Vu la requête, enregistrée le 26 mai 2008 en télécopie, régularisée les 27 et 29 mai 2008, présentée pour M. et Mme Jimenez A, par la SELARL Patrick Herrou, chez qui ils élisent domicile au ...; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0503308 en date du 25 mars 2008 du Tribunal administratif de Nice rejetant leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000 ; 

       2°) de les décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000 ; 

       3°) de condamner l'Etat aux entiers dépens et à leur verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative pour les frais irrépétibles exposés tant en première instance qu'en appel ;

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 mars 2011,

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Herrou pour les époux A ;

       Considérant que l'EURL Castilla qui a pour activité la maçonnerie générale et la peinture en bâtiments et dont le gérant et unique associé est M. Jimenez A, exerce, depuis le 1er janvier 1993, une activité de maçonnerie générale et peinture en bâtiments ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2001 ; que l'agent vérificateur ayant remis en cause l'exonération d'impôt dont avait bénéficié l'EURL Castilla sur le fondement de l'article 44 octies du code général des impôts en faveur des entreprises s'implantant en zone franche urbaine et a notifié les redressements y afférents, selon la procédure contradictoire, au titre de 1999 et, selon la procédure d'évaluation d'office en 2000 sur le fondement de l'article L.73 du livre des procédures fiscales pour non dépôt de la déclaration de résultats dans les trente jours d'une première mise en demeure ; que les conséquences de ces redressements sur leur revenu global, au titre des années 1999 et 2000, dans la catégorie des revenus industriels et commerciaux, ont été notifiées, le même jour, à M. et Mme A ;

       Sur le bien-fondé du jugement :

       Considérant qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones ... / Le bénéfice de l'exonération est réservé aux contribuables exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 et du 5° du I de l'article 35, à l'exception des activités de crédit-bail mobilier et de location d'immeubles à usage d'habitation, ainsi qu'aux contribuables exerçant une activité professionnelle non commerciale au sens du 1 de l'article 92 (...) IV. Les obligations déclaratives des personnes et organismes concernés par l'exonération son fixées par décret.  ; qu'aux termes de l'article 49 L de l'annexe III au code général des impôts :  Le contribuable qui peut bénéficier des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts doit joindre à la déclaration du résultat de la période d'imposition considérée un document conforme à un modèle établi par l'administration comportant les éléments nécessaires à la détermination du bénéfice ouvrant droit à exonération.  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL Castilla, sur décision du 1er mai 1998 de son unique associé, a transféré son siège social du domicile de celui-ci à        Villefranche-sur-Mer à Nice, 118 boulevard de l'Ariane en zone franche urbaine ; que, pour ce faire, elle a signé un bail commercial avec l'Opam pour des locaux de 250 m², partagés avec l'entreprise de ferronnerie et serrurerie  et l'entreprise de maçonnerie-carreleur Richard, durant la période en litige ; que, toutefois, elle a continué à disposer de deux autres locaux hors de la zone franche urbaine, l'un, à la villa de son gérant, l'ancien siège, et l'autre, au 34 avenue Rechelmi à Nice ; que durant la période redressée, une partie non négligeable de la clientèle de l'EURL Castilla se trouvait sur la commune de Villefranche-sur-Mer et que les sous-traitants, à l'exception de l'un d'eux, exerçaient leur activité hors de la zone franche ; que durant la période de mai 1998 à juillet 2001, aucune facture de consommation électrique, au nom de l'EURL Castilla, n'a été produite au cours de la vérification de comptabilité pour le nouveau siège en zone franche urbaine et si les requérants soutiennent que les factures d'électricité conservées par l'entreprise , établissent que l'entrepôt était utilisé, il n'est pas établi, par les seules pièces du dossier, que cette consommation d'électricité résultait d'une activité de l'EURL Castilla ; qu'au demeurant, les factures d'électricité passées en charge par cette dernière indiquent, comme adresse, le domicile de son gérant à Villefranche-sur-Mer ; qu'aucune consommation téléphonique n'a été constatée pour le local pris en colocation et si les requérants affirment que l'EURL Castilla utilisait un téléphone portable, il n'est pas contesté que, parallèlement, cette dernière a déduit en charges d'importantes factures de téléphone fixe indiquant comme adresse le local appartenant à M. A à Villefranche-sur-Mer où avait été initialement domiciliée l'exploitation de l'entreprise ; que, d'ailleurs, la seule facture produite par l'EURL Castilla exception est une facture du 5 novembre 2001 qui inclut des frais de mise en service d'une nouvelle ligne située au 27 boulevard de l'Ariane à Nice à compter seulement du 12 octobre 2001, postérieurement à la période redressée ; qu'aucun des salariés de l'EURL Castilla ne réside sur la zone et l'entreprise n'a aucun employé administratif travaillant de façon permanente ou même de manière intermittente dans le local en zone franche urbaine ; que les requérants se bornent à alléguer, sans en justifier, que durant la période redressée, le local co-loué aurait été équipé avec un bureau, réception et armoires de rangement et que les salariés de l'EURL Castilla auraient été tenus de se présenter quotidiennement aux réunions de travail mises en oeuvre à l'intérieur du local en zone franche urbaine à 7 heures du matin ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que le service a estimé que l'EURL Castilla ne pouvait pas être regardée, au titre des exercices clos en 1999 et 2000, comme exerçant une activité effective en zone franche urbaine et, ainsi, comme ne remplissant pas les conditions exigées par les dispositions précitées de l'article 44 octies du code général des impôts pour bénéficier de l'exonération qu'elles prévoient ; que M. et Mme A invoquent la circonstance que l'EURL Castilla a fait, parallèlement au contrôle fiscal, l'objet d'un contrôle de l'URSSAF qu'elle a contesté et que le Tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes-Maritimes a rendu le 25 mars 2004 un jugement annulant la contrainte émise par cet organisme au motif que celui-ci ne détenait aucun rapport de constat circonstancié par un contrôleur assermenté et ne produisait aucun élément de nature à démontrer que l'entreprise Castilla n'exerçait aucune activité en zone franche urbaine ; que, toutefois, outre que dans le présent litige, un fonctionnaire assermenté de catégorie A dont l'identité est clairement précisée, a rédigé et signé une notification de redressements dans laquelle il a exposé les motifs de fait et de droit pour lesquels l'EURL Castilla devait être regardée comme n'exerçant aucune activité effective en zone franche urbaine durant les exercices clos en 1999 et 2000, les circonstances susmentionnées sont, en tout état de cause, sans incidence sur le présent litige de nature fiscale ; qu'au surplus, alors que les requérants ne contestent pas la situation d'évaluation d'office de l'EURL Castilla au titre de l'exercice 2000 pour non respect de son obligation déclarative, relative à ses résultats, il résulte des dispositions combinées des articles 44 octies du code général des impôts et 49 L de l'annexe III de ce code, qu'ils ne sauraient, en tout état de cause, contester les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu résultant de la remise en cause, par le service, de l'exonération au titre de l'article 44 octies du code général des impôts dont l'EURL Castilla entendait bénéficier au titre de cet exercice ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  ;

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à verser à M. et Mme A la somme qu'ils demandent au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative relative à la première instance et à l'appel ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jimenez A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA02641	2