Vu le recours, enregistré le 14 janvier 2011, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; le ministre demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801447 en date du 25 novembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Rennes a déchargé M. et Mme X des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2004, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de décider que M. et Mme X seraient rétablis au rôle de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales au titre de l'année 2004, à concurrence des dégrèvements prononcés en exécution de ce jugement ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de l'urbanisme ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 novembre 2011 :

       - le rapport de M. Christien, président-assesseur ;

       - les conclusions de Mme Specht, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Poirrier-Jouan, avocat de M. et Mme X ;

       Considérant que la SCI Moka dont M. et Mme X détenaient l'intégralité du capital, a acheté à la ville de Saint-Malo, le 28 avril 2004, une parcelle de terrain à bâtir d'une superficie de 22 143 m2 située dans une zone d'aménagement concerté ; que l'acte de vente prévoyait qu'elle participerait, en application des dispositions  de l'article L. 332-9 du code de l'urbanisme, aux équipements du programme d'aménagement d'ensemble à concurrence d'un montant total de 151 364,59 euros, payable en cinq versements ; qu'elle a procédé au premier versement le 28 avril 2004 et a déduit son montant de 31 727,18 euros dans sa déclaration de résultats de l'année 2004 ; qu'à la suite d'une vérification de sa comptabilité, l'administration a remis en cause cette déduction au motif que, conformément à la réponse faite à la question écrite de M. Neri, député, la participation des constructeurs en secteur d'aménagement prévue par l'article 332-9 du code de l'urbanisme constituait un élément du prix de revient du terrain au sens de l'article 302 septies B du code général des impôts et n'était en conséquence pas déductible pour la détermination du revenu imposable ; que la SCI Moka relevant du régime fiscal des sociétés de personnes, le redressement d'impôt sur le revenu et de contributions sociales a été imposé entre les mains de M. et Mme X, dans la catégorie des revenus fonciers ; que, par jugement en date du 25 novembre 2010, le tribunal administratif de Rennes a déchargé M. et Mme X de cette imposition au motif que la participation des constructeurs en secteur d'aménagement prévue à l'article L. 332-9 du code de l'urbanisme ne figurait pas au nombre des taxes et redevances mentionnées à l'article 302 septies B du code général des impôts et que l'administration ne pouvait utilement invoquer, pour justifier son refus de déduction, la réponse ministérielle Néri qui, en ajoutant cette participation à celles mentionnées par l'article 302 septies B, était contraire à la loi fiscale ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT interjette appel de ce jugement ;

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 332-9 du code de l'urbanisme :  Dans les secteurs de la commune où un programme d'aménagement d'ensemble a été approuvé par le conseil municipal, il peut être mis à la charge des constructeurs tout ou partie du coût des équipements publics réalisés pour répondre aux besoins des futurs habitants ou usagers des constructions à édifier dans le secteur concerné. (...) Dans les communes où la taxe locale d'équipement est instituée, les constructions édifiées dans ces secteurs sont exclues du champ d'application de la taxe. (...)  ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 31 du code général des impôts :  I. Les charges de la propriété déductibles pour la détermination du revenu net comprennent : 1° Pour les propriétés urbaines : (...) ; c) Les impositions, autres que celles incombant normalement à l'occupant, perçues, à raison desdites propriétés, au profit des collectivités territoriales, de certains établissements publics ou d'organismes divers ainsi que la taxe annuelle sur les locaux à usage de bureaux, les locaux commerciaux et les locaux de stockage perçue dans la région d'Ile-de-France prévue à l'article 231 ter ; (...)  ; et qu'aux termes de l'article 302 septies B dudit code dans sa rédaction alors applicable :  I. Constituent, du point de vue fiscal, un élément du prix de revient du terrain sur lequel est édifiée la construction : a. la redevance payée, à raison d'une construction donnée, dans le cadre des articles L. 520-1 à L. 520-9 du code de l'urbanisme ; b (...) ; c. conformément à l'article L. 333-12 du code de l'urbanisme, le versement résultant du dépassement du plafond légal de densité prévu par l'article L. 112-2 du même code ; II. Constituent du point de vue fiscal, un élément du prix de revient de l'ensemble immobilier : a. la taxe locale d'équipement visée à l'article 1585 A ; b. conformément à l'article L. 142-2 du code de l'urbanisme, la taxe départementale des espaces naturels sensibles ; c. la taxe pour le financement des dépenses des conseils d'architecture, d'urbanisme et de l'environnement prévue à l'article 1599 B ; d. la taxe spéciale d'équipement prévue à l'article 1599-0 B  ;

       Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 332-9 du code de l'urbanisme que la participation des constructeurs en secteur d'aménagement doit être regardée, non comme une imposition, mais comme une participation que la loi autorise la commune à percevoir de l'acquéreur d'un terrain à raison des équipements publics dont la réalisation est rendue nécessaire par les constructions que cet acquéreur va réaliser sur le terrain ; qu'elle n'est, par suite, pas au nombre des dépenses déductibles des revenus fonciers visées au 1° du I de l'article 31 du code général des impôts ; qu'en conséquence, le ministre est fondé à demander que ce motif soit substitué à celui qui avait fondé le redressement litigieux et qui a été censuré par les premiers juges, dès lors que cette substitution ne prive les contribuables d'aucune garantie ;

       Considérant qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen invoqué par M. et Mme X tant devant le tribunal administratif de Rennes que devant elle ;

       Considérant que si la proposition de rectification adressée à la SCI Moka le 6 juin 2007 était motivée par le fait que la taxe locale d'équipement constituait un élément du prix de revient du terrain au sens de l'article 302 septies B du code général des impôts, l'administration, dans sa réponse du 12 juillet 2007 aux observations de la SCI Moka, a indiqué que la participation des constructeurs en secteur d'aménagement constituait un élément du prix de revient du terrain au sens de l'article 302 septies B et a repris ce nouveau motif dans la proposition de rectification qu'elle a adressée le 12 septembre 2007 à M. et Mme X ; que, dès lors, ceux-ci ne sont pas fondés à soutenir qu'ils ont été privés de la possibilité de faire part de leurs observations sur ce chef de rectification ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a fait droit à la demande de M. et Mme X tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ceux-ci ont été assujettis au titre de l'année 2004, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme dont M. et Mme X demandent le versement au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er :	Le jugement n° 0801447 en date du 25 novembre 2010 du tribunal administratif de Rennes est annulé.

Article 2 :	La demande de M. et Mme X devant le tribunal administratif de Rennes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ainsi que des pénalités y afférentes est rejetée.

Article 3 :	M. et Mme X sont rétablis au rôle de l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2004 à raison des impositions supplémentaire mentionnées à l'article 2 ci-dessus dont le tribunal administratif de Rennes a prononcé la décharge.

Article 4 :	Les conclusions présentées par M. et Mme X au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 :	Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. et Mme X.

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N° 11NT00058