Vu la requête enregistrée le 4 septembre 2007, présentée pour M. Jean B demeurant ... et Mme Mireille A, demeurant ..., par Me Cavasino ;

      M. B et Mme A demandent à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0401092 en date du 25 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997, 1998 et 1999 ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros, pour chacun d'entre eux, au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

      Vu la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques ; 

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 février 2010 :

      - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la société d'import-export dirigée par M. B sous la dénomination commerciale Delta Transit et d'un examen de la situation fiscale personnelle de M. B et de Mme A, alors mariée à M. B, l'administration a notifié aux intéressés, au titre des années 1997, 1998 et 1999, des redressements dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre de ces trois années ainsi qu'en matière de revenus d'origine indéterminée au titre des années 1998 et 1999 ; que M. B et Mme A demandent à la Cour d'annuler le jugement en date du 25 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997, 1998 et 1999 en conséquence de ces redressements ; 

      Sur l'étendue du litige :

      Considérant que, par décision en date du 10 décembre 2008, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux de Marseille a prononcé le dégrèvement, à concurrence de la somme de 121 036 euros en droits et pénalités au titre de l'année 1999, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle M. B et Mme A ont été assujettis ; que la requête des intéressés est, dans cette mesure, devenue sans objet ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      En ce qui concerne la vérification de comptabilité de l'activité de M. B :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales :  Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration  ; qu'aux termes du paragraphe 5 du chapitre III de la charte :  Si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les redressements envisagés, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis si nécessaire par l'inspecteur principal (...)  ; que ces termes de la charte assurent au contribuable la garantie substantielle de pouvoir obtenir, avant la clôture de la procédure de redressement, un débat avec le supérieur hiérarchique du vérificateur sur les points où persiste un désaccord avec ce dernier ; que, toutefois, la	mise en oeuvre de cette garantie est subordonnée à une demande du contribuable ; que ne peut être regardée comme une telle demande la mention par laquelle, dans sa réponse datée du 7 août 2001 à la notification de redressement du 9 juillet précédent faisant suite à la vérification de comptabilité des années 1997 et 1998, le conseil de M. B a fait part à l'administration de son opposition aux redressements en ajoutant  qu'en espérant qu'à défaut de retenir l'attention de votre hiérarchie et de la commission consultative, ces observations suivantes emporteront votre propre conviction sur le caractère infondé des redressement ainsi notifiés  ; que, par suite, les termes de la charte du contribuable vérifié n'ont pas été méconnus ;

      Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 83 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable :  Les administrations de l'Etat, des départements et des communes, les entreprises concédées ou contrôlées par l'Etat, les départements et les communes, ainsi que les établissements ou organismes de toute nature soumis au contrôle de l'autorité administrative, doivent communiquer à l'administration, sur sa demande, les documents de service qu'ils détiennent sans pouvoir opposer le secret professionnel  ; qu'aux termes de l'article L. 84 du même livre :  Les renseignements individuels portant sur l'identité ou l'adresse des personnes ou d'ordre économique ou financier, recueillis au cours des enquêtes statistiques visées à l'article 2 de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques ne peuvent en aucun cas être utilisés à des fins de contrôle fiscal. Les administrations dépositaires de renseignements de cette nature ne sont pas tenues par l'obligation découlant de l'article L. 83  ; et qu'aux termes de l'article 2 de la loi susvisée du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques :  Toute enquête statistique des services publics, à l'exclusion des travaux statistiques d'ordre intérieur ne comportant pas le concours de personnes étrangères à l'Administration, doit être soumise au visa préalable du ministre dont relève l'Institut national de la statistique et des études économiques et du ministre à la compétence duquel ressortissent les intéressés (...)  ;

      Considérant que les informations recueillies en l'espèce par les services fiscaux chargés d'établir l'assiette des impôts directs auprès des services des douanes et retranscrites sur l'annexe à la notification de redressement du 9 juillet 2001 concernent des marchandises exportées précisément identifiées par l'administration des douanes ; que de telles informations ne peuvent être regardées comme recueillies au cours d'enquêtes statistiques visées à l'article 2 de la loi n°51-711 du 7 juin 1951 ; que, contrairement à ce que soutiennent les contribuables, le vérificateur a pu régulièrement utiliser ces informations qui n'entraient pas dans la champ de l'interdiction posée par l'article L. 84 du livre des procédures fiscales ;

      En ce qui concerne l'examen contradictoire d'ensemble de la situation fiscale personnelle de M. B et de Mme A :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L.12 du livre des procédures fiscales :  (...) Sous peine de nullité de l'imposition, un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ne peut s'étendre sur une période supérieure à un an à compter de la réception de l'avis de vérification. Cette période est prorogée du délai accordé, le cas échéant, au contribuable et, à la demande de celui-ci, pour répondre aux demandes d'éclaircissements ou de justifications pour la partie qui excède les deux mois prévus à l'article L. 16 A (...)  ;

