Vu la requête, enregistrée le 26 décembre 2008, sous le n° 08MA05259, présentée pour Mme Fatima A en son nom personnel et en sa qualité de gérante de la SARL Agrofrais, demeurant ..., par Me Deplanque, avocat ; 

       Mme A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0600597, en date du 25 novembre 2008, du Tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001 et 2002 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001 et 2002 et des impositions infligées à la SARL Agrofrais ; 

       3°) de prononcer le sursis de paiement des impôts contestés, en droits et pénalités, en application de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 octobre 2011,

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL Agrofrais dont Mme A était la gérante et associée et qui avait pour activité le commerce de tous produits alimentaires, au détail, demi-gros et gros, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er août 2000 au 30 septembre 2002 ; que, lors de ce contrôle, la comptabilité de la SARL Agrofrais a été regardée comme irrégulière et non probante et le vérificateur a procédé à une reconstitution des recettes réalisées par celle-ci ; que les rectifications y afférentes ont été notifiées à la SARL Agrofrais le 6 avril 2004 ; que les rectifications afférentes aux insuffisances de chiffre d'affaires ont été regardées comme des distributions au sens du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts ; que Mme A s'étant désignée comme seule bénéficiaire des distributions en cause, les rectifications en résultant en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2001 et 2002, lui ont été notifiées le 18 juin 2004, sans que celle-ci ne formule d'observations ; que toutefois, la SARL Agrofrais ayant demandé la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la mise en recouvrement des impositions assignées à Mme A a été différée dans l'attente de l'avis de cet organisme ; que dans sa séance du 19 novembre 2004, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a confirmé le rejet de la comptabilité de la SARL Agrofrais et, en constatant que le litige portait sur le pourcentage de perte de fruits et légumes, a estimé qu'il convenait de retenir un pourcentage de pertes de 18 % au lieu des 13,069 % retenus par le service initialement et ce, bien que la SARL Agrofrais n'ait présenté aucune pièce justificative ; que, par la suite, le service, se conformant au pourcentage de perte préconisé par l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, a ramené le montant des revenus distribués imposés chez Mme A à 295 682 euros et 121 619 euros au titre des années 2001 et 2002 et a avisé celle-ci, par lettre du 14 janvier 2005 restée sans réponse, de ces modifications opérées en matière de revenus distribués eu égard à la prise en compte de l'avis du 3 décembre 2004 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires saisie par la SARL Agrofrais ; que la réclamation contentieuse de Mme A, contestant les cotisations supplémentaires mises à sa charge en matière d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales au titre des années 2001 et 2002, ayant été rejetée, celle-ci a saisi le Tribunal administratif de Montpellier d'une demande tendant à leur décharge ; que par le jugement attaqué, le Tribunal a rejeté cette demande ; que par la présente requête, Mme A, en son nom personnel et en qualité de gérante de la SARL Agrofrais fait appel de ce jugement, maintient ses conclusions à fin de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001 et 2002 et demande également la décharge des impositions supplémentaires assignées à la SARL Agrofrais ainsi que le sursis de paiement des impôts contestés en application de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales ;

       Sur la recevabilité des conclusions :

       En ce qui concerne les conclusions à fin de sursis de paiement :

       Considérant que Mme A ne peut utilement revendiquer le bénéfice des dispositions de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales relatives au sursis de paiement dès lors que l'appel qu'elle a formé contre le jugement du Tribunal administratif de Montpellier n'a pas pour effet de prolonger le bénéfice de cette mesure ;

       En ce qui concerne les conclusions tendant à la décharge des impositions supplémentaires assignées à la SARL Agrofrais :

       Considérant que les conclusions de Mme A tendant à la décharge des impositions supplémentaires assignées à la SARL Agrofrais sont nouvelles en appel et sont à ce titre irrecevables ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...)  ; qu'aux termes de l'article R*. 194-1 du même livre :  Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...)  ; 

