Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai le 8 avril 2009 par télécopie et confirmée le 14 avril 2009 par la production de l'original, présentée pour la société SMEG, dont le siège est situé Scheepzatestraat 94900 à Gand (Belgique) par la SELARL Pichavant, Chetrit ; la société SMEG demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0703308 du 12 février 2009 par lequel le Tribunal administratif de Rouen, d'une part, a prononcé un non-lieu à statuer sur ses conclusions aux fins de condamnation de l'office de l'élevage à lui verser les intérêts moratoires dus en exécution du marché concernant l'entreposage de farines animales, d'autre part, l'a renvoyée devant l'office de l'élevage aux fins de liquidation des sommes qui lui seraient dues au titre des intérêts légaux versés par l'office de l'élevage à son profit avec capitalisation à la date du 26 décembre 2007 ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date pour produire eux mêmes intérêts et, enfin a condamné l'office de l'élevage à lui verser une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      2°) d'annuler l'article 1er du jugement concluant à un non-lieu à statuer sur les demandes de versement de la société SMEG au titre des intérêts moratoires dus en exécution du marché ;

      3°) de condamner l'établissement public FranceAgriMer au paiement de l'ensemble des intérêts moratoires et des intérêts moratoires complémentaires qui sont dus au titre des retards de paiement des factures émises dans le cadre du marché 09.050.035.2002.04, avec capitalisation des intérêts ;

      4°) de condamner l'établissement public Franceagrimer à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Elle soutient que le Tribunal administratif de Rouen a insuffisamment motivé sa réponse au moyen tiré de l'absence de compatibilité des dispositions transitoires des décrets n° 2002-231 et n° 2002-232 du 21 février 2002 avec les objectifs de la directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 ; que le marché en litige entre bien dans le champ d'application de l'article 96 du code des marchés publics issu du décret du 7 mars 2001 et des décrets du 21 février 2002 ; que les décrets du 21 février 2002, ont été adoptés pour assurer la transposition avec la directive n° 2000/35, concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, qui prévoit en son article 6.3 que  les Etats membres peuvent exclure : (...) b) les contrats conclus avant le 8 août 2002  lors de la transposition de la règle communautaire en droit interne ; qu'ainsi les dispositions transitoires desdits décrets ne sont pas compatibles avec la directive communautaire dès lors qu'ils ne pouvaient exclure de leur champ d'application, les marchés dont la procédure de consultation a été engagée ou l'avis d'appel publique à la concurrence envoyé à la publication antérieurement au 1er mars 2002 ; que l'autorité administrative a l'obligation de ne pas appliquer un texte réglementaire illégal ; qu'à défaut de transposition conforme, le juge doit faire prévaloir le texte de la directive communautaire ; qu'à titre subsidiaire, si l'application du code des marchés publics de 2001 et des décrets                  n° 2002-231 et n° 2002-232 du 21 février 2002 était écartée, il conviendrait de calculer les intérêts moratoires dus à la société SMEG sur le fondement des dispositions de l'article 178 du code des marchés publics antérieur au code de 2001, c'est-à-dire celui de 1964, modifié en dernier lieu par le décret n° 94-787 du 7 septembre 1994 et non sur le fondement de l'article 1153 du code civil ; que ce n'est qu'au terme du virement de la somme sur le compte bancaire de la société SMEG que le règlement du marché est effectué ; que le délai de paiement de 60 jours court soit à la date de réception de la facture par l'administration, telle qu'elle résulte de l'accusé de réception postal, augmenté de deux jours pour tenir compte de l'opération de vérification, soit à la date d'émission de la facture augmentée de quatre jours pour les factures adressées par simple courrier ; que les intérêts moratoires sont calculés jusqu'à la date de mise en paiement de la créance principale et l'assiette servant de base de calcul est constituée par les créances dues, toutes taxes comprises ; que le taux, lorsqu'il est référencé dans le marché est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points ; qu'en l'espèce, le taux des intérêts moratoires n'étant pas mentionné dans les pièces du marché, il convient d'appliquer le taux déterminé par la Banque centrale européenne, majoré de sept points, et en aucun cas l'article 1153 du code civil ; que le taux des intérêts moratoires complémentaires, lorsque le mandatement des intérêts moratoires d'origine n'est pas intervenu au plus tard le trentième jour suivant la date de mise en paiement du principal est celui des intérêts moratoires d'original majoré de deux points ; que l'ensemble des dates et calculs sont repris dans un tableau synthétique qui figure en pièce jointe ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 novembre 2009 par télécopie et confirmé le 3 novembre 2009 par la production de l'original, présenté pour l'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer (FranceAgriMer), venant aux droits de l'Office de l'Elevage, dont le siège est 12 rue Henri Rol-Tanguy à Montreuil-sous-Bois (93555), par le Cabinet Goutal, Alibert et Associés, qui conclut au rejet de la requête de la société SMEG et à sa condamnation à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; il soutient que le tribunal administratif n'encourt aucun reproche quant au caractère suffisant de la motivation qu'il a retenue, d'une part, en objectant à la SMEG qu'elle ne démontrait pas l'existence d'une  incompatibilité , alors qu'elle alléguait une non conformité, et d'autre part, en appliquant l'article 1153 du code civil ; que c'est bien le principe de sécurité juridique qui a rendu nécessaire l'édiction des dispositions transitoires prévues par l'article 2 du décret n° 2002-231 du 21 février 2002 et 11 du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ; que la personne publique contractante ne pouvait pas appliquer un texte qui n'existait pas lorsqu'il a rédigé les clauses du marché public ; que les dispositions transitoires dont sont assortis les deux décrets du 21 février 2002 ne sauraient être déclarées illégales ; que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) de ce marché ne fixe pas de date d'entrée en vigueur du au cahier des clauses administratives générales (CCAG), son article 6 se bornant à renvoyer à un CCAG modifié ; que les conditions réglementaires auxquelles renvoie l'article 8.6 du CCAG ne peuvent donc être que celles en vigueur au 1er janvier 2002 ; que c'est à bon droit que le tribunal administratif a constaté que les dispositions du décret n° 2002-231 du 21 février 2002  sont inapplicables audit marché dès lors que son article 2 spécifie que son applicabilité concerne les marchés dont la procédure de consultation est engagée ou dont l'avis d'appel public à concurrence a été envoyé à la publication postérieurement au 1er mars 2002  alors que c'est le 21 décembre 2001 que l'avis de publicité du marché en cause a été adressé pour publication au Journal Officiel des Communautés Européennes (JOCE) ; qu'en conséquence, les premiers juges ont pu légalement décider d'écarter l'applicabilité au litige de l'article 96 du code des marchés publics  version 2001  ; que contrairement à ce que soutient, à titre subsidiaire, la société requérante, le régime des intérêts moratoires en cas de retard dans le mandatement prévu par l'article 178 du précédent code des marchés publics de 1964, modifié en dernier lieu par le décret n° 94-787 du 7 septembre 1994 n'est pas applicable dès lors que ledit code a été abrogé le 8 septembre 2001 et il ne résulte pas de cette abrogation le moindre vide juridique ; qu'en l'espèce, les régimes des intérêts moratoires prévus par les codes des marchés publics successifs ne peuvent pas s'appliquer à un marché dont l'avis a été envoyé pour publication avant leur entrée en vigueur et c'est donc l'article 1153 du code civil qui doit être appliqué pour déterminer les intérêts moratoires dus par l'administration lorsqu'elle ne respecte pas le délai de paiement fixé dans le CCAP du marché en cause ;