      Considérant qu'un premier avis d'examen contradictoire d'ensemble de situation fiscale personnelle a été adressé à M. B le 2 mai 2000 dont le contribuable a accusé réception le 4 mai suivant ; que le vérificateur, qui n'avait pas tenu compte de la situation familiale de M. B, a procédé pour remédier à cet oubli à l'envoi d'un avis de vérification rectificatif, daté du 7 juin 2000, annulant et remplaçant le précédent, adressé à M. ou Mme B qui en ont accusé réception le 13 juin 2000 ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le vérificateur aurait procédé à des opérations de contrôle avant l'intervention de l'avis rectificatif ; qu'il a de ce fait pu régulièrement faire le choix d'annuler la procédure de contrôle initialement engagée et de la renouveler en tenant compte de la situation matrimoniale de M. B ; qu'est sans incidence à cet égard le fait que les dispositions de l'article L. 54 A du livre des procédures fiscales, commentés par l'instruction administrative référencée 5 B-10-85 du 18 février 1985 et la documentation administrative de base référencée 13 L-1513 à jour au 1er juillet 2002, donnent qualité à chaque époux pour suivre les procédures relatives à l'imposition commune du foyer fiscal ; que le premier avis de vérification, annulé par celui du 7 juin 2000, n'a donc pas produit d'effet ; que, par suite, le ministre est fondé à soutenir que seule la date du 13 juin 2000, correspondant à la réception par les contribuables du second avis de vérification doit être prise en compte pour déterminer le point de départ des opérations de contrôle ; que le délai d'un an prévu à l'article L. 12 du livre des procédures fiscales a été prorogé d'un délai de trente jours accordé aux contribuables pour compléter leur réponse aux demandes de justifications ; que, dans ces conditions, l'administration disposait d'un délai expirant le 13 juillet 2001 pour achever les opérations de contrôle ; que, contrairement à ce que soutiennent les contribuables, c'est la notification de redressement et non la réponse aux observations du contribuable qui marque la fin des opérations de contrôle ; que la notification de redressement du 9 juillet 2001 étant parvenue aux contribuables le 11 juillet 2001, ceux-ci ne sont pas fondés à soutenir que la durée de l'examen de situation fiscale personnelle auquel ils ont été soumis aurait excédé la durée fixée par l'article L.12 du livre des procédures fiscales ;

      Considérant, en second lieu que, comme il vient d'être dit, la mise en oeuvre de la garantie de pouvoir obtenir, avant la clôture de la procédure de redressement, un débat avec le supérieur hiérarchique du vérificateur sur les points où persiste un désaccord avec ce dernier est subordonnée à une demande du contribuable ; que ne peut être regardée comme une telle demande la mention par laquelle, dans sa réponse datée du 7 août 2001 à la notification de redressement du 9 juillet précédent faisant suite aux opérations d'examen contradictoire d'ensemble de situation fiscale personnelle, le conseil des requérants a fait part à l'administration de son opposition aux redressement en ajoutant  qu'en espérant qu'à défaut de retenir l'attention de votre hiérarchie et de la commission consultative, les observations suivantes emporteront votre propre conviction sur le caractère infondé des redressement ainsi notifiés  ; que, par suite, les termes de la charte du contribuable vérifié n'ont pas été méconnus ;

      Sur l'application des pénalités :

      En ce qui concerne la motivation des pénalités :

      Considérant que, pour motiver les pénalités pour mauvaise foi infligées à M. B à l'issue de la vérification de comptabilité de son activité, le vérificateur a souligné que la comptabilité de l'entreprise ne présentait pas de caractère probant et méconnaissait les règles comptables suffisamment connues qui s'imposent à tout chef d'entreprise, que le contribuable n'avait pas déclaré toutes ses recettes et qu'il avait omis de mentionner ses acquisitions intracommunautaires pour des montants importants de 1 948 440 francs en 1997 et 75 005 658 francs en 1998 ; que, pour motiver les pénalités pour mauvaise foi infligées à M. B et à Mme A à l'issue des opérations d'examen contradictoire d'ensemble de situation fiscale personnelle, le vérificateur a fait état, s'agissant des revenus d'origine indéterminée des années 1997 à 1999, seuls assortis des pénalités pour mauvaise foi, de l'importance des redressements notifiés, du caractère répétitif des sommes demeurées inexpliquées et de la volonté délibérée des contribuables d'éluder l'impôt ; que, par suite, les pénalités infligées sont suffisamment motivées ;

      En ce qui concerne le bien-fondé des pénalités : 

      Considérant que, compte tenu des agissements ainsi retracés par le vérificateur, dont la matérialité résulte de l'instruction, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'intention délibérée d'éluder l'impôt manifestée par les contribuables qui ne sauraient utilement faire état de l'absence d'antécédents de leur part ou de la complexité inhérente au régime fiscal des intermédiaires de commerce ; que l'application des pénalités pour mauvaise foi, est, par suite, justifiée ; 

      En ce qui concerne la modulation des pénalités :

      Considérant que M. B et Mme A soutiennent que les pénalités infligées l'ont été en violation des stipulations de l'article 6, paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que toutefois, si ni l'administration ni le juge n'ont le pouvoir de moduler le quotient de ces pénalités pour tenir compte de la gravité de la faute commise, cette gravité est déjà prise en compte par l'application de taux de majoration différents selon le comportement du contribuable, dont la qualification est d'ailleurs soumise au contrôle du juge ; que, par suite, ce moyen ne peut être qu'écarté ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le moyen relatif à la régularité du jugement qui n'avait de portée que sur la fraction de l'imposition qui a fait l'objet d'un dégrèvement au titre de l'année 1999, que M. B et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de leur demande ;

      Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 750 euros au titre des frais exposés par M. B et la même somme au titre des frais exposés par Mme A et non compris dans les dépens ;

DE C I D E :

Article 1er : A concurrence de la somme de 121 036 euros en droits et pénalités, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de M. B et de Mme A tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 1999.

Article 2 : L'Etat versera la somme de 750 euros à M. B et la même somme à Mme A en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. B et de Mme A est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. Jean B, à Mme Mireille A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

      Copie en sera adressée à Me Cavasino et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 07MA03684