Vu, la requête enregistrée au greffe de la Cour, par télécopie le 10 juin 2011 et par courrier le 14 juin 2011, présentée pour M. Saliha A demeurant c/o Accueil Commingeois 39 avenue de l'Isle BP 155 à Saint Gaudens (31804), par Me Bachet ;

        Mme A demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1005205 du 28 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté son recours tendant à l'annulation de l'arrêté du 3 novembre 2010 par lequel le préfet de la Haute-Garonne a refusé de lui délivrer un titre de séjour, a assorti sa décision d'une obligation de quitter le territoire français en fixant le pays de destination ; 

        2°) d'annuler les décisions de refus de titre de séjour et d'obligation de quitter le territoire français susvisées ; 

        3°) d'enjoindre au préfet de lui délivrer un titre de séjour dans le délai de 15 jours sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

        4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au profit de Me Bachet sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et des articles 35 et 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle, à charge pour lui de renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle ;

        5°) de lui accorder le bénéfice de l'aide juridictionnelle provisoire ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Vu la convention relative aux droits de l'enfant signée à New York le 26 janvier 1990 ;

        Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

        Vu la loi n°79-587 du 11 juillet 1979 modifiée ;

        Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

        Vu l'arrêté du 8 juillet 1999 relatif aux conditions d'établissement des avis médicaux concernant les étrangers malades prévus à l'article 7-5 du décret n°46-1574 du 30 juin 1946 modifié ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 novembre 2011 :

        - le rapport de M. Lamarche, président-assesseur,

        - les conclusions de M. Vié, rapporteur public ;

       Considérant que Mme Saliha A de nationalité marocaine est entrée irrégulièrement en France le 2 février 2010 munie d'un titre de séjour italien périmé ; qu'elle a demandé le bénéfice d'un titre de séjour  vie privée et familiale  en qualité de parent accompagnant son fils ; que Mme A interjette régulièrement appel du jugement du 28 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 3 novembre 2010 par lequel le préfet de la Haute-Garonne a refusé de lui délivrer un titre de séjour, a assorti sa décision d'une obligation de quitter le territoire français et a fixé le pays de destination de cette mesure d'éloignement ; 

        Sur la demande d'aide juridictionnelle provisoire :

        Considérant que Mme A n'a pas déposé de demande d'aide juridictionnelle auprès du bureau d'aide juridictionnelle du Tribunal de grande instance de Bordeaux ; que par suite, ses conclusions tendant à ce que lui soit accordé le bénéfice de l'aide juridictionnelle provisoire doivent être rejetées ;

        Sur le refus de titre de séjour :

        En ce qui concerne la légalité externe :

        Considérant, que l'arrêté attaqué mentionne, en droit, la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ainsi que de l'accord franco-marocain applicables, et les circonstances que l'intéressée est entrée de manière irrégulière sur le territoire français, a obtenu un titre provisoire de son admission au séjour, mais que l'avis du médecin inspecteur de santé publique ne fait pas état de conséquences d'une exceptionnelle gravité à défaut de prise en charge du fils de la requérante ; qu'il expose enfin que celle-ci, qui ne dispose pas d'un visa de séjour d'une durée supérieure à trois mois n'entre dans aucun autre cas d'attribution d'un titre de séjour ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation manque en fait ;

        Considérant que l'arrêté précité a été pris suite à l'avis rendu le 11 juin 2010 par le Dr Anne-Marie Navel ; que celle-ci a été régulièrement nommée médecin inspecteur de santé publique par décret du 5 janvier 1981 publié au Journal officiel de la République française le 9 janvier suivant, puis affectée à la direction départementale des affaires sanitaires et sociales de la Haute-Garonne par arrêté du 25 juillet 2005 et promue au grade de médecin général par arrêté du 6 mai 2008 ; que par l'avis précité établi le 10 juin 2010 à en-tête de l'agence régionale de santé, ce médecin s'est prononcé, conformément aux dispositions de l'article 4 de l'arrêté du 8 juillet 1999 susvisé, sur la nécessité d'une prise en charge médicale du fils de Mme A, sur les conséquences d'un défaut de prise en charge, sur la possibilité d'accès au traitement au Maroc et sur sa durée prévisible ; que s'il a mentionné que le défaut de prise en charge médicale  ne devrait pas avoir des conséquences d'une exceptionnelle gravité , une telle formulation au conditionnel, qui ne révèle pas l'existence d'une incertitude, est destinée à prendre en considération les aléas susceptibles de survenir dans l'évolution de l'état de santé d'un malade ; qu'enfin si la possibilité de voyager sans risque vers le Maroc n'est pas examinée, cette circonstance est sans incidence sur la légalité du refus de titre de séjour ; qu'ainsi l'arrêté attaqué a été pris à la suite d'un avis régulièrement émis par l'autorité compétente ; que, dès lors, le moyen tiré d'un vice de procédure doit être écarté ;