      Vu le mémoire, enregistré le 14 décembre 2009 par télécopie et confirmé le 21 décembre 2009 par la production de l'original, présenté pour la société SMEG qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et soutient en outre que l'Etat ne peut ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application de règles écrites ou non écrites de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives ; qu'une fois que la transposition d'une directive est intervenue, le contrôle du juge administratif s'exerce sur la légalité des actes administratifs qui procèdent à la transposition au regard des objectifs définis par la directive ; qu'en procédant à sa transposition, les décrets n° 2002-231 et 2002-232 ont méconnu les objectifs fixés par les articles 6.3.b) et 16 de la directive n° 2000/35/CE du 29 juin 2000, concernant la lutte contre le retard dans les transactions commerciales ; que le versement d'intérêts au taux légal, généralement faible, ne saurait compenser cette perte et il ne s'agit pas d'intérêts moratoires ; que les dispositions transitoires contenues dans les décret du 21 février 2002 doivent être écartées ; que les intérêts moratoires qui sont des créances doivent être regardées comme des biens au sens de l'article 1er du Protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme ; qu'à titre subsidiaire, si l'application de l'article 96 du code des marchés publics 2001 était écartée, il conviendrait alors de faire application du code des marchés publics antérieur pour le calcul des intérêts moratoires ; qu'aux termes de l'article 8.6 du        CCAG-FCS relatif aux intérêts moratoires qui est applicable en l'espèce, le titulaire a droit à des intérêts moratoires dans les conditions réglementaires en cas de retard dans les mandatements tel qu'il est prévu au 4 du présent article, sauf si ce retard résulte des dispositions du 12 de l'article 4 ; qu'il résulte de la lecture combinée des articles 8.6 du CCAG-FCS et 2 de l'arrêté du 17 janvier 1991, que le titulaire d'un marché public a droit à des intérêts moratoires calculés par l'application au taux d'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts ont commencé à courir d'une majoration de deux points ;

