Vu la requête, enregistrée le 16 mars 2009, présentée pour M. Pierre A, domicilié ... par Me Louit ;

      M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0800601 du 19 janvier 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu qui lui ont été assignées au titre des années 2003 et 2004 ;

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions ou subsidiairement, leur réduction, et d'ordonner la restitution des sommes indûment perçues, assorties d'intérêts moratoires ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      ............................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 février 2012 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-rapporteur ;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - les observations de Me Flottès, avocat de M. A, substituant Me Louit ;

      Considérant que M. A, qui exerce la profession de médecin gastro-entérologue, a été autorisé à pratiquer sa discipline au sein de la clinique Monticelli, située 88 rue du Commandant Rolland à Marseille (8ème arrondissement), en utilisant les locaux et le matériel de cette dernière et en disposant de son personnel, dans le cadre d'un contrat verbal à durée indéterminée ; que cet accord a été rompu, en 1996, à l'initiative de la clinique ; que par un jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 28 mars 2002, la clinique Monticelli a été condamnée à lui verser une indemnité de 30 489, 40 euros ; que cette somme, qui a été ramenée à 27 889 euros après déduction des frais d'avocat, a été perçue au cours de l'année 2003 ; qu'elle a été regardée par l'administration comme correspondant à une recette professionnelle passible de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ; que par le jugement attaqué du 19 janvier 2009, le tribunal administratif de Marseille a confirmé le bien-fondé de cette imposition en rejetant la demande à fin de décharge présentée devant lui par M. A ; que celui-ci relève appel de ce jugement en demandant la décharge, et à défaut la réduction, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu qui lui a été assignée, au titre de l'année 2003, à raison de l'indemnité que lui a versée la clinique Monticelli ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition : 

      Considérant en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. " ; qu'aux termes de l'article L. 189 du même livre : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de redressement (...) " ;

      Considérant que comme l'ont relevé les premiers juges, si le jugement du tribunal de grande instance est intervenu le 28 mars 2002, l'indemnité qu'il octroyait à M. A n'a été perçue que le 3 mars 2003 ; que le contribuable n'ayant pas opté pour la détermination de ses résultats selon le principe des créances acquises, la somme a donc été à juste titre, en application de l'article 93 du code général des impôts, rattachée aux revenus de l'année 2003, année de son encaissement effectif ; qu'il s'ensuit que le droit de reprise de l'administration expirait, en application de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, non pas au 31 décembre 2005 comme l'affirme le requérant, mais au 31 décembre 2006 ; que la notification de la proposition de rectifications du 4 octobre 2006, dont la régularité n'est pas contestée, a interrompu ce délai de prescription en application des dispositions de l'article L. 189 et ouvert un nouveau délai expirant le 31 décembre 2009 ; que par suite, l'imposition n'était pas atteinte par la prescription à la date de sa mise en recouvrement le 30 avril 2007 ;

      Considérant en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 93-1 du code général des impôts : " Le bénéfice à retenir dans les bases de l'impôt sur le revenu est constitué par l'excédent de recettes totales sur les dépenses nécessitées par l'exercice de la profession. Sous réserve des dispositions de l'article 151 sexies, il tient compte des gains ou pertes provenant soit de la réalisation des éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession, soit des cessions de charges ou d'offices, ainsi que de toutes indemnités reçues en contrepartie de la cessation de l'exercice de la profession ou du transfert de clientèle " ; qu'aux termes de l'article 93 quater de ce code : " Les plus-values réalisées sur des immobilisations sont soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies " ; qu'aux termes de l'article 39 duodecies du même code : " (...) 2. Le régime des plus-values à court terme est applicable : a) Aux plus-values provenant de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans (...) b) Aux plus-values réalisées à l'occasion de la cession d'éléments détenus depuis deux ans au moins, dans la mesure où elles correspondent à des amortissements déduits pour l'assiette de l'impôt (...) 3. Le régime des plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2. " ;

      Considérant que pour soutenir que l'indemnisation litigieuse n'est pas imposable, M. A fait valoir, à titre principal, que le jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 28 mars 2002, qui a statué sur le litige l'opposant à la clinique Monticelli, n'a pas entendu indemniser une perte de recettes professionnelles, mais qu'il a réparé un préjudice moral généré par le comportement dolosif de la société gérant la clinique ; que subsidiairement, il fait valoir que le droit d'utiliser les locaux, le matériel et le personnel de la clinique et la possibilité de soigner les patients de l'établissement présentait le caractère d'un actif professionnel devant être imposé selon le régime des plus-values à long terme et non dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ;

