Vu la requête, enregistrée le 21 novembre 2008, présentée pour M. Michel A, demeurant au ...), et Mme Françoise B, épouse A demeurant au ... par Me Marcou ; M. A et Mme B demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0602724 du 15 septembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles leur foyer fiscal a été assujetti au titre des années 1996, 1997 et 1998 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées en première instance, mis à la charge de M. A au titre de la même période, et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 30 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ...................................................................................................

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 février 2011 :

       - le rapport de Mme Menasseyre, 

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

       Considérant que M. et Mme A ont fait l'objet, en 1999, d'un examen de situation fiscale personnelle portant sur les années 1996, 1997 et 1998 ; que, la même année, M. A, qui est avocat, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité de son activité professionnelle au titre des mêmes années ; que M. A et son épouse, née B, désormais séparés de fait, demandent à la Cour d'annuler le jugement du 15 septembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles leur foyer fiscal a été assujetti au titre des années 1996, 1997 et 1998 ;   

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant que l'article L. 711-2 du code de justice administrative dispose que :  Toute partie est avertie, par une notification faite conformément aux articles R. 611-3 ou R. 611-4, du jour où l'affaire sera appelée à l'audience  ; qu'aux termes de l'article R. 431-1 du même code applicable en appel en vertu de l'article R. 811-13 :  Lorsqu'une partie est représentée devant le tribunal administratif par un des mandataires mentionnés à l'article R. 431-2, les actes de procédure, à l'exception de la notification de la décision prévue aux articles R. 751-3 et suivants, ne sont accomplis qu'à l'égard de ce mandataire  ; qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que, conformément à ces dispositions, l'avis d'audience a été notifié au mandataire de M. et Mme A ; qu'il ressort d'ailleurs des mentions du jugement que ces derniers ont été représentés à l'audience par Me Perez, qui substituait Me André, leur conseil ; qu'il en résulte que le moyen tiré de ce que le jugement attaqué aurait été rendu à l'issue d'une procédure irrégulière faute pour le tribunal d'avoir avisé les parties de la tenue de l'audience doit être écarté ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne la vérification de comptabilité :

       Considérant que les requérants soutiennent que, dès lors qu'il a reçu l'avis de vérification portant sur son activité professionnelle le 20 septembre 1999, alors que les opérations de contrôle ont débuté dès le lendemain, M. A n'a pas bénéficié d'un délai suffisant pour lui permettre de se faire assister d'un conseil ; que si les mentions figurant sur l'avis de réception qui a été retourné par la Poste à l'administration fiscale ne permettent pas de déterminer à quelle date ce pli a été délivré, l'administration se prévaut également d'une attestation établie le 20 septembre 1999, et indiquant que le pli en cause a été distribué le 7 septembre 1999 ; que pour combattre cette attestation, M. A et son épouse soutiennent que sa signature est illisible, qu'il n'est pas démontré que le signataire avait compétence pour l'établir, et qu'il est impossible de savoir au vu de quels documents elle a été établie ; 

       Considérant qu'il appartient au juge administratif de connaître des contestations portant sur les documents postaux relatifs à l'acheminement du courrier dans le cadre d'une procédure administrative ; que les carences relevées par les requérants ne sont pas de nature à priver le document en cause de toute validité, dès lors qu'une attestation postale n'est pas un document administratif dont la régularité formelle conditionnerait la validité ; qu'il résulte de la sommation interpellative effectuée le 3 mars 2009 à la demande des requérants que le document en cause émane bien de l'administration postale ; que la circonstance que la Poste n'ait pas été en mesure, en 2009, de produire les pièces justificatives au vu desquelles cette attestation a été établie dix ans plus tôt n'est pas, compte tenu des délais de conservation des archives que cet établissement est tenu de respecter, de nature à démontrer que ce document contiendrait des mentions matériellement inexactes ; que dès lors, et dans les circonstances de l'espèce, M. A doit être regardé comme ayant été avisé dès le 7 septembre 1999 de l'engagement de la vérification de comptabilité qui a débuté le 21 septembre suivant, et comme ayant disposé d'un délai suffisant pour se faire assister au cours des opérations de contrôle ; 

