Vu la requête enregistrée le 20 janvier 2010, présentée pour la SOCIETE SMTP dont le siège est zone industrielle de Vaure, Boulevard des Entreprises, BP 23 à Montbrison (42601) ;

        La SOCIETE SMTP demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0802309 du Tribunal administratif de Lyon en date du 26 novembre 2009 en ce qu'il a rejeté sa demande de condamnation du Syndicat intercommunal du Val d'Anzieux-Plancieux (Sivap) à lui verser une somme de 47 165 euros HT, outre intérêts et capitalisation, en indemnisation du préjudice né de son éviction du marché de travaux conclu avec la société Leschel et Millet que ledit jugement a annulé ; 

       2°) de condamner le Sivap à lui verser une somme de 47 165 euros HT, outre intérêts au taux légal à compter du 26 mars 2008 et capitalisation à chaque échéance anniversaire ;

       3°) de mettre à la charge du Sivap une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La SOCIETE SMTP soutient que son recours contre le marché, dont la passation n'a pas fait l'objet de publicité, était recevable ; que le Tribunal a, à bon droit annulé le marché attribué à un candidat dont l'offre comportait une variante en matière de remploi des matériaux extraits, alors que le règlement de la consultation les excluait et prescrivait le comblement des tranchées par l'apport de matériaux provenant de carrières agréées ; que cette violation du règlement a permis à l'entreprise de diminuer ses prix de revient sur ce poste et donc le montant de son offre ; que son offre ayant été classée deuxième, elle-même disposait d'une chance sérieuse d'emporter le marché justifiant une indemnisation de son manque à gagner ; qu'à l'appui de ses conclusions indemnitaires, elle produit les pièces établies par son expert-comptable attestant de son taux de marge brute et du montant des frais qu'elle a exposés pour soumissionner ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire enregistré le 16 août 2010, présenté pour le Syndicat intercommunal du Val d'Anzieux-Plancieux (Sivap) dont le siège est Résidence de Vivaldi, rue Aristide Briand, boite postale 10 à Montrond-les-Bains (42219) ;

       Le Sivap conclut au rejet de la requête et demande à la Cour :

       1°) par la voie de l'appel incident, d'une part, d'annuler le jugement n° 0802309 du Tribunal administratif de Lyon en date du 26 novembre 2009 en ce qu'il a annulé le marché de travaux attribué à la société Leschel et Millet, d'autre part, de rejeter la demande d'annulation présentée par la SOCIETE SMTP contre ce marché ;

       2°) de mettre à la charge de la SOCIETE SMTP une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Le Sivap soutient que la demande d'annulation du marché était irrecevable ; que la demande d'annulation du marché a été présentée au-delà du délai de deux mois à compter de la signature du contrat ; que la passation d'un marché selon procédure adaptée étant dispensée de publication en vertu des articles 144 et 146 du code des marchés publics, l'absence d'accomplissement de cette mesure ne peut être opposée à la personne publique contractante ; que, subsidiairement, la société requérante ayant été informée du rejet de son offre, le 21 décembre 2007, le délai dont elle disposait pour demander l'annulation du marché devait être décompté depuis cette date ; qu'en outre, le marché a été régulièrement attribué à la société Leschel et Millet ; que le règlement imposait que les matériaux de comblement des tranchées proviennent de carrières agréées s'ils n'étaient pas réemployés après extraction, il n'imposait pas l'emploi de matériaux extérieurs au site ; que cette solution, que la requérante était libre de proposer, ne constituait pas une variante ; que rien n'établit que le taux de marge brute revendiqué corresponde au bénéfice net qui était escompté de l'exécution du marché litigieux ;

       Vu l'ordonnance du 16 mars 2011 portant clôture de l'instruction au 5 avril 2011 ;

       Vu le mémoire enregistré le 1er avril 2011 par lequel la SOCIETE SMTP conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et demande à la Cour de rejeter l'appel incident du Sivap ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 avril 2011 :