        En ce qui concerne la légalité interne : 

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale est délivrée de plein droit : (...) / 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police. Le médecin de l'agence régionale de santé ou, à Paris, le chef du service médical de la préfecture de police peut convoquer le demandeur pour une consultation médicale devant une commission médicale régionale dont la composition est fixée par décret en Conseil d'Etat.  ; qu'aux termes de l'article L. 311-12 du même code :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, une autorisation provisoire de séjour peut être délivrée à l'un des parents étranger de l'étranger mineur qui remplit les conditions mentionnées au 11° de l'article L. 313-11, sous réserve qu'il justifie résider habituellement en France avec lui et subvenir à son entretien et à son éducation, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. / L'autorisation provisoire de séjour mentionnée au premier alinéa, qui ne peut être d'une durée supérieure à six mois, est délivrée par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police, dans les conditions prévues au 11° de l'article L. 313-11. Elle est renouvelable et n'autorise pas son titulaire à travailler. Toutefois, cette autorisation peut être assortie d'une autorisation provisoire de travail, sur présentation d'un contrat de travail.  ; 

        Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le fils de Mme A, Rachid né en Italie le 14 juillet 2009, souffre d'une hémiplégie congénitale du côté droit d'origine foetale ; que le médecin inspecteur de santé publique a considéré toutefois que son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut ne devrait pas avoir des conséquences d'une exceptionnelle gravité ; que les certificats médicaux versés au dossier devant les premiers juges rédigés notamment par un neuro-pédiatre et un praticien hospitalier spécialistes des troubles des apprentissages assurant son suivi depuis 2010 faisaient état de la nécessité pour l'intéressé de passer des examens complémentaires ; que par deux certificats produits en appel, les mêmes médecins font état pour l'un d'une prise en charge spécifique en SESSAD, et, pour l'autre de craintes de conséquences d'une exceptionnelle gravité à défaut de soins pluridisciplinaires, avec rétractation des membres du côté droit, troubles de la locomotion et de l'autonomie ; que les certificats médicaux, dont le contenu a évolué sans que cette évolution soit dictée par l'évolution de l'état de santé du jeune Rachid, ne sauraient remettre en cause la pertinence l'avis du médecin inspecteur dès lors que les conséquences qu'ils évoquent au demeurant de manière allusive n'illustrent pas l'exceptionnelle gravité requise par les dispositions précitées ; que, par suite, le préfet de la Haute-Garonne a pu, sans erreur d'appréciation, refuser de délivrer à Mme A le titre de séjour sollicité au motif que le défaut de prise en charge médicale ne devrait pas avoir pour son fils de conséquences d'une exceptionnelle gravité ; 

        Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort de l'arrêté attaqué que le préfet n'a pas opposé l'absence de visa de long séjour pour refuser la délivrance un titre de séjour en qualité d'accompagnant d'enfant malade mais pour refuser l'attribution d'un des titres de séjour pour la délivrance desquels une telle formalité est exigée ; que, par suite, le moyen tiré de l'erreur de droit doit être écarté ; 

        Considérant en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant :  Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale  ; qu'il résulte de ces stipulations que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ; qu'il ne ressort pas des certificats médicaux versés au dossier que le défaut de prise en charge en France du jeune Rachid aurait des conséquences telles qu'il serait porté atteinte à l'intérêt supérieur de cet enfant ; que si Mme A soutient qu'elle serait isolée en cas de retour au Maroc, avec son fils malade et sa fille née en 2010, sans ressources suffisantes pour subvenir aux besoins de ses enfants, elle ne justifie en France d'aucune ressource lui permettant de pourvoir à leur entretien et à leur éducation en France ; qu'ainsi, l'arrêté attaqué, qui n'a pas pour objet et pour effet de séparer les enfants de leur mère ne peut être regardé comme intervenu en méconnaissance des stipulations précitées ;

        Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui  ; qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale est délivrée de plein droit : / (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République  ; 

        Considérant que Mme A est entrée irrégulièrement en France en février 2010, à l'âge de 31 ans et ne justifie pas avoir noué des relations privées ou familiales sur le territoire alors qu'elle n'établit pas être dépourvue d'attaches familiales au Maroc ; que la mesure n'a pas pour effet de la séparer de ses enfants qui peuvent l'accompagner ; que, dès lors, eu égard à la durée et aux conditions du séjour en France de Mme A, le préfet n'a pas porté une atteinte disproportionnée au droit de la requérante au respect de sa vie privée et familiale et n'a, dès lors, pas méconnu les stipulations précitées de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'en outre, le préfet n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation quant aux conséquences de son arrêté sur la situation personnelle de Mme A ;