      Vu l'ordonnance, en date du 17 février 2010, portant clôture d'instruction au 17 mars 2010 ;

      Vu le nouveau mémoire, enregistré le 15 mars 2010 par télécopie et confirmé le 16 mars 2010 par la production de l'original, présenté pour l'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer (FranceAgriMer), venant aux droits de l'Office de l'Elevage qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes motifs et soutient en outre que la directive 2000/35/CE elle-même renferme des dispositions transitoires en quelque sorte puisque son article 6, 3.,b) autorise les Etats à exclure  les contrats  conclus avant le 8 août 2002 ; que c'est à tort que la société SMEG affirme, subsidiairement, être en droit de prétendre se voir appliquer les dispositions de l'article 2 de l'arrêté du 17 janvier 1991 relatif aux intérêts moratoires dus en application du code des marchés publics qui prévoit l'application du taux majoré de deux points ;

      Vu l'ordonnance en date du 17 mars 2010 portant réouverture d'instruction ;

      Vu le nouveau mémoire, enregistré le 23 avril 2010, présenté pour la société SMEG qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens et à la condamnation de l'établissement public FranceAgriMer à lui verser une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 ;

      Vu le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics ;

      Vu le décret n° 2002-231 du 21 février 2002 ;

      Vu le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

      Vu le code civil ;

      Vu le code des marchés publics dans sa rédaction antérieure au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Albert Lequien, président-assesseur, les conclusions de M. Jacques Lepers, rapporteur public et les parties présentes ou représentées ayant été invitées à présenter leurs observations, Me Chetrit, pour la société SMEG et Me Bernardi, pour l'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer (FranceAgriMer) ;

      Considérant que par un marché n° 09.050.035.2002.04 adressé pour publication au JOCE le 21 décembre 2001, signé le 9 septembre 2002 et notifié le 11 septembre 2002, l'Etat a confié à la société SMEG l'entreposage de 50 000 tonnes de farines animales dans le centre multivrac du port autonome du Havre sur le territoire de la commune de Rogerville ; que la société SMEG a saisi le Tribunal administratif de Rouen d'une demande tendant à la condamnation de l'Office de l'Elevage , auquel s'est substitué l'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer  FranceAgriMer , à lui régler le montant des intérêts moratoires qui lui restent dus, en l'absence de mandatement dans un délai de 60 jours suivant réception par l'administration compétente des factures mensuelles adressées après exécution de ses prestations ; que par jugement du 12 février 2009, le Tribunal a prononcé dans un article 1er un non-lieu à statuer sur les conclusions de la SMEG aux fins de condamnation de l'Office de l'Elevage à lui verser les intérêts moratoires dus en exécution du marché en cause, tout en accordant dans un article 2 au profit de la société SMEG la capitalisation des intérêts légaux versés par l'Office puis enfin a renvoyé la société SMEG devant l'Office de l'Elevage aux fins de liquidation des sommes que lui seraient dues en application de l'article 2 ; que la requête de la société SMEG est seulement dirigée contre l'article 1er dudit jugement ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      Considérant que la société SMEG soutient que le Tribunal administratif de Rouen a insuffisamment motivé sa réponse au moyen tiré de l'absence de compatibilité des dispositions transitoires des décrets susvisés du 21 février 2002 avec les objectifs de la directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 ; que toutefois, en estimant  qu'il n'est pas établi que les décrets précités, en ce qui concerne les conditions d'application des intérêts moratoires, ne soient pas compatibles avec les objectifs de cette directive, alors surtout que, dans cette hypothèse l'article 1153 du code civil trouvait à s'appliquer , le tribunal administratif a suffisamment répondu au moyen soulevé par la société SMEG et n'a dès lors pas entaché son jugement d'irrégularité ;

      Sur les conclusions aux fins de condamnation de l'office de l'élevage :

      Considérant que la société SMEG soutient que les intérêts moratoires qui lui sont dus par  FranceAgriMer  doivent être calculés sur le fondement de l'article 96 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001ou subsidiairement sur le fondement des articles 178 et 182 du code des marchés dans sa rédaction antérieure au même décret ; 

