Vu la requête, enregistrée par télécopie le 14 mai 2009 à la Cour et régularisée le 18 mai 2009, présentée pour M. Badreddine A, domicilié ... ;

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0901872 en date du 30 mars 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation, d'une part, de l'arrêté du 26 mars 2009, par lequel le préfet du Rhône a ordonné sa reconduite à la frontière et, d'autre part, de la décision distincte du même jour fixant le pays dont il a la nationalité comme destination de la reconduite ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Rhône, à titre principal, de lui délivrer une carte de séjour portant la mention  vie privée et familiale  dans le délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et d'instruire sa demande de délivrance d'un visa en qualité de conjoint de française, ou, à titre subsidiaire, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour et de réexaminer sa situation dans le délai de quinze jours sous les mêmes conditions d'astreinte ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1200 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; 

       Il soutient que l'arrêté de reconduite à la frontière a relevé à tort qu'il était entré irrégulièrement en France ; qu'il est insuffisamment motivé ; que l'arrêté attaqué méconnaît les dispositions du 4° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et de l'article L. 211-2-1 du même code ; que cet arrêté méconnaît les stipulations de l'article 7 quater de l'accord franco-tunisien et de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que cet arrêté a été pris en violation des énonciations de la circulaire du 19 mars 2007 ; que cet arrêté est entaché d'erreur manifeste d'appréciation ; que le préfet a méconnu l'étendu de ses compétences et s'est estimé en situation de compétence liée au regard de l'irrégularité de son séjour en France ; que le juge délégué par le président du Tribunal administratif de Lyon a dénaturé les pièces du dossier et n'a pas exercé ses compétences notamment en matière de contrôle de l'erreur d'appréciation des conséquences de l'arrêté attaqué sur sa vie privée et familiale ; que la décision fixant le pays de destination est illégale pour les mêmes motifs que ceux invoqués à l'encontre de l'arrêté ordonnant sa reconduite à la frontière ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense enregistré le 17 juillet 2009, présenté par le préfet du Rhône, qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que les moyens du requérant tirés de l'insuffisance de motivation et du défaut de base légale de l'arrêté de reconduite à la frontière sont irrecevables dès lors que le requérant ne démontre pas en quoi le jugement qui les a rejetés serait entaché d'erreur ; que cet arrêté ne méconnaît ni les dispositions du 4° de l'article L. 313-11 et de l'article L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ni les stipulations de l'article 7 quater de l'accord franco-tunisien et de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le mémoire en réplique enregistré par télécopie le 19 octobre 2009 à la Cour et régularisé le 26 octobre 2009 présentée pour M. Badreddine A qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ; 

       Il soutient, en outre, que, postérieurement aux décisions attaquées, le préfet du Rhône lui a délivré un récépissé en vue de la délivrance d'une carte de séjour d'un an en application des dispositions de l'article 7 quater de l'accord franco-tunisien et du 4° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ce qui démontre le bien fondé de ses moyens ;

       Vu le mémoire enregistré le 13 novembre 2009, présenté par le préfet du Rhône, qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que la requête de M. A est devenue sans objet puisqu'il lui a été délivrée une carte de séjour portant la mention  vie privée et familiale  valable du 7 août 2009 au 6 août 2010 ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 mai 2010 :

       - le rapport de Mme Serre, présidente ;

       - et les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public ;

       - la parole ayant été donnée à nouveau à :

       Sur les conclusions aux fins de non-lieu à statuer présentées par le préfet du Rhône :

       Considérant que, si postérieurement à l'arrêté de reconduite à la frontière attaqué, le préfet du Rhône a délivré au requérant une carte de séjour portant la mention  vie privée et familiale  valable du 7 août 2009 au 6 août 2010, cette circonstance ne rend pas sans objet la requête de M. A, alors que cet arrêté avait été totalement exécuté par celui-ci le 4 juin 2009 ; que, par suite, les conclusions à fin de non-lieu à statuer présentées par le préfet du Rhône ne sauraient être accueillies ;

       Sur la légalité de l'arrêté de reconduite à la frontière :

       Considérant, qu'aux termes du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  L'autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants : / 1° Si l'étranger ne peut justifier être rentré régulièrement en France, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ; / 2° Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré (...)  ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, contrairement à ce qu'indiquent les motifs de l'arrêté attaqué, M. A, ressortissant tunisien, est régulièrement entré en France le 25 mars 2006 muni d'un passeport revêtu d'un visa Schengen de court séjour ; que, par suite, la décision de reconduire à la frontière l'intéressé ne pouvait être prise sur le fondement des dispositions précitées du 1° de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       Considérant, toutefois, que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative ; 

       Considérant qu'en l'espèce, la décision attaquée, motivée à tort par l'irrégularité du séjour de M. A, trouve son fondement légal dans les dispositions du 2° de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui peuvent être substituées à celles du 1° dès lors, en premier lieu, que, s'étant maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa , M. A se trouvait dans la situation où, en application de cette disposition, le préfet pouvait décider qu'il serait reconduit à la frontière, en deuxième lieu, que cette substitution de base légale n'a eu pour effet de priver l'intéressé d'aucune garantie, et, en troisième lieu, que l'administration dispose du même pouvoir d'appréciation pour appliquer l'une ou l'autre de ces deux dispositions ; que, par suite, c'est à bon droit que le tribunal a substitué à la base légale erronée la base légale sur le fondement duquel la décision devait être prise ;

