Vu la requête, enregistrée le 5 janvier 2009 au greffe de la Cour, présentée pour la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ, dont le siège est 9 avenue Benoît Fourneyron, ZI Sud, à Andrézieux-Bouthéon (42160) ;

       La SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0603212, en date du 4 novembre 2008, du Tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002, 2003 et 2004, à raison, d'une part, de la remise en cause de la déduction de son bénéfice imposable d'une fraction de l'indemnité de départ à la retraite versée à M. Favard et, d'autre part, de la réintégration, dans ses bénéfices imposables, du salaire de Mme Favard ;

       2°) de prononcer la décharge des droits et pénalités procédant de ces chefs de redressement ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat, à son bénéfice, une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ soutient que, concernant l'indemnité de départ à la retraite de M. Favard, l'administration devait recourir à la procédure visée à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu'en effet elle a fondé son redressement sur le fait que le départ à la retraite de M. Favard était volontaire ; que cette analyse, qui remet nécessairement en cause les différentes conventions passées entre elle et l'intéressé, dans le cadre d'un départ à la retraite à l'initiative de l'employeur, induit l'existence d'un montage constitutif d'un abus de droit ; que le montant exonéré d'impôt sur le revenu d'une indemnité versée au profit d'un salarié mis à la retraite à l'initiative d'un employeur est très supérieur à celui résultant d'un départ volontaire ; que le calcul du redressement suppose, au préalable, la remise en cause des conventions passées ; qu'à défaut ces conventions sont opposables à l'administration ; que la nature du redressement, qui correspond, pour l'administration, à un revenu distribué, constitue " un acte qui dissimule un transfert de revenu " au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que, sur le bien-fondé, le Tribunal a confondu la date de démission de M. Favard du conseil d'administration le 24 juillet 2001 avec celle de la lettre du 28 septembre 2001 informant l'intéressé de la décision du conseil d'administration de le mettre à la retraite ; qu'entre le 24 juillet 2001 et le 28 septembre 2001 M. Favard a retrouvé son statut de salarié ; que sa démission de son mandat d'administrateur n'était donc pas équivalente à une demande de mise à la retraite ; que son départ à la retraite n'était pas volontaire ; que la circonstance que l'indemnité versée à M. Favard soit supérieure à celle prévue par la convention collective applicable en cas de départ volontaire ne constitue pas un acte anormal de gestion ; qu'il a, en effet, été démontré que la pérennité de la société nécessitait une réduction de ses coûts notamment salariaux et que le calcul de l'indemnité a été validé par la fédération du bâtiment ; que, dans le cadre d'une transaction, qui a abouti au versement de l'indemnité litigieuse, M. Favard s'est engagé à terminer les dossiers en cours ; que l'administration ne démontre pas le caractère excessif de cette indemnité par simple comparaison avec celle que M. Favard aurait dû percevoir si son départ à la retraite avait été volontaire ; que, concernant le bien-fondé de la rémunération de Mme Favard, l'administration considère qu'elle ne correspond pas à un travail effectif ; que, toutefois, les attestations de fournisseurs produites démontrent le contraire ; que Mme Favard disposait, dès le départ de M. Favard, de la signature en banque ; que le principe d'un travail effectif étant acquis et, à défaut de contestation du caractère excessif de la rémunération, c'est la totalité du salaire qui doit être admise en déduction ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 juin 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que, concernant l'indemnité de départ à la retraite de M. Favard, la société requérante l'a calculée en fonction du taux prévu en cas de départ forcé