Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 23 avril 2010, présentée pour M. et Mme Raymond A domiciliés 17 rue Gambetta à Montargis (45200) ;

        M. et Mme A demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n°s 0701376-0800960 du 12 janvier 2010, du Tribunal administratif de Dijon en tant qu'il n'a que partiellement fait droit à leurs demandes de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2000, 2001 et 2002, ainsi que des majorations, intérêts de retard et pénalités afférents ; 

        2°) de prononcer la décharge, dans leur totalité, desdites cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, majorations et intérêts de retard ;

        M. et Mme A soutiennent qu'aucune demande d'information ne leur a été adressée avant le 23 juin 2003, date des demandes d'autorisation de visites domiciliaires, ce qui démontre que lors du contrôle de leurs revenus, effectué entre le 13 janvier et le 24 juin 2003, l'administration n'a trouvé aucun élément de nature à remettre en cause leurs déclarations de revenus ni à justifier une demande d'autorisation de visite domiciliaire ; que l'administration, qui n'a pas été en mesure d'obtenir une autorisation de visite domiciliaire dans le cadre de l'examen de leur situation fiscale personnelle, a usé de cette procédure à l'encontre des sociétés Dipro et Top Affaires, aux seules fins d'obtenir des renseignements sur leur situation fiscale et a, ainsi, commis un détournement de procédure ; que la Cour d'appel de Paris a annulé l'ordonnance du premier président du Tribunal de grande instance de Sens du 23 juin 2003 autorisant la visite des locaux de la société Top Affaires ; que, dans ces conditions, l'administration ne pouvait pas utiliser les pièces saisies lors de cette visite pour justifier les redressements litigieux ; que ces derniers ne peuvent, en conséquence, être maintenus ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu, enregistré le 4 novembre 2010, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que la contestation des requérants porte uniquement sur la procédure de contrôle engagée par l'avis de situation fiscale personnelle du 13 janvier 2003, portant sur les années 2000 et 2001 ; que les documents saisis lors des opérations de visite et de saisie ont été opposés à M. et Mme A dans le cadre de la procédure d'examen contradictoire de situation fiscale personnelle, dont ils ont fait l'objet au titre des années 2000 et 2001, ainsi que l'autorisent les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que l'exploitation de ces documents ne saurait constituer un détournement de procédure ; qu'en tout état de cause, les rehaussements litigieux ne trouvent pas uniquement leur origine dans les pièces saisies lors des opérations de visite et de saisie de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que des demandes d'informations ont bien été adressées aux requérants avant le 23 juin 2003 ; qu'un pourvoi en cassation a été formé contre l'ordonnance du président de la Cour d'Appel de Paris qui a annulé l'ordonnance du premier président du Tribunal de grande instance de Sens du 23 juin 2003 ;

        Vu, enregistré le 24 décembre 2010, le mémoire en réplique présenté pour M. et Mme A qui demandent, dans le dernier état de leurs conclusions, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2000, 2001 et 2002, ainsi que des majorations et des intérêts de retard afférents, à l'exception de celles procédant de la réintégration, par l'administration fiscale, dans leurs revenus imposables des sommes de 54 759,68 euros et de 93 899 francs ; ils soutiennent, en outre, que leur appel porte également sur les impositions de l'année 2002 ; qu'en vertu d'un jugement définitif du Tribunal de grande instance de Sens du 2 décembre 2010, les redressements effectués sur la base de pièces et informations remises volontairement ne sauraient être annulés, alors que les rappels de droits litigieux consécutifs aux renseignements recueillis lors de la visite domiciliaire du 24 juin 2003 sont entachés de nullité ; 

        Vu, enregistré le 20 avril 2011, le mémoire complémentaire présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que les requérants n'ont présenté aucun moyen au titre des rehaussements opérés sur l'année 2002 ; que la Cour de Cassation a annulé l'ordonnance du président de la Cour d'Appel de Paris ; que les requérants ne peuvent utilement invoquer le jugement du 2 novembre 2010 du Tribunal de grande instance de Sens qui a prononcé la nullité partielle des poursuites pénales dirigées à l'encontre de M. A, qui ne lie pas l'administration au regard du bien-fondé des redressements opérés ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 juin 2011 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Considérant que, dans le dernier état de leurs conclusions, M. et Mme A demandent la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2000, 2001 et 2002, ainsi que des majorations et des intérêts de retard afférents, à l'exception de celles procédant de la réintégration, par l'administration fiscale, dans leurs revenus imposables de la somme de 54 759,68 euros, dont la décharge a été accordée par le jugement attaqué, ainsi que de la somme de 93 899 francs, dont ils acceptent le redressement ; 

        Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales :  I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support. II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter ou d'un juge délégué par lui. Le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession de l'administration de nature à justifier la visite (...) Le juge motive sa décision par l'indication des éléments de fait et de droit qu'il retient et qui laissent présumer, en l'espèce, l'existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée (...) L'ordonnance mentionnée au premier alinéa n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale (...) Les délais de pourvoi courent à compter de la notification ou de la signification de l'ordonnance (...) VI. L'administration des impôts ne peut opposer au contribuable les informations recueillies qu'après restitution des pièces et documents saisis ou de leur reproduction et mise en oeuvre des procédures de contrôle visées aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 47 (...) ; qu'aux termes de l'article 164 de la loi 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie :  I. - L'article L. 16 B du livre des procédures fiscales est ainsi modifié : 1° Le II est ainsi modifié : (...)  L'ordonnance peut faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel  (...) IV. - 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : (...) d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel (...)  ;

        Considérant que l'irrégularité d'une opération de visite et saisie entreprise en application des dispositions susmentionnées de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et annulée par le juge judiciaire entraîne celle de la procédure d'imposition ultérieurement poursuivie à l'encontre du contribuable visé par cette opération, dans la mesure où les droits établis procèdent de l'exploitation des informations recueillies à son occasion ; qu'en revanche, elle n'affecte pas la validité d'une procédure d'imposition distincte engagée à l'égard d'un autre contribuable, et dans laquelle l'administration se serait fondée sur des faits révélés par les documents saisis ; qu'il n'en est toutefois ainsi que lorsque des documents saisis dans le but d'établir que le contribuable visé par l'ordonnance ayant autorisé l'opération a éludé l'impôt révèlent, accessoirement, à l'administration des faits de nature à affecter la situation fiscale d'un tiers, à la procédure d'imposition duquel la saisie sera restée étrangère ; qu'au contraire, lorsqu'en saisissant, au cours d'une opération dirigée contre un contribuable, des documents concernant exclusivement un tiers, les agents de l'administration procèdent, alors qu'ils n'y sont pas autorisés, au recueil d'éléments permettant d'établir que ce tiers a éludé l'impôt, ils effectuent par là même à l'encontre de celui-ci, une opération de visite et saisie constitutive d'une première étape, irrégulière, de sa procédure d'imposition ; 

        Considérant que par trois ordonnances en date des 18 et 23 juin 2003, les premiers présidents des Tribunaux de grande instance de Montargis, Troyes et Sens ont respectivement autorisé l'administration fiscale à procéder à des visites et saisies dans les locaux de la SARL Top affaires et au domicile de M. et Mme A, en vue de rechercher la preuve d'une fraude fiscale des SARL Dipro et Top Affaires, en matière de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés ; que si l'administration a utilisé les renseignements qu'elle a obtenus lors de cette opération pour justifier les redressements litigieux à l'encontre de M. et Mme A, étrangers à la procédure de saisie, il ne résulte pas de l'instruction et il n'est pas démontré qu'elle aurait, dans le cadre de cette procédure, saisi des documents concernant exclusivement M . A aux seules fins de lui permettre d'établir qu'il a éludé l'impôt ; qu'il s'ensuit, que la circonstance que l'ordonnance du président du Tribunal de grande instance de Sens a été annulée par une ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris du 4 février 2010, au demeurant elle-même annulée par un arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 2010, est sans incidence sur la validité de la procédure d'imposition engagée à l'égard de M. et Mme A ; que l'administration a pu, dès lors, à bon droit, utiliser les renseignements qu'elle a obtenus dans le cadre de la procédure de saisie entreprise à l'encontre des SARL Dipro et Top Affaires pour fonder les impositions litigieuses à l'encontre de M. et Mme A ; 

        Considérant enfin que l'autorité de la chose jugée qui appartient aux décisions des juges répressifs devenues définitives s'attache à la constatation matérielle des faits et à leur qualification sur le plan pénal ; qu'il n'en résulte aucune appréciation de ces mêmes faits opposable au juge administratif statuant sur le bien-fondé de l'imposition contestée ; qu'ainsi M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que le jugement du 2 décembre 2010 définitif du Tribunal de Grande Instance de Sens prononçant la nullité partielle des poursuites pénales dirigées à l'encontre de M. A entraînerait, par voie de conséquence, l'annulation des redressements litigieux ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon n'a que partiellement fait droit à leurs demandes ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Raymond A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 23 juin 2011 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 21 juillet 2011.

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N° 10LY00988