Vu la requête, enregistrée le 28 août 2008, présentée pour M. et Mme A, demeurant au ... par la SCP Vergelly Rives Dalmau ; 

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) de réformer partiellement le jugement n°0503721 du 17 juin 2008 par lequel le Tribunal Administratif de Montpellier a partiellement rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 à 2001 ;

       2°) de prononcer la réduction des impositions restant contestées au titre des années 2000 et 2001 et des pénalités de mauvaise foi y afférentes ;

       .............................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 juin 2011 :

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       Considérant que Mme A, qui exerce, à titre individuel l'activité d'agent immobilier sous l'enseigne  Roussillon Immobilier , et dont l'établissement principal se situe à Saint-André, dans les Pyrénées-Orientales, a ouvert un établissement secondaire, le 11 juin 1999, dans la commune de Laroque-les-Albères ; qu'elle a conclu, le 30 décembre 1999, un contrat d'agent commercial avec M. Paul B, ledit contrat stipulant l'attribution à ce dernier de 90 % du montant des commissions perçues à raison des opérations réalisées par son intermédiaire depuis l'établissement secondaire de Laroque-les-Albères, qu'exploitait M. B depuis 1992 ;           que Mme A a conclu, le 14 mars 2001, un nouveau contrat d'agent commercial       avec M. Sean B, fils de M. Paul B, prévoyant des modalités de rémunérations identiques ; que l'entreprise individuelle de Mme A a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant, en matière de bénéfices industriels et commerciaux et de TVA, sur la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2001 ; qu'à l'occasion de ce contrôle, le service, estimant, notamment, que Mme A avait renoncé à percevoir sa quote-part de 10 % sur le montant d'une partie des commissions afférentes aux opérations réalisées par l'intermédiaire de               MM. B, depuis l'établissement secondaire de Laroque-les-Albères, sans que cet abandon ne soit justifié par l'intérêt de son entreprise, en a réintégré le montant aux bénéfices industriels et commerciaux déclarés par l'intéressée au titre des années vérifiées ; que M. et Mme A demandent la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été consécutivement assujettis au titre des années 2000 et 2001 restant en litige ;

       Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 38 du code général des impôts, le bénéfice imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; 

       Considérant que les abandons de créances accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créance consenti par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le service a réintégré aux résultats de l'entreprise de Mme A, au titre des années 2000 et 2001, le montant de la quote-part de 10 %, que l'intéressée s'est abstenue de percevoir, sur une partie des commissions perçues depuis l'agence de Laroque-les-Albères à raison d'opérations réalisées par l'intermédiaire de MM. B et figurant dans les registres des mandats de cet établissement, 

       S'agissant de l'année 2000 :

       Sur les ventes de janvier 2000 :

       Considérant que l'article 2 du contrat conclu entre Mme A et M. B stipule que  la rémunération de (ce dernier) ne serait acquise qu'après paiement complet et définitif par le client...(la commission) est réglée lorsque l'encaissement du chèque (du client) sera crédité sur le compte bloqué de Roussillon Immobilier et viré au compte commercial de M. B  ; qu'il résulte de cette convention, aussi bien que des dispositions de l'article 55 du décret du            20 juillet 1972 qui précise que  le titulaire de la carte professionnelle est tenu de faire ouvrir à son nom dans une banque un compte exclusivement affecté à la réception des versements (des clients) , que tout versement reçu du client au titre des opérations de M. B devait être d'abord viré au compte séquestre de l'agence Roussillon Immobilier ouvert par Mme A auprès de        la Banque Populaire, et que la commission ne reviendrait à M. B qu'après virement sur ce compte séquestre du  prix complet et définitif , c'est-à-dire en pratique au plus tôt lors de la signature de l'acte notarié de vente ; qu'aucune disposition du contrat susvisé ne précise sur quel exercice devaient être imputées les commissions perçues début 2000 sur des affaires entamées courant 1999 ;

       Considérant que si Mme A soutient qu'elle ne pouvait prétendre encaisser    les 10% de commission qui lui revenaient sur les ventes ayant donné lieu à des actes notariés         les 11, 14 et 21 janvier 2000, générées par son co-contractant M. B antérieurement à      janvier 2000, l'administration n'ayant pas démontré qu'eu égard à leur date, ces ventes          seraient couvertes par la convention de mandat du 30 décembre précédent liant Mme A et M. B, il vient d'être jugé que la commission n'était certaine et définitive au plus tôt qu'à la date de l'acte notarié, laquelle en règle générale marque l'achèvement des prestations d'entremise d'un intermédiaire ; que c'est par suite à l'exercice 2000, durant lequel le mandat de M. B a pris son plein effet et ont été signés les actes notariés, que doivent être rattachées les commissions correspondantes ; qu'à cet égard, Mme A ne conteste pas utilement la réalité des abandons de recettes ainsi constatés par le service en se bornant à affirmer que les ventes de janvier 2000 se rapporteraient à la gestion de M. B à titre personnel ; que, d'autre part, l'intéressée n'établit, ni même n'allègue, que l'abandon desdites recettes au profit de MM. B aurait présenté un intérêt pour l'entreprise qu'elle exploite ; que c'est, dès lors, à bon droit que le service, estimant que cet abandon constituait un acte anormal de gestion, en a réintégré le montant aux résultats de Mme A ;

