Vu la requête, enregistrée le 21 juillet 2008, présentée pour M. Olivier A, demeurant ..., par Me Henry ;

      M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0624330-0624331-0624336 en date du 25 mars 2008 en tant que le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2002 ainsi que des pénalités qui ont assorti cette imposition ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      .........................................................................................................

      Vu la convention franco-irlandaise du 21 mars 1968 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mars 2011 :

      - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que, par un arrêt en date du 2 mai 2011, la Cour, statuant sur la 

requête n° 08MA03412, enregistrée le 21 juillet 2008, présentée pour Me B, en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Surya Imaho LTD, dirigée contre le jugement n° 0624330-0624331-0624336 en date du 25 mars 2008 du Tribunal administratif de Nîmes a annulé ce jugement au motif que le tribunal devait statuer par deux jugements séparés à l'égard de deux contribuables distincts, la SARL Surya Imaho LTD, d'une part et M. A, d'autre part et que c'est en méconnaissance de cette règle d'ordre public que la jonction de ces instances avait été prononcée ; qu'il y a lieu de statuer sur les conclusions de la demande de M. A en tant qu'elles portent sur l'impôt sur le revenu ;

      Considérant que M. A conteste la réintégration à ses revenus imposables de l'année 2002 de revenus regardés par l'administration, sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 101 du code général des impôts, comme distribués à son profit par la SARL Surya Imaho Ltd ; qu'il incombe au requérant, qui a tacitement accepté les redressements qui lui ont été notifiés, d'établir, d'une part, l'inexistence ou l'exagération des revenus regardés comme distribués, d'autre part, l'absence d'appréhension par lui-même des revenus en cause ;

      Sur l'assujettissement en France de la SARL Surya Imaho Ltd à l'impôt sur les sociétés :

      Considérant qu'aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts :  (...) les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions  ; qu'aux termes de l'article 4 de la convention franco-irlandaise susvisée :  1. Les bénéfices industriels et commerciaux d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce une activité industrielle ou commerciale dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé  ; qu'aux termes de l'article 2 de ladite convention :  (...) 8° Une société est considérée comme résidente d'Irlande lorsqu'elle est dirigée et contrôlée en Irlande (...) ; 9° Le terme  établissement stable  désigne une installation fixe d'affaires où une entreprise exerce tout ou partie de son activité : a. Constituent notamment des établissements stables : (a) Un siège de direction ; (b) Une succursale ; (c) Un bureau ; (...) b. On ne considère pas qu'il y a établissement stable si : (aa) Il est fait usage d'installations aux seules fins de stockage, d'exposition ou de livraison de marchandises appartenant à l'entreprise ; (bb) Des marchandises appartenant à l'entreprise sont entreposées aux seules fins de stockage, d'exposition ou de livraison ; (cc) Des marchandises appartenant à l'entreprise sont entreposées aux seules fins de transformation par une autre entreprise ; (dd Une installation fixe d'affaires est utilisée aux seules fins d'acheter des marchandises ou de réunir des informations pour l'entreprise ; (ee) Une installation fixe d'affaires est utilisée aux seules fins de publicité, de fourniture d'informations, de recherche scientifique ou d'activités analogues qui ont pour l'entreprise un caractère préparatoire ou auxiliaire. c. Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat contractant autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé à l'alinéa d ci-après, est considérée comme  établissement stable  dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne ne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise. d. On ne considère pas qu'une entreprise d'un Etat contractant a un établissement stable dans l'autre Etat contractant du seul fait qu'elle y effectue des opérations commerciales par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité (...)  ; 

      Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des constatations retracées par le vérificateur dans la proposition de rectification du 8 mars 2005, non utilement contestées, que la société requérante disposait à ... d'un établissement composé d'un bureau de 15 m2 et d'un entrepôt de 50 m2 qu'elle prenait en sous-location ; que la société réalisait l'ensemble de son activité à partir de cet établissement, employant de manière permanente du personnel salarié domicilié en France et déclaré auprès des services de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Vaucluse ; que M. A, domicilié en France, dirigeait seul l'affaire et était l'unique responsable pour tout achat, vente et tenue de registre ; que la société disposait en France de deux comptes bancaires ouverts auprès du Crédit agricole et du Crédit du Nord d'Avignon, qui enregistraient les recettes encaissées et les dépenses payées par chèques tirés sur ces comptes ; que l'adresse électronique figurant sur les factures ainsi que le site internet de la société était localisés en France ; que la société utilisait à ... des moyens techniques nécessaires à la réception et au stockage des marchandises qu'elle commercialisait ; qu'en outre, l'adresse du siège social de l'entreprise enregistrée en Irlande le 1er septembre 2000 correspondait à un bureau situé dans la maison de la belle-mère de son gérant à Newton, pour lequel aucun loyer n'était versé ; que si certaines marchandises transitaient par l'Irlande, le gérant en effectuait la livraison principalement à partir de l'entrepôt situé en France à ... ; que les factures de l'entreprise étaient libellées en francs et émises depuis la France ; que, d'ailleurs, les services fiscaux irlandais ont procédé à compter du 19 septembre 2000 à l'annulation de l'immatriculation en Irlande de la société, qui n'avait fourni aucune preuve de l'exercice d'une activité en Irlande ; que dans ces conditions, l'administration a retenu à bon droit que le lieu d'exploitation de l'entreprise, au sens de l'article 209 du code général des impôts, se situait en France à ..., où la société disposait d'une installation fixe d'affaires, et non d'une simple installation de stockage, caractérisant ainsi également un établissement stable au sens du 9° de l'article 2 de la convention franco-irlandaise et justifiant qu'elle soit assujettie à l'impôt sur les sociétés en France ;

      Sur le montant des revenus distribués :

      Considérant que, pour déterminer le montant des résultats non déclarés de la SARL Surya Imaho Ltd, le vérificateur a retenu le total des sommes portées au crédit des comptes bancaires dont la société disposait en France auprès du Crédit agricole et du Crédit du Nord d'Avignon diminué de charges évaluées à la moitié du montant des recettes ;

      Considérant, en premier lieu, que le requérant n'établit pas que les résultats de la société, à partir desquels ont été déterminés les revenus regardés comme distribués à son profit, auraient été surévalués ; que les bilans établis et déposés en Irlande par la SARL Surya Imaho Ltd ne sauraient de ce point de vue permettre au requérant d'apporter la preuve qui lui incombe ; que le requérant n'est pas davantage fondé à soutenir qu'il aurait dû être tenu compte des dates choisies par la société pour clôturer ses exercices ;

      Considérant, en deuxième lieu, que contrairement à ce que soutient M. A, les dispositions de l'article 115 quinquies du code général des impôts ne sauraient faire obstacle à l'imposition en France des revenus distribués dès lors que cet article se borne à définir, en lien avec l'article 119 bis du même code, le régime de la retenue à la source de cette catégorie de revenus ;

      Considérant, en troisième lieu, que si, pour procéder au rehaussement de 261 428 euros des bénéfices imposables de la SARL Surya Imaho Ltd , l'administration a, d'une part, procédé à la réintégration comptable, auxdits bénéfices, de la somme de 187 808 euros, correspondant au montant hors taxes des recettes omises, et, d'autre part, opéré le rapport extra-comptable, aux mêmes bénéfices, de la somme de 73 620 euros, correspondant au montant de la taxe sur la valeur ajoutée due sur ces recettes calculées hors taxes, et qualifiée par le vérificateur de  profit sur le Trésor , cette décomposition de la somme de 261 248 euros n'a pas eu pour effet d'en remettre en cause le caractère de bénéfice en sa totalité dissimulé et distribué ; que le requérant n'est donc pas fondé à soutenir que la somme de 73 620 euros aurait été incluse à tort dans la base de son imposition ;

      Sur l'appréhension par M. A des revenus distribués :

      Considérant que l'administration rappelle sans être utilement contredite que M. A était gérant de droit de la société Surya Imaho Ltd, qu'il dirigeait seul l'affaire dont il possédait la moitié des parts, son père possédant l'autre moitié et que M. A avait la maîtrise de l'affaire ; que le requérant n'établit pas qu'il n'aurait pas appréhendé tout ou partie des sommes regardées comme distribuées ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2002 ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions ;

DÉCIDE :

Article 1er : La demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Nîmes ainsi que les conclusions de sa requête d'appel sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Olivier A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

Copie en sera adressée à Me Henry et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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 N° 08MA03416