       Considérant d'une part, que le présent litige est afférent aux impositions qui ont été assignées à Mme A à titre personnel et non aux impositions assignées à la SARL Agrofrais ; que par suite, Mme A ne saurait, en tout état de cause, utilement invoquer les dispositions précitées de l'article L.192 du livre des procédures fiscales pour soutenir que l'administration fiscale supporterait la charge de la preuve s'agissant du bien-fondé des impositions litigieuses dès lors que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a été saisie par la SARL Agrofrais ;

       Considérant d'autre part, que Mme A ne conteste pas ne pas avoir formulé d'observations en réponse à la proposition de rectification du 18 juin 2004 relative à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales mis à sa charge au titre des années 2001 et 2002 l'informant de la réintégration à ses revenus des sommes regardées comme distribuées par la SARL Agrofrais, ni en réponse au courrier du 14 janvier 2005 dans lequel le service l'informait des modifications de ces impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales, du fait de la prise en compte de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 3 décembre 2004 en ce qui concerne le taux de pertes de fruits et légumes ; que par suite, elle doit être regardée comme ayant accepté tacitement lesdites rectifications ; qu'il lui incombe, eu égard aux dispositions précitées de l'article R*. 194-1 du livre des procédures fiscales, de rapporter la preuve du caractère exagéré ou mal fondé des impositions mise à sa charge ;

       En ce qui concerne le taux de pertes des fruits et légumes :

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...)  ;

       Considérant que pour contester les cotisations supplémentaires qui lui ont été assignées en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales résultant des revenus distribués par la SARL Agrofrais sur le fondement des dispositions précitées du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts dès lors qu'elle s'est désignée comme bénéficiaire de ceux-ci, Mme A se borne à contester le taux de pertes de 18 % retenu par le service pour les fruits et légumes, conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, et demande la prise en compte d'un taux de pertes pour les fruits et légumes de 33 % ;

       Considérant que l'administration a retenu initialement un taux de 13,069 % pour les pertes en fruits et légumes lors de la reconstitution des recettes de la SARL Agrofrais ; qu'un pourcentage de pertes de 5,069 % a été obtenu à partir de la quantité en masse des fruits et légumes jetés par l'intermédiaire de la société Aubert Transport à laquelle la SARL Agrofrais faisait appel pour assurer l'enlèvement des marchandises non consommables, la société Aubert Transport laissant sur place une benne d'une contenance qu'elle récupérait une fois pleine, en retenant une moyenne de 13 bennes par exercice contrôlé compte tenu des facturations par la société prestataire et de la quantité en masse des fruits et légumes achetés durant les mêmes exercices compte tenu des factures d'achat y afférentes ; qu'en plus de ce pourcentage de 5,069 % le service a admis d'une part, un pourcentage de 5% pour pertes supplémentaires tenant compte des dires de la SARL Agrofrais selon lesquels elle aurait jeté dans les bennes d'autres produits que les fruits et légumes notamment des emballages et d'autre part, un pourcentage de 3 % en sus pour tenir compte du lieu de l'établissement, des caractéristiques de l'activité, des vols, du vandalisme et des autres pertes ; que ce pourcentage de pertes en fruits et légumes a été porté à 18 % conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires pour tenir compte notamment des pertes alléguées par la SARL Agrofrais, sur le fondement d'un rapport de constat d'huissier et d'attestations, correspondant aux fruits et légumes invendables que la SARL Agrofrais aurait apportés elle-même chaque jour à la déchetterie dans un petit camion en vue de limiter ses frais de transport par la société Aubert Transport ; qu'en appel, Mme A s'appuie sur un rapport d'expertise qui décrirait le mécanisme des pertes de marchandises pour son type d'activité pour soutenir que le pourcentage de pertes en fruits et légumes doit être porté à 33 % pour tenir compte, eu égard à la fragilité des fruits et légumes achetés, des pertes tenant aux accidents de transports, à la mise à l'étal chaque jour et à la manipulation des clients sur les étals ; que toutefois, outre qu'il n'est pas contesté que cette expertise non contradictoire a été réalisée en 2007 pour une autre entreprise que la SARL Agrofrais, en tout état de cause, Mme A ne la produit pas et ne produit aucune autre pièce justifiant ses allégations ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montepllier a rejeté sa demande ;

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme Fatima A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA05259	2

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