Vu la requête, enregistrée par télécopie le 14 janvier 2008 et régularisée par courrier le 15 janvier 2008, présentée pour la SARL ETABLISSEMENTS BERNARD MARTIN, ayant son siège social au lieudit La Crégut à Trémouille (15270) ; 

       La SARL ETABLISSEMENTS BERNARD MARTIN demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand n° 0600979 du 7 novembre 2007 en tant qu'il a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 1999, 2000 et 2001 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et celle de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1763 A du code général des impôts ; 

       Elle soutient que la motivation de l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ne pouvait être effectuée qu'après son fait générateur, par une lettre spécifique adressée après l'expiration du délai qui lui était imparti pour désigner les bénéficiaires des distributions opérées, et que la réponse aux observations du contribuable du 4 février 2003 ne saurait constituer une lettre spécifique au sens de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales et de la doctrine administrative contenue dans l'instruction 13 L 1-94 ; que ses recettes entrées étaient dûment justifiées ; que ses recettes bar étaient enregistrées chronologiquement, tout verre d'alcool étant vendu 35 francs, sur l'ensemble de la période quel que soit le produit consommé, ce qui rendait toute précision sur la nature du produit vendu inutile ; que l'agenda journalier ne globalisait pas une recette de fin de journée mais chaque opération de vente ; que chaque ticket d'entrée donnait droit à une boisson, sans qu'il y ait lieu de comptabiliser les boissons prétendument échangées ; que l'absence de comptabilisation des offerts, qui correspondent à des ventes à prix zéro n'affectait pas la sincérité de sa comptabilité, qui ne comportait pas de graves irrégularités la privant de valeur probante ; que la doctrine administrative exprimée dans les réponses ministérielles des 21 septembre 1957 et 22 juin 1972 à MM. A et B, députés, reprise dans la documentation administrative de base sous la référence  4 G 2334, faisait obstacle au rejet de sa comptabilité ; que la méthode de reconstitution de ses recettes, qui repose sur une erreur de raisonnement, est radicalement viciée ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 8 juillet 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que la comptabilité de la requérante ne permettait pas de vérifier le chiffre d'affaires déclaré et qu'elle était donc dépourvue de toute valeur probante ; que la requérante ne remplissait pas les conditions prévues par la doctrine pour admettre une comptabilisation globale des recettes quotidiennes ; que les impositions en litige ayant été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la charge de la preuve incombe à la requérante ; que la reconstitution du chiffre d'affaires a été déterminée de manière précise et détaillée à partir des achats de marchandises comptabilisés et des données d'exploitation fournies par la requérante, qui ne produit aucun élément de nature à établir l'exagération des impositions en litige ; que l'application de l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts a été motivée après son fait générateur dans la réponse aux observations du contribuable et que la circonstance que cette motivation ne soit pas contenue dans un courrier distinct est sans incidence sur la régularité de la procédure ; que la requérante ne saurait se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, d'un document interne à l'administration ;

       Vu le mémoire, enregistré le 8 janvier 2010, présenté pour le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut au prononcé d'un non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés et au rejet du surplus des conclusions de la requête ;

       Il soutient que la SARL ETABLISSEMENTS BERNARD MARTIN a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire, à la suite duquel elle a bénéficié de la remise totale des pénalités auxquelles elle restait assujettie en matière d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre des années 1999, 2000 et 2001 ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 mars 2010 :

       - le rapport de M. Pourny, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Gimenez, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL ETABLISSEMENTS BERNARD MARTIN, qui exerçait notamment une activité de bar-discothèque et restaurant à Trémouille dans le Cantal, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 décembre 1999, 2000 et 2001 ; qu'à la suite de cette vérification, elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre de ces exercices et soumise à la pénalité alors prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, dont les dispositions sont reprises à l'article 1759 dudit code ; qu'elle conteste le jugement du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand n° 0600979 du 7 novembre 2007 en tant qu'il rejette les conclusions de sa demande tendant à la décharge de ces impositions et de cette pénalité, distincte de l'impôt sur les sociétés et ne pouvant être regardée comme une pénalité afférente à cet impôt  ;

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que par des décisions du 22 décembre 2009, postérieures à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement des pénalités afférentes aux impositions litigieuses au titre des années 1999, 2000 et 2001, soit respectivement 52 923 euros, 32 485 euros et 7 031 euros, en matière d'impôt sur les sociétés, et 298 euros, 115 euros et 4 euros, en matière de contribution sur l'impôt sur les sociétés ; que les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur les impositions restant en litige :

