Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

      La société par actions simplifiée ACS Production a présenté au tribunal administratif de Montpellier, deux demandes distinctes tendant, d'une part, à l'annulation du contrat relatif au lot n°1 " Charpente bois - Couverture en toile tendue et bardage " du marché de travaux relatif à la construction d'un boulodrome couvert, conclu le 2 juillet 2018 entre la commune de Cazouls-lès-Béziers et la société SMC2 et, d'autre part, à l'indemnisation des préjudices résultant de la perte de chances d'obtenir ce contrat.

      Par un jugement n° 1804259 et n° 1805961 du 1er octobre 2020, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté les demandes de la société ACS Production.

       Procédure devant la cour :

      Par une requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 27 octobre 2020, puis réenregistrée au  greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse, et des mémoires du 14 décembre 2020, des 8 mars, 28 mai, 23 juillet, 6 et 28 septembre 2021, la société ACS Production, représentée par Me Plateaux, demande à la cour  :

      1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier ; 

      2°) d'annuler le contrat relatif au lot n°1 " Charpente bois - Couverture en toile tendue et bardage " du marché de travaux relatif à la construction d'un boulodrome couvert, conclu le 2 juillet 2018 entre la commune de Cazouls-lès-Béziers et la société SMC2 ;

      3°) de condamner la commune de Cazouls-lès-Béziers à lui verser la somme de 100 000 euros au titre de la perte de chance d'obtenir le contrat relatif au lot n°1 " Charpente bois - Couverture en toile tendue et bardage " du marché de travaux relatif à la construction d'un boulodrome couvert, assortie des intérêts moratoires et composés ; 

      4°) de mettre à la charge de la commune de Cazouls-lès-Béziers la somme de 12 900 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

      La société ACS Production soutient que :

      - le jugement attaqué est entaché d'irrégularité faute pour le tribunal d'avoir procédé à la communication du mémoire produit par la commune le 24 juin 2019 dans la requête n° 1804259, alors que ce mémoire apportait des éléments nouveaux, auxquels les premiers juges se sont référés ; 

      - en deuxième  lieu, le jugement est également entaché d'irrégularité pour violation de l'article R. 611-7 du code de justice administrative et manquement au principe d'impartialité dès lors que les premiers juges ont justifié l'irrégularité de l'offre par des motifs qui n'étaient soutenus par aucune des parties en défense et sur lesquels ils n'ont pas engagé de débat contradictoire ; 

      - en troisième lieu, le jugement est entaché d'irrégularité, au regard des articles R. 732-1 et 741-2 du code de justice administrative en raison de l'erreur affectant la mention du jugement attaqué selon laquelle des observations ont été présentées par Me Marc au nom de la société ACS Production alors que Me Marc ne représentait pas la société, qui n'était pas représentée à l'audience ; 

      - en quatrième lieu, l'annulation du jugement pour irrégularité doit être prononcée faute pour ce jugement d'être suffisamment motivé, contrairement à ce qu'impose l'article L 9 du code de justice administrative ; 

      - en ce qui concerne le bien-fondé de la requête, la proposition de l'exposante ne pouvait pas être écartée au stade de la sélection des candidatures ; 

      - l'offre de la société ne pouvait pas être écartée comme irrégulière dès lors que le pouvoir adjudicateur n'exigeait pas la détention d'une " appréciation technique d'expérimentation " (ATEX ) de " type a " au titre des prescriptions techniques requises par l'article 1.2.7 du cahier des clauses techniques particulières, cet article se bornant à exiger des candidats un document ATEX mais sans en préciser le type ; le règlement intérieur du centre scientifique et technique du bâtiment et la notice d'information diffusée par ce dernier ne figuraient pas parmi les pièces constitutives du marché ; 

      - si la commune oppose à la société le fait qu'elle ne justifiait pas d'une ATEX de type a, b ou c, lors du dépôt de son offre, la jurisprudence du Conseil d'État considère qu'un candidat peut se borner à justifier de la probabilité de satisfaire à une exigence à la date de l'exécution du contrat ; en l'espèce, la société ACS Production justifie de démarches circonstanciées auprès du pouvoir adjudicateur, pour certifier de la détention d'une ATEX lors du commencement des travaux , par ailleurs, le rapport d'analyse des offres indiquait, au titre des sous-critères de sélection, que la détention d'une ATEX ne constituait pas une caractéristique technique déterminée au titre de l'appréciation de la valeur technique des offres ; s'il lui est opposé le fait que l'avis du centre scientifique et technique du bâtiment ne portait pas sur le même projet, aucun avis ne peut être donné par ce dernier tant que les travaux n'ont pas été réceptionnés par le maître d'ouvrage ; 

      - l'article 6-I du décret du 25 mars 2016, désormais codifié à l'article R. 2111-4 du code de la commande publique, prohibe la mise en œuvre de spécifications techniques dépourvues de tout lien avec le marché, et donc discriminatoires ; les prescriptions qui lui sont opposées sont dépourvues de lien avec l'objet du marché et présentent un caractère anticoncurrentiel ; l'offre de la société ACS Production était donc parfaitement conforme aux spécifications techniques du marché.

