Vu la requête, enregistrée le 17 juin 2009,  présentée pour l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) VESELAJ, dont le siège se situe place de la Liberté à Serres (05700), par Me Palomares ; 

L'EURL VESELAJ demande à la Cour : 

	1°) d'annuler le jugement n° 0605496 du 15 avril 2009, par lequel le tribunal administratif de Marseille, après avoir réduit partiellement d'une part, les suppléments d'impôt sur les sociétés à  hauteur de 81 771,30 francs en 2000, 97 625,53 francs en 2001 et 27 103 euros en 2002 et d'autre part, le complément de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à la société pour la période du 1er janvier 2000 au 21 décembre 2002, a rejeté le surplus de sa demande en décharge portant sur les suppléments d'impôt sur les sociétés, de contributions additionnelles à cet impôt, de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes pour la période du 1er janvier 2000 au 30 juin 2003 ; 

      2°) de prononcer  la décharge des droits et pénalités restant à sa charge ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

...................................................................................................

	Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

	Vu le code de justice administrative ; 

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

	Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

	Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 novembre 2011,

	- le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

	- et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

      Considérant que l'EURL VESELAJ qui exerce une activité de bar-restauration, a fait l'objet de deux vérifications de comptabilité successives portant respectivement sur la période allant du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 d'une part, et du 1er janvier 2002 au 30 juin 2003 d'autre part ; que sa comptabilité ayant été regardée irrégulière et non probante, l'administration a procédé à une reconstitution de son chiffre d'affaires et des redressements lui ont été notifiés en matière d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt et de taxe sur la valeur ajoutée, selon la procédure contradictoire, et ont été assortis des pénalités de l'article 1729 du code général des impôts ; que la société requérante relève appel du jugement du 15 avril 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille, après avoir prononcé une réduction partielle des bases d'imposition à hauteur de 81 771,30 francs en 2000, de 97 625, 53 francs en 2001 et de 27 103 euros en 2002 et réduit le complément de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à la société pour la période allant du 1er janvier 2000 au 21 décembre 2002, a rejeté le surplus de sa demande en décharge de cette imposition des suppléments d'impôt sur les sociétés, et de contributions additionnelles à cet impôt, de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes pour la période du 1er janvier 2000 au 30 juin 2003 ;

      Sur la régularité du jugement :

      Considérant que l'EURL VESELAJ soutient que le jugement est irrégulier en ce qu'il n'a pas répondu aux arguments qui portaient sur la majoration du prix des boissons et sur la consommation du personnel ; que le jugement du tribunal administratif a considéré que l'administration avait suivi l'avis de la commission départementale des impôts en prenant en compte les coefficients retenus par ladite commission ; que le tribunal, qui n'était pas tenu de répondre à l'ensemble des arguments présentés par L'EURL VESELAJ, a ainsi répondu par une motivation suffisante et son jugement n'est pas entaché d'irrégularité ; 

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales :  Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables  ; que, si ces dispositions ont pour conséquence que toute vérification de comptabilité doit en principe se dérouler dans les locaux de l'entreprise vérifiée, la vérification n'est toutefois pas nécessairement entachée d'irrégularité du seul fait qu'elle ne s'est pas déroulée dans ces locaux ; qu'il en va ainsi lorsque, notamment, la comptabilité ne se trouve pas dans l'entreprise et que, d'un commun accord entre le vérificateur et les représentants de l'entreprise, les opérations de vérification se déroulent au lieu où se trouve la comptabilité, dès lors que cette circonstance ne fait, par elle-même, pas obstacle à ce que la possibilité d'engager avec le vérificateur un débat oral et contradictoire demeure offerte aux représentants de l'entreprise vérifiée ; que, dans cette hypothèse, il appartient au requérant d'apporter la preuve que l'entreprise a été privée des garanties ayant pour objet d'assurer aux contribuables la possibilité d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;

      Considérant que la vérification de comptabilité s'est déroulée au cabinet du comptable de l'EURL VESELAJ à sa demande qui avait été formulée par courrier des 8 avril et 30 juillet 2003 ; que deux rencontres ont eu lieu entre l'EURL VESELAJ et la vérificatrice au cours desquelles son gérant ou son représentant ont été informés du déroulement des opérations de contrôle ; que dès lors, la requérante n'apporte pas la preuve qui lui incombe que le débat oral et contradictoire n'aurait pas eu lieu ;

      Considérant, en deuxième lieu, que les notifications de redressements adressées à l'EURL VESELAJ les 21 juillet et 30 septembre 2003 indiquent que l'abattement pour pertes et offerts est de 5 %, et précisent en annexe les prix retenus ; qu'ainsi, alors même que les notifications de redressements n'indiquent pas les raisons pour lesquelles le taux de pertes retenu est de 5 %, et ne précisent pas les motifs ayant conduit le vérificateur à retenir le tarif pratiqué en terrasse, elles permettaient à la requérante de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; que, par suite, le moyen tiré d'une insuffisante motivation doit être écarté ;

      Considérant, en troisième lieu, que si selon l'EURL VESELAJ, l'avis rendu par la commission départementale des impôts contiendrait une ambiguïté et n'aurait pas répondu sur les nombreux points sur lesquels elle était saisie, cette circonstance reste sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge. . 