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des exercices clos en 1999, 2000 et 2001, la SARL ETABLISSEMENTS BERNARD MARTIN, qui n'établit pas avoir tenu un brouillard de caisse, a inscrit sur des agendas ne permettant pas d'identifier la nature des produits vendus les recettes provenant des consommations payantes servies à ses clients, sans distinguer les ventes à la bouteille des ventes au verre et sans comptabiliser les offerts ; que, même si toutes les boissons servies au verre étaient vendues au prix de 35 francs, une telle comptabilité faisait obstacle à toute vérification de la concordance des ventes avec les achats comptabilisés ; que de telles irrégularités suffisaient pour que la comptabilité de la SARL ETABLISSEMENTS BERNARD MARTIN fût regardée comme dénuée de valeur probante pour les recettes de ses bars ; que faute pour la contribuable d'avoir présenté les pièces justificatives de ses recettes quotidiennes, elle ne pouvait se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des réponses ministérielles des 21 septembre 1957 et 22 juin 1972 aux questions écrites de MM. A et B, députés, ainsi que des indications de la documentation administrative 4-G-2334, selon lesquelles les commerçants qui procèdent à l'inscription globale en fin de journée de leurs recettes peuvent être dispensés d'en justifier le détail par la présentation de fiches de caisse ou d'une main courante correctement tenue ; qu'elle n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a procédé à la reconstitution de ses recettes ; 

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable :  (...) la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. (...)  ; que la comptabilité présentant de graves irrégularités et les impositions ayant été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, c'est à la contribuable qu'il incombe d'établir l'exagération des impositions en litige ;

       Considérant que pour reconstituer les recettes des bars de la contribuable, le vérificateur a valorisé les achats de boissons revendus en procédant à une répartition des volumes revendus entre les ventes au verre et celles à la bouteille et en appliquant à ces ventes les prix indiqués par l'intéressée ; qu'il a ensuite déduit du résultat obtenu le prix d'une boisson par entrée comptabilisée dans l'établissement, dès lors que chaque entrée donnait droit à une boisson, toutes les boissons servies au verre ayant le même prix ; qu'il a encore tenu compte du fait qu'une partie de la bière achetée n'avait pas été revendue aux bars mais consommée lors des repas et admis un pourcentage d'offerts, porté à 15 % par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, cette méthode ne repose pas uniquement sur la transcription en termes de prix de boisson des recettes liées aux entrées dans l'établissement et ne conduit pas à sous-évaluer les recettes entrées, qui sont demeurées inchangées, pour redresser les recettes des bars ; que le moyen tiré de ce que cette méthode serait radicalement viciée ou excessivement sommaire doit être écarté ;

       Sur la pénalité alors prévue à l'article 1763 A du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts :  - Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A.  ; qu'aux termes de l'article 1763 A dudit code, dont les dispositions sont actuellement reprises à l'article 1759 :  - Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à 75 %. / (...) ; qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales :  - Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi nº 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. / Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l'administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu'elle se propose d'appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l'intéressé de présenter dans ce délai ses observations.  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a demandé à la SARL ETABLISSEMENTS BERNARD MARTIN, par une notification de redressement du 5 décembre 2002 reçue le 13 décembre suivant, de lui faire connaître dans un délai de trente jours l'identité et l'adresse des bénéficiaires des redressements considérés comme distribués ; que la contribuable n'ayant pas procédé à cette désignation dans le délai qui lui était imparti, l'administration fiscale l'a informée, dans la réponse aux observations du contribuable reçue par l'intéressée le 6 février 2003, qu'elle lui infligeait la pénalité alors prévue à l'article 1763 A du code général des impôts en précisant le montant de cette pénalité ; que cette réponse aux observations de la contribuable précisait que cette société disposait d'un délai de trente jours pour présenter ses éventuelles observations sur les sanctions fiscales mentionnées dans ce document ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la décision d'infliger cette pénalité serait insuffisamment motivée au regard des exigences de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales et de la loi du 11 juillet 1979 susvisée doit être écarté ; 

       Considérant que si la requérante entend se prévaloir de la doctrine administrative contenue dans une note de la direction générale des impôts du 5 janvier 1994 portant la référence *13 L-1-94, en tant qu'elle prévoit que la pénalité prévue à l'article 1763 A doit être motivée dans une lettre spécifique adressée après l'expiration du délai de trente jours imparti à la contribuable pour désigner les bénéficiaires des distributions, une telle note, qui n'a pas fait l'objet d'une diffusion destinée aux contribuables, ne peut, en tout état de cause, être utilement invoquée sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL ETABLISSEMENTS BERNARD MARTIN n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des impositions et de la pénalité restant en litige ; 

DECIDE :

Article 1er : A concurrence des montants des pénalités dont restaient assorties les impositions en litige, au titre des années 1999, 2000 et 2001, soit respectivement 52 923 euros, 32 485 euros et 7 031 euros, en matière d'impôt sur les sociétés, et 298 euros, 115 euros et 4 euros, en matière de contribution sur l'impôt sur les sociétés, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL ETABLISSEMENTS BERNARD MARTIN.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la SARL ETABLISSEMENTS BERNARD MARTIN est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL ETABLISSEMENTS BERNARD MARTIN et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 9 mars 2010 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Pourny et Segado, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 6 avril 2010.

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N° 08LY00083