      Par un mémoire en défense, enregistré le 17 février 2021, et des mémoires complémentaires des 9 avril et 24 juin 2021, la société SMC2, représentée par Me Salles, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société ACS Production le paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

      La société SMC2 soutient que les moyens invoqués par la société ACS Production ne sont pas fondés.

      Par deux mémoires en défense, des 23 juin et 24 août 2021, la commune de Cazouls-lès-Béziers, représentée par Me Moreau, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société ACS Production le paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

      La commune de Cazouls-lès-Béziers soutient que les moyens invoqués par la société ACS Production ne sont pas fondés.

      Par une ordonnance du 30 septembre 2021, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 8 novembre 2021 .

      Une note en délibéré a été enregistrée le 10 novembre 2022 pour la société ACS Production.

       Vu les autres pièces du dossier. 

      Vu :

      - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

      - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ; 

      - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pierre Bentolila, président-assesseur,  

       - les conclusions de Mme Françoise Perrin, rapporteure publique, 

       - les observations de Me Plateaux représentant la société ACS Production et celles de Me Hamidi représentant la commune de Cazouls-lès-Béziers. 

        Considérant ce qui suit :

      1. La commune de Cazouls-lès-Béziers (Hérault) a lancé une consultation, selon la procédure adaptée, en vue de la construction d'un boulodrome couvert et le lot n° 1 " Charpente bois - Couverture toile tendue et bardage ", a été initialement attribué à la société ACS Production. Cependant, à la demande de la société SMC2, ce marché a été annulé par une ordonnance n° 1802286 du 18 juin 2018 du juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Montpellier, cette même ordonnance ayant enjoint par ailleurs à la commune précitée, si elle entendait poursuivre la procédure de passation de ce marché, de la reprendre au stade de l'analyse des offres. À la suite d'un nouvel examen des offres, celle de la société ACS Production a été rejetée comme étant irrégulière, et le marché relatif au lot n°1 a été attribué, le 2 juillet 2018, à la société SMC2. La société ACS Production a présenté au tribunal administratif de Montpellier, deux demandes distinctes tendant à l'annulation de ce marché  et à l'indemnisation des préjudices qu'elle aurait subis du fait de son éviction. Par un jugement du 1er octobre 2020, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ces demandes. La société ACS Production relève appel de ce jugement.

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :

      2. Aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : " La décision mentionne que l'audience a été publique, sauf s'il a été fait application des dispositions de l'article L. 731-1. (...) / Mention y est faite que le rapporteur et le rapporteur public et, s'il y a lieu, les parties, leurs mandataires ou défenseurs ainsi que toute personne entendue sur décision du président en vertu du deuxième alinéa de l'article R. 731-3 ont été entendus. / Mention est également faite de la production d'une note en délibéré (...) ".

      3. Il résulte de l'instruction, ainsi que le fait valoir la société appelante et comme en convient, du reste, la société SMC2 en défense, que le jugement attaqué comporte des mentions erronées en ce qu'il indique que des observations ont été présentées à l'audience par Me Marc au nom de la société ACS Production alors qu'en réalité ces observations ont été présentées au nom de la société SMC2, la société ACS Production n'étant pas représentée à l'audience. Cette erreur dans les visas du jugement l'entache d'irrégularité.

      4. Dans ces conditions, l'appelante est fondée à soutenir que le jugement du 1er octobre 2020 du tribunal administratif de Montpellier est entaché d'irrégularité et à en demander l'annulation.

      5. Il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, compte tenu de ce que, si la société ACS Production demande à titre principal, l'annulation du jugement pour irrégularité, elle présente des conclusions au fond, de traiter le litige par la voie de l'évocation.

      Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

	6. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière. Un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel moyen n'étant pas de ceux que le juge devrait relever d'office. Il en va ainsi y compris dans l'hypothèse où toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l'attributaire, et qu'il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable.

