Vu la requête, enregistrée le 7 juin 2010, présentée pour M. Fathy A, demeurant ..., élisant domicile au cabinet de Me Naim, son avocat, par Me Naim ; M. A demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement n° 0600463 du 6 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris ne lui a accordé qu'une décharge partielle des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1997 et 1998 et de la cotisation supplémentaire de contributions sociales à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1998, et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige et des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

..................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention franco-tunisienne du 28 mai 1973 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 février 2012 :

       - le rapport de Mme Merloz, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Gouès, rapporteur public ;

       Sur la recevabilité des conclusions portant sur l'année 1997 :

       Considérant que par jugement du 6 avril 2010, le Tribunal administratif de Paris a prononcé la réduction de la base d'imposition à l'impôt sur le revenu assigné à M. A au titre de l'année 1997 d'un montant de 18 966,80 euros ; qu'en exécution de ce jugement, l'administration a prononcé la décharge des droits et pénalités correspondant à cette réduction de base, soit une somme de 8 972 euros correspondant à la totalité des sommes mises en recouvrement le 31 décembre 2003 au titre de cette année ; qu'ainsi, les conclusions de la requête relative à cette imposition sont dépourvues d'objet et par suite irrecevables ;

       Sur la domiciliation fiscale : 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à compter du 1er janvier 1977 : " Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus... " ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code : " 1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b. celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; c. celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques... " ;

       Considérant qu'il est constant que M. A exerce des fonctions de président directeur général ou de gérant dans cinq sociétés françaises ; que l'administration a constaté au cours de la vérification de comptabilité menée à l'encontre de la SARL Royale Conseils, dont M. A a été le gérant du 23 juillet 1997 au 10 juin 1999, que cette fonction impliquait sa présence en France ; que si l'intéressé soutient que sa présence n'est pas requise ou que ces sociétés sont inactives, il n'apporte aucun élément au soutien de ses allégations, alors qu'il a effectué des séjours en France au cours de l'année 1998 et qu'il dispose à Paris d'une chambre de service qui a été occupée ; qu'il dispose par ailleurs de comptes courants créditeurs, d'un montant total de 388 540,20 francs, rémunérés sous forme d'intérêts, dans les SCI " Château de Ronqueux " et " la Pierre angulaire " et la SARL " Foncière Siba Ile-de-France " ; qu'enfin, les documents produits par le requérant ne permettent pas d'établir qu'il serait propriétaire de la maison qu'il occupe en Tunisie, ni qu'il exerce effectivement dans ce pays, où il n'est pas imposé, les fonctions d'attaché commercial de direction au sein de la société SO.GE.PA ; qu'il suit de là que M. A doit être regardé comme ayant en France le centre de ses intérêts économiques, et donc son domicile fiscal, en application du c du 1 de l'article 4 B du code général des impôts ;

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 3 de la convention franco-tunisienne du 28 mai 1973 : " 1. Au sens de la présente convention, l'expression " résident d'un Etat contractant " désigne toute personne qui en vertu de la législation dudit Etat est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue./ (...) " ; 

       Considérant qu'il ressort des documents produits par M. A qu'il n'a pas été assujetti à l'impôt sur le revenu en Tunisie au titre de l'année 1998 ; qu'il ne peut donc être regardé comme résident de la Tunisie au sens des stipulations précitées, ni, par voie de conséquence, se prévaloir de cette convention qui règle le cas des personnes qui sont résidentes des deux Etats ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne la régularité de l'examen de situation fiscale personnelle :

       S'agissant de l'absence de restitution des documents communiqués par le contribuable :

       Considérant qu'il ressort notamment du compte-rendu d'entretien du 5 décembre 2000 que M. A n'a communiqué au vérificateur que des copies et qu'il lui a expressément indiqué qu'il pouvait les conserver ; que, dans ces conditions, et alors qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'il n'aurait pas conservé un exemplaire ou une copie des documents ainsi communiqués, la seule circonstance que le vérificateur ne lui ait pas restitué ces copies n'est pas de nature à établir que M. A n'aurait pas été mis à même de faire valoir ses droits ; 