       - le rapport de M. Arbarétaz, premier conseiller ;

       - les observations de Me Pouilly, représentant la SOCIETE SMTP, et de Me Bosquet, représentant le Syndicat intercommunal du Val d'Anzieux-Plancieux (Sivap) ;

       - et les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

       La parole ayant été de nouveau donnée à Me Pouilly et à Me Bosquet ;

       Sur les appels principal et incident :

        Considérant, en premier lieu, qu'indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ;

        Considérant que si l'absence de publicité de la passation du marché attribué à la société Leschel et Millet selon une procédure adaptée lancée le 1er août 2007 n'a méconnu aucune des dispositions des articles 144 et 146 du code des marchés publics, les délais de recours ouverts aux concurrents n'ont pas couru, faute de publicité de la décision de signer le marché ; que ne saurait en tenir lieu la notification à la SOCIETE SMTP du courrier du 21 décembre 2007 par laquelle le président du syndicat, sans lui communiquer le nom de l'attributaire du marché, l'informait de la note et du classement attribués à son offre ; qu'il suit de là que le Tribunal n'a pas entaché le jugement attaqué d'irrégularité en faisant droit à la demande d'annulation de la SOCIETE SMTP, quand bien même a-t-elle été présentée plus de deux mois après la date de signature du marché ; 

        Considérant, en deuxième lieu, que, saisi de conclusions à fin d'annulation par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 

         Considérant qu'aux termes de l'article 2.2 du règlement de consultation :  Les candidats n'ont pas à apporter de complément au cahier des clauses techniques particulières (CCTP )  ; qu'aux termes de l'article 2.3 du même règlement :  Aucune variante ne sera acceptée  ; qu'aux termes de l'article 2 de l'annexe 1 au CCTP inclus dans le dossier de consultation des entreprises :  2.1 Qualité des matériaux - Le sable, le gravier et les concassés pour remblaiement de tranchées et exécution de mortiers de béton proviennent de carrières agréées  ;

       Considérant que, contrairement à ce que soutient le Sivap, les dispositions précitées imposaient aux concurrents de remblayer les tranchées par des matériaux de carrières, sans faculté de remploi des matériaux extraits ; qu'en ce qu'elle prévoyait de réutiliser les matériaux extraits et reconditionnés, l'offre de la société Leschel et Millet comportait une variante non conforme aux prescriptions impératives du règlement de la consultation ; que, dès lors, le Sivap n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal a annulé le marché de travaux passé avec cette société ; 

       Considérant, en troisième lieu, que la SOCIETE SMTP dont l'offre était classée deuxième après celle de la société Leschel et Millet, a été irrégulièrement évincée et avait une chance sérieuse d'emporter le marché ; qu'elle a droit, dans ces conditions, à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges ; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ;

       Considérant que, d'une part, en se bornant à produire un document comptable retraçant le taux de marge brute qu'elle a dégagé au cours des exercices comptables 2005 à 2007, la SOCIETE SMTP, qui proposait un rabais de 25 % sur ses prix, n'établit pas que l'exécution du marché lui aurait permis de dégager une marge bénéficiaire ; que, d'autre part, l'évaluation des frais de présentation de l'offre ne repose sur aucun élément ;

       Considérant qu'il suit de là que la SOCIETE SMTP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal a rejeté sa demande indemnitaire ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que, d'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la SOCIETE SMTP doivent être rejetées ; que, d'autre part, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions du Sivap ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE SMTP et les conclusions du Sivap sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE SMTP, au Syndicat intercommunal du Val d'Anzieux-Plancieux, à la société Leschel et Millet et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. 

Délibéré après l'audience du 14 avril 2011 à laquelle siégeaient :

M. du Besset, président de chambre,

Mme Verley-Cheynel, président-assesseur,

M. Arbarétaz, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 5 mai 2011.

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N° 10LY00134