à la retraite ; que le service, qui a considéré que le départ n'était pas forcé mais qu'il s'agissait d'une rupture concertée et non unilatérale, a recalculé l'indemnité que M. Favard aurait dû percevoir en fonction des taux prévus en cas de rupture concertée et a exclu une somme de 98 623 euros des charges déductibles de l'exercice clos en 2002 ; que, sur la régularité de la procédure, les rémunérations allouées au dirigeant de société n'entrent pas dans le champ d'application de la procédure définie à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que le service n'a pas remis en cause la réalité de la décision de M. Favard de démissionner du conseil d'administration de la société requérante ni le fait qu'il ait pris sa retraite ; que les circonstances de fait ont démontré que M. Favard avait donné son consentement à la prise de sa retraite ; que le service a donc simplement requalifié la somme versée à M. Favard et en a tiré toutes les conséquences fiscales, à savoir que le montant excédant l'indemnité conventionnelle de départ volontaire à la retraite ne pouvait constituer une charge déductible des résultats imposables ; que, dans ces conditions, c'est à juste titre que le service n'a pas mis en oeuvre la procédure prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que, sur le bien-fondé, ainsi que le rappelle la société requérante, à la différence de ce qu'a retenu le Tribunal, M. Favard a démissionné du conseil d'administration le 24 juillet 2001 et par lettre du 28 septembre 2001, la société l'a informé de son intention de le mettre à la retraite ; que, selon la jurisprudence, d'une part, une entreprise ne peut déduire une indemnité dite " transactionnelle " versée à un ancien dirigeant, dès lors qu'elle ne justifie pas de l'existence d'un différend les opposant et d'un accord destiné à y mettre fin et, d'autre part, l'indemnité versée au président directeur général lors de son départ volontaire à la retraite, en dehors de toute obligation légale ou contractuelle, ne peut être admise en déduction, dès lors que la société ne justifie d'aucun intérêt à accorder un tel avantage ; qu'eu égard aux circonstances de fait de l'espèce, le départ de M. Favard n'a pu se faire qu'avec son consentement ; qu'en effet, après sa mise à la retraite, il a continué à participer activement à la gestion de la société ; que la détérioration des résultats de la société ne peut expliquer une telle intervention ; que la fédération du bâtiment n'a pas validé le caractère non volontaire du départ à la retraite de M. Favard ; qu'ainsi, en l'absence de tout risque de procès, la société requérante ne démontre pas l'intérêt pour elle de payer à M. Favard une indemnité aussi élevée ; que celle-ci ne pouvait, en conséquence, être supérieure à celle qui est prévue en cas de mise à la retraite d'un commun accord ; que, concernant la rémunération de Mme Favard, la société n'a apporté aucune preuve concrète de l'activité de celle-ci ; que les attestations produites de fournisseurs de la société ont été établies postérieurement au contrôle et pour les besoins de la procédure ; qu'elles sont imprécises et ne sauraient pallier l'absence de pièces justificatives d'un travail effectif de Mme Favard ; que, concernant la signature en banque, le pouvoir, dont la copie est jointe, est daté du mois d'octobre 2002 alors que M. Favard a pris sa retraite le 30 novembre 2001 et que Mme Favard a été nommée directrice générale déléguée le 3 décembre 2001 ; que pendant près d'un an elle n'a donc pas disposé de la signature bancaire de la société ; que, de plus, ce pouvoir ne saurait justifier, à lui seul, un travail effectif ; que c'est à bon droit que le service a considéré que la rémunération versée à Mme Favard n'entrait pas dans le champ des dispositions du 1° de l'article 39-1 du code général des impôts et devait être exclue des charges déductibles ; qu'en l'absence de travail effectif le service n'avait pas à motiver son redressement en se fondant sur le caractère excessif de la rémunération ; 

