Vu la requête, enregistrée le 15 juin 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SAS IBM FRANCE, dont le siège est 17, avenue de l'Europe à Bois-Colombes Cedex (92275), par Me Deschamps, avocat à la Cour ; la SAS IBM FRANCE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0710874 du 8 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande aux fins de décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2000 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes et leur restitution, assortie des intérêts moratoires ; 

       Elle soutient que l'instruction du 20 septembre 2001, par laquelle l'administration fiscale admet le droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les dépenses de gazole destiné à être utilisé dans des véhicules exclus du droit à déduction à hauteur de 80 %, ne tire pas complètement les conséquences de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes du 14 juin 2001, affaire 40/00 ; qu'en effet une déduction à 100 % s'imposait, dès lors que la règle dite du  cliquet  doit s'appliquer au taux de déduction le plus élevé prévu par la loi, même si celui-ci a été rapporté avant de prendre effet et non au taux de déduction le plus élevé effectivement appliqué par le passé ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le traité du 25 mars 1957 modifié instituant la Communauté économique européenne devenue la Communauté européenne ;

       Vu la sixième directive n° 77/338/CEE du 17 mai 1977 du Conseil des Communautés européennes ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 juin 2011 :

       - le rapport de M. Tar, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Brunelli, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Gory, substituant Me Deschamps, pour la SAS IBM FRANCE ;

       Considérant que la SAS IBM FRANCE, qui a pour activité le conseil en logiciels et en systèmes informatiques, relève régulièrement appel du jugement du 8 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande aux fins de décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2000, résultant de la limitation à 80 % de la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ses dépenses de gazole utilisé pour des véhicules exclus eux-mêmes du droit à déduction ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'aux termes du paragraphe 2 de l'article 17 de la sixième directive n° 77/388/CEE du 17 mai 1977 modifiée du Conseil des Communautés européennes en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires, système commun de taxe sur la valeur ajoutée, assiette uniforme :  Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de ses opérations taxées, l'assujetti est autorisé à déduire de la taxe dont il est redevable : a) la taxe sur la valeur ajoutée due ou acquittée à l'intérieur du pays pour les biens qui lui sont ou lui seront livrés et pour les services qui lui sont ou lui seront rendus par un autre assujetti  ; qu'aux termes du paragraphe 6 de l'article 17 de cette même directive :  Au plus tard avant l'expiration d'une période de quatre ans à compter de la date d'entrée en vigueur de la présente directive, le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission, déterminera les dépenses n'ouvrant pas droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée. (...) Jusqu'à l'entrée en vigueur des règles visées ci-dessus, les Etats membres peuvent maintenir toutes les exclusions prévues par leur législateur national au moment de l'entrée en vigueur de la présente directive  ; qu'il résulte clairement de ces dernières dispositions qu'elles fixent comme objectif aux autorités nationales de ne pas étendre, à compter de l'entrée en vigueur de la directive, le champ des exclusions du droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée prévues par les textes nationaux applicables à cette date ; qu'elles impliquent également, au regard de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes, que, dans la mesure où la réglementation d'un Etat membre modifie, postérieurement à l'entrée en vigueur de la sixième directive, en le réduisant, le champ des exclusions existantes, et se rapproche par là même de l'objectif de cette directive, cette réglementation est couverte par la dérogation prévue à l'article 17 paragraphe 6 second alinéa de la sixième directive et n'enfreint pas le paragraphe 2 de cet article ; qu'en revanche, une réglementation nationale qui a pour effet d'étendre, postérieurement à l'entrée en vigueur de cette directive, le champ des exclusions existantes en s'éloignant ainsi de l'objectif de ladite directive ne constitue pas une dérogation permise par l'article 17 paragraphe 6 second alinéa de la directive et enfreint son article 17 paragraphe 2 ; qu'il en va ainsi pour toute modification postérieure à l'entrée en vigueur de la sixième directive qui étend le champ des exclusions applicables immédiatement avant ladite modification ;

       Considérant que la Cour de Justice des Communautés européennes a, par arrêt n° 40/00 du 14 juin 2001, déclaré qu'en réintroduisant à dater du 1er janvier 1998 une suppression totale du droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les gazoles utilisés comme carburants pour des véhicules et des engins n'ouvrant pas droit à déduction après avoir partiellement ouvert ce droit à déduction, la France avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 17, paragraphe 2, de la directive précitée ; qu'en exécution de cet arrêt, l'administration fiscale a, par une instruction du 20 septembre 2001 publiée au Bulletin officiel des impôts sous la référence 3 D-3-01, annoncé que la mesure d'exclusion totale prévue par les dispositions de l'article 298-4 1° b du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 15 de la loi de finances pour 1998, censurée par la Cour de Justice des Communautés européennes, n'était plus opposable et a autorisé les entreprises à déduire une quote-part égale à 80 % du montant de la taxe grevant ces dépenses ; que cette instruction prévoyait, qu'en application des dispositions du 3ème alinéa de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales, les entreprises pouvaient demander, par voie de réclamation contentieuse, la restitution à concurrence de 80 % du montant de la quote-part de la taxe ayant grevé les dépenses de cette nature supportées à compter du 1er janvier 1997 ;

       Considérant, en premier lieu, que la SAS IBM FRANCE soutient que, par effet de la loi de finances pour 1988 qui avait prévu que la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux achats de gazole utilisé comme carburant serait déductible à 80 % pour 1990, 90 % pour 1991 et 100 % pour les années suivantes, l'administration aurait dû, en application des principes sus rappelés, accepter la déduction totale des droits afférents aux achats de gazole utilisé comme carburant quels que soient les véhicules utilisateurs, dès lors que ces achats étaient engagés pour les besoins des activités soumises à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, toutefois, les taux de 90 % et 100 % susévoqués ne sont jamais entrés en vigueur, en raison de l'intervention de la loi de finances du 29 décembre 1990 applicable dès le 1er janvier 1991 ; que l'article 298 4 1° ter a) du code général des impôts, issu de cette loi, a prévu que la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée était limitée à 80 % de son montant pour les dépenses afférentes au gazole utilisé pour un véhicule exclu du droit à déduction ; que ce taux étant le plus élevé auquel les assujettis avaient déjà été effectivement autorisés, postérieurement à l'entrée en vigueur de la sixième directive, à exercer le droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les gazoles utilisés comme carburants pour des véhicules et des engins n'ouvrant pas droit à déduction, la société requérante ne saurait demander l'application d'un taux plus élevé ; que, dès lors, la SAS IBM FRANCE n'est pas fondée à soutenir que, d'une part, l'instruction du 20 septembre 2001 ne répondrait pas aux objectifs de la sixième directive du Conseil et, d'autre part, qu'elle ne lui serait pas opposable faute de base légale ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 14 juin 2001 n'a eu pour seul effet que de faire obstacle à l'application des dispositions de l'article 298-4 1° b du code général des impôts en tant que celles-ci restreignaient le droit à déduction à moins de 80 % ; que toutefois ces dispositions subsistent comme fondement légal de la restriction du droit à déduction ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce qu'en l'absence de base légale à la restriction du droit à déduction, le rappel de taxe litigieux ne pourrait trouver de fondement, doit être écarté ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS IBM FRANCE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse une somme au titre des frais exposés par la SAS IBM FRANCE et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SAS IBM FRANCE est rejetée.

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N° 10VE01868