Vu la requête, enregistrée le 10 janvier 2008, présentée pour M. et Mme Van Thong A demeurant ...), par Me Cotte ; M. et Mme A demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0407158 du 26 novembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur requête, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000, et des majorations y afférentes ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 

      3°) de mettre les dépens à la charge de l'Etat ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 mai 2010 :

      - le rapport de Mme Menasseyre, 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

      Considérant que la SARL CHINATOWN, qui a opté pour le régime des sociétés de personnes, exploite un restaurant asiatique à Gap ; qu'elle a pour associés M. et Mme A, cette dernière en assurant la gérance ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 1999 et 2000, le service, estimant la comptabilité sociale non probante, a reconstitué son chiffre d'affaires ; qu'il a notifié à M. et Mme A des redressements d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, résultant de cette reconstitution ; qu'ils demandent à la Cour d'annuler le jugement du 26 novembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur requête, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000 et des majorations y afférentes ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article 54 du code général des impôts :  Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration fiscale tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration  ; 

      Considérant, en premier lieu, que M. et Mme A soutiennent que l'administration ne pouvait écarter la comptabilité de l'entreprise dès lors que la conservation des notes de restaurant, même non issues d'un registre à souches numérotées, constituerait une justification suffisante des recettes déclarées ; qu'il résulte toutefois de l'instruction et n'est pas contesté, qu'au titre de chacune des deux années vérifiées, l'entreprise ne disposait pas d'une caisse enregistreuse, et globalisait ses recettes journalières sur un simple agenda aux pages non numérotées, sur la base des doubles des notes remises aux clients, constitués de simples feuilles volantes ; qu'ainsi l'administration n'était pas en mesure de connaître le détail des recettes comptabilisées ; que le vérificateur a également constaté l'absence de répartition des recettes selon le mode de paiement, alors que l'activité du restaurant comprenait un secteur  vente à emporter , générant des recettes en espèces ; qu'en outre les dépôts d'espèces comptabilisés au titre des exercices clos en 1999 et 2000 se sont respectivement élevés à 1 400 francs et 3 286,75 francs, correspondant à 0,18 et 0,35 % du chiffre d'affaires ; qu'enfin des factures d'achats effectués auprès d'au moins deux fournisseurs n'ont pas été comptabilisées ; que, par suite, l'administration, au vu de ces éléments graves et répétés, était fondée à rejeter la comptabilité comme irrégulière et non probante ; 

      Considérant qu'aux termes de l'article L.192 du livre des procédures fiscales : Lorsque l'une des commissions visées à l'article L.59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...) ; qu'ainsi, la charge de la preuve de l'exagération des redressements notifiés suivant la procédure contradictoire incombe au contribuable, dès lors que, d'une part, la comptabilité sociale a été à bon droit rejetée comme non probante et que, d'autre part, les redressements établis l'ont été conformément à l'avis de la commission départementale des impôts, statuant dans sa séance du 3 décembre 2002 ;

      Considérant que le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires de la période correspondant à l'exercice clos en 1999 en déterminant le nombre de repas servis à partir des quantités de riz utilisées, et en appliquant à ce nombre le prix moyen d'un repas reconstitué à partir du dépouillement d'un nombre significatif de notes clients ; que, s'agissant de la période correspondant à l'exercice clos en 2000, constatant que l'application de cette méthode aboutissait à des résultats qui n'étaient pas cohérents avec les recettes comptabilisées, il a reconstitué le chiffre d'affaires en calculant le rapport existant entre les recettes dites  café  et les recettes totales à partir de l'analyse de notes retenues de manière aléatoire sur une période représentative de l'activité de l'entreprise, et en se fondant sur les achats comptabilisés de café, un dosage moyen de 7,20 grammes, un prix moyen du plateau, et en tenant compte des prélèvements du personnel ; que, sans critiquer la pertinence ou le bien fondé de ces méthodes, les requérants contestent le principe même de l'adoption de deux méthodes successives, révélateur selon eux du caractère erroné de l'une et de l'autre ; qu'ils n'apportent en se bornant à cette critique de principe, pas la preuve du caractère inadapté de chacune des méthodes retenues, dont la pertinence s'apprécie, ainsi que l'a jugé à bon droit le tribunal, pour chaque période d'imposition ; que les considérations générales évoquées, relatives aux contraintes croissantes liées aux règles d'hygiène et de sécurité alimentaire ne sont pas davantage de nature à permettre de tenir pour établie une sous-estimation par le vérificateur des pertes courantes, tant en riz qu'en café ; que contrairement à ce qu'ils soutiennent, ils ne peuvent être regardés, en ayant simplement fait état devant les premiers juges, sans même la produire, d'une publication professionnelle qui mentionnait un dosage unitaire de 7,7 grammes de café, comme justifiant de l'exactitude du dosage qu'ils invoquent ;

      Sur l'application des pénalités :

      Considérant tout d'abord que l'administration a suffisamment exposé, dans la notification de redressement du 7 mai 2002 les considérations qui la conduisaient à appliquer les sanctions prévues en cas de mauvaise foi en se référant à l'existence de dissimulations de recettes, au caractère intentionnel des infractions, et à l'importance des dissimulations en cause, notamment au regard du chiffre d'affaires déclaré ; que les requérants ne sont donc pas fondés à critiquer la motivation des pénalités appliquées ; 

      Considérant ensuite que le montant des minorations de recettes résultant des pratiques comptables défectueuses de la SARL CHINATOWN et de ses dirigeants, qui ressort de la reconstitution de recettes précise et complète effectuée par le vérificateur, fondée sur une étude menée contradictoirement et tenant compte des données propres de l'entreprise s'élève respectivement à 21,31% et à 20% du chiffre d'affaires déclaré pour 1999 et 2000, que ces faits mettent en évidence l'importance et le caractère répétitif des omissions constatées et traduisent en l'espèce la volonté délibérée de la part des dirigeants de la société, d'éluder une partie de l'impôt dû ; que l'administration doit dès lors être regardée comme ayant apporté la preuve de la mauvaise foi ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; qu'ils ne sauraient pas davantage prétendre au remboursement de dépens, d'ailleurs absents de la présente instance ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la M. et Mme A Van Thong et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. 

       Copie en sera adressée à Me Cotte et au directeur de contrôle fiscal du sud est.

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N° 07MA04880