       S'agissant de la durée de l'examen de situation fiscale personnelle : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable : " Dans les conditions prévues au présent livre, l'administration des impôts peut procéder à l'examen contradictoire de la situation fiscale des personnes physiques au regard de l'impôt sur le revenu, qu'elles aient ou non leur domicile fiscal en France, lorsqu'elles y ont des obligations au titre de cet impôt./ A l'occasion de cet examen, l'administration peut contrôler la cohérence entre, d'une part les revenus déclarés et, d'autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les éléments du train de vie des membres du foyer fiscal./ Sous peine de nullité de l'imposition, un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ne peut s'étendre sur une période supérieure à un an à compter de la réception de l'avis de vérification./ Cette période est prorogée du délai accordé, le cas échéant, au contribuable et, à la demande de celui-ci, pour répondre aux demandes d'éclaircissements ou de justifications pour la partie qui excède les deux mois prévus à l'article L. 16 A./ Elle est également prorogée des trente jours prévus à l'article L. 16 A et des délais nécessaires à l'administration pour obtenir les relevés de compte lorsque le contribuable n'a pas usé de sa faculté de les produire dans un délai de soixante jours à compter de la demande de l'administration (...) " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a accusé réception de l'avis d'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle le 11 mars 2000 ; que le contrôle s'est achevé par l'envoi d'une notification de redressement le 19 avril 2001 pour l'année 1998 ; que le contribuable n'ayant pas produit les relevés de compte bancaire demandés dans le délai imparti de 60 jours, l'administration a fait usage de son droit de communication, le 23 mai 2000, auprès de la BNP Paribas qui lui a répondu le 7 juillet 2000 ; que la période d'un an mentionnée à l'article L. 12 du livre des procédures fiscales a ainsi été prorogée par le délai de 46 jours nécessaire à l'administration pour obtenir les relevés manquants ; que M. A a été informé par courrier du 22 février 2001, dont il a accusé réception le 3 mars suivant, de cette prorogation ; qu'en conséquence, la notification de redressement du 19 avril 2001 a clôturé dans les délais requis l'examen de situation fiscale personnelle de M. A au titre de l'année litigieuse ; que M. A ne saurait dès lors se plaindre de la durée excessive de son examen de situation fiscale personnelle, ni de l'absence de justification de la prorogation de 46 jours ;   

       S'agissant du défaut de communication des pièces obtenues dans le cadre du droit de communication :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par courrier du 6 mars 2002, M. A a demandé à l'administration de lui communiquer les documents recueillis dans le cadre de son droit de communication ; que, par courrier du 29 juillet 2001, l'administration lui a adressé, comme elle y était tenue, la copie des seules pièces ayant servi de base aux redressements en litige ; qu'ainsi, la circonstance, à la supposer établie, que l'administration ne lui ait pas communiqué l'intégralité des relevés bancaires obtenus dans le cadre de son droit de communication est, en tout état de cause, sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition, dès lors qu'elle n'a fondé aucun redressement sur ces documents ; 

       En ce qui concerne la régularité de la vérification de comptabilité : 

       S'agissant de l'irrégularité de la procédure d'évaluation d'office :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige : " Peuvent être évalués d'office : 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales (...) lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts (...) n'a pas été déposée dans le délai légal. / (...) Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévues aux 1° et 2° " ; qu'aux termes de l'article L. 68 du même livre dans sa rédaction applicable au litige : " La procédure de taxation d'office (...) n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure. (...) " ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a, par courrier du 30 janvier 2001, reçu le 5 février 2001, mis en demeure M. A de souscrire, dans un délai de trente jours, une déclaration de résultats n°2031 au titre de l'exercice clos en 1998 ; que ce n'est que par courrier du 19 février 2001, reçu le 2 mars suivant, que le contribuable a fait état de ses difficultés à se procurer en Tunisie l'imprimé nécessaire à sa déclaration et a demandé à l'administration de lui en adresser un exemplaire ; que cet imprimé lui a été remis lors de l'entretien du 12 mars 2001 qui a eu lieu dans les locaux de l'administration à Paris dans le cadre de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet l'activité de marchands de biens de M. A ; que ce dernier ne saurait valablement se plaindre de la remise tardive de cet imprimé, alors qu'il n'en a sollicité l'envoi que le 19 février 2001, par voie postale, malgré la brièveté du délai imparti et qu'il n'établit pas avoir été dans l'impossibilité matérielle de l'obtenir par d'autres moyens dans le délai requis ; qu'en particulier, il n'a pas fait état de ses difficultés, ni même sollicité de délai supplémentaire, lors de son premier entretien avec le vérificateur qui a eu lieu le 26 février 2001 à Paris, avant même que celui-ci ne reçoive son courrier du 19 février 2001 ; qu'il suit de là que M. A n'est pas fondé à soutenir que la procédure d'évaluation d'office de son bénéfice industriel et commercial prévue à l'article L. 73 du livre des procédures fiscales est irrégulière ;

