Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 9 et 16 décembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Elmy Fourniture demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) de suspendre l'exécution de la délibération n° 2022-312 de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) du 1er décembre 2022 relative à l'allocation des volumes d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH) dans le cadre du guichet s'étant clos le 21 novembre 2022, de son annexe confidentielle la concernant et de la décision de la CRE du 1er décembre 2022 lui notifiant les quantités et profils des produits que lui cède la société EDF au titre de la période de livraison à venir ;

              2°) d'enjoindre à la CRE de réexaminer la demande d'ARENH de la société Elmy Fourniture au plus tard le 31 décembre 2022 ;

              3°) de mettre à la charge de la CRE la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Elle soutient que :

              - la condition d'urgence est satisfaite, dès lors que la réduction du volume d'ARENH entraînera une hausse de ses coûts d'approvisionnement, qu'elle devra répercuter dès le 1er janvier 2023 dans le prix de ses offres, ce qui, d'une part, conduira de nombreux clients à résilier leur contrat et l'expose à des risques d'impayés pendant la trêve hivernale, d'autre part, la prive de toute perspective de développement commercial en 2023 ; 

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées ; 

              - la décision de la CRE de corriger la quantité de produit théorique sur la base de laquelle repose sa demande d'ARENH en se fondant sur un portefeuille de 30 000 clients au 1er janvier 2023 est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation et d'une erreur de droit, en ce qu'elle est arbitraire et injustifiée au regard de l'état de son portefeuille au 1er décembre 2022, et dès lors qu'elle repose sur des critères d'appréciation, tels que son prétendu manque de compétitivité, le comportement passé de sociétés du même groupe, la situation des marchés de gros et l'absence de description de moyens massifs d'acquisition de clientèle, qui ne sont prévus ni par les textes ni par la délibération n° 2022-287 du 10 novembre 2022 de la CRE ; 

              - les décisions attaquées sont entachées de détournement de pouvoir, dès lors que la CRE, en se fondant sur l'historique des demandes des sociétés BCM Energy et Oui Energy pour apporter une correction substantielle à sa demande d'ARENH, a entendu sanctionner le groupe Elmy pour de prétendus manquements aux règles relatives à l'ARENH et au fonctionnement des marchés de l'électricité, sur lesquels une enquête est encore en cours, et a ainsi poursuivi un autre un but que celui de garantir la répercussion de la totalité des quantités d'ARENH sur les consommateurs, fixé par de l'article R. 336-14 du code de l'énergie et par la délibération n° 2022-287 du 10 novembre 2022.

              Par un mémoire en défense, enregistré le 15 décembre 2022, la CRE conclut au rejet de la requête. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite, et que les moyens soulevés ne sont pas fondés. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code de l'énergie ; 

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société Elmy Fourniture et, d'autre part, la CRE ;

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 16 décembre 2022, à 16 heures : 

              - Me Sebagh, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société Elmy Fourniture ;

              - les représentants de la société Elmy Fourniture ;

              - les représentants de la CRE ;

              à l'issue de laquelle le juge des référés a prononcé la clôture de l'instruction ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". 

              Sur le cadre juridique :

              2. En vertu des articles L. 336-1 et L. 336-2 du code de l'énergie, un accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH) a été ouvert, jusqu'au 31 décembre 2025, aux fournisseurs d'électricité qui le demandent, pour assurer la liberté de choix des consommateurs, dans la limite d'un volume global maximal qui ne peut excéder 120 TWh par an, et qui a été fixé par un arrêté du 28 avril 2011 à 100 TWh par an. L'article L. 336-3 du même code prévoit que, pour un opérateur donné, le volume maximal d'ARENH qui lui est cédé est calculé pour une année par la Commission de régulation de l'énergie (CRE) en fonction des prévisions de consommation des consommateurs finals ainsi qu'en fonction de ce que représente la part de la production des centrales nucléaires dans la consommation totale des consommateurs finals. En application des deuxième et troisième alinéas de cet article : " Si la somme des volumes maximaux définis à l'alinéa précédent pour chacun des fournisseurs excède le volume global maximal fixé en application de l'article L. 336-2, la Commission de régulation de l'énergie répartit ce dernier entre les fournisseurs de manière à permettre le développement de la concurrence sur l'ensemble des segments du marché de détail. / La Commission de régulation de l'énergie fixe, selon une périodicité fixée par le décret mentionné à l'article L. 336-10, le volume cédé à chaque fournisseur et le lui notifie (...) ". L'article L. 336-5 du même code prévoit que le fournisseur souhaitant exercer les droits qui découlent du mécanisme d'ARENH conclut avec EDF, dans le délai d'un mois suivant sa demande, un accord-cadre qui détermine les modalités d'exercice de ces droits " par la voie de cessions d'une durée d'un an " et dont les stipulations sont conformes à un modèle déterminé par arrêté du ministre chargé de l'énergie pris sur proposition de la CRE. Enfin, aux termes de l'article L. 336-9 du même code : " Afin de garantir un accès transparent, équitable et non discriminatoire à l'électricité produite par les centrales nucléaires mentionnées à l'article L. 336-2, pour les fournisseurs d'électricité, y compris le propriétaire de ces centrales, la Commission de régulation de l'énergie propose les prix, calcule les droits et contrôle l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique prévu par l'article L. 336-1 ".

