Vu la requête, enregistrée le 25 janvier 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la société ETF IMPORT, dont le siège est 3 rue Pierre Curie à La Courneuve (93120), représentée par son gérant en exercice, par Me Guerard-Oberti ; la société demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0606941 du 3 novembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise n'a fait que partiellement droit à sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003 et des pénalités de mauvaise foi dont ont été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2003 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que : 

       - s'agissant des livraisons intracommunautaires, les pièces versées au dossier, compte tenu des doctrines 3 CA-92 du 31 juillet 1992 et 3 A-3-97, démontrent que les marchandises vendues au client Tcheng A ont été effectivement livrées en Espagne et que les marchandises revendues au client Union Wang se trouvaient déjà en Espagne ; 

       - la majoration pour mauvaise foi n'est pas suffisamment motivée ; que la réponse de l'administration en date du 11 octobre 2005 a méconnu les dispositions de l'article L. 80 E du livre des procédures fiscales ; qu'il n'y a pas eu de sa part intention d'éluder l'impôt ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la directive n° 77/388/CEE du 17 mai 1977 ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 mars 2012 :

       - le rapport de M. Delage, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Soyez, rapporteur public ; 

       Considérant que la société ETF IMPORT, qui exerce une activité de négoce d'articles divers de décoration et de cuisine, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2003 ; qu'à l'issue de ces interventions, l'administration a mis à la charge de la société requérante des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à ce même impôt ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; que, par une décision en date du 24 mai 2006, l'administration a rejeté la réclamation contentieuse de la société ; que cette dernière relève appel du jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui, par un jugement en date du 3 novembre 2009, a rejeté ses demandes ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 28 quater de la sixième directive 77/388/CEE du 17 mai 1977 : " A. Exonération des livraisons de biens. Sans préjudice d'autres dispositions communautaires et dans les conditions qu'ils fixent en vue d'assurer l'application correcte et simple des exonérations prévues ci-dessous et de prévenir toute fraude, évasion ou abus éventuels, les Etats membres exonèrent : / a) les livraisons de biens, au sens de l'article 5, expédiés ou transportés, par le vendeur ou par l'acquéreur ou pour leur compte en dehors du territoire visé à l'article 3 mais à l'intérieur de la Communauté, effectuées pour un autre assujetti, ou pour une personne morale non assujettie, agissant en tant que tel dans un Etat membre autre que celui du départ de l'expédition ou du transport des biens. " ; qu'aux termes de l'article 262 ter du code général des impôts, pris pour la transposition de ces dispositions : " I. Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée : / 1° Les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne à destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il appartient au redevable de la taxe sur la valeur ajoutée, qui se prévaut de l'une de ces exonérations, d'apporter la preuve, par tous moyens, que les biens ont été effectivement expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de l'Union européenne ; que cette preuve, ainsi que l'admet d'ailleurs une instruction du 31 juillet 1992, invoquée par la société requérante, est appréciée au cas par cas et peut résulter de différents documents constituant un faisceau d'indices de la réalité de la livraison ; 

       S'agissant des livraisons au client Tcheng A : 

       Considérant que pour justifier de la livraison de la marchandise figurant sur les bulletins de livraison n°161 et 176, la société se borne à soutenir que M. Tcheng A aurait livré ladite marchandise le 1er avril 2003 et verse au dossier des reçus de péage et d'essence ainsi qu'un justificatif d'une nuit d'hôtel en Espagne et un billet d'avion retour, non daté, au nom de M. A ainsi qu'une attestation de M. Tcheng A ; que, toutefois, ces pièces sont insuffisantes pour justifier d'une livraison effective dans un autre Etat membre de l'Union européenne ; qu'il résulte en effet de l'instruction que les reçus de péage étaient facturés pour des véhicules de catégorie " 1 ", insusceptibles d'accueillir l'ensemble de la marchandise prétendument livrée ; que les factures n° 2687 et n° 3356, établies les 6 novembre et 30 décembre 2002, dont les factures du commissionnaire en douanes ne mentionnent pas le destinataire des biens et pour lesquelles les déclarations administratives uniques ne sont pas revêtues du cachet des douanes, ne sont pas plus de nature à établir la livraison des marchandises dont s'agit ; que, par ailleurs, les lettres de voiture internationale produites, à défaut de signature du destinataire, ne permettent pas d'établir la livraison effective de la marchandise ; 

       S'agissant des livraisons au client Union Wang : 

       Considérant que si la société ETF IMPORT soutient qu'à la suite de l'achat du stock de la société Tcheng A le 5 décembre 2003 qui a été revendu le même jour à la société Union Wang, ledit stock se trouvait déjà en Espagne, elle ne l'établit pas, la facture n° 2756 établie au nom d'Union Wang le 5 décembre 2003 et l'avoir n° 2755 établi le même jour au nom de Tcheng A ne permettant pas de déterminer la nature de la marchandise expédiée, ainsi que l'ont relevé les premiers juges ; 

       En ce qui concerne le bénéfice de la doctrine administrative :

       Considérant qu'à supposer que la société requérante ait entendu les invoquer sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, les dispositions de l'instruction administrative 3 CA-92 du 31 juillet 1992 qu'elle mentionne se bornent à énumérer, de manière non exhaustive, les modes de preuve du transport ou de l'expédition des marchandises hors de France et à préciser que la valeur de ces justifications devait être appréciée au cas par cas ; qu'ainsi ces dispositions de l'instruction ne comportent aucune interprétation de la loi fiscale dont la contribuable serait susceptible de se prévaloir ; qu'il en est de même de la mention, dont la requérante se borne, sans plus de précision, à indiquer qu'elle serait tirée de l'instruction     3A-3-97, selon laquelle la preuve peut être apportée par tous moyens ; 

       Sur les pénalités : 

       Considérant que la société conteste l'application de la majoration pour mauvaise foi dont a été assorti, en matière d'impôt sur les sociétés, le redressement résultant de la réintégration d'un produit de cession de droit au bail non déclaré par la société ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration " ;

       Considérant que le ministre fait valoir que l'administration avait, lors d'un précédent contrôle couvrant l'exercice clos en 2000, informé la société ETF IMPORT du principe de l'annualité de l'impôt et procédé à un redressement de même nature et soutient qu'en s'abstenant de déclarer au titre de l'exercice clos en 2003 le produit de cession d'un droit au bail, la requérante ne pouvait ignorer que le produit de ladite cession, intervenue le 10 octobre 2003, était imposable au titre de l'exercice clos en 2003 alors même que la cession du prix serait intervenue en 2004 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la société ETF IMPORT n'a été créée que le 1er janvier 2003 par l'absorption de la société à responsabilité limitée (SARL) Tcheng Fils Import par la SARL Etablissements Tcheng Frères ; que, dans ces conditions, en se bornant à invoquer les circonstances susmentionnées, le ministre ne peut être regardé comme apportant la preuve de l'absence de bonne foi de la société ETF IMPORT ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens, la requérante est fondée à demander la décharge de la majoration litigieuse ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ETF IMPORT n'est que partiellement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme que la requérante demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : La société ETF IMPORT est déchargée de la majoration pour mauvaise foi mise à sa charge au titre de l'exercice clos en 2003. 

       Article 2 : Le jugement n° 0606941 du 3 novembre 2009 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société EFT IMPORT est rejeté.

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N° 10VE00256