      Considérant qu'il ressort des termes du jugement précité que les seize praticiens, qui ont assigné la clinique Monticelli devant le tribunal de grande instance de Marseille, intervenaient ponctuellement dans cette clinique et qu'ils partageaient leur activité entre différents établissements de soins et cabinets en ville ; que ce jugement se réfère au rapport d'expertise déposé le 9 juillet 1977 pour souligner que : " les demandeurs exerçaient à titre libéral en ville et que la plupart d'entre eux disposaient de lits dans un autre établissement de soins marseillais, ce dernier élément expliquant sans doute la faiblesse du taux d'occupation des lits d'hospitalisation au sein de la clinique avant la rupture du contrat " ; que ce jugement condamne la clinique Monticelli à indemniser chacun des praticiens au seul motif que la résiliation du contrat verbal est intervenue en l'absence d'un délai de préavis suffisant ; que cette indemnité, qui n'entre pas au nombre de celles reçues en contrepartie de la cessation de l'exercice de la profession ou du transfert d'une clientèle, puisque l'intéressé n'est contraint ni de cesser l'exercice de sa profession ni de renoncer à tout ou partie de sa clientèle qu'il est en mesure de conserver et de transférer à son cabinet ou dans un autre établissement, a pour contrepartie l'obligation de quitter les lieux et doit être regardée comme compensant principalement le préjudice qu'il a subi dans l'organisation de sa profession libérale, à raison des frais, des pertes temporaires de recettes professionnelles et des troubles dans l'exercice de celle-ci qui ont été causés par ce transfert partiel de son activité ; que le motif tiré de l'insuffisance du délai de préavis, qui a été retenu par le jugement du tribunal de grande instance de Marseille, n'exclut pas toutefois un dédommagement au titre du préjudice moral ; qu'il sera dès lors fait une juste appréciation des circonstances de l'espèce, en fixant à 80 % la part de l'indemnisation présentant un caractère imposable et à 20 % celle correspondant à la réparation d'un préjudice moral ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A, qui ne peut utilement soutenir à titre subsidiaire que ce transfert partiel d'activité constituerait la perte d'un élément d'actif professionnel, est seulement fondé à demander la réduction du montant de l'indemnité imposable à hauteur de 20 % soit 5 578 euros (27 889 euros X 0,20) ;

      Considérant en troisième lieu, que M. A, qui ne conteste pas qu'une somme de 2 905 euros, correspondant aux honoraires de son avocat, a été défalquée du montant de l'indemnité imposée ainsi fixée à 27 889 euros, soutient que ce dernier montant demeure excessif dès lors qu'il affirme avoir préalablement versé, à titre de provision, une autre somme de 1 653, 16 euros ; que l'administration fait valoir en défense, sans être contredite, que la somme faisant l'objet de la mise en recouvrement représente 26 236 euros et qu'elle a ainsi déduit cette charge supplémentaire du montant imposable ; que par suite, M. A n'est pas fondé à demander la déduction supplémentaire de la base imposable qu'il revendique ;

      Sur les conclusions tendant à la restitution des sommes indûment perçues assorties d'intérêts moratoires : 

      Considérant que dans la mesure où l'administration fiscale ne conteste pas que M. A a payé l'imposition litigieuse, il y a lieu de faire droit partiellement à la demande de restitution, dans la limite de la réduction de base d'imposition précitée ; qu'en revanche, en l'absence de litige né et actuel sur ce point, il n'y a pas lieu d'assortir cette restitution partielle du montant des intérêts moratoires demandés ;

      Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie essentiellement perdante, la somme que M. A réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La base de l'impôt sur le revenu assignée à M. Pierre A au titre de l'année 2003 est réduite d'une somme de 5 578 euros.

Article 2 : M. Pierre A est déchargé de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu correspondant à la réduction de base mentionnée à l'article 1er ainsi que des intérêts de retard correspondants.

Article 3 : Le jugement n° 0800601 du 19 janvier 2009 du tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. Pierre A est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. Pierre A et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA00947