Vu la requête, enregistrée le 3 décembre 2009, complétée par un mémoire enregistré le 15 juillet 2010, présentée pour la société RSTP, dont le siège est Zone industrielle Croix de Metz, 1041 rue Bokanowski à Toul (54200), représentée par son représentant légal, par Me Zillig ; 

       La société RSTP demande à la Cour, dans le dernier état de ses écrits :

       1°) d'annuler le jugement n° 0600810 du 30 septembre 2009 du Tribunal administratif de Strasbourg en tant qu'il a limité l'annulation du titre exécutoire du 16 décembre 2005 aux sommes excédant 74 333,80 euros et a limité la condamnation de la commune de Maizières-lès-Metz à la somme de 11 332,70 euros ;

       2°) d'annuler le titre exécutoire du 16 décembre 2005 et le décompte général définitif qui lui a été notifié le 12 mai 2005 ;

       3°) de condamner la commune de Maizières-lès-Metz à lui verser d'une part la somme de 77 418,03 euros TTC, assortie des intérêts de droit à compter du jour de l'enregistrement de la requête introductive d'instance et d'autre part la somme de 28 114,37 euros TTC en réparation du manque à gagner du fait de la réduction de la masse de travaux ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de Maizières-lès-Metz une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - elle conteste le montant des travaux supplémentaires calculés par le Tribunal ; 

       - la commune de Maizières-lès-Metz reste redevable, sans tenir compte des travaux supplémentaires, d'une somme de 51 897,67 euros HT, soit 62 069,61 euros TTC au titre du solde du marché ;

       - la somme susceptible d'être retenue au titre des pénalités de retard se monte à 14 757,44 euros ;

       - en toute hypothèse le montant des pénalités de retard est plafonné par les pièces du marché à 5% du montant du marché, soit à la somme de 32 553,08 euros TTC ;

       - le Tribunal a commis une erreur en appliquant la TVA aux pénalités de retard ;

       - sa requête n'est pas tardive ; 

       - elle établit la réalité des travaux supplémentaires qu'elle a exécutés ;

       - plusieurs retards ne lui sont pas imputables ; 

       Vu le jugement et les décisions attaqués ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 mai 2010, présenté pour la commune de Maizières-lès-Metz, représentée par son maire en exercice en application d'une délibération en date du 20 mars 2008, par Me Mertz ; 

       La commune de Maizières-lès-Metz conclut :

       1°) au rejet de la requête ; 

       2°) par la voie de l'appel incident, à l'annulation du jugement attaqué en ce qu'il a annulé le titre de recette en tant qu'il excédait la somme de 74 333,80 euros ;

       3°) très subsidiairement, à la confirmation du jugement attaqué ; 

       4°) à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société RSTP au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que:

       - l'appel formé par la société RSTP est irrecevable au motif de sa tardiveté ; 

       - les retards dans l'exécution des travaux sont exclusivement dus à des carences de la société RSTP ;

       - c'est à juste titre que les premiers juges n'ont pas retenu le plafond de 5 % du marché pour déterminer le montant des pénalités et ont fait application de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières ; 

       - le montant des pénalités de retard s'élève à 90 486 euros HT ; 

       - l'instruction fiscale invoquée par la société RSTP est inopposable ;

       - la société RSTP n'a pas eu à exécuter de travaux supplémentaires ; 

       - la société RSTP n'apporte pas de preuve quant à la masse de travaux effectivement réalisés au titre des postes n° 503 et 504 du décompte général définitif ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 janvier 2011 :

       - le rapport de Mme Ghisu-Deparis, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Steinmetz-Schies, rapporteur public,

       - et les observations de Me Aubrège, avocat de la SOCIETE RSTP ;