              3. Aux termes de l'article R. 336-1 du code de l'énergie : " l'électricité est cédée par la société EDF aux fournisseurs d'électricité autorisés sous la forme de produits livrés par périodes d'une durée d'un an, caractérisés par une quantité et un profil ". Aux termes de l'article R. 336-2 du même code : " Les périodes de livraison commencent le 1er janvier et le 1er juillet. La quantité d'un produit, exprimée en mégawatts, est la puissance moyenne d'électricité délivrée pendant la période de livraison de ce produit ". Aux termes de l'article R. 336-3 du même code : " Le profil du produit est la chronique demi-heure par demi-heure de la puissance délivrée pendant la période de livraison ". L'article R. 336-10 du même code prévoit que la transmission d'un dossier de demande d'ARENH à la CRE vaut engagement ferme de la part du fournisseur d'acheter les quantités totales de produit qui lui seront cédées au cours de la période de livraison en application de la décision de la CRE. 

              4. Aux termes de l'article R. 336-13 du code de l'énergie : " La Commission de régulation de l'énergie calcule conformément aux dispositions des articles R. 336-14 à R. 336-17 sur la base des éléments transmis par le fournisseur dans le dossier de demande d'ARENH, les quantités de produit cédées à celui-ci lors de la période de livraison à venir. " L'article R. 336-14 du même code, dans sa version issue du décret n° 2022-1380 du 29 octobre 2022 modifiant les modalités d'accès régulé à l'électricité nucléaire, dispose que : " La quantité de produit théorique est déterminée pour chacune des sous-catégories de consommateurs en fonction de la consommation prévisionnelle durant les heures de faible consommation d'électricité sur le territoire métropolitain continental, selon des modalités définies par arrêté du ministre chargé de l'énergie, après avis de la Commission de régulation de l'énergie. / La Commission de régulation de l'énergie corrige la quantité de produit théorique du fournisseur calculée selon les modalités prévues à l'alinéa précédent lorsque les hypothèses de consommation ou de développement commercial communiquées dans le dossier mentionné à l'article R. 336-9 présentent un risque de surestimation manifeste de cette quantité ou lorsque cette quantité est manifestement disproportionnée par rapport à la consommation des consommateurs finals antérieurement constatée et aux prévisions d'évolution de cette consommation, en particulier pendant les heures ne servant pas à la détermination des droits théoriques. / Une délibération de la Commission de régulation de l'énergie précise les critères utilisés pour la correction des demandes dans les cas visés à l'alinéa précédent (...) ". L'article R. 336-18 du même code prévoit que lorsque la somme totale des quantités de produit maximales pouvant être cédées aux fournisseurs d'électricité dépasse le plafond, les quantités de produit cédées aux fournisseurs sont recalculées de telle sorte que la somme des quantités de produit cédées soit égale au plafond à partir d'une méthode de répartition du plafond définie par la Commission de régulation de l'électricité. Enfin, aux termes de l'article R. 336-19 de ce code : " Au moins trente jours avant le début de chaque période de livraison, la Commission de régulation de l'énergie notifie (...) : 1° A chaque fournisseur, sur la base des éléments transmis dans le dossier de demande mentionné à l'article R. 336-9 et conformément aux méthodes mentionnées à l'article R. 336-13, les quantités et profils des produits que la société EDF lui cède sur la période de livraison à venir, les quantités étant celles définies à l'article R. 336-18 (...) ".

