Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 27 avril 2011, présentée pour la SOCIETE THEMYS, dont le siège est situé quartier La Chaume CD 45 Pont de l'Etoile à Roquevaire (13600), par Me Baillon-Passe, avocat ; 

        La SOCIETE THEMYS demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0900586 du 8 mars 2011 du tribunal administratif de Pau en tant qu'il a rejeté sa demande tendant d'une part à l'annulation des pénalités de retard mises à sa charge et d'autre part à la condamnation de l'Etat à lui payer la somme de 147.720,61 euros ; 

        2°) de condamner l'Etat à lui payer la somme de 147.720,61 euros et, au titre des intérêts moratoires, la somme de 42.251,34 euros, arrêtée au 28 avril 2011 et à parfaire ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10.000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code des marché publics ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 mars 2012 :

        - le rapport de Mme Munoz-Pauziès, premier conseiller ;

        - les conclusions de M. Gosselin, rapporteur public ;

        - les observations de Me Baillon-Passe, avocat de la SOCIETE THEMYS SAS.

        Vu la note en délibéré enregistrée le 21 mars 2012, présentée pour la SOCIETE THEMYS ;

        Considérant que le 23 avril 2004, le ministre de la défense a conclu avec la SOCIETE THEMYS un marché de fourniture et d'installation d'émetteurs, de récepteurs radio HF et d'antennes associés ; que, par courrier du 14 juin 2006, la direction générale de l'armement a notifié à la société un décompte des pénalités de retard pour un montant de 186.184,71 euros, ramené à 147.620,61 euros après réclamation de la SOCIETE THEMYS ; que cette dernière a saisi le tribunal administratif de Pau d'une demande tendant à la décharge des pénalités et à la condamnation de l'Etat à lui verser les sommes de 9.194,93 euros et 5639,56 euros au titre des intérêts moratoires ; que la SOCIETE THEMYS relève appel du jugement du 8 mars 2011 du tribunal administratif de Pau en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à l'annulation des pénalités de retard et n'a fait droit à sa demande relative aux intérêts moratoires qu'à concurrence de la somme de 2935,14 euros ; 

        Sur les pénalités de retard :

        En ce qui concerne la procédure :

        Considérant qu'aux termes de l'article 11-3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels, auquel se réfère le marché litigieux : " " 11.31. Après réception (...) des prestations faisant l'objet du marché (...) le titulaire doit adresser à la personne responsable du marché le projet de décompte correspondant aux prestations fournies. /Le montant du décompte est arrêté par la personne responsable du marché ; si celle-ci modifie le projet de décompte présenté par le titulaire, elle lui notifie le décompte retenu. /Si le projet de décompte, malgré une mise en demeure formulée par la personne responsable du marché, n'a pas été produit dans un délai de trois mois à partir de la réception des prestations, la personne publique est fondée à procéder à la liquidation sur la base d'un décompte établi par ses soins. Celui-ci est notifié au titulaire. /11-32. Toute réclamation sur un décompte doit être présentée par le titulaire à la personne publique dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la notification du décompte. /Passé ce délai, le titulaire est réputé avoir accepté le décompte qui lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne le montant des intérêts moratoires. /A l'occasion de la notification d'un décompte pour solde ou pour paiement partiel définitif, le titulaire n'est admis à présenter aucune réclamation sur les pénalités, sur les révisions ou actualisations de prix pour lesquelles il a donné son acceptation ou qu'il est réputé avoir acceptées à l'occasion de la notification des décomptes antérieurs. " ; qu'aux termes de l'article 26.3 du même cahier : " Le décompte des pénalités est notifié au titulaire qui est admis à présenter ses observations à la personne responsable du marché dans un délai d'un mois à compter de la notification de ce décompte. /Passé ce délai d'un mois, le titulaire est réputé avoir accepté les pénalités. " ; 

        Considérant, en premier lieu, que la SOCIETE THEMYS fait valoir que le décompte des pénalités a été établi par l'administration le 14 juin 2006, alors qu'elle ne lui avait pas adressé le projet de décompte, et soutient que cela constitue une violation des stipulations de l'article 11.31 rappelées ci-dessus ; que, toutefois, ainsi que l'ont jugé les premiers juges, il résulte des stipulations du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels que le décompte pour solde est régi par les articles 11.31 et 11.32 tandis que le décompte des pénalités est régi par l'article 26.3 ; que lesdits décomptes peuvent être contestés par le titulaire du marché selon deux procédures distinctes, dans un délai de quarante-cinq jours s'agissant du décompte pour solde et de trente jours s'agissant du décompte des pénalités ; que l'article 11.32 in fine interdit au titulaire du marché, à l'occasion de la contestation du décompte pour solde, de présenter une réclamation sur les pénalités pour lesquelles il a donné son acceptation ou qu'il est réputé avoir acceptées à l'occasion de la notification du décompte des pénalités ; qu'ainsi, l'administration n'était pas tenue, lors de la notification du décompte des pénalités du 14 juin 2006, de respecter la procédure de l'article 11.31 applicable au seul décompte de solde ou pour paiement partiel définitif ;

        Considérant, en second lieu, que si la SOCIETE THEMYS soutient que l'existence de deux décomptes distincts serait contraire au principe de l'unité du décompte, un tel principe applicable aux marchés de travaux ne s'applique pas aux marchés industriels qui peuvent donner lieu à règlements partiels définitifs ; 

        Considérant, enfin, que l'existence d'un décompte des pénalités et d'un décompte pour solde n'est pas contraire à la nécessaire loyauté des relations contractuelles ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE THEMYS n'est pas fondée à soutenir que les pénalités lui auraient été infligées au terme d'une procédure irrégulière ; 

