Vu la requête, enregistrée le 16 septembre 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Jean-Pierre A, demeurant ..., par Me Michallon, avocat ; M. et Mme A demandent à la cour :

      1°) d'annuler le jugement nos 0902869-1000369, en date du 13 juillet 2010, par lequel le Tribunal administratif de Rouen a prononcé un non-lieu à statuer sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels ils ont été assujettis au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2006 et a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 à 2006, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels ils ont été assujettis au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2006 et l'amende qui leur a été infligée au titre de l'année 2005 sur le fondement de l'article 1736 IV du code général des impôts ; 

      2°) de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu, de contributions sociales et de l'amende mises à leur charge pour les années précitées ; 

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

      Vu le code général des impôts ; 

      Vu le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

      - le rapport de M. Olivier Gaspon, premier conseiller, 

      - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

      Considérant que M. et Mme Jean-Pierre A ont fait l'objet d'un examen contradictoire de situation fiscale personnelle relatif à la période du 1er janvier 2004  au 31 décembre 2005 ; que l'administration a ensuite estimé que M. A réalisait à titre personnel des prestations de service pour le compte de la société luxembourgeoise EB Consulting, spécialisée dans l'intermédiation financière, la prise de participations et la mise en relation de clientèles, dont il était le véritable dirigeant, et qui disposait d'une filiale en France ; que M. A a alors fait l'objet de deux vérifications de comptabilité, l'une au titre de la période du 1er janvier 2002 au 17 janvier 2005, l'autre au titre de la période du 18 janvier 2005 au 30 septembre 2006  pour cette activité qualifiée d'occulte ; que M. A a été regardé comme le bénéficiaire réel des sommes versées à la société EB Consulting en rémunération de ses prestations ; que les rehaussements concernant la période du 1er janvier 2002 au 17 janvier 2005 ont donné lieu à l'application des dispositions de l'article L. 169 alinéa 2 du livre des procédures fiscales, dès lors que M. A n'avait pas déclaré son activité professionnelle auprès du centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce et n'avait pas souscrit, dans les délais légaux, les déclarations fiscales auxquelles il était tenu ; que les propositions de rectification au titre des années 2002, 2003 et 2004 ont été notifiées selon la procédure de l'évaluation d'office, en matière de bénéfices non commerciaux, et en procédure contradictoire au titre de la période du 1er janvier 2005 au 30 septembre 2006, le contribuable ayant souscrit une déclaration ; qu'après avoir prononcé un non lieu à statuer en matière de taxe sur la valeur ajoutée, en raison d'un dégrèvement intervenu en cours d'instance, le Tribunal administratif de Rouen a, par un jugement du 13 juillet 2010 rejeté la demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. et Mme A ont été assujettis au titre des années 2002 à 2006 ; que M. et Mme A relèvent appel de ce jugement ;

      Sur la régularité du jugement : 

      Considérant que, si M. et Mme A soutiennent que le tribunal administratif a omis de statuer sur l'impossibilité d'appliquer l'article 155 A du code général des impôts dès lors qu'existe une convention de double imposition entre la France et le Luxembourg et qu'ils disposent d'un domicile stable en France, il ressort des termes du jugement attaqué que le tribunal a explicitement écarté, comme inopérant en l'espèce, le moyen tiré de l'existence d'une convention de double imposition et a jugé que la société EB Consulting était établie au Luxembourg et qu'elle n'avait pas d'activité réelle en France ; que, par suite, les appelants ne sont pas fondés à soutenir que les premiers juges n'ont pas répondu à tous les moyens qui leur étaient soumis et que le jugement est entaché d'irrégularité ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales :  Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent Livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. (...)  ; 

      Considérant que, si ces dispositions ont pour conséquence que toute vérification de comptabilité doit en principe se dérouler dans les locaux de l'entreprise vérifiée, la vérification n'est toutefois pas nécessairement entachée d'irrégularité du seul fait qu'elle ne s'est pas déroulée dans ces locaux ; qu'en l'espèce, le tribunal administratif a pu, sans erreur de droit, juger que la vérification de comptabilité relative à la période du 18 janvier 2005 au 30 septembre 2006 n'était pas irrégulière du seul fait de la tenue de la réunion de synthèse dans les locaux de l'administration, alors qu'il n'est pas établi que les opérations de contrôle ont été poursuivies à l'occasion de cette réunion ; 

      Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 52 du livre des procédures fiscale :  Sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres ou documents comptables ne peut s'étendre sur une durée supérieure à trois mois en ce qui concerne : 1° Les entreprises industrielles et commerciales ou les contribuables se livrant à une activité non commerciale dont le chiffre d'affaires ou le montant annuel des recettes brutes n'excède pas les limites prévues au I de l'article 302 septies A du code général des impôts (...)  ; que M. et Mme A, qui font valoir que la vérification de comptabilité aurait excédé la durée de trois mois, n'apportent sur ce point aucune précision alors qu'il ressort des pièces que la vérification s'est déroulée du 5 septembre au 15 novembre 2007 et que seule une réunion de synthèse au cours de laquelle il n'a pas été procédé à l'exploitation de résultats d'investigations postérieures au 15 novembre 2007, voire au 4 décembre 2007, a été tenue le 7 mars 2008 ; qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que les opérations de vérification se sont poursuivies après l'expiration du délai de trois mois prévu à l'article L. 52 précité du livre des procédures fiscales ; 

      Considérant, en troisième lieu, que le droit de communication a seulement pour objet de permettre au service, pour l'établissement et le contrôle de l'assiette des impositions d'un contribuable, de demander à un tiers ou, éventuellement au contribuable lui-même, sur place ou par correspondance, de manière ponctuelle, des renseignements disponibles sans investigations particulières, ou dans les mêmes conditions, de prendre connaissance, et le cas échéant, copie de certains documents existants qui se rapportent à l'activité professionnelle de la personne auprès de laquelle ce droit est exercé ; que, sauf disposition spéciale, il n'est pas soumis à l'obligation d'informer le contribuable concerné, sauf si ce droit est exercé  au cours d'une vérification de comptabilité ; qu'en l'espèce, l'administration a fait le choix d'informer M. et Mme A de l'exercice du droit de communication auprès de tiers le 7 décembre 2007, soit après la fin des opérations de vérification de comptabilité, alors qu'elle n'était pas tenue de le faire, sauf à poursuivre les opérations de vérification ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que les opérations effectuées après la fin de la vérification de comptabilité constituent une poursuite de cette dernière ; que les appelants ne sont dès lors pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a jugé que les opérations de vérification ne s'étaient pas poursuivies après le 4 décembre 2007, sous couvert de l'exercice du droit de communication ; 

      Sur le bien-fondé des impositions :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 155 A du code général des impôts :  I. Les sommes perçues par une personne domiciliée ou établie hors de France en rémunération de services rendus par une ou plusieurs personnes domiciliées ou établies en France sont imposables au nom de ces dernières : soit, lorsque celles-ci contrôlent directement ou indirectement la personne qui perçoit la rémunération des services ; soit, lorsqu'elles n'établissent pas que cette personne exerce, de manière prépondérante, une activité industrielle ou commerciale, autre que la prestation de services ; soit, en tout état de cause, lorsque la personne qui perçoit la rémunération des services est domiciliée ou établie dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France où elle est soumise à un régime fiscal privilégié au sens mentionné à l'article 238 A (...)  ; que les premiers juges ont relevé que M. A, qui exerçait son activité à l'adresse de son domicile français au cours de la période vérifiée, contrôle, en sa qualité d'actionnaire prépondérant, la société EB Consulting établie au Luxembourg et que cette société perçoit la rémunération des prestations de service effectuées en France par M. A ; que le tribunal en a ensuite déduit que les sommes perçues par cette société, domiciliée au Luxembourg, en rémunération des services rendus par M. A, établi en France, ont été à bon droit imposées au nom de M. A sur le fondement des dispositions précitées de l'article 155 A du code général des impôts ; que la circonstance que la société EB Consulting était également immatriculée en France est sans incidence sur l'application de l'article 155 A du code général des impôts, la société étant domiciliée ou établie hors de France au sens de cet article ; qu'à supposer même que l'article 18 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 invoqué par l'appelant, soit applicable en l'espèce, les revenus en cause de M. A devraient en ce cas être imposés en France ; qu'enfin, les instructions administratives 5 K-1-82 n° 18 du 5 octobre 1982, et 5 B-641, n° 12 du 1er août 2001 ne peuvent utilement être invoquées alors que la société EB Consulting, établie au Luxembourg, ne possède pas d'établissement stable en France et est contrôlée par M. A, lui-même fiscalement domicilié en France ; qu'il résulte de ce qui précède que le Tribunal administratif de Rouen a pu, sans erreur de droit, juger que l'administration fiscale était fondée à appliquer l'article 155 A du code général des impôts ; 

      Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales :  Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce. Le droit de reprise mentionné au deuxième alinéa ne s'applique qu'aux seules catégories de revenus que le contribuable n'a pas fait figurer dans une quelconque des déclarations qu'il a déposées dans le délai légal. Il ne s'applique pas lorsque des revenus ou plus-values ont été déclarés dans une catégorie autre que celle dans laquelle ils doivent être imposés. (...)  ; que, s'il est constant que la société EB Consulting a déclaré en 2004 une activité secondaire à l'adresse d'une société de domiciliation en France, elle n'a, pas plus que M. et Mme A, souscrit dans les délais de déclaration fiscale en France ; que, par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges, M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que le tribunal administratif a commis une erreur de droit sur les conditions d'application en l'espèce du délai de reprise spécial de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ; 

      Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales :  Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition.  ; que M. et Mme A ne produisent devant la cour, pas plus que devant les premiers juges, les pièces de nature à justifier que le taux des charges professionnelles de l'activité exercée doive être porté, au titre des années 2002, 2003 et 2004, rectifiées en procédure d'évaluation d'office, à un taux supérieur à celui de 10 % retenu par l'administration ; qu'ils ne sont, par suite, pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal a confirmé, par ce motif retenu à bon droit, la position de l'administration fiscale ; 

      Considérant, en quatrième lieu, que si M. et Mme A soutiennent que c'est à tort que les premiers juges ont considéré qu'ils n'avaient pas fait parvenir la demande d'option de détermination du bénéfice non commercial  selon le régime hors taxes dans les conditions prévues par l'article 93 A du code général des impôts, il résulte de l'instruction que les contribuables ont tenu une comptabilité hors taxe de l'activité exercée par M. A, et que ces montants ont été pris en compte par l'administration ; que, par suite, la circonstance que l'administration puis le tribunal administratif aient considéré que la déclaration d'option n'avait pas été effectuée dans les conditions légales ou que la documentation administrative 5 G-221, n° 38 du 15 septembre 2000 et les réponses ministérielles adressées à MM Delélis et Dhinnin, députés, ne pouvait être utilement invoquées, est sans incidence en l'espèce ;

      Sur les pénalités de mauvaise foi :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)  ;

      Considérant qu'en relevant le caractère répétitif de la minoration des revenus par le dirigeant d'une société qui avait omis de se soumettre à ses obligations de déclarations fiscales et ne justifiait pas de ses charges professionnelles, l'administration, qui a indiqué que sa décision était fondée sur l'article 1729 du code général des impôts, a suffisamment motivé et établi la mauvaise foi du contribuable ;

      Sur la méconnaissance de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :

      Considérant que, selon les stipulations de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...)  ; que le législateur a prévu dans le code général des impôts plusieurs sanctions qui visent à réprimer des comportements de non-respect des obligations déclaratives, de gravité croissante ; que le pouvoir de contrôle de l'administration fait partie intégrante du système déclaratif, dont il constitue la contrepartie nécessaire ; 

      Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date des infractions :  Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit (...)  ; que ces dispositions, qui proportionnent les pénalités aux agissements commis par le contribuable et prévoient des taux de majoration différents selon la qualification qui peut être donnée au comportement de l'intéressé, sont compatibles avec les stipulations de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

      Considérant que les dispositions de l'article 1728 proportionnent la pénalité à la gravité des agissements du contribuable en prévoyant des taux de majoration différents selon que le défaut de déclaration dans le délai est constaté sans mise en demeure de l'intéressé ou après une ou deux mises en demeure infructueuses ; 

      Considérant que la loi elle-même avait ainsi assuré, dans une certaine mesure, la modulation des peines en fonction de la gravité des comportements réprimés ; que le juge de l'impôt exerce un plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration pour appliquer l'amende et décide, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir cette amende, soit d'en prononcer la décharge ; que, dès lors, en jugeant que les dispositions des article 1728 et 1729 du code général des impôts n'étaient pas incompatibles avec les stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, alors même qu'elles ne conféraient pas au juge un pouvoir de modulation du taux de l'amende qu'elles prévoyaient, le tribunal administratif n'a pas commis d'erreur de droit ; 

      DÉCIDE :

      Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Pierre A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

      Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°10DA01173