Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 17 novembre 2010, présentée pour M. et Mme Ismail A, demeurant ..., par Me Thumser, avocat ; 

       M. et Mme A demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0801437 en date du 21 septembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande en décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2003, 2004 et 2005, ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent :

       - qu'une société de fait avait été constituée entre Mme A et son fils Ergun et que c'est à tort que le vérificateur n'a notifié les conséquences de la vérification de comptabilité qu'à Mme A ;

       - que la réponse aux observations du contribuable est insuffisamment motivée et méconnaît les exigences de la procédure contradictoire, dans la mesure où elle ne répond pas précisément aux remarques essentielles exposées dans les observations ;

       - que pour reconstituer les recettes, le vérificateur n'a pas tenu compte des caractéristiques propres à l'entreprise de Mme A ;

       - qu'ils sont fondés à invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, l'erreur substantielle commise dès lors que l'administration a méconnu le paragraphe 4 de la documentation administrative 4 G-3342 à jour au 25 juin 1998 qui impose le recours à plusieurs méthodes de reconstitution et que cette instruction n'est pas seulement relative à la procédure d'imposition, mais comporte une interprétation de la loi fiscale relative à la détermination du bénéfice imposable ; 

       - que l'administration n'apporte pas la preuve de la mauvaise foi de Mme A pour l'application des pénalités, alors qu'eu égard à son état de santé, Mme A n'a pu suivre son affaire et n'est pas l'auteur des irrégularités constatées ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 avril 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient :

       - que le service a précisément répondu aux observations des contribuables ;

       - que la comptabilité, qui comportait de graves anomalies en ce qui concerne la justification des recettes et l'enregistrement des achats, était irrégulière ;

       - que la reconstitution du bénéfice a été effectuée à partir des circonstances concrètes de fonctionnement de l'affaire, a été favorable aux intéressés dans la mesure où elle s'est fondée sur les facture d'achats retrouvées alors que certains achats n'étaient pas comptabilisés, que les quantités unitaires des ventes ont été fournies par les intéressés, que le service a observé le fonctionnement de l'établissement ;

       - que les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de doctrines administratives qui ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale et que le service a recoupé la méthode de reconstitution retenue, par une autre méthode ;

       - que l'existence d'une société de fait n'est pas démontrée ;

       - que les pénalités sont justifiées eu égard au système mis en place par l'entreprise pour éluder l'impôt, Mme A restant juridiquement et fiscalement responsable des manquements relevés ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 mars 2012 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, d'une part, que M. et Mme A font valoir que  l'établissement "Royal kebab fast food" était exploité en réalité par une société de fait que  Mme Yeter A avait constituée avec son fils Ergun et que c'est à tort que l'administration n'a adressé qu'à Mme Yeter A la proposition de rectification consécutive à la vérification de comptabilité de l'établissement ; qu'à supposer établie l'existence d'une telle société, la circonstance que la proposition de rectification n'aurait été adressée qu'à l'un des associés, n'est pas de nature à entacher d'irrégularité la procédure d'imposition ; qu'en tout état de cause, il ne résulte d'aucune des pièces du dossier, que M. Ergun Akgun avait effectué des apports dans l'entreprise, ni qu'il participait à l'administration et au contrôle de l'affaire, ainsi qu'aux bénéfices et aux pertes ; que le moyen doit, dès lors, être écarté ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation... / Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée." ; que l'administration respecte l'obligation de motivation prévue par l'article L. 57 précité lorsque, pour répondre aux observations du contribuable, elle donne les informations qui lui permettent de comprendre sa décision, quel que soit le bien-fondé de la position qu'elle prend ;

       Considérant que la réponse du 8 mars 2007 aux observations de la contribuable, reprend point par point chacune des remarques présentées par Mme A et donne de façon détaillée, pour chacune d'elles, les raisons pour lesquelles elles ne sont pas retenues ; qu'ainsi, la réponse aux observations du contribuable est suffisamment motivée au regard des exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des années 2003 à 2005, Mme A opérait une comptabilisation globale des recettes de son établissement en fin de journée, sans opérer de distinction  entre espèces et chèques, ni  selon les taux de taxe sur la valeur ajoutée applicables ; que manquaient des factures d'achat, dont certaines ont été retrouvées par exercice du droit de communication auprès des fournisseurs ; que de telles irrégularités suffisaient par elles-mêmes pour autoriser l'administration à regarder la comptabilité de Mme A comme dénuée de valeur probante ; 

       Considérant que la reconstitution du chiffre d'affaires de l'entreprise de Mme A a été pratiquée à partir de l'analyse des factures d'achat de viande des années d'imposition, que le vérificateur a pu retrouver ; que les quantités unitaires servant à la fabrication des produits et les quantités vendues ont été indiquées par les intéressés ; que le vérificateur a tenu compte des conditions de fonctionnement de l'entreprise et notamment des consommations familiales et des " offerts " ; qu'en se bornant à soutenir que la reconstitution des achats de viande pour les kebabs ne reposait sur aucun élément matériel, que l'entreprise mettait plus de viande dans ses kebabs pour fidéliser les clients dans un secteur à forte concurrence, qu'il y avait un taux de perte important de viande, que les quantités de boissons vendues ne sont pas démontrées, M. et Mme A n'apportent pas la preuve qui leur incombe de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration ni que la méthode de reconstitution mise en oeuvre par l'administration, qui tient compte des conditions de fonctionnement de l'exploitation, serait radicalement viciée ; 

       Sur l'application de la doctrine administrative :

       Considérant que M. et Mme A ne sauraient utilement invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, le paragraphe 4 de la documentation administrative de base 4 G-3342 mise à jour au 25 juin 1998, selon lequel la reconstitution des bases imposables doit impérativement être opérée selon plusieurs méthodes de reconstitution et à partir des conditions concrètes du fonctionnement de l'entreprise, dès lors que cette doctrine ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application dans le présent arrêt  ;

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie..." ;

       Considérant qu'eu égard à l'importance des ventes et achats non comptabilisés, à l'absence de pièces justificatives des recettes et à leur sous-évaluation, à la quantité d'achats sans factures, l'administration apporte la preuve de l'absence de bonne foi des contribuables, sans que Mme A, à qui il appartenait de veiller au fonctionnement de son entreprise, puisse utilement faire valoir, d'ailleurs sans le démontrer, que son état de santé ne lui permettait pas de suivre personnellement les opérations qui y étaient effectuées ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à M. et Mme AKKGUN la somme que ceux-ci demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Ismail A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement.

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10NC01756