       En ce qui concerne les redressements issus de l'examen de situation fiscale personnelle : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable à la présente procédure:  En vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu, l'administration peut demander au contribuable des éclaircissements. (...) / Elle peut également lui demander des justifications lorsqu'elle a réuni des éléments permettant d'établir que le contribuable peut avoir des revenus plus importants que ceux qu'il a déclarés (....)  ; 

       Considérant que les requérants soutiennent que dès lors que l'administration intégrait des comptes mixtes, reflétant des opérations professionnelles, dans les termes de la comparaison à laquelle elle s'est livrée avant de leur adresser les demandes d'éclaircissements et de justifications visées par les dispositions susmentionnées, elle aurait dû intégrer les recettes professionnelles brutes dans l'autre terme de comparaison ;

       Considérant toutefois que les requérants ne justifient nullement du caractère mixte, d'ailleurs allégué pour la première fois en appel, des comptes retenus par l'administration pour sa comparaison ;

       Considérant que si l'administration ne peut, pour l'application des dispositions susmentionnées, prendre en considération les crédits mentionnés sur des comptes bancaires dont elle n'ignore pas qu'ils retracent exclusivement des opérations résultant de l'exercice de la profession, il ne lui appartient pas d'interroger le contribuable qui ne l'a pas spontanément informée du caractère mixte ou professionnel de certains de ses comptes, sur la nature éventuellement exclusivement professionnelle de certains de ses comptes avant d'apprécier si les conditions de l'envoi d'une demande d'éclaircissements ou de justifications sont réunies ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que M. et Mme A n'ont, s'agissant de l'année 1996, pas donné suite à la demande du service tendant à ce que soit mis à sa disposition les relevés des comptes bancaires ouverts à leur nom ou à celui de leur fils, rattaché à leur foyer fiscal, et que le service n'a obtenu les relevés de ces comptes qu'en exerçant son droit de communication ; que s'agissant des années 1997 et 1998, il ne résulte pas de l'instruction que les contribuables, qui ont tardivement transmis, par l'intermédiaire de leur conseil, les relevés bancaires ouverts au nom des membres de leur foyer fiscal aient signalé le caractère professionnel de certains d'entre eux ; qu'ainsi, à supposer même établi le caractère professionnel des comptes bancaires ouverts sous le nom de M. Michel A au Crédit mutuel sous le n° 15601840, et au Crédit agricole sous les n° 00482544000 et 008117201000, il ne résulte pas de l'instruction que l'administration ait pu avoir connaissance du caractère exclusivement professionnel des opérations qu'ils retraçaient sans se livrer à un examen critique préalable des crédits figurant sur lesdits comptes ; que dans ces conditions, l'administration a pu légalement intégrer dans les termes de comparaison retenus pour apprécier l'existence d'une discordance entre les revenus déclarés et les revenus réels, les sommes figurant au crédit de ces trois comptes ;

       Considérant enfin, et en tout état de cause, s'agissant des années 1996 et 1997 que, à supposer même que les sommes figurant au crédit des trois comptes susmentionnés aient exclusivement enregistré des recettes professionnelles, il résulte de l'instruction que, abstraction faite des sommes portées au crédit de ces comptes et des sommes pouvant, au vu d'un simple examen sommaire des comptes être regardées comme des virements de compte à compte, le total des crédits portés sur les différents comptes de M. et Mme A excédait le double des revenus qu'ils avaient déclarés, et constituait un indice suffisant pour autoriser l'administration à adresser aux contribuables une demande de justifications ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A et Mme B ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Marseille a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A et à Mme B la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. A et de Mme B est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Michel A, à Mme François B et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

       Copie en sera adressée à Me Marcou et au directeur de contrôle fiscal du Sud-Est.

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N° 08MA04888