Vu le recours, enregistré le 25 août 2009, présenté par le MINISTRE DE LA DEFENSE ; le MINISTRE DE LA DEFENSE demande à la Cour d'annuler le jugement 

n° 0700497 du 25 juin 2009 par lequel le tribunal administratif de Toulon a annulé la décision du 

7 octobre 2005 prononçant la radiation des contrôles de M. A pour abandon de poste et lui a enjoint ainsi qu'à la société DCN de le réintégrer à la date de son éviction dans l'entreprise nationale DCN ou dans un service du ministère de la défense et de reconstituer sa carrière, dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement ; il conclut en outre au rejet de la demande de M. A devant le tribunal administratif de Toulon ;

        Il soutient que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon n'a pas procédé à une substitution de base légale en estimant que la décision de radiation des contrôles de 

M. A pour abandon de poste était irrégulière alors que cette décision était justifiée au regard de l'alinéa 6 de l'article 69 de l'instruction n° 1215/DEF/SGA du 25 novembre 1994 prévoyant la radiation après trois refus de propositions de poste ;

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      Vu le décret n° 2002-832 du 3  mai 2002 ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat, en date du 27 janvier 2009, fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 novembre 2010,

      - le rapport de M. Fédou, rapporteur,

      - les conclusions de Mme Fedi, rapporteur public, 

- et les observations de M. A ;

      Considérant que M. Thierry A a été engagé en tant qu'ouvrier de l'Etat par le ministère de la défense le 17 décembre 1982 ; qu'il a bénéficié d'un congé sans salaire pour convenances personnelles entre le 2 juin 1990 et le 1er juin 1996, puis d'un congé sans salaire pour création d'entreprise du 2 juin 1996 au 1er juin 1998 ; qu'au terme de celui-ci, il a bénéficié d'un nouveau congé d'une année au titre de l'exercice d'une activité privée présentant un caractère d'intérêt public ; qu'après un refus de renouvellement de congé pour une année supplémentaire, M. A a opté pour sa réintégration au sein de la société DCN ; que cette dernière a considéré, après lui avoir fait des propositions de postes, que M. A était en situation d'abandon de poste et a prononcé, par une décision du 7 octobre 2005, sa radiation des contrôles ; que, par jugement en date du 25 juin 2009, le Tribunal administratif de Toulon a annulé ladite décision et a enjoint à la société DCN et au ministère de la défense de le réintégrer à la date de son éviction dans l'entreprise nationale DCN ou dans un service du ministère de la défense et de reconstituer sa carrière, dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement ;

      Considérant que l'alinéa 3 de l'instruction n° 1215/DEF/SGA du 25 novembre 1994 relative à certains congés et absences rémunérés ou congés sans salaire dont peuvent bénéficier les ouvriers du ministère de la défense dispose que  dans le cas où, dûment informé, l'ouvrier ne remplit pas l'obligation édictée par l'alinéa précédent, une procédure analogue à celle prévue par la réglementation applicable en matière d'abandon de poste est alors mise en oeuvre  ; que l'alinéa 6 de la même instruction prévoit que  l'ouvrier qui refuse successivement trois postes vacants qui lui sont proposés est radié des contrôles  ;

      Considérant, d'une part, qu'une mesure de radiation des contrôles pour abandon de poste ne peut être régulièrement prononcée que si l'agent concerné a, préalablement à cette décision, été mis en demeure de rejoindre son poste dans un délai approprié ; que, faute d'avoir été précédée d'une telle mise en demeure, alors pourtant que l'intéressé avait clairement manifesté son intention de reprendre son activité, la décision de radiation des contrôles de M. A a été prise au terme d'une procédure irrégulière ; 

      Considérant, d'autre part, que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait du être prononcée ; 

      Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que si la société DCN a formulé deux propositions de poste à M. A, la première le 8 octobre 2004, en qualité de  surveillant d'exécution des travaux , et la seconde le 10 novembre 2004 comme  pilote de l'amélioration des indicateurs , le service des ressources humaines de la société DCN n'a fait par ailleurs qu'informer l'intéressé sur les postes disponibles, lors de son entretien du 19 janvier 2004 dans le service précité, sans pour autant lui faire une troisième proposition de poste ; qu'en ne refusant dès lors implicitement que deux postes, M. A ne pouvait être légalement radié des contrôles sur le fondement de l'alinéa 6 précité de l'article 69 de l'instruction 

25 novembre 1994 ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DE LA DEFENSE  n'est pas fondé à soutenir que le tribunal administratif de Toulon a, par le jugement attaqué, commis une erreur de droit en ne procédant pas à une substitution de base légale au regard des dispositions de l'alinéa 6 de l'article 69 de l'instruction précitée du 25 novembre 1994 ; que son recours doit, dès lors, être rejeté ;

      Sur les conclusions de M. A tendant à l'application des dispositions de 

l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ; 

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à verser à M. A une somme de 500 euros au titre des dispositions précitées ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le recours du MINISTRE DE LA DEFENSE est rejeté.

Article 2 : L'Etat (MINISTRE DE LA DEFENSE) versera à M. A une somme de 

500 (cinq cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE LA DEFENSE ET DES ANCIENS COMBATTANTS et à M. Thierry A.

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N° 09MA032702