Vu la requête, enregistrée le 21 novembre 2008 par télécopie, régularisée par courrier le 24 novembre 2008, présentée pour M. Michel A, demeurant ... par Me Labiny ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 0506598, 0506610 en date du 23 septembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice, après avoir constaté un non-lieu à statuer à concurrence des dégrèvements prononcés en cours d'instance, a rejeté le surplus de ses conclusions et de celles de Mme , son épouse, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 1999 ainsi que des pénalités qui les ont assorties ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 octobre 2011,

       - le rapport de M. Bédier, président rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant qu'à la suite d'un examen contradictoire d'ensemble de leur situation fiscale personnelle, M. A et Mme , son épouse, ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de la période du 1er janvier 1999 au 28 novembre 1999 regardée par l'administration comme correspondant à la période d'imposition commune du foyer fiscal avant la séparation des conjoints ; que M. A demande à la Cour d'annuler l'article 2 du jugement en date du 23 septembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice, après avoir constaté un non-lieu à statuer à concurrence des dégrèvements prononcés en cours d'instance, a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge de ces impositions ainsi que des pénalités qui les ont assorties ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales :  Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix (...)  ;

       Considérant que le requérant soutient que la formulation de l'avis de vérification selon laquelle  Au cours de ce contrôle, vous avez la faculté de vous faire assister par un conseil de votre choix , restreint la garantie prévue par l'article L. 47 du livre précité dès lors que le contribuable vérifié doit être mise en mesure de se faire assister par un conseil dès le début du contrôle ; que, toutefois, une telle rédaction, contrairement à ce qu'il est soutenu, implique que l'assistance d'un conseil est ouverte dès la réception de l'avis de vérification ; que le moyen doit être écarté ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il n'est pas contesté que M. A et Mme  ont déposé et signé conjointement leur déclaration de revenus de l'année 1999 ainsi d'ailleurs que celle de l'année suivante en spécifiant l'existence d'un foyer fiscal unique ; que, dès lors, M. A ne peut utilement invoquer, a posteriori, sa séparation d'avec son épouse pour soutenir que son foyer fiscal ne pouvait faire valablement l'objet d'un examen contradictoire de situation fiscale personnelle au titre de l'année 1999 ; 

       Considérant, en troisième lieu, que la mention portée sur la notification de redressement datée du 17 décembre 2002 selon laquelle le contrôle a porté sur la période du 1er janvier au 28 novembre 1999 alors que le terme de la période d'imposition commune était fixé au 23 novembre 1999 par une ordonnance de non-conciliation, résulte d'une simple erreur de plume qui est restée sans conséquence sur les redressements notifiés dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas soutenu que de tels redressements porteraient sur la période comprise entre le 23 et le 28 novembre 1999 ; 

       Considérant, en quatrième lieu, que l'article 151 du code général des impôts dispose que  pour l'application de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales, l'impôt sur les revenus des avoirs à l'étranger est établi sur le produit du montant de ces avoirs par la moyenne annuelle des taux de rendement brut à l'émission des obligations des sociétés privées  ; que le vérificateur a appliqué ces dispositions pour déterminer le produit d'un immeuble donné en location au Canada par M. et Mme A en appliquant à la valeur de cet immeuble le taux prévu par l'article 151 du code général des impôts en vigueur en 1999, qui était de 5,14 % ; que, si le requérant soutient que le vérificateur, en n'indiquant pas les modalités de détermination du taux de 5,14 % aurait insuffisamment motivé ce chef de redressement, la référence faite par la notification de redressement aux dispositions de l'article 151 du code général des impôts, qui étaient intégralement reproduites, suffisait à la compréhension du redressement ; 

       Considérant, en cinquième lieu, qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de l'examen de la notification de redressement datée du 17 décembre 2002 que le vérificateur a indiqué aux contribuables les renseignements obtenus auprès de la direction des douanes conformément aux dispositions de l'article L. 83 A du livre des procédures fiscales en mentionnant d'ailleurs, avec précision, le procès-verbal d'audition utilisé pour fonder les redressements notifiés en matière de revenus de capitaux mobiliers réalisés au Luxembourg ; que le vérificateur a également rappelé, dans la même notification de redressement, qu'il avait utilisé les informations recueillies auprès des autorités canadiennes dans le cadre de l'assistance administrative internationale pour fonder les redressements notifiés en matière de plus-values immobilières et indiqué l'identité des organismes bancaires, tels que notamment les succursales de la Banque Nationale de Paris à Luxembourg ou à Roissy, lui ayant délivré des renseignements ; que, par suite, l'administration n'a pas méconnu ses obligations en matière d'information du contribuable au sujet des renseignements obtenus dans l'exercice de son droit de communication ;