      Considérant que la comptabilité présentée lors des opérations de contrôle ne comprenait pas de justificatifs du détail des recettes et que les recettes étaient globalisées mensuellement ; qu'ainsi elle comportait de graves irrégularités ; que les impositions litigieuses ont été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, par suite, la charge de la preuve du caractère infondé ou exagéré des impositions incombe à l'EURL VESELAJ ;

      Considérant que le contribuable auquel incombe la charge de la preuve peut, soit établir le montant exact de son bénéfice en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, soit critiquer la méthode d'évaluation que l'administration a suivie, en vue de démontrer que cette méthode aboutit, au moins sur certains points et pour certains montants, à une exagération des bases d'imposition, soit encore, aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge de l'impôt une nouvelle méthode d'évaluation permettant de déterminer les bases d'imposition avec une précision meilleure que celle qui pouvait être atteinte par la méthode primitivement utilisée par l'administration  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour reconstituer le chiffre d'affaires du bar restaurant exploité par l'EURL VESELAJ, le vérificateur a procédé à un dépouillement exhaustif des factures d'achats de boissons et à partir de ces achats a déterminé les achats revendus en tenant compte de la variation des stocks, des doses unitaires vendues, des pertes et des offerts à partir des informations fournies par la société pendant le contrôle ; qu'avec ces éléments le vérificateur a arrêté un coefficient moyen de 5,18 pour reconstituer le chiffre d'affaires des liquides sans pratiquer de pondération ; que pour reconstituer le chiffre d'affaires restauration le vérificateur a déterminé les achats de marchandises et à partir d'une liste de huit plats les plus fréquemment vendus dans l'établissement déterminé leur prix de revient et a appliqué un coefficient moyen ainsi déterminé de 3,44 et reconstitué le chiffre d'affaires restauration sans opérer de pondération ; qu'il a ajouté le chiffre d'affaires des liquides et le chiffre d'affaires restauration pour obtenir le chiffre d'affaires total, et le service a obtenu ainsi un coefficient moyen de 4,80 et a appliqué à ce coefficient un abattement général de pertes et offerts de 5 %, qui ramène ledit coefficient à 4,56 ; qu'en l'absence de changement dans les conditions d'exploitation le service a appliqué le coefficient à l'ensemble de la période vérifiée ; que la requérante ne conteste pas le choix de cette méthode mais sa mise en oeuvre ; qu'elle soutient que l'administration a appliqué le tarif terrasse à l'ensemble de l'année ; que le taux de pertes et d'offerts doit être de 8 % pour les liquides et de 15 % pour les aliments ; que les achats revendus comprennent à tort les achats de tubes de gaz, les arachides et les achats de pain ; que cependant en l'absence de conservation des tarifs pratiqués, des pièces de recettes et compte tenu de sa propre comptabilisation des avantages en nature, elle n'établit pas que les prix, les taux de pertes et offerts, la consommation du personnel retenus par l'administration seraient erronés ou insuffisants ; que le constat d'huissier, dressé après la vérification de comptabilité, ne permet pas à lui seul d'infirmer les chiffres du service ; que par ailleurs s'agissant des achats revendus servant à la reconstitution du chiffre d'affaires la liste présentée à cet effet qui ne concerne d'ailleurs que l'année 2000 ne permet aucun rapprochement avec les montants d'achats effectivement retenus par le service ; que dans ses dernières écritures, l'EURL VESELAJ soutient que la méthode de reconstitution est entachée d'erreur et est radicalement viciée car la pondération a été pratiquée à partir des ventes et non des achats ; que comme il a été dit précédemment la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de l'EURL VESELAJ a distingué deux secteurs l'un liquide l'autre restauration ; que dans ces deux secteurs l'administration a appliqué des coefficients moyens et à partir de ces montants a reconstitué un chiffre d'affaire total ; qu'ainsi contrairement à ce qui est soutenu, l'administration n'a pas pondéré les coefficients de marge à partir des ventes ; qu'il n'est pas démontré que l'absence de pondération  de la méthode, qui a pour origine les irrégularités et les lacunes de la comptabilité, ait abouti à une exagération de l'imposition ; que, par suite, l'EURL VESELAJ n'établit pas le caractère radicalement vicié de la reconstitution opérée par l'administration ; 

      Sur l'application des pénalités :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 fait apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)  ;

      Considérant qu'en relevant l'existence d'importantes dissimulations de recettes, celle d'irrégularités commises sciemment, et en faisant valoir que l'EURL VESELAJ ne pouvait ignorer que ces recettes étaient imposables à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée, l'administration a suffisamment motivé en la forme  les pénalités exclusives de bonne foi et démontre l'intention de l'EURL VESELAJ d'éluder l'impôt ; que l'administration doit ainsi être regardée comme apportant la preuve du bien-fondé de ces  pénalités ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'EURL VESELAJ n'est pas fondée  à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que l'EURL VESELAJ demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de l'EURL VESELAJ est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL VESELAJ et et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est. 

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N°09MA02130