      Considérant qu'il ressort des documents contractuels applicables au marché en litige et notamment l'article 8.6 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) fournitures courantes et services auquel ce marché renvoie que :  Le titulaire a droit aux intérêts moratoires, dans les conditions réglementaires : en cas de retard dans les mandatements tels que prévu à l'article 4 du présent article (...)  et qu'en vertu de l'article 10 du CCAP le délai admis contractuellement par les parties en ce qui concerne le règlement des factures est de 60 jours ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 178 du code des marchés publics ancien :  I. L'administration contractante est tenue de procéder au mandatement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser trente cinq jours (...). II. Le défaut de mandatement dans le délai prévu au I ci-dessus fait courir de plein droit sans autre formalité, au bénéfice du titulaire ou du sous traitant, des intérêts moratoires, à partir du jour suivant l'expiration dudit délai jusqu'au quinzième jours inclus suivant la date du mandatement du principal (...). Le défaut de mandatement de tout ou partie des intérêts moratoires lors du mandatement du principal entraîne une majoration de 2 % du montant de ces intérêts par mois de retard. Le retard auquel s'applique le pourcentage de majoration est calculé par mois entiers, décomptés de quantième à quantième  ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret du 7 mars 2001 susvisé, publié au journal officiel du même jour ;  - Les dispositions annexées au présent décret constituent le code des marchés publics. Elles entrent en vigueur à l'expiration d'un délai de six mois à compter de la publication du présent décret au Journal officiel de la République française (...)  ; qu'aux termes de l'article 2 du même texte :  Le code des marchés publics, dans sa rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent décret, est abrogé. Cette abrogation prend effet à l'issue du délai prévu au deuxième alinéa de l'article 1er du présent décret  ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 96 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001 susvisé :  Les sommes dues en exécution d'un marché public sont payées dans un délai prévu par le marché ou, à défaut, dans un délai maximum fixé par voie réglementaire. Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. Un décret précise les modalités d'application du présent article  ; 

      Considérant que, toutefois, aux termes de l'article 2 du décret n° 2002-231 du 21 février 2002 relatif au délai maximum de paiement dans les marchés publics adopté pour assurer la transposition de la directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 :   Il est inséré dans l'article 3 du décret du 7 mars 2001 susvisé un III ainsi rédigé :  III. - 1. L'article 96 est applicable aux marchés dont la procédure de consultation est engagée ou l'avis d'appel public à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement au 1er mars 2002 ou, en ce qui concerne les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées, postérieurement au 1er juillet 2002 (...)  ;

      Considérant que, nonobstant l'abrogation du code des marchés publics par les dispositions précitées du décret du 7 mars 2001, en l'absence de décret d'application de l'article 96 du nouveau code des marchés publics, celles de l'article 178 sont restées en vigueur jusqu'aux dates fixées par les dispositions précitées du décret du 21 février 2002 ; que, par suite, le tribunal administratif a jugé à bon droit que la société SMEG ne pouvait se prévaloir des dispositions de ce même article 96 et, a estimé à tort que celles de l'article 178 n'étaient pas applicables au marché en cause, dont au demeurant, il a été dit ci-dessus que les avis de publicités avaient été adressés pour publication au JOCE le 21 décembre 2001; que, par suite, l'article 1er du  jugement par lequel le Tribunal administratif de Rouen  a prononcé un non-lieu total sur les conclusions de la société SMEG aux fins de condamnation de l'Office de l'Elevage à lui verser les intérêts moratoires dus en exécution du marché en cause au-delà des sommes versées en cours d'instance, doit être annulé ;

      Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur les prétentions de la société SMEG au titre des intérêts moratoires ;

      Considérant que pour bénéficier des intérêts moratoires la société SMEG produit des tableaux qui ne sont pas sérieusement contestés par l'Office de l'Elevage ; qu'il y a lieu de retenir le chiffrage qui en résulte pour l'application du régime des intérêts moratoires issu des articles 178 et suivants du code des marchés publics dans leur rédaction alors applicable, avec majoration de 2 % du montant de ces intérêts telle qu'elle est prévue par le II de l'article 178 précité du code des marchés publics ; qu'ainsi, il y a lieu de condamner l'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer  FranceAgriMer  à verser à la société SMEG les intérêts moratoires qui lui sont dus selon les bases ci-dessus définies, déduction faite des sommes déjà accordées ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société SMEG qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande l'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer  FranceAgriMer  ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer  FranceAgriMer  une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société SMEG et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

      Article 1er : L'article 1er du jugement n° 0703308 du Tribunal administratif de Rouen du 12 février 2009 est annulé en tant qu'il a prononcé un non lieu au-delà des sommes versées en cours d'instance par l'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer  FranceAgriMer .

      Article 2 : L'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer  FranceAgriMer  est condamné à payer à la société SMEG les intérêts moratoires qui lui sont dus selon les bases définies dans les motifs du présent arrêt, majorés de 2 % conformément aux dispositions précitées de l'article 178 du code des marchés publics.

      Article 3 : L'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer  FranceAgriMer  versera à la société SMEG une somme de 1 500 euros au titre de l'article           L. 761-1 du code de justice administrative.

      Article 4 : Les conclusions de l'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer  FranceAgriMer  et le surplus des conclusions de la société SMEG sont rejetés.

      Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société SMEG et à l'Etablissement National des Produits de l'Agriculture et de la Mer  FranceAgriMer , venant aux doits de l'Office de l'Elevage.

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N°09DA00582