        En ce qui concerne le bien-fondé des pénalités :

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché litigieux comprenait une tranche ferme, qui devait être achevée le 1er septembre 2005, et deux tranches conditionnelles, devant s'achever pour la première le 1er septembre 2005 et pour la seconde le 28 février 2005 ; que l'ensemble des prestations a été réceptionné le 11 janvier 2006, avec un retard de 132 jours pour la tranche ferme et la première tranche conditionnelle, et de 317 jours pour la seconde tranche conditionnelle ; 

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 3.28 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels : " En cas de sous-traitance, le titulaire demeure personnellement responsable de l'exécution de la totalité du marché " ; que si la SOCIETE THEMYS fait valoir que le retard dans l'exécution du marché s'explique pour une grande partie par la chute d'une antenne dont elle n'est pas responsable, elle ne conteste pas que, comme l'ont relevé les premiers juges, ladite chute est imputable à son sous-traitant ; qu'en application des stipulations rappelées ci-dessus, elle ne peut dès lors utilement soutenir qu'elle ne serait pas responsable dudit retard ;

        Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 25 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels : " 25.1. Lorsque le titulaire est mis dans l'impossibilité de respecter les délais contractuels du fait de la personne publique ou du fait d'un événement ayant le caractère de force majeure, la personne publique prolonge le délai d'exécution. /Le délai ainsi prolongé a, pour l'application du marché, les mêmes effets que le délai contractuel. (...) 25.3. Pour pouvoir bénéficier des stipulations du présent article, le titulaire doit signaler à la personne publique, dans les conditions du 4 de l'article 2, les causes qui, selon lui, font obstacle à l'exécution du marché dans le délai contractuel (...) Aucune demande de prolongation du délai d'exécution ou de sursis de livraison ne peut être présentée pour des événements survenus après l'expiration du délai contractuel, éventuellement déjà prolongé. " ; que la SOCIETE THEMYS fait valoir que l'administration lui a demandé à deux reprises en 2005 de reporter ses interventions au motif, notamment, que le site de Biscarosse était inaccessible, et qu'en conséquence le responsable du marché aurait dû prolonger le délai d'exécution en application de l'article 25.1 du cahier des clauses administratives générales ; que toutefois, le ministre soutient sans être contredit que les reports d'intervention ont été demandés à compter du 4 novembre 2005, alors qu'à cette date les prestations auraient dû être intégralement exécutées ; que, par suite, en application des stipulations de l'article 25.3 dudit cahier aucune demande de prolongation ne pouvait être satisfaite ; 

        Sur les intérêts moratoires : 

        Considérant qu'aux termes de l'article 11.6 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels : " ( ...) Les délais dont dispose la personne publique pour procéder au mandatement des acomptes et aux règlements définitifs sont fixés comme suit : (...) /-le mandatement du solde (...) doit, pour les marchés dont la durée contractuelle d'exécution est inférieure ou égale à six mois, intervenir dans les quarante-cinq jours à compter de la date d'effet de la réception des prestations ou de la date de réception du projet de décompte si celle-ci est postérieure à la précédente. Ce délai est porté à soixante-quinze jours pour les marchés dont la durée contractuelle d'exécution est supérieure à six mois. " ; que le cahier des clauses administratives particulières du marché litigieux prévoit dans son article 4.4 : " (...) Le délai global de paiement des sommes dues en exécution du marché est fixé à 45 jours maximum. /En cas de dépassement de ce délai de paiement, la personne publique versera au titulaire des intérêts moratoires, dans les conditions fixées par l'article 5 du titre III du décret n° 2002-232 du 21 février 2002. Le taux des intérêts moratoires sera le taux légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires auront commencé à courir, majoré de deux points " ; 

        Considérant, en premier lieu, que l'administration a reçu le projet de décompte de la SOCIETE THEMYS le 20 juin 2006, soit postérieurement au 11 janvier 2006, date d'effet de la réception des prestations ; que les premiers juges, en application des stipulations rappelées ci-dessus, ont estimé que le délai de quarante-cinq jours susmentionné courait à compter du 20 juin 2006 ; que si la SOCIETE THEMYS soutient qu'elle a envoyé le projet de décompte tardivement parce que l'administration avait ajourné sans motif valable l'admission définitive des prestations de la tranche ferme jusqu'au 20 juin 2006, il résulte toutefois de l'instruction, et notamment des courriers échangés par les parties entre le 7 février 2006 et le 20 juin 2006, qu'après vérification des prestations, telle que prévue par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés industriels, l'administration a décelé quatre " non-conformités ", dont l'absence de réalisation des essais de longue distance, pourtant à la charge contractuelle de la société requérante ; qu'ainsi, la SOCIETE THEMYS n'est pas fondée à soutenir que les premiers juges auraient à tort retenu la date du 20 juin 2006 comme celle du point de départ du délai de quarante-cinq jours de paiement ; 

        Considérant, en deuxième lieu, que s'agissant des intérêts moratoires sur la part des pénalités de retard qui a fait l'objet d'une remise, le tribunal a donné satisfaction à la société requérante ;

        Considérant, enfin, que si la SOCIETE THEMYS demande également le versement des intérêts moratoires sur les sommes retenues au titre des pénalités, ces conclusions doivent être rejetées par voie de conséquence du rejet, pour les motifs précédemment développés, des conclusions à fin de décharge desdites pénalités ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE THEMYS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la SOCIETE THEMYS doivent dès lors être rejetées ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le ministre de la défense et des anciens combattants ait engagé pour la défense de l'Etat devant la cour, des frais justifiant que la SOCIETE THEMYS soit condamnée à les lui rembourser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE THEMYS est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du ministre de la défense et des anciens combattants présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

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No 11BX01029