       Vu, enregistré le 8 septembre 2009, le mémoire en réplique, présenté pour la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, concernant l'abus de droit, que la démarche de l'administration ne s'est pas limitée à une requalification de la somme versée à M. Favard, mais a nécessairement conduit à écarter la décision de mise à la retraite unilatérale de ce dernier ; que ce n'est qu'à l'issue de cette démarche que l'administration a pu aboutir à la conclusion d'un départ volontaire et en tirer les conséquences fiscales ; que, sur le bien-fondé, c'est en raison d'une baisse significative du chiffre d'affaires et du résultat de l'exercice du 1er avril 2001 au 31 mars 2002 que la décision de mettre M. Favard à la retraite a été prise ; que l'intervention de M. Favard au sein de la société, après sa mise à la retraite, qui s'est limitée à un rôle de représentation lors de contrôles administratifs et au visa de factures de certains fournisseurs, ne peut constituer la poursuite de son activité de dirigeant ; 

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 7 septembre 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; 

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 29 octobre 2010, présenté pour la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que M. Favard a démissionné de ses fonctions de mandataire social après avoir été mis en minorité par le conseil d'administration en raison d'un différend sur la gestion de la trésorerie ; qu'il a repris ses anciennes fonctions de salarié, mais ses techniques de dessin sur planche n'étaient plus compatibles avec les nouvelles techniques de dessin industriel par ordinateur ; que cette situation a justifié sa mise à la retraite ; qu'une transaction a été conclue en raison de son refus et de sa contestation des modalités financières proposées ; que cette transaction a permis la réduction des coûts salariaux et l'embauche d'un nouveau personnel moins rémunéré ; qu'elle n'a commis aucun acte anormal de gestion ; que, concernant le travail de Mme Favard, la contestation de son effectivité implique le caractère fictif du contrat de travail de cette dernière ; que l'administration devait, en conséquence, mettre en oeuvre la procédure de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que l'embauche de cette dernière a permis la conquête de nouveaux clients ; que son travail était donc effectif et devait être admis en déduction des résultats ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 novembre 2010 :

       - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

       Considérant que la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ relève appel du jugement, en date du 4 novembre 2008, du Tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002, 2003 et 2004, à raison, d'une part, de la remise en cause de la déduction de son bénéfice imposable d'une fraction de l'indemnité de départ à la retraite versée à M. Favard, et, d'autre part, de la réintégration, dans ses bénéfices imposables, du salaire de Mme Favard ;

       Sur l'indemnité de départ à la retraite versée à M. Joseph  Favard :

       Considérant que la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ a versé à M. Joseph Favard, dans le cadre de son départ à la retraite survenu au cours de l'année 2001, une indemnité de 1 120 000 francs, soit 170 743 euros, calculée en fonction du taux prévu en cas de départ à la retraite sur décision de l'employeur par la convention collective nationale du 23 juillet 1956 applicable aux ingénieurs assimilés et cadres du bâtiment ; que l'administration, estimant que le départ à la retraite de M. Favard était volontaire, a remis en cause la déduction du bénéfice imposable de la société requérante d'une fraction de cette indemnité, pour un montant de 646 928 francs, soit 98 623 euros, correspondant à la différence entre la somme versée et celle qui aurait dû l'être au titre d'un départ à la retraite volontaire, calculée en application de la même convention collective ;

       En ce qui concerne la régularité de la procédure :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (...). L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse... " ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsque l'administration invoque des faits constitutifs d'un abus de droit pour justifier un redressement, le contribuable, qui n'a pas demandé la saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit, doit être regardé comme ayant été privé de la garantie tenant à la faculté de provoquer cette saisine si, avant la mise en recouvrement de l'imposition, l'administration omet de l'aviser expressément que le redressement a pour fondement les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant que l'administration, qui a relevé que M. Favard, après avoir volontairement démissionné, en juillet 2001, de son poste de président du conseil d'administration, puis renoncé à ses fonctions d'administrateur pour reprendre son statut de salarié, s'était vu immédiatement notifier une décision de mise à la retraite par la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ qui a ensuite recruté l'épouse de l'intéressé, lequel a poursuivi des activités au sein de la société, a estimé que ces circonstances révélaient un départ volontaire à la retraite de M. Favard et non forcé et considéré que ladite société avait accompli un acte anormal de gestion en versant à l'intéressé, sans contrepartie effective, une indemnité supérieure à celle qui était due en cas de départ à la retraite volontaire ; que, ce faisant, l'administration n'a pas mis en oeuvre, même implicitement, la procédure prévue par les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales relatif à la répression des abus de droit ; qu'il s'ensuit que la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été privée d'une garantie prévue par ces dispositions, aux termes desquelles figurent notamment celle de la saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la procédure de redressement serait irrégulière doit être écarté ;  