       Considérant, enfin, que si M. A soutient que l'administration fiscale aurait pris en compte, sans indiquer ses sources, des informations issues de dénonciations ou qu'elle aurait utilisé des documents saisis, notamment le 27 juin 2006, lors de perquisitions menées irrégulièrement pour estimer qu'il s'était livré à une activité occulte de photographe, d'une part, il est constant qu'aucun rehaussement lié à l'exercice occulte d'une quelconque activité ne se trouve en cause dans le présent litige et, d'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que le vérificateur aurait utilisé, dans le cadre de l'examen contradictoire d'ensemble de la situation du foyer fiscal du requérant, d'autres sources de renseignements que celles qui ont été indiquées dans la notification de redressement ou d'autres informations que celles transmises par les contribuables en réponse aux demandes d'éclaircissements et de justifications qui leur ont été adressées ;

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne l'imposition de fonds transférés à l'étranger :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne :  (...) toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres (...) sont interdites.  ; qu'aux termes de l'article 58 du même traité :  1. L'article 56 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les Etats membres : (...) b. de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale (...) ; 3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l'article 56  ; 

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 1649 A du code général des impôts :  (...) Les personnes physiques, les associations, les sociétés n'ayant pas la forme commerciale, domiciliées ou établies en France, sont tenues de déclarer, en même temps que leur déclaration de revenus ou de résultats, les références des comptes ouverts, utilisés ou clos à l'étranger (...). Les sommes, titres ou valeurs transférés à l'étranger ou en provenance de l'étranger par l'intermédiaire de comptes non déclarés dans les conditions prévues au deuxième alinéa constituent, sauf preuve contraire, des revenus imposables  ; qu'aux termes de l'article 1649 quater A du même code :  Les personnes physiques qui transfèrent vers l'étranger ou en provenance de l'étranger des sommes, titres ou valeurs, sans l'intermédiaire d'un organisme soumis à la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 modifiée relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit ou d'un organisme cité à l'article 8 de ladite loi, doivent en faire la déclaration dans les conditions fixées par décret. Une déclaration est établie pour chaque transfert, à l'exclusion des transferts dont le montant est inférieur à 50.000 francs. Les sommes, titres ou valeurs transférés vers l'étranger ou en provenance de l'étranger constituent, sauf preuve contraire, des revenus imposables lorsque le contribuable n'a pas rempli les obligations prévues au premier et deuxième alinéas  ; qu'enfin, aux termes de l'article 1759 du même code :  En cas d'application des dispositions prévues au troisième alinéa des articles 1649 A et 1649 quater A, le montant des droits est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % (...)  ;

       Considérant qu'il résulte des dispositions nationales en cause, dont l'incompatibilité avec le droit communautaire est alléguée, qu'elles instaurent à la charge des résidents de France une obligation de déclarer à l'administration des impôts les références des comptes bancaires dont ils sont titulaires à l'étranger ; qu'elles prévoient également qu'à défaut d'une telle déclaration, les fonds ayant transité par ces comptes constituent, sauf preuve contraire, des revenus imposables et que les droits rappelés à ce titre peuvent être assortis d'une majoration de 40 % ; 

       Considérant que ce dispositif, de nature purement déclarative, ne subordonne pas les transferts de fonds vers un compte ouvert à l'étranger ou en provenance de ce compte à une autorisation préalable de l'administration ; que, s'il est présumé que les sommes transitant sur un tel compte, dès lors qu'il n'a pas été déclaré à l'administration fiscale, constituent des revenus imposables, cette présomption peut être renversée par le contribuable qui en est le titulaire ; que, pour les mêmes raisons, la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1759 du code général des impôts ne présente pas le caractère d'une sanction automatique ; qu'étant destiné à assurer l'efficacité de la lutte contre la fraude fiscale, le dispositif contesté est au nombre des mesures indispensables, visées par le b du 1 de l'article 58 du traité précité, que les Etats membres sont susceptibles de prendre pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements en matière fiscale et n'institue pas une discrimination arbitraire ; qu'alors même qu'il ne peut comporter, eu égard à son économie, de procédure de mise en demeure préalable, il est propre à garantir la réalisation de l'objectif qu'il poursuit et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre, de sorte qu'il doit être regardé comme respectant le principe de proportionnalité ; qu'ainsi, il y a lieu d'écarter le moyen tiré de ce que les dispositions des articles 1649 A et 1649 A quater du code général des impôts seraient incompatibles avec les stipulations des articles 56 et 58 du traité instituant la Communauté européenne en ce qu'elles porteraient une atteinte injustifiée au principe de la libre circulation des capitaux et des paiements ;

       En ce qui concerne le produit de l'immeuble donné en location au Canada par M. et Mme A :

       Considérant que, contrairement à ce que soutient le requérant, aucune des dispositions précitées de l'article 151 du code général des impôts n'exclut les biens immobiliers des avoirs à l'étranger visés à cet article ; que, par suite, l'administration a pu à bon droit fonder sur ces dispositions l'imposition des revenus retirés par M. et Mme A de la location de l'immeuble qu'ils possédaient au Canada ; 