       S'agissant du défaut d'envoi d'un avis de vérification préalable au début des opérations :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " (...) une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a été informé de la mise en oeuvre d'un examen de situation fiscale personnelle portant sur les années 1997 et 1998 par avis du 2 mars 2000, dont il a accusé réception le 11 mars suivant ; qu'au cours des opérations de contrôle, l'administration a découvert que celui-ci avait cédé un bien, par acte du 19 janvier 1998, qu'il avait acquis en 1990 en sa qualité de marchand de biens, alors qu'il avait déclaré avoir cessé cette activité à la fin de l'année 1993 ; que comme elle y était tenue si elle entendait exploiter les éléments recueillis au cours de cet examen de situation fiscale personnelle, l'administration a adressé à M. A un avis de vérification de comptabilité de son activité de marchand de biens le 2 février 2001, dont il a accusé réception le 8 février suivant, pour les années 1998 et 1999 ; que la circonstance que l'administration ait demandé préalablement au contribuable des précisions sur la nature exacte de cette cession ne saurait établir que les opérations matérielles de vérification de comptabilité ont commencé avant l'envoi de l'avis du 2 février 2001 ; que, par suite, le moyen tiré du défaut d'envoi d'un avis de vérification de comptabilité avant le début des opérations manque en fait ; 

       S'agissant de l'absence de débat oral et contradictoire :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté, que M. A a rencontré le vérificateur à trois reprises, les 26 février, 12 mars et 20 mars 2001, à sa demande dans les locaux de l'administration ; que le vérificateur a dressé un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité à l'issue du deuxième entretien ; que, par courrier du 13 mars 2001, M. A a adressé au service des pièces comptables, reçues le 16 mars 2001 et qui lui ont été restituées lors du dernier rendez-vous ; que contrairement à ce que soutient M. A, il ne ressort pas des comptes-rendus établis par le vérificateur à l'occasion de ces rencontres qu'il se serait refusé à tout échange de vue avec le contribuable, en particulier en ce qui concerne la vente du 19 janvier 1998 ; que, par suite, le moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire doit, en tout état de cause, être écarté ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       S'agissant de la taxation d'un produit de 1 492 537 francs :

       Considérant que l'administration a imposé au titre de l'année 1998, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, la somme de 1 492 537 francs, correspondant au prix de cession hors taxes mentionné dans l'acte de vente du 19 janvier 1998 portant sur un ensemble immobilier situé à Bullion (Yvelines) ; que le montant des bénéfices industriels et commerciaux a été ramené à 1 192 537 francs à la suite de l'entretien avec l'interlocuteur départemental ;

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'acte authentique du 19 janvier 1998 conclu entre M. A et la SCI L'Orée du Bois stipule que " le transfert de propriété aura lieu ce jour et le transfert de jouissance aura également lieu ce jour par prise de possession réelle, ce bien étant libre de toute occupation ou de toute location " ; qu'il ne fait aucune mention de l'acte sous seing privé du 29 décembre 1993, enregistré le 31 décembre 1993 à la recette des impôts de Paris-Madeleine, au demeurant conclu entre la société Finapro et la SCI L'Orée du Bois ; que cet acte sous seing privé, qui soumettait la vente à des conditions suspensives et à une clause résolutoire de paiement intégral du prix, précisait d'ailleurs que ce prix devait être versé à concurrence de 300 000 francs le jour de l'acte et de 1 500 000 francs le jour de la signature de l'acte authentique, établi au plus tard le 30 juin 1994 ; qu'au surplus, M. A n'établit pas, par les documents produits, que l'ensemble de ces conditions a été respecté ; qu'il suit de là que l'administration a pu, à bon droit, estimer que le transfert de propriété de l'ensemble immobilier situé à Bullion, qui a, entre temps, fait l'objet d'une importante réhabilitation, a eu lieu en 1998 et non, comme le prétend M. A, en 1993 ; qu'elle était dès lors fondée à imposer la somme de 1 492 537 francs au titre de l'année 1998 ;