      7. D'une part et aux termes de l'article 6 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, applicable en l'espèce  : " I.  Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures qui font l'objet du marché public. Ces caractéristiques peuvent également se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu'ils soient liés à l'objet du marché public et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs. Les spécifications techniques peuvent aussi préciser si le transfert des droits de propriété intellectuelle sera exigé. (...) ".Aux termes de l'article 7 de ce décret : " Lorsque l'acheteur définit une spécification technique par référence à une norme ou à un document équivalent, il ne peut pas rejeter une offre au motif que celle-ci n'est pas conforme à cette norme ou à ce document si le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences définies par cette norme ou ce document. Lorsque l'acheteur définit une spécification technique en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, il ne peut pas rejeter une offre si celle-ci est conforme à une norme ou à un document équivalent correspondant à ces performances ou exigences fonctionnelles. Le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, que cette norme ou ce document équivalent correspond aux performances ou exigences fonctionnelles définies par l'acheteur ". Selon l'article 8 du même décret : " Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché public ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché public n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes " ou équivalent " ". Aux termes de l'article 59 de ce même décret : " I. - L'acheteur vérifie que les offres qui n'ont pas été éliminées en application du IV de l'article 43 sont régulières, acceptables et appropriées. / Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. (...) / II. - Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières (...) sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses ".

      8. D'autre part et en vertu de l'article 1.2.7 du cahier des clauses techniques particulières du marché en litige relatif au lot n° 1 : " (...) Façades supérieures en textile : (...) La membrane est réalisée à partir d'un tissu de fils polyester A... B..., enduit double face PVC. / La membrane textile présente les caractéristiques minimales suivantes : / Résistance minimale à la rupture en chaîne et en trame 280/280 daN/5 cm / Réaction au feu : BS2 DO (M1) /Traitement de surface : PVDF soudable / Facteur solaire : 14 % minimum selon ASHARAE standard 74-1988  / Coloris : selon plan architecte et RAL fabricant. / Procédé sous avis technique CSTB de type Atex. / Documents à joindre à l'offre : /Dispositions techniques envisagées pour la fixation des façades  /Echantillon du matériau proposé / Avis technique CSTB de type Atex du procédé (...) ". Aux termes de l'article 1er du règlement du centre scientifique et technique du bâtiment relatif à l'appréciation technique d'expérimentation : " (...) Selon les situations sont formulées : / ATEx cas a : l'Appréciation vise un produit ou procédé pour une durée limitée et une quantité totale cumulée déterminée ; / ATEx cas b : l'Appréciation porte sur un projet de réalisation (...) ". Aux termes du 3° de la notice d'information du centre scientifique et technique du bâtiment , l'appréciation technique d'expérimentation  " est limitée soit à un domaine d'emploi et un volume d'applications avec durée de validité fixée (cas a), soit au(x) chantier(s) pour le(s)quel(s) la demande a été introduite (cas b) ".

	9. En premier lieu, si le courrier du 28 juin 2018 de " notification de rejet de candidature ou d'offre " adressé à la société ACS Production, mentionne que sa candidature a été déclarée irrégulière, cette mention est une erreur purement matérielle, dès lors que la société ACS Production a bien été admise à déposer une offre ainsi que l'établit le rapport d'analyse des offres du 26 juin 2018 produit au dossier. Dans ces conditions le moyen invoqué par la société ASC Production selon lequel son dossier aurait à tort fait l'objet d'un rejet au stade de la sélection des candidatures, manque en fait et doit être écarté.

      10. En deuxième lieu, les prescriptions précitées du cahier des clauses techniques particulières du marché contesté, qui exigent, à deux reprises, la production d'une " Atex du procédé " doivent être regardées comme renvoyant, de façon suffisamment claire, à la production d'une " Atex cas a " au sens de l'article 1er du règlement du centre scientifique et technique du bâtiment relatif à l'appréciation technique d'expérimentation. Or, il résulte de l'instruction que la société SMC2 est titulaire de l' " Atex cas a ", pour " la mise en œuvre de façade métallo-textile en toile tendue plane polyester/PVC sur charpente en lamellé collé ", pour des bâtiments industriels ou à usage sportif ou de loisirs, qui a été délivré par le centre scientifique et technique du bâtiment le 9 décembre 2013 et qui était valable jusqu'au 31 décembre 2018. Il était donc encore valable à la date de la présentation de son offre, par la société SMC2 .

	11. De plus, il résulte du rapprochement des stipulations précitées de l'article 1.2.7 du cahier des clauses techniques particulières et des caractéristiques techniques également précitées ayant présidé à l'attribution de l'Atex " cas a ", et il n'est pas sérieusement contesté par la société appelante, que la réalisation technique du marché ne pouvait être assurée sans recourir à la technique pour laquelle la société SMC2 avait bénéficié de cette Atex et pour laquelle la société ACS Production ne proposait pas une technique équivalente. En conséquence, le choix d'imposer la détention d'un Atex " cas a " ne saurait être regardé ni comme discriminatoire ni comme constituant une pratique anticoncurrentielle.