       En ce qui concerne les revenus de capitaux mobiliers imposés sur le fondement de l'article 125-0 A du code général des impôts : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 125-0 A du code général des impôts :  Les produits attachés aux bons ou contrats de capitalisation ainsi qu'aux placements de même nature sont, lors du dénouement du contrat, soumis à l'impôt sur le revenu (...)  ; 

       Considérant que le vérificateur a imposé, sur le fondement de cet article, une somme de 139 307,30 francs portée le 20 septembre 1999 au crédit du compte bancaire détenu par les contribuables auprès de la Banque Nationale de Paris ; que, compte tenu de la procédure de redressement contradictoire suivie quant à ce chef de redressement, l'administration supporte la charge de prouver le bien-fondé de l'imposition en procédant ;

       Considérant que le vérificateur a relevé que la somme de 139 307,30 francs portée au crédit du compte bancaire du contribuable était assortie d'un libellé indiquant  virement reçu MM assurance vie  ; que M. A se borne à indiquer que l'article 125-0 A du code général des impôts ne vise que les produits attachés au capital et non le capital lui-même alors qu'il est seul en mesure d'apporter les éléments de fait permettant au juge de vérifier que la somme de 139 307,30 francs constitue le remboursement d'un tel capital ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée, compte tenu des éléments de fait précis qu'elle avance, qui ne sont pas utilement contredits, comme établissant le caractère imposable de la somme litigieuse ; 

       En ce qui concerne l'imposition d'une plus-value de cession de valeurs mobilières :

       Considérant qu'aux termes de l'article 92 B ter alors en vigueur du code général des impôts :  En cas de retrait de titres ou de liquidités ou de rachat avant l'expiration de la cinquième année, le gain net réalisé depuis l'ouverture du plan d'épargne en actions défini à l'article 163 quinquies D est soumis à l'impôt sur le revenu dans les conditions prévues à l'article 92 B (...)  et qu'aux termes du 5. de l'article 200-A du même code dans sa rédaction alors applicable :  Le gain net réalisé sur un plan d'épargne en actions dans les conditions définies à l'article 92 B ter est imposé au taux de 22,5 % si le retrait ou le rachat intervient avant l'expiration de la deuxième année  ;

       Considérant que le vérificateur a imposé sur le fondement de cet article deux sommes de 1 059 686,23 francs et de 5 336,26 francs portées respectivement le 3 mai et l4 mai 1999 au crédit du compte bancaire détenu par les contribuables auprès de la Banque Nationale de Paris dont il n'est pas contesté qu'elles provenaient d'un plan d'épargne en actions ; que, quant à ce chef de redressement également, M. A se borne à indiquer que l'article 92 B ter du code général des impôts ne vise que les produits attachés au capital et non le capital lui-même alors qu'il est seul en mesure d'apporter les précisions permettant au juge de vérifier que les deux sommes en litige, compte tenu de la durée de détention des titres, seraient susceptibles d'échapper à l'impôt ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée, compte tenu des éléments de fait précis qu'elle avance, comme apportant la preuve qui lui incombe du fait de la procédure de redressement contradictoire suivie ;

       En ce qui concerne les revenus d'origine indéterminée :

       Considérant que le moyen selon lequel l'administration aurait imposé deux fois certaines sommes en ignorant des transferts de compte à compte est dépourvu de toute précision ; 

       Sur les contributions sociales :

       Considérant que, si M A soutient que les revenus imposés en application des dispositions des articles 1649 A et 1649 quater A du code général des impôts n'étaient pas soumis aux contributions sociales en 1999, il résulte de l'instruction et notamment de l'examen des pages 44 et 45 de la notification de redressement du 17 décembre 2002 que la base de 12 804 897 francs retenue par le vérificateur pour le calcul des contributions sociales ne comprend pas les rehaussements notifiés sur le fondement de ces articles ; qu'en application des articles 1600-0 C, 166-0- F bis et 1600-0 G, le vérificateur a pu, en revanche, à bon droit, inclure dans cette même base, en ce qui concerne respectivement la contribution sociale généralisée, le prélèvement social de 2 % et la contribution au remboursement de la dette sociale, les sommes soumises à l'impôt sur le revenu en application de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales ;

       Sur l'application des pénalités : 

       Considérant qu'aux termes du 1. de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)  :

       Considérant que, compte tenu de l'importance des minorations de revenus déclarés, de l'utilisation de comptes à l'étranger pour y transférer des bons anonymes, de l'absence de production spontanée de nombreux comptes bancaires ouverts en France et à l'étranger, de l'absence de justifications de différentes acquisitions portant sur des bons anonymes, des biens immobiliers acquis à l'étranger et de divers autres avoirs acquis à l'étranger, toutes infractions présentant un caractère répétitif, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de la mauvaise foi du contribuable ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'article 2 du jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté le surplus de sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié aux héritiers de M. Michel A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA04854