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 35-I du code général des impôts : " Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : 1°) Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions créées ou émises par les mêmes sociétés... " ; 

       Considérant que si M. A fait valoir qu'il a cessé son activité de marchand de biens à la fin de l'année 1993, il résulte de l'acte authentique du 19 janvier 1998 qu'il s'est identifié pour la cession de l'ensemble immobilier situé à Bullion, acquis le 6 juillet 1990 alors qu'il exerçait encore cette activité, sous le numéro de siret correspondant à son activité de marchand de biens ; que, dans ces conditions, il doit être regardé, alors même qu'il n'a effectué qu'une seule vente en quatre ans, comme ayant continué d'exercer en fait son activité de marchand de biens ; que s'il soutient par ailleurs avoir récupéré ce bien dans son patrimoine privé, il ne produit aucun commencement de preuve à l'appui de cette allégation ; que, par suite, l'opération litigieuse ne saurait être considérée comme relevant de la gestion de son patrimoine personnel ; que c'est donc à bon droit que, dans les circonstances de l'espèce, l'administration a imposé M. A à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux en application des dispositions précitées du 1° du I de l'article 35 du code général des impôts ;

       S'agissant du déficit reportable :

       Considérant qu'aux termes de l'article 156 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " L'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal. Ce revenu net est déterminé (...), sous déduction / : I. Du déficit constaté pour une année dans une catégorie de revenus ; si le revenu global n'est pas suffisant pour que l'imputation puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté successivement sur le revenu global des années suivantes jusqu'à la cinquième année inclusivement (...) " ;

       Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que M. A ait souscrit de déclarations au titre des années antérieures à l'année 1998 ; que l'absence d'établissement de l'impôt sur le revenu qui a résulté de ce défaut de déclaration de revenus fait obstacle, à le supposer même justifié, au report du déficit d'un montant de 4 090 176 francs, dont se prévaut le requérant au titre de l'année 1993, sur son revenu global de l'année 1998 ; qu'en tout état de cause, il ne justifie, ni même n'allègue ne pas avoir disposé d'un revenu suffisant pour imputer un tel déficit avant l'année 1998 ; 

       S'agissant des engagements de caution :

       Considérant qu'il résulte des dispositions combinées du 3° de l'article 83 du code général des impôts et du I de l'article 156 du même code que les sommes qu'un salarié qui, s'étant rendu caution d'une obligation souscrite par la société dont il est le dirigeant de droit ou de fait, a dû payer au créancier de cette dernière, sont déductibles de son revenu imposable de l'année au cours de laquelle le paiement a été effectué, à condition que son engagement comme caution se rattache directement à sa qualité de dirigeant, qu'il ait été pris en vue de servir les intérêts de l'entreprise et qu'il n'ait pas été hors de proportion avec les rémunérations allouées à l'intéressé ou qu'il pouvait escompter au moment où il l'a contracté ; 

       Considérant que si M. A demande la prise en compte d'engagements de caution souscrits au profit de six sociétés dans lesquelles il avait des participations, il n'établit pas, par les pièces produites et en se bornant à faire valoir que la dette était certaine dans son principe et dans son montant, que l'ensemble des conditions rappelées ci-dessus étaient en l'espèce satisfaites ; 

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1728 dans sa rédaction applicable au litige : " 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100. / (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à : 40 p. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai ; (...) " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A n'a pas déposé de déclaration de résultats n°2031 au titre de l'exercice clos en 1998 malgré l'envoi d'une mise en demeure le 30 janvier 2001, reçue le 5 février 2001 ; que, comme indiqué ci-dessus, l'intéressé n'établit pas avoir été dans l'impossibilité matérielle d'y procéder ; qu'il suit de là que c'est à bon droit que l'administration lui a appliqué la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions contestées au titre de l'année 1998 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

''

''

''

''

2

N° 10PA02775