Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 18 janvier 2010, présentée pour la SAS EMILE HENRY INDUSTRIE, dont le siège est au 13 rue Georges de Vichy à Marcigny (71110) ;

       La SAS EMILE HENRY INDUSTRIE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0702229 du 3 novembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, et pénalités y afférentes, dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2003 au 30 avril 2006 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La SAS EMILE HENRY INDUSTRIE soutient qu'elle était en droit de déduire la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur les factures relatives aux commissions de ducroire établies par la SAS La Bourguignonne Distribution dès lors que :

       - la prestation de ducroire facturée par la SAS La Bourguignonne Distribution était l'accessoire de l'opération de négoce de marchandise que cette dernière assurait pour son compte dans le cadre d'un contrat d'agent commercial et avec laquelle elle formait un tout indissociable, cette prestation devant ainsi être assujettie, comme pour la prestation principale dont elle devait suivre le régime, à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - cette taxe figurait sur les factures, que les deux sociétés étaient manifestement de bonne foi, que l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée était tout à fait plausible et qu'il n'était pas manifeste que le fournisseur n'était pas assujetti à cette taxe étant donné que la commission de ducroire constituait une prestation indissociable de l'activité d'agent commercial, que le Trésor n'a pas été lésé ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 21 mai 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ; 

       Il soutient que :

       - la commission de ducroire payée à la SAS La Bourguignonne Distribution est exonérée de la taxe sur la valeur ajoutée par les dispositions de l'article 13 B, d-2 de la sixième directive et l'alinéa b du 1° de l'article 261 C du code général des impôts, est indépendante de la prestation de prospection commerciale et ne constitue pas une prestation accessoire de cette dernière ;

       - les deux sociétés étant en relation d'affaires et ayant toutes deux connaissance de l'existence des commissions de ducroire, elles ne pouvaient ignorer l'exonération de la TVA concernant ces commissions ;

       - l'absence de rehaussements opérés au cours de vérifications portant sur des exercices antérieurs ne constitue pas une prise de position formelle au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       Vu le mémoire, enregistré le 18 mars 2011, présenté pour la SAS EMILE HENRY INDUSTRIE, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; 

       Elle soutient en outre que les deux prestations sont si étroitement liées qu'elles forment en réalité une seule prestation économique indissociable, la prestation de ducroire ne présente aucun intérêt autonome par rapport à celle du commissionnaire, et revêt un caractère accessoire ; 

       Vu l'ordonnance en date du 23 mars 2011 fixant la clôture d'instruction au 22 avril 2011, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 5 avril 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la sixième directive du conseil des communautés européennes du 17 mai 1977 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 novembre 2011 :

       - le rapport de M. Segado, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ; 

       Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, la SAS EMILE HENRY INDUSTRIE s'est vu notifier des redressements en matière de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2003 au 30 avril 2006 en raison de la remise en cause de la déduction, opérée par la société requérante, de la taxe sur la valeur ajoutée facturée par société La Bourguignonne Distribution concernant les commissions de ducroire ; que la SAS EMILE HENRY INDUSTRIE relève appel du jugement du 3 novembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge desdites impositions ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       Considérant, d'une part, que le B. de l'article 13 de la sixième directive du conseil des communautés européennes du 17 mai 1977, dispose que les Etats membres exonèrent : " d) les opérations suivantes :(...) 2. La négociation et la prise en charge d'engagements, de cautionnements et d'autres sûretés et garanties ainsi que la gestion de crédits effectuée par celui qui a octroyés les crédits ; " ; que l'article 261 C du code général des impôts, pris pour la transposition de cette directive, applicable à la période litigieuse, dispose que: " Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée : 1° Les opérations bancaires et financières suivantes : (...) b. La négociation et la prise en charge d'engagements, de cautionnements et d'autres sûretés et garanties ainsi que la gestion de garanties de crédits effectuée par celui qui a octroyé les crédits (...)" ; qu'aux termes de l'article 260 B du même code : " Les opérations qui se rattachent aux activités bancaires, financières et, d'une manière générale, au commerce des valeurs et de l'argent, telles que ces activités sont définies par décret, peuvent, lorsqu'elles sont exonérées de taxe sur la valeur ajoutée, être soumises sur option à cette taxe (...)" ; qu'aux termes de l'article 260 C dudit code : " L'option mentionnée à l'article 260 B ne s'applique pas : (...) 5° Aux rémunérations assimilables à des intérêts ou agios dont la liste est établie par arrêté du ministre chargé des finances " ; qu'aux termes de l'article 23 O de l'annexe IV audit code : " La liste des rémunérations assimilables à des intérêts ou agios pour l'application des dispositions du 5° de l'article 260 C du code général des impôts est établie comme suit : (..) commission de caution, d'aval ou de ducroire " ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts applicable aux impositions en litige : "  I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération....II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures... " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante avait conclu le 18 mars 1983 un contrat d'agent commercial avec la société La Bourguignonne Distribution par lequel elle confiait à cette société la " commercialisation de ses produits et la recherche de tous marchés concernant la céramique et la poterie culinaire et horticole " ; que, concernant la rémunération de cette prestation commerciale, ce contrat prévoyait que la SAS EMILE HENRY INDUSTRIE verserait à la société La Bourguignonne Distribution une commission égale à 11 % du montant HT de chaque commande ou marché livré ; qu'outre cette activité commerciale, ce contrat prévoyait que la société La Bourguignonne Distribution serait également ducroire envers la société requérante du paiement des factures par des clients avec lesquels elle aurait traité en sa qualité d'agent commercial ; qu'il résulte des termes mêmes dudit contrat que la garantie que la société La Bourguignonne Distribution apportait en sa qualité de ducroire faisait l'objet d'une rémunération distincte correspondant au versement par la société requérante d'une commission de 2% calculée sur le chiffre d'affaires hors taxe ; que la garantie de sûreté correspondant à cette prestation de ducroire ne constituait pas, pour la société requérante, un moyen de bénéficier, dans les meilleures conditions, du service de commercialisation et de prospection commerciale de son agent commercial ; qu'elle était une prestation financière distincte de la prestation commerciale, qui constituait, pour la société requérante, une fin en soi qui était de garantir, financièrement, le défaut de paiement à l'échéance par ses clients prospectés par cet agent commercial, cette prestation faisant en outre l'objet d'une rémunération distincte et pouvait être fournie par un tiers facturant ce service à la société requérante ; que ces deux prestations devaient être ainsi regardées comme autonomes et dissociables l'une de l'autre ; que, par suite, et contrairement à ce que soutient la requérante, la prestation de ducroire ne peut être regardée comme ayant constitué une prestation accessoire ou indissociable de la prestation commerciale assurée par la société La Bourguignonne Distribution ; qu'ainsi elle devait, non suivre le sort de la prestation commerciale qui était soumise à un régime de taxation à la taxe sur la valeur ajoutée, mais donner lieu à exonération conformément aux dispositions précitées de l'article 261 du code général des impôts ; que cette taxe ne pouvait donc légalement figurer sur les factures des commissions ducroire établies par la société La Bourguignonne Distribution ;

       Mais considérant qu'alors que la SAS La Bourguignonne Distribution disposait d'un numéro de taxe sur la valeur ajoutée intracommunautaire et était autorisée à faire figurer la taxe sur ses factures, qu'il est constant que la taxe figurait sur les factures relatives aux commissions de ducroire, que le contrat conclu entre la requérante et cette société en 1983 portait sur des commissions de ducroire dont la garantie de sûreté s'appliquait à des prestations commerciales figurant dans le même contrat, et que la bonne foi des deux sociétés a d'ailleurs été reconnue par l'administration au cours de la procédure d'imposition, il ne résulte pas de l'instruction, et notamment des liens qui unissaient les deux sociétés, que la SAS EMILE HENRY INDUSTRIE ne pouvait avoir ignoré que les commissions de ducroire en litige ne constituaient pas une prestation indissociable ou accessoire de la prestation commerciale assurée par la SAS La Bourguignonne Distribution soumise à ladite taxe et qu'il aurait été manifeste, pour elle, au vu des éléments précédemment exposés, qu'elles constituaient une prestation autonome et dissociable exonérée, contrairement aux prestations commerciales facturées en même temps, de ladite taxe ; 

       Considérant qu'il s'ensuit que c'est à tort que l'administration a remis en cause la déduction de taxe sur la valeur ajoutée afférente à ces commissions de ducroire opérée par la SAS EMILE HENRY INDUSTRIE au titre de la période litigieuse du 1er janvier 2003 au 30 avril 2006 ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS EMILE HENRY INDUSTRIE est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, et pénalités y afférentes, dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2003 au 30 avril 2006 pour un montant total de 181 279 euros ; 

       Sur les conclusions présentées au titre des frais non compris dans les dépens :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par SAS EMILE HENRY INDUSTRIE et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

        .

Article 1er : Le jugement n° 0702229 du Tribunal administratif de Dijon du 3 novembre 2009 est annulé.

Article 2 : La SAS EMILE HENRY INDUSTRIE est déchargée des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, et pénalités y afférentes, dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2003 au 30 avril 2006 pour un montant total de 181 279 euros.

Article 3 : L'Etat versera à la SAS EMILE HENRY INDUSTRIE une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS EMILE HENRY INDUSTRIE et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 22 novembre 2011, où siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Besson et Segado, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 13 décembre 2011.

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N° 10LY00079

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