        Sur la légalité externe :

        Considérant que l'arrêté attaqué, qui contient l'exposé de l'ensemble des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement, est suffisamment motivé au regard des dispositions de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 susvisée ; que, contrairement aux allégations du requérant, le préfet du Rhône a motivé sa décision en tenant compte du caractère particulièrement récent de son mariage avec une ressortissante française ; que, par suite, le moyen tiré de l'illégalité externe de la décision attaquée doit être écarté ;

        Sur la légalité interne :

        Considérant qu'indépendamment de l'énumération donnée par l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile des catégories d'étrangers qui ne peuvent faire l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français, l'autorité administrative ne saurait légalement prendre une mesure d'éloignement à l'encontre d'un étranger que si ce dernier se trouve en situation irrégulière au regard des règles relatives à l'entrée et au séjour ; que lorsque la loi prescrit que l'intéressé doit se voir attribuer de plein droit un titre de séjour, cette circonstance fait obstacle à ce qu'il puisse légalement être l'objet d'une mesure d'éloignement ;

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile applicables aux ressortissants tunisiens en vertu des stipulations de l'article 7 quater de l'accord franco-tunisien susvisé :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale est délivrée de plein droit : / (...) 4° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ; (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 311-7 dudit code :  Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues par les dispositions législatives du présent code, l'octroi de la carte de séjour temporaire et celui de la carte de séjour  compétences et talents  sont subordonnés à la production par l'étranger d'un visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois  et qu'aux termes de l'article L. 211-2-1 du même code :  (...) Lorsque la demande de visa de long séjour émane d'un étranger entré régulièrement en France, marié en France avec un ressortissant de nationalité française et que le demandeur séjourne en France depuis plus de six mois avec son conjoint, la demande de visa de long séjour est présentée à l'autorité administrative compétente pour la délivrance d'un titre de séjour. (...)  ; 

        Considérant que, par adoption des motifs du premier juge que la Cour fait siens, le moyen tiré de ce que, en application de ces dispositions M. A ne pouvait, à la date de la décision litigieuse, prétendre à la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire et que, par suite, il ne pouvait être reconduit à la frontière doit être écarté ; que s'il a sollicité du préfet du Rhône un titre de séjour en qualité de conjoint de française en vertu des dispositions précitées par une demande du 31 mars 2009 et qu'un récépissé lui a été délivré le 7 août 2009, ces circonstances, postérieures à l'arrêté attaqué, sont sans influence sur sa légalité ;

        Considérant, en deuxième lieu, que M. B ne peut utilement invoquer la circulaire du 19 mars 2007, qui est dépourvue de tout caractère réglementaire ;

        Considérant, en troisième lieu qu'aux termes de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui.  ;

        Considérant que M. A, né en 1982, arrivé en France en mars 2006, s'est marié avec une ressortissante française le 14 mars 2009 avec laquelle il allègue entretenir une relation depuis janvier 2007 ; qu'il soutient être bien intégré au sein de la société française ; que, toutefois, son mariage était très récent à la date de la décision attaquée et il n'établit pas l'ancienneté de sa relation avec son épouse, nonobstant les diverses attestations de tiers rédigées en ce sens ; que, par ailleurs, le requérant, arrivé sur le territoire national à l'âge de vingt-trois ans a passé la majeure partie de sa vie en Tunisie où il ne conteste pas avoir conservé des attaches familiales notamment ses parents et les membres de sa fratrie ; que, la circonstance qu'il dispose d'une promesse d'embauche n'est pas de nature à démontrer la qualité de son intégration au sein de la société française ; que, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, et notamment de la durée de séjour du requérant en France, et eu égard aux effets d'une mesure de reconduite à la frontière, l'arrêté contesté n'a pas porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux buts en vue desquels il a été pris ; qu'il n'a, ainsi, pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

        Considérant, en quatrième lieu, qu'il ne ressort pas davantage des pièces du dossier que le préfet du Rhône, en prenant l'arrêté attaqué, se soit estimé en situation de compétence liée par l'irrégularité du séjour du requérant sur le territoire français ou ait méconnu l'étendue de ses compétences ; que, ces moyens ne peuvent qu'être écartés ;

        Considérant, en cinquième lieu et enfin, que le requérant n'est pas davantage fondé, au regard de ces mêmes circonstances, à soutenir que le préfet du Rhône, a commis une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de l'arrêté attaqué sur sa situation personnelle ;

        Sur la décision distincte fixant le pays de destination

        Considérant que M. A ne développe aucun moyen particulier contre la décision fixant le pays de destination ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que ses conclusions aux fins d'injonction et de mise à la charge de l'Etat des frais exposés par lui et non compris dans les dépens doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Badreddine A et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire. Copie en sera adressée au préfet du Rhône.

Lu en audience publique, le 25 mai 2010.