       Considérant que dans le cadre de l'opération de rénovation de la cité ouvrière  Les Ecarts , la commune de Maizières-lès-Metz a confié, par acte d'engagement du 5 août 2002, le lot n°3  réhabilitation des réseaux et voirie  à la SOCIETE RSTP, pour un montant de 544 366 euros HT soit 651 061,73 euros TTC ; que la commune de Maizières-lès-Metz a notifié le 13 mai 2005 son décompte général qui fait apparaître un solde négatif de 57 484.34 euros TTC ; que ce décompte a été contesté par la société ; que sur la demande de la trésorerie de Maizières-lès-Metz, la ville a émis le 25 novembre 2005 un titre de recette d'un montant de 108 221,26  correspondant aux seules pénalités de retard ; que, par un courrier notifié à la SOCIETE RSTP le 16 décembre 2005, le trésorier a informé la société qu'au vu du décompte général de la commune, il avait compensé la somme due au titre des pénalités de retard avec celle due au titre des travaux réalisés et lui a demandé en conséquence le versement de la somme de 57 484,34  au titre du solde du marché ; que la société requérante a saisi le Tribunal d'une demande tendant à l'annulation du décompte et du titre de recette et à la condamnation de la ville à lui verser le solde du marché ; que, par le jugement contesté, le Tribunal administratif de Strasbourg a fait partiellement droit à sa demande en annulant le titre exécutoire du 16 décembre 2005 en tant qu'il excède la somme de 74 333,80 euros et en condamnant la commune de Maizières-lès-Metz à verser à la société la somme de 11 332,70 euros, augmentée des intérêt au taux légal à compter de l'enregistrement de la demande ; 

       Sur l'appel principal :

       Sur la recevabilité de l'appel :

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 811-2 du code de justice administrative :  Sauf disposition contraire, le délai d'appel est de deux mois. Il court contre toute partie à l'instance à compter du jour où la notification a été faite à cette partie dans les conditions prévues aux articles R. 751-3 et R. 751-4. (...)  ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg du 30 septembre 2009 a été notifié à la société RSTP le 2 octobre 2009 ; que l'appel formé contre ce jugement a été enregistré au greffe de la Cour le 3 décembre 2009 ; que le délai d'appel de deux mois, qui est un délai franc, n'était donc pas expiré à cette date ; que, dès lors, la fin de non-recevoir opposée en défense par la commune de Maizières-lès-Metz , tirée de la tardiveté de la requête, doit être rejetée ;

       Sur le solde du marché : 

       En ce qui concerne  l'étendue des travaux des postes n°503 et 504 : 

       Considérant qu'il résulte des pièces contractuelles de ce lot et plus particulièrement du détail estimatif des travaux que pour les postes 503  démolition et réfection de chaussée en enrobés  et 504  démolition et réfection de trottoirs , il était prévu la livraison de quantités fixées respectivement à 1 760 m² et 1 705 m² ; que, lors de sa première proposition de décompte le 18 décembre 2003, la SOCIETE RSTP a retenu 540 m² pour le poste 503 et 1 557,6 m² pour le poste 504 ; qu'un autre décompte édité en novembre 2004 fait apparaître les mêmes chiffres ; que ces données ont été admises par le maître d'oeuvre en janvier 2005 ; que la SOCIETE RSTP a fait parvenir le 17 janvier 2005 une seconde proposition de décompte dans lequel le nombre de métrés au titre des postes 503 et 504 a été évalué respectivement à 691,5 m² et 2 282 m² ; que lors du décompte réalisé par le maître d'ouvrage, 346 m² et 1 141 m² ont été retenus, soit la moitié des quantités demandées par l'entreprise ; que si la SOCIETE  RSTP fait valoir à juste titre que les métrés retenus in fine par le maître d'ouvrage ne reposent sur aucune justification, elle n'établit pas les raisons du constat en janvier 2005, alors que les travaux étaient achevés, de l'augmentation des quantités de ces deux postes ; que par suite, la SOCIETE RSTP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont retenu les quantités initialement constatées par la société et acceptées par le maître d'oeuvre , à savoir: 540 m² pour le poste 503 et 1 557.6 m² pour le poste 504, soit un montant pour ces deux postes de 31 350 euros HT ; que par suite, le montant des travaux dus au titre du solde final doit être arrêté à une somme de 517 887,33 euros HT ; 

       En ce qui concerne la demande d'indemnité de dédommagement pour réduction de travaux 