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'oeuvre (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant que si la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ soutient, en premier lieu, qu'elle a décidé unilatéralement du départ à la retraite de M. Favard, l'administration fait valoir, d'une part, que ce dernier, après avoir volontairement démissionné de ses fonctions de président directeur général et d'administrateur, a poursuivi, après sa retraite, une collaboration dans l'entreprise en apparaissant notamment dans des négociations avec la direction générale des douanes ou dans la vérification de la comptabilité de la société ou en apposant sa signature sur des factures de fournisseurs et, d'autre part, que son épouse a été recrutée, après son départ, en qualité de directrice générale déléguée ; que, dans ces conditions, la société requérante ne peut sérieusement soutenir que le départ à la retraite de M. Favard n'était pas concerté et l'administration doit être regardée comme établissant le départ volontaire à la retraite de ce dernier ; que, la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ soutient, en second lieu, que l'indemnité finalement accordée à M. Favard résulte d'une transaction passée avec celui-ci " afin d'éviter tout conflit ou démarche judiciaire " et était justifiée économiquement notamment en termes de réduction des coûts salariaux ; que, toutefois, outre que la société requérante n'établit pas l'existence d'un différend avec M. Favard, l'administration fait valoir que ce dernier a poursuivi, après sa mise à la retraite, une activité pour le compte de la société, que son épouse a été embauchée après son départ et que le chiffre d'affaires de la société, qui a progressé au cours des exercices des années 2001 et 2002, ne peut justifier la décision d'allouer à M. Favard une indemnité excédant celle qui lui était normalement due ; que, dans ces circonstances, la société requérante ne justifie d'aucune obligation légale ou contractuelle lui imposant d'octroyer une indemnité particulière à M. Favard ni de l'intérêt, pour son exploitation, d'y procéder ; que, dès lors, elle ne peut être regardée comme justifiant ni du principe ni du montant de la charge qu'elle a portée dans sa comptabilité ; qu'ainsi, sans que n'ait d'influence la circonstance que la fédération du bâtiment ait aidé au calcul de l'indemnité de M. Favard pour départ involontaire, l'administration doit être réputée apporter la preuve du caractère d'acte anormal de gestion du versement litigieux ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré au bénéfice imposable la fraction de l'indemnité de départ à la retraite allouée à M. Favard correspondant à la différence entre la somme versée et celle qui aurait dû l'être au titre d'un départ à la retraite d'un commun accord entre l'employeur et l'employé en application de l'article 21 de la convention collective nationale applicable aux ingénieurs assimilés et cadres du bâtiment ;

       Sur la rémunération de Mme Favard :

       Considérant que l'administration a réintégré, au titre des exercices 2001/2002, 2002/2003 et 2003/2004, dans les bénéfices imposables de la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ, les salaires versés à Mme Favard, directrice générale déléguée, au motif qu'ils ne rémunéraient pas un travail effectif ;  

       En ce qui concerne la régularité de la procédure :

       Considérant que l'administration, qui s'est bornée à constater l'absence de contrepartie pour la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ aux rémunérations qu'elle a versées à Mme Favard, n'a pas mis en oeuvre, même implicitement, la procédure prévue par les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales relatif à la répression des abus de droit ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : 

       Considérant que si la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ soutient que Mme Favard s'occupe de toute la gestion administrative, les différentes attestations qu'elle produit émanant de fournisseurs, d'un commissaire au compte, du Crédit Lyonnais et du Crédit Mutuel, toutes rédigées en 2005, postérieurement aux années en litige et sans aucune précision sur les dates des entrevues, entretiens ou contacts des intéressés avec Mme Favard, ne sont pas de nature à établir que, durant les années en litige, cette dernière, alors même qu'elle disposait dès 2002 d'un pouvoir de signature en banque, exerçait effectivement des fonctions au sein de l'entreprise ; qu'il s'ensuit que la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ ne justifie ni du principe ni du montant de la charge qu'elle a portée dans sa comptabilité ; que l'administration a pu, dès lors, estimer à bon droit que la rémunération de Mme Favard ne pouvait être déduite du bénéfice imposable au titre des années en litige et procéder, en conséquence, à sa réintégration aux résultats imposables de ces années ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que les conclusions qu'elle a présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE CONSTRUCTIONS METALLIQUES DU FOREZ et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 10 novembre 2010 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur, 

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 novembre 2010.

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N° 09LY00007