              5. En application de l'article R. 336-14 du code de l'énergie, la CRE, par une délibération n° 2022-287 du 10 novembre 2022, a précisé les critères utilisés pour effectuer des corrections de la demande d'ARENH lorsque les hypothèses de consommation ou de développement commercial communiquées présentent un risque de surestimation manifeste de la quantité de produit théorique ou lorsque cette quantité est manifestement disproportionnée par rapport à la consommation des consommateurs finals antérieurement constatée et aux prévisions d'évolution de cette consommation. Cette délibération définit, pour les fournisseurs d'électricité aux petits consommateurs, des seuils d'alerte applicables aux demandes au titre des clients résidentiels et professionnels, d'une part, en fonction du produit du nombre de sites en portefeuille à la date du 30 septembre, augmenté de 10 %, par une estimation normative du montant moyen des droits à l'ARENH pour chacune de ces deux catégories de sites, d'autre part, en fonction de la forme de la consommation prévisionnelle déclarée, appréciée au regard du taux de couverture par l'ARENH de la consommation annuelle moyenne des clients résidentiels et professionnels. Elle précise que les fournisseurs présentant une demande d'ARENH qui s'approcherait d'un de ces seuils d'alerte ou le dépasserait devront communiquer les éléments permettant de justifier que leur portefeuille moyen dispose de droits à l'ARENH ou présente une consommation unitaire ou une capacité de croissance supérieurs à ceux pris en compte dans la définition de ce seuil. Elle indique que la CRE prendra en compte, dans l'évaluation des éléments justificatifs présentés, le comportement adopté par le fournisseur dans le cadre du dispositif d'ARENH en 2022, notamment en comparant le portefeuille de clients du fournisseur au 30 septembre 2022 avec le portefeuille prévisionnel indiqué par le fournisseur dans sa demande d'ARENH lors du guichet de novembre 2021, et en examinant l'évolution du portefeuille de clients du fournisseur dans les 12 derniers mois et la cohérence avec les données de structures de portefeuille qui lui sont transmises par RTE et Enedis, pour décider le cas échéant de corriger la quantité de produit théorique.  

              Sur la demande de la société requérante :

              6. En application des dispositions citées au point 4, la CRE, par une délibération du 1er décembre 2022 relative à l'allocation des volumes d'ARENH dans le cadre du guichet s'étant clos le 21 novembre 2022, a fixé à 148,30 TWh le volume global de la demande d'ARENH pour l'année de livraison 2023, après avoir corrigé la quantité de produit théorique de 14 fournisseurs pour un total de 0,56 TWh, pouvant représenter jusqu'à 87 % du produit initialement demandé. La quantité de produit théorique qui en résulte pour chacun des fournisseurs concernés est fixée dans une annexe confidentielle à cette délibération. La société Elmy Fourniture demande au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de suspendre l'exécution de cette délibération, de son annexe confidentielle la concernant et de la décision du 1er décembre 2022 lui notifiant les quantités et profils des produits que lui cède la société EDF au titre de la période de livraison à venir. 

              7. Il résulte de l'instruction que les indicateurs calculés sur la base de la demande d'ARENH présentée par la société Elmy Fourniture dans le cadre du guichet s'étant clos le 21 novembre 2022 dépassent, pour les clients résidentiels, qui représentent l'essentiel de son portefeuille, les deux seuils mentionnés au point 5. Pour expliquer le niveau d'ARENH demandé, le fournisseur a indiqué qu'il prévoyait, d'une part, une stabilisation de son portefeuille de clients après une période de forte baisse, d'autre part, un développement commercial important en 2023. La CRE, a considéré, au regard de l'ampleur de la baisse de ce portefeuille de clients au cours des 12 mois précédents, de son évolution récente, de l'insuffisance des explications fournies par la société sur ses hypothèses de croissance et de la circonstance que certaines sociétés constitutives du groupe avaient présenté dans le passé des demandes surestimées, que la demande de la société requérante était manifestement surévaluée, et l'a corrigée en fonction d'un ajustement de la prévision du nombre de clients résidentiels au 1er janvier 2023. En l'état de l'instruction, les moyens tirés de ce que l'appréciation portée par la CRE pour procéder à cet ajustement serait manifestement erronée ou entachée d'une erreur de droit au regard des conditions fixées par les textes applicables et des critères définis par sa délibération n° 2022-287 du 10 novembre 2022 ne sont pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité des décisions attaquées. Il en va de même du moyen tiré du détournement de pouvoir. 

              8. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, la requête de la société Elmy Fourniture doit être rejetée, y compris ses conclusions aux fins d'injonction et ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de la société Elmy Fourniture est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Elmy Fourniture et à la Commission de régulation de l'énergie.

Fait à Paris, le 19 décembre 2022

Signé : Jean-Yves Ollier