Vu la requête, enregistrée le 28 janvier 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SA BOISSEE FINANCES, dont le siège est 15, rue Cardinet à Paris (75017), par Me Thierry, avocat à la Cour ; la SA BOISSEE FINANCES demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0403104 en date du 22 novembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle de 10 % assise sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995 et 1996 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires contestées ;

       Elle soutient que les dispositions de l'article 238 A du code général des impôts ne sont pas applicables dès lors que les sommes qu'elle verse à la société Fresh Mind Investment (FMI) à proportion de 40 % du revenu dégagé par la mise en oeuvre de ses activités hôtelières françaises ne rémunèrent pas un service, mais constituent la contrepartie de l'autorisation de développer en France, directement et sous sa propre enseigne, ladite activité ; qu'elle perçoit, pour sa part, au terme d'une convention signée entre eux en 1989 et modifiée le 24 juin 1994, 15 % du revenu des activités hôtelières réalisées hors de France par la société FMI pour prix de sa renonciation à s'y développer elle-même ; qu'ainsi, ces versements interviennent dans le cadre d'un accord de partage de marges et de marché ; que ce partage de marges n'entre dans aucune des autres catégories de charges financières ou de revenus mentionnés à l'article 238 A du code général des impôts et que, par suite, les dispositions de cet article ne sauraient être appliquées aux impositions en cause ; que l'administration ne démontre pas que Hong Kong est un pays à fiscalité privilégiée alors qu'au surplus, l'écart d'imposition entre les deux pays, pris globalement, n'est pas significatif ; que, par suite, la notification de redressement est insuffisamment motivée ; que la rémunération versée à la société FMI n'est ni exagérée, ni constitutive d'un acte anormal de gestion ; que si aucune corrélation ne peut être établie entre ces versements et l'activité respectives des deux sociétés, il n'en demeure pas moins qu'elle avait un intérêt direct à signer cet accord avec la société FMI, dès lors qu'entre 1995 et 1999, les sommes reçues de cette dernière ont été supérieures à celles versées sur la même période ; que le premier juge, en ne se référant qu'aux sommes versées par elle, a incomplètement et inexactement apprécié la portée de la convention de partage de marges, notamment quant à ses effets avantageux ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 janvier 2011 :

       - le rapport de M. Locatelli, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Brunelli, rapporteur public ;

       Considérant que, par une convention signée le 3 janvier 1989 et modifiée le 24 juin 1994, la société BOISSEE FINANCES, qui exerce une activité de promotion hôtelière, a accepté de devenir le représentant exclusif de la société Fresh Mind Investment (FMI), sa filiale, implantée à Hong Kong ; que, pour prix de sa représentation exclusive et de ses interventions pour le compte et sous le nom de cette dernière, la société BOISSEE FINANCES perçoit une rémunération annuelle forfaitaire de 250 000 francs et une rémunération variable représentant 15 % du revenu net avant impôt, hors revenu financier, réalisé par sa filiale ; que, par ce même protocole d'accord, la société Fresh Mind Investment autorise, à titre dérogatoire, la société BOISSEE FINANCES à développer en France, pour son propre compte et sous son nom, une activité de promotion hôtelière ; que, pour prix de cette autorisation, la société BOISSEE FINANCES s'engage à reverser à sa filiale 40 % du revenu annuel net réalisé sur ses activités françaises, déduction faite des honoraires fixes et variables reçus de la société Fresh Mind Investment et de la retenue à la source dont elle s'acquitte sur ces versements ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos le 31 décembre des années 1996 à 1998, l'administration fiscale a notamment réintégré dans les résultats imposables de la société BOISSEE FINANCES la somme de 993 413 francs pour l'exercice clos en 1995 et la somme de 1 413 183 francs pour l'exercice clos en 1996, qui ont été versées à la société Fresh Mind Investment et déduites par la société au titre du 1° du 1 de l'article 39 du code général des impôts ; que ces redressements ont eu pour conséquence des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle assise sur cet impôt au titre de l'année 1996 ; que la société BOISSEE FINANCES relève appel du jugement en date du 22 novembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.  ;

       Considérant que la société BOISSEE FINANCES soutient que l'administration n'a pas motivé, dans sa notification du 20 décembre 1999, l'allégation selon laquelle Hong Kong aurait le statut d'un Etat à régime fiscal de l'Etat de Hong Kong ; qu'il résulte toutefois de l'examen de cette notification qu'elle mentionne que le taux d'imposition des bénéfices réalisés directement ou indirectement à Hong Kong est de 16,5 % tandis que les bénéfices provenant d'activités commerciales réalisés hors de ce territoire sont exonérés de toute imposition ; qu'ainsi, cette notification de redressement était suffisamment motivée pour permettre à la société BOISSEE FINANCES d'engager valablement une discussion contradictoire avec l'administration fiscale sur ce point ; que, par suite, la procédure d'imposition est régulière ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article 238 A du code général des impôts :  (...) les rémunérations de services, payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré  ; qu'en vertu de ces dispositions, il appartient au contribuable, dans tous les cas, que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur les chiffres d'affaires ait été ou non saisie, de justifier du principe de la déductibilité des charges comme de la réalité de la prestation en cause ; que, pour l'application de cet article, la catégorie  rémunérations de services  inclus, le cas échéant, la rémunération de services fictifs ;