       Sur les ventes des 26 avril et 2 mai 2000 :

       Considérant que si la requérante soutient que les sommes dues à elle sur les ventes            du 26 avril 2000 et du 2 mai 2000 réalisées par M. B ont été compensées par la rétrocession qu'elle a consentie à M. B sur la vente Chaban du 31 mai 2000, et sont donc d'ores et déjà incluses dans ses produits, d'une part, le mode de comptabilisation des produits et charges par compensation est irrégulier au regard de l'application de la législation fiscale ; qu'ainsi,             Mme A ne conteste pas utilement la réalité des abandons de recettes ainsi constatés par le service ; que faute d'alléguer une quelconque contrepartie à cet abandon, c'est à bon droit que le service, estimant que cet abandon constituait un acte anormal de gestion, en a réintégré le montant aux résultats de Mme A ;

       Sur les ventes des 3 juillet au 20 décembre 2000 et des ventes de l'année 2001 :

       Considérant que la requérante soutient que les ventes de juillet à décembre 2000 ont été réalisées par M. B sans en avertir Mme A, qui n'en a eu connaissance que lors de la notification de redressements d'août 2003, puis a enquêté auprès des notaires qui ont obtenu des copies de chèques montrant que M. B avait déposé directement sur son compte personnel plusieurs chèques libellés à l'ordre de Roussillon Immobilier ; que Mme A a alors déposé plainte contre M. B le 15 février 2002 et contre le Crédit Lyonnais le 17 juin 2005 ; que l'information judiciaire ouverte s'est achevée par un renvoi devant le juge correctionnel,    lequel par jugement du 20 avril 2009 a jugé M. B coupable d'avoir détourné la somme          de 178 388 euros au préjudice de l'agence Roussillon Immobilier et de Mme A ; que la procédure judiciaire n'a fait que confirmer que M. B avait réalisé les opérations en cause sans en informer Mme A, et en a indûment perçu le produit de 10%, qui revenait en réalité à Mme A ;

       Considérant que la requérante soutient que concernant l'année 2001, les deux ventes générant des commissions de 49 000 F et les huit ventes générant des commissions de 80 303 euros ont fait l'objet de détournements par MM B à son détriment car elle n'en avait pas connaissance ;

       Considérant que les pertes subies par une entreprise du fait de détournements de fonds commis par un tiers lié par convention au dirigeant ne peuvent être regardées comme correspondant à un risque lié à l'exercice normal de la profession si les irrégularités répétées commises par ce tiers pouvaient être décelées par des contrôles, portant notamment sur la comptabilité, qu'il appartenait au dirigeant d'exercer normalement en temps utile ; que, dans ce cas, ces agissements délictueux ne peuvent être regardés comme ayant été commis à l'insu du dirigeant de l'entreprise ; que les malversations en cause auraient pu être décelées par Mme A si elle avait effectué en temps utile les contrôles qu'il lui appartenait normalement d'exercer ; que son abstention traduit l'existence d'une carence manifeste dans le contrôle interne de l'exploitation ;

       Considérant qu'ainsi, Mme A ne conteste pas utilement la réalité des abandons de recettes ainsi constatés par le service ; que faute d'alléguer une quelconque contrepartie à cet abandon, c'est à bon droit que le service, estimant que cet abandon constituait un acte anormal de gestion, en a réintégré le montant aux résultats de Mme A ;

       En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi et la perte de l'abattement pour adhésion à un centre de gestion agréé :

       Considérant qu'en relevant que Mme A ne pouvait ignorer l'existence des opérations réalisées depuis son agence de Laroque-les-Albères par l'intermédiaire de MM. B, lesquelles pouvaient être déterminées par consultation de la comptabilité et du registre des mandats de l'agence et auxquels l'intéressée avait accès, ni, par suite, l'existence des commissions en résultant, alors que le jugement du Tribunal de grande instance de Perpignan a démenti ces faits, l'administration a suffisamment établi la mauvaise foi de la requérante ; que cette dernière n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que c'est à tort que le service a, pour ce motif, fait application des pénalités de 40 % prévues par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts et a 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Montpellier a rejeté leur demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Enrico A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique, et de réforme de l'Etat.

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N° 08MA3995