       Considérant qu'aux  termes de l'article 11.1.2.1 du CCAG marchés privés applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés, pièce contractuelle à laquelle renvoie expressément le CCAP, dans sa version en vigueur au jour de la signature du marché, soit celle de décembre 2000 :   En cas de diminution de la masse de travaux, l'entrepreneur ne peut élever aucune réclamation tant que la diminution , évaluée au prix de base du marché, n'excède pas 15 % du montant initial prévu  ;   qu'aux termes de l'article 11.1.2.2 du CCAG précité :  Si la diminution est supérieure à cette fraction, l'entrepreneur peut prétendre à une indemnité de dédommagement de ses dépenses et d'une partie du bénéfice qu'il aurait pu réaliser dans l'exécution des travaux prévus et abandonnés  ; que si la SOCIETE RSTP réclame à hauteur d'appel l'indemnisation du dédommagement pour réduction de travaux des postes 503 et 504, elle ne justifie pas de la réalité de son préjudice tel que défini par les stipulations du CCAG précitées ; que ces conclusions ne peuvent donc, sans qu'il soit besoin d'en examiner la recevabilité, qu'être rejetées ; 

       En ce qui concerne les pénalités de retard :

       Considérant qu'aux termes de l'article 9.5 du CCAG applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés :  Le cahier des clauses administratives particulières peut prévoir (...) des pénalités pour retard (...). Sauf stipulation différente, il est appliqué, après une mise en demeure, une pénalité journalière de 1/1 000 du montant du marché. Le montant des pénalités est plafonné à 5% du montant du marché  ; qu'aux termes de l'article 4.3 du CCAP :  L'entrepreneur fournira par jour de retard calendaire dans l'exécution des travaux sur un délai partiel du chemin critique ou sur un délai global une pénalité HT d'une valeur définie ci-dessous applicable sur simple notification dans les comptes-rendus de chantier et non plafonné. Pénalité fixée à 1/1 000e du montant définitif des travaux du corps d'état considéré, avec un minimum de 457 euros par jour calendaire de retard, y compris samedi, dimanche et jours fériés (...)  ; que l'article 3 de l'acte d'engagement du marché litigieux stipule que :  Le délai d'exécution des prestations de travaux est fixé à 1 mois de préparation et 7 mois de travaux. Le délai d'exécution part de la date fixée par l'ordre de service prescrivant de commencer les travaux considérés  ; qu'enfin l'article 10.2 du CCAG prévoit que :  La date d'achèvement des travaux est la date à laquelle ceux-ci sont effectivement terminés  ; 

       Considérant, en premier lieu, que l'ordre de service n° 1 en date du 4 décembre 2002 a prévu une date de démarrage des travaux au 9 décembre 2002 ; que les travaux auraient ainsi dû être achevés le 9 août 2003 ; qu'il résulte de l'instruction et notamment des différents comptes-rendus de réunions de chantier que les travaux dont avait la charge la SOCIETE RSTP ont été effectivement terminés, au sens des stipulations du CCAG précitées, le 20 janvier 2004, le compte-rendu de réunion de chantier précédent en date du 13 janvier 2004 faisant encore apparaître la nécessité d'achever certains travaux ; que la circonstance que le maître d'oeuvre ait, dans un premier temps, retenu une date d'achèvement des travaux plus favorable à l'entreprise est sans influence sur l'appréciation de la date d'achèvement des travaux au sens des stipulations contractuelles précitées ; que les travaux ont ainsi été achevés avec un retard de 164 jours et non, comme l'a jugé le Tribunal, 165 jours  ; que le Tribunal a déduit de cette période 29 jours imputables à des intempéries et à l'intervention d'autres corps de métiers non sérieusement contestés par la commune de Maizières-les-Metz ; que si la SOCIETE RSTP fait valoir que ce retard serait également en partie imputable à la décision du maître d'ouvrage s'agissant de la reprise de branchements de télédistribution par France Télécom câble, à l'exécution de ces travaux et au retard d'EDFquant à la mise sous tension du réseau basse tension, il résulte de l'instruction que l'origine des retards résulte avant tout du comportement de l'entreprise et de son sous-traitant qui ont tardé à fournir, d'une part, les plans de récolement nécessaires à la remise d'ouvrage électrique à EDF et, d'autre part, la fiche de réception utile à la mise en service du réseau basse tension ; qu'en revanche, le retard de 9 jours entre la visite de pré-réception des réseaux de basse tension en date du 15 octobre 2003 et sa mise en service effective par EDF le 24 octobre 2003 n'est pas imputable à la société requérante ; que par suite, cette dernière est uniquement fondée à contester le jugement attaqué en tant qu'il n'a pas retenu ces 9 jours, ce qui réduit à 126 le nombre de jours de retard  ; 