        Considérant, qu'il résulte de ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif à rejeté sa demande tendant à l'annulation du refus de titre de séjour opposé par le préfet ;

        Sur l'obligation de quitter le territoire français :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  Ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français : 10°  L'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé ;

        Considérant qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 8 juillet 1999, pris pour l'application des dispositions précitées des articles L 311 11 11° et L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  L'étranger qui a déposé une demande de délivrance ou de renouvellement de carte de séjour temporaire en application de l' article 12 bis (11°) ou qui invoque les dispositions de l'article 25 (8°) de l' ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 est tenu de faire établir un rapport médical relatif à son état de santé par un médecin agréé ou un praticien hospitalier  ; qu'aux termes de l'article 3 du même arrêté :  (...) le médecin agréé ou le praticien hospitalier établit un rapport précisant le diagnostic des pathologies en cours, le traitement suivi et sa durée prévisible ainsi que les perspectives d'évolution et, éventuellement, la possibilité de traitement dans le pays d'origine. Ce rapport médical est transmis, sous pli confidentiel, au médecin inspecteur de santé publique de la direction départementale des affaires sanitaires et sociales dont relève la résidence de l'intéressé  ; que l'article 4 du même arrêté prévoit que :  Au vu de ce rapport médical et des informations dont il dispose, le médecin inspecteur de santé publique de la direction départementale des affaires sanitaires et sociales émet un avis précisant : - si l'état de santé de l'étranger nécessite ou non une prise en charge médicale ; - si le défaut de cette prise en charge peut ou non entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur son état de santé ; - si l'intéressé peut effectivement ou non bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire ; - et la durée prévisible du traitement. Il indique, en outre, si l'état de santé de l'étranger lui permet de voyager sans risque vers son pays de renvoi. Cet avis est transmis au préfet par le directeur départemental des affaires sanitaires et sociales  ;

        Considérant qu'il ressort de ce qui a été exposé ci-dessus que le fils de Mme A souffre d'une hémiplégie congénitale du côté droit ; que si le médecin inspecteur de santé publique n'a pas considéré que le retour au Maroc du fils de Mme A l'exposerait à des risques vitaux, il n'a donné aucune indication sur sa capacité à supporter le voyage vers le Maroc, alors qu'il ressortait de l'avis médical et des certificats produits au dossier que l'état de santé de l'intéressé, et son âge, pouvaient susciter des interrogations à cet égard ; que, par suite, l'obligation de quitter le territoire français a été prise suivant une procédure irrégulière et Mme A est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de l'obligation de quitter le territoire ;

        Sur la décision fixant le pays de destination : 

        Considérant qu'eu égard à l'annulation de l'obligation de quitter le territoire français, la décision fixant le pays de destination doit être annulée par voie de conséquence ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme A est fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté du 3 novembre 2010 en tant qu'il porte obligation de quitter le territoire français et, par voie de conséquence, fixation du pays de destination de la mesure d'éloignement ;

        Sur les conclusions à fin d'injonction :

        Considérant qu'eu égard à son motif, l'annulation de l'arrêté du 3 novembre 2010 implique que le préfet de la Haute-Garonne se prononce, à nouveau, après avis du médecin de l'agence régionale de santé, sur l'obligation de quitter le territoire français faite à Mme A au vu de la situation de droit et de fait existant à la date de ce réexamen ; qu'en conséquence, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de prescrire au préfet de la Haute-Garonne de statuer, à nouveau, sur l'obligation de quitter le territoire français faite à Mme A dans le délai de trois mois suivant la notification du présent arrêt, ainsi que, le cas échéant sur la décision fixant le pays de destination de la mesure d'éloignement ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que Mme A n'a pas déposé de demande d'aide juridictionnelle ; que, par suite, son avocat ne peut se prévaloir des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros à Mme A ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1005205 en date du 28 avril 2011 du Tribunal administratif de Toulouse et l'arrêté du préfet de la Haute-Garonne en date du 3 novembre 2010 sont annulés en tant qu'il font obligation à Mme A de quitter le territoire français et fixent le pays de destination de la mesure d'éloignement.

Article 2 : Il est enjoint au préfet de la Haute-Garonne de statuer à nouveau sur l'obligation de quitter le territoire français fait à Mme A dans le délai de trois mois suivant la notification du présent arrêt. 

Article 3 : Les conclusions de la requête dirigées contre le refus de séjour sont rejetées.

Article 4 : L'Etat versera une somme de 1 500 euros à Mme A en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 11BX01405