      12. Cette dernière société, pour contester la nécessité qui était la sienne de fournir l'Atex " cas a "à l'appui de la présentation de son offre, fait valoir, d'abord, que le règlement du centre scientifique et technique du bâtiment se rapportant à la délivrance des appréciations techniques d'expérimentation ne figurait pas dans les pièces constitutives du marché. Toutefois, l'article 3-b du règlement de la consultation indique que les pièces de l'offre comprennent le cahier des clauses techniques particulières, " à accepter sans modifications " et dès lors que l'article 1.2.7 du cahier des clauses techniques particulières exige la production de l'Atex " cas a ", la détention de ce document doit être regardée comme exigée dans le règlement de la consultation, alors, d'ailleurs, que le règlement du centre scientifique et technique du bâtiment est accessible sur internet. Ensuite, à supposer même que la détention de l'Atex " cas a " aurait pu être justifiée seulement à la date du commencement de l'exécution du marché, la société ACS Production ne justifie pas, en tout état de cause, à la date du dépôt de son offre, avoir engagé des démarches pour l'obtenir. 

      13. En troisième lieu, les critères de sélection des offres ont été clairement établis dans le cahier des clauses techniques particulières et notamment à l'article 1.2.7 qui exige la production d'une Atex " cas a ".  

      14. En quatrième lieu, le fait que le rapport d'analyse des offres indique parmi les critères pondérés permettant l'appréciation de la valeur technique des offres, la prise en compte de " qualifications " n'est pas contradictoire avec l'exigence de production d'une Atex " cas a " dans la présentation de l'offre posée par l'article 1.2.7 du cahier des clauses techniques particulières.

      15. Si, en cinquième lieu, le point 1.1.1 de ce cahier des clauses techniques particulières stipule que : " Rappel des normes et règlements de référence : Les travaux du présent lot respecteront les prescriptions édictées par la REEF et tous les règlements en vigueur et particulièrement : (...) DTU 40 : couverture et recommandations pour la conception des ouvrages permanents et de couverture textiles selon annales de l'ITBTP (...) ", ces stipulations ne se rapportent pas au procédé afférent aux façades en toile textile, qui font l'objet des stipulations spécifiques précitées de l'article 1.2.7 du même document.

      16. En sixième lieu, la société ACS Production fait valoir que, faute de respect par la société SMC2 de l'ensemble des conditions posées par le centre scientifique et technique du bâtiment pour la délivrance de l'Atex " cas a " telles que la recommandation relative à la mise en place d'un " système de régulation hygrométrique ", l'offre de la société SMC2 ne pouvait être considérée comme satisfaisant aux prescriptions de l'article 1.2.7 du cahier des clauses techniques particulières. Toutefois, en tout état de cause et ainsi qu'il a été exposé au point 6, le candidat évincé dont l'offre a été regardée comme irrégulière ne peut utilement contester l'appréciation portée sur les offres présentées par d'autres candidats. Par suite, le moyen ainsi invoqué par l'appelante doit être écarté comme inopérant.

      17. Il résulte de tout ce qui précède que la société ACS Production n'est fondée à demander ni l'annulation du contrat relatif au lot n° 1 " Charpente bois - Couverture en toile tendue et bardage " du marché de travaux relatif à la construction d'un boulodrome couvert, conclu le   2 juillet 2018 entre la commune de Cazouls-lès-Béziers et la société SMC2, ni la condamnation de la commune de Cazouls-lès-Béziers à lui verser la somme de 100 000 euros au titre de la perte de chance d'obtenir ce marché.

      Sur les frais liés au litige : 

      18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Cazouls-lès-Béziers qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société ACS Production demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société ACS Production au bénéfice de la commune de Cazouls-lès-Béziers et de la société SMC2, pour chacune d'entre elles, la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

 					        DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1804259 et n° 1805961 du 1er octobre 2020 du tribunal administratif de Montpellier est annulé.

Article 2: Les demandes de la société ACS Production présentées devant le tribunal administratif et ses conclusions en appel sont rejetées.

Article 3 : La société ACS Production versera la somme de 1 500 euros à la société SMC2 sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et la même somme de 1 500 euros à la commune de Cazouls-lès-Béziers sur le même fondement.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée ACS Production, à la commune de Cazouls-lès-Béziers et à la société par actions simplifiée à associé unique SMC2.

Délibéré après l'audience du 8 novembre 2022 à laquelle siégeaient :

M. Rey-Bèthbéder, président,

M. Bentolila, président-assesseur, 

Mme El Gani-Laclautre, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 novembre 2022.

       Le rapporteur

       P. Bentolila

       Le président,

       É. Rey-Bèthbéder 

La greffière,

C. Lanoux 

La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires  de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20TL04030