       Considérant, en second lieu, que l'article 4.3 du CCAP précité a dérogé aux stipulations de l'article 9.5 du CCAG applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés, lequel prévoit que le montant des pénalités dues pour retard d'exécution est plafonné à 5 % du montant du marché ; que par suite la SOCIETE RSTP n'est pas fondée à soutenir que c'est  tort que le Tribunal n'a pas fait application dudit plafonnement ; 

       Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts :  I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. (...)IV. 1° Les opérations autres que celles qui sont définies au II, notamment (...), les opérations de façon, les travaux immobiliers et l'exécution des obligations du fiduciaire, sont considérés comme des prestations de services ; (...)  ; et qu'aux termes de l'article 256 B du même code :  Les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l'activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque leur non-assujettissement n'entraîne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence.  ; qu'il résulte de ces dispositions que le versement d'une somme d'un débiteur à son créancier ne peut être regardé comme la contrepartie d'une prestation de service entrant dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée qu'à la condition qu'il existe un lien direct entre ce versement et une prestation individualisable ; que l'indemnité perçue par le créancier du fait du retard dans l'exécution du marché n'est pas la contrepartie d'une prestation mais constitue la réparation d'un préjudice qui est dissociable de la prestation fournie par l'entreprise débitrice du versement ; que, par suite, les pénalités de retard ne sont pas assujetties à la TVA ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montant des pénalités de retard dues par la SOCIETE RSTP s'élève à 57 582 euros HT ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le montant des travaux s'élève à la somme de 517 887,33 euros HT auquel il y a lieu de soustraire des pénalités de retard d'un montant de 57 582 euros HT ; que par suite, la somme due par la commune à la SOCIETE RSTP s'élève à 460 305,33 euros HT, soit 550 525,17 euros TTC compte tenu d'un taux de TVA de 19,6 %, de laquelle il faut déduire les acomptes déjà versés à la société à concurrence de 557 323,63 euros TTC ; qu'ainsi le solde du marché s'élève à un solde négatif de 6 798,46 euros TTC ; qu'il y a lieu en conséquence d'annuler le titre de recette contesté en tant qu'il excède cette somme et de rejeter le surplus des conclusions de la société requérante quant au versement du solde du marché ; que la SOCIETE RSTP est, par suite, uniquement fondée à demander la réformation du jugement du Tribunal administratif en ce qu'il est contraire au présent arrêt ; 

       Sur les conclusions d'appel incident : 

       Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-avant que les conclusions d'appel incident présentées par la commune de Maizières-lès-Metz tendant à l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Strasbourg en tant qu'il a annulé partiellement le titre de recette ne peuvent être que rejetées ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Maizières-lès-Metz au bénéfice de la société requérante la somme de 1 500  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de rejeter les conclusions de la commune tendant au bénéfice des mêmes dispositions ;  

       DÉCIDE :

       Article 1er : Le titre de recette du 16 décembre 2005 est annulé en tant qu'il excède la somme de 6 798,46 euros.

       Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg susvisé est annulé en ce qu'il est contraire au présent arrêt.

       Article 3 : La commune de Maizières-lès-Metz versera à la société RSTP la somme de 1 500  (mille cinq cents euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête et les conclusions de la commune de Maizières-lès-Metz sont rejetés. 

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société RSTP et à la commune de Maizières-lès-Metz.

''

''

''

''

3

N°09NC01782