       Considérant, d'une part, qu'en faisant valoir que les bénéfices réalisés sur le territoire de Hong Kong sont imposés au taux de 16,5 % et que ceux provenant d'activités commerciales réalisées hors de ce territoire en sont exonérés alors qu'au surplus aucune convention fiscale n'a été signée avec cet Etat, l'administration fiscale rapporte la preuve que les entreprises qui y sont domiciliées ou établies sont soumises, dans cet Etat, à un régime fiscal privilégié ; qu'en se bornant à prétendre que la différence d'imposition entre la France et Hong Kong est marginale quant à l'imposition des bénéfices applicables au régime des sociétés mères et filiales, la société BOISSEE FINANCES ne saurait, sans plus de précisions, infirmer le caractère probant du faisceau d'indices présenté par l'administration qui, par suite, est de nature à établir que la société BOISSEE FINANCES a été soumise à Hong Kong à un régime fiscal privilégié ; qu'est sans incidence sur cette qualification la circonstance qu'elle s'est acquittée d'une retenue à la source sur les rémunérations versées à sa filiale ;

       Considérant, d'autre part, que si la société holding Fresh Mind Investment a pour objet social la prise de participations dans des sociétés de promotion hôtelière, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle disposait, en pratique, de moyens techniques et humains et, par suite, d'une expertise, qui lui auraient permis de se substituer à la société BOISSEE FINANCES, son représentant exclusif, pour concevoir et réaliser directement auprès de ses clients des projets hôteliers, notamment en direction de l'Asie ; qu'aucun élément au dossier ne permet en effet de rattacher les honoraires versés par la société requérante à la société Fresh Mind Investment à des prestations exécutées par cette dernière, dès lors que ni les mentions portées sur les factures d'honoraires, ni les stipulations du contrat de collaboration signé entre elles ne mentionnent, ni ne justifient la nature des services rendus par la filiale hongkongaise à sa société mère ; que, dans la mesure où la société Fresh Mind Investment ne réalise aucune prestation de service en la faveur de la société BOISSEE FINANCES, l'autorisation à titre onéreux accordée par la première à la seconde de se développer sur le territoire français pour son propre compte ne correspond à aucune opération économique réelle ; qu'il suit de là que le contrat par lequel une société-mère verse des honoraires à une filiale privée des moyens de lui rendre le moindre service ne saurait être qualifié de contrat de partage de marges ; que le versement de ces honoraires ne peut davantage être regardé comme correspondant à la rémunération d'un engagement de non-concurrence sur le marché français liant la société BOISSEE FINANCES à sa filiale dès lors que la société Fresh Mind Investment ne disposait, ainsi qu'il vient d'être dit, d'aucun savoir-faire qui lui aurait permis d'exercer une pression concurrentielle et, ainsi, de se substituer à sa société-mère pour la réalisation d'actions de promotion hôtelière sur ce marché où elle ne démontre pas, par voie de conséquence, avoir effectué, antérieurement à l'action de la société BOISSEE FINANCES, une quelconque activité économique ; que, dans ces conditions, la conclusion de ce contrat ne saurait avoir eu pour objet, et encore moins pour effet, de permettre à la société BOISSEE FINANCES de préserver sa clientèle française qu'en tout état de cause, elle était seule en capacité de maintenir et de développer ; qu'enfin, est sans incidence la circonstance que la société BOISSEE FINANCES percevait de sa filiale un montant d'honoraires supérieur à celui qu'elle lui versait dès lors que les rémunérations perçues de sa filiale et des sous-filiales représentaient la contrepartie de services réellement effectués par elle pour leur compte alors qu'au contraire, la commission de 40 % qu'elle versait à sa filiale sur le revenu des opérations qu'elle réalisait sur le territoire français n'était la contrepartie d'aucun service effectif rendu par la société Fresh Mind Investment en sa faveur ; que, dès lors, le montant des sommes reçues ne peut utilement être comparé au montant des sommes versées pour démontrer que la société requérante retirait un avantage économique de ce contrat ; que, par suite, la société BOISSEE FINANCES doit être regardée comme ayant été sans intérêt à la conclusion d'un contrat par lequel elle s'obligeait à verser, sans contrepartie d'aucune sorte, des rémunérations à sa filiale ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les rémunérations versées par la société BOISSEE FINANCES à la société Fresh Mind Investment établie dans un territoire au régime fiscal privilégié ont la nature de commissions versées sans contrepartie économique ; qu'elles ne peuvent, de ce seul fait, être admises en tant que charges déductibles pour l'établissement de l'impôt en application de l'article 238 A du code général des impôts ;

       Sur les demandes de restitution et de compensation de la retenue à la source présentées par la société BOISSEE FINANCES :

       Considérant, en premier lieu, que la société BOISSEE FINANCES demande la restitution de la retenue à la source dont elle s'est spontanément acquittée en 1995 et 1996 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la société requérante n'a pas demandé cette restitution devant le tribunal administratif ; que, par suite, le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat est fondé à soutenir que les conclusions présentées par la société BOISSEE FINANCES à cette même fin, pour la première fois en appel, ne sont pas recevables et doivent, par suite, être rejetées ;

       Considérant, en second lieu, que l'impôt sur les sociétés, d'une part, et la retenue à la source, d'autre part, constituent des impositions distinctes entre lesquelles aucune compensation n'est possible sur le fondement de l'article L. 205 du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, la société BOISSEE FINANCES ne saurait prétendre à ce que les impositions supplémentaires qui lui ont été assignées, et qui ont été reconnues ci-avant comme fondées, soient réduites à concurrence du montant de la retenue à la source dont elle s'est acquittée au titre des années 1995 et 1996 ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société BOISSEE FINANCES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande ; que, par suite, ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ; 

DECIDE

Article 1er : La requête de la société BOISSEE FINANCES est rejetée.

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N° 08VE00236