afin d'inviter les parties à communiquer à la Cour le montant des indemnités de congés payés dû au titre des années 2004 et 2005 ; 

      Sur les conclusions relatives aux pénalités de mauvaise foi appliquées aux rappels de TVA :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (...)  ;

      Considérant, en premier lieu, qu'en soutenant que la société requérante avait, au cours de trois exercices successifs et de façon répétée, déduit à tort par anticipation de la TVA acquittée sur des factures de prestations de services, avant de corriger cette pratique au cours de l'année 2005, l'administration établit l'existence de la volonté délibérée de la contribuable de procéder à des déductions anticipées de TVA, cette dernière ne pouvant ignorer qu'elle agissait en contradiction avec les dispositions des articles 269 et 271 du code général des impôts ; 

      Considérant, en second lieu, que la sanction en litige ayant été appliquée dans la  proposition de rectification du 13 décembre 2006 adressée à la société Appia Nord, absorbée ultérieurement par la société requérante, cette dernière n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que le principe de personnalité des peines a été méconnu ; qu'à supposer qu'ainsi que le soutient la requérante, la société Appia Nord a été absorbée par acte du 2 janvier 2007 par la société EIFFAGE TP NORD PAS-DE-CALAIS, cette dernière, en application de l'article L. 236-14 du code de commerce, était débitrice vis-à-vis de l'Etat de la pénalité mise en recouvrement le 10 avril 2007, dès lors qu'elle soutient elle-même venir aux droits et obligations de la société Appia Nord et que le principe de personnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que cette sanction lui ait été transmise ; 

      Considérant que la société requérante n'est, par suite, pas fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande en ce qui concerne l'application des pénalités de mauvaise foi afférentes aux rappels de TVA ; 

DÉCIDE :

       Article 1er : Il sera procédé à un supplément d'instruction aux fins d'établir le montant des indemnités de congés payés que la société EIFFAGE TP NORD PAS-DE-CALAIS aurait dû verser à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à la caisse de congés payés du bâtiment au titre des années 2004 et 2005.

       Article 2 : Il est accordé à la société EIFFAGE TP NORD PAS-DE-CALAIS un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt pour faire parvenir au greffe de la Cour le montant des bases d'imposition définies à l'article 1er ci-dessus. Les éléments produits seront ensuite communiqués à l'autre partie pour recueillir ses observations. 

       Article 3 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'à la fin de l'instance.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société EIFFAGE TP NORD PAS-DE-CALAIS et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

       Copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal Nord.

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N°08DA01508