Vu la requête, enregistrée le 27 mai 2009, complétée par mémoires enregistrés les 1er mars et 30 avril 2010, présentée pour la SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT, dont le siège est 51 rue de la Pompe à Paris (75116), par Me Dreyer ; La SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT demande à la Cour :

         1°) d'annuler le jugement n° 0602422 du 9 avril 2009 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001 et 2002 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

         2°) de prononcer la décharge demandée ; 

         3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

         Elle soutient que :

         - les dépenses litigieuses, qui correspondent à des prestations techniques, sont déductibles par nature et ont été effectivement supportées par elle ;

         - il est justifié de leur réalité, conformément aux règles qui gouvernent la charge de la preuve, par les factures produites ainsi que par les éléments tirés de la comptabilité de la société luxembourgeoise et les rapports techniques remis à ses clients et versés au dossier ; 

         - l'administration n'apporte aucun élément effectif de nature à combattre la régularité de la facturation de sous-traitance alors que la preuve lui en incombe ;   

         - l'exclusion de ces charges a pour effet de soumettre à l'impôt les seuls produits d'exploitation, en méconnaissance des dispositions de l'article 39-1-1° du code général des impôts et de la doctrine administrative exprimée dans la documentation de base 4 C 122 du 30 octobre 1997, alors que depuis le mois d'avril 2000 elle n'a plus de salarié apte à réaliser des études en conséquence des tâches de direction  désormais assumées par son gérant, M. Remy, au sein de la société Levaux ; 

         - elle ne peut être regardée comme ayant commis un acte de gestion anormal dès lors que l'essentiel de sa marge bénéficiaire a été réalisé en 2001 et 2002 par l'intermédiaire du contrat de sous-traitance passé avec la société luxembourgeoise qui n'a réalisé qu'une marge très réduite ; 

         - l'absence de moyens matériels de la société luxembourgeoise a été suppléée par un appel à la sous-traitance ;

         - les dispositions de l'article 39-1 du code général des impôts ne subordonnent pas la déduction des charges à l'identification des éventuels sous-traitants des fournisseurs de l'entreprise ; 

         - l'administration n'apporte pas la preuve de sa mauvaise foi ; 

         - le Tribunal a omis de statuer sur le moyen tiré de ce que l'administration avait accepté de ne pas mettre en recouvrement les pénalités de mauvaise foi dont avaient été assortis les autres redressements ;    

         Vu le jugement attaqué ;

         Vu les mémoires en défense, enregistrés les 1er décembre 2009 et 8 avril 2010, présentés par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut :

         - au rejet de la requête ;

         Il soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est de nature à justifier la décharge demandée ; 

         Vu les autres pièces du dossier ;

         Vu le code de justice administrative ;

         Vu le code général des impôts ;

         Vu le livre des procédures fiscales

         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 mai 2010 :

         - le rapport de Mme Le Montagner, président,

         - les conclusions de Mme Fischer Hirtz, rapporteur public,

         - et les observations de Me Dreyer, avocat de la SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT ;

         Sur le bien-fondé de l'imposition : 

         Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts, que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

         Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT, dont M. Remy est le dirigeant et l'associé, a porté en charges déductibles de ses résultats imposables des exercices clos en 2001 et 2002 des prestations d'assistance qui lui ont été facturées à concurrence de 54 881 et 75 000 euros par la SOCIETE ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT sise au Luxembourg, dont M. Remy est également l'associé tandis que son épouse en est la dirigeante ; que si la société ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT entend justifier de la correction de l'inscription de ces charges en comptabilité par les factures émises par la société luxembourgeoise et verse au dossier les contrats de mission passés avec cette dernière, une correspondance relative à une expertise concernant l'hôpital Georges Pompidou adressée à l'un de ses clients, la société Cegelec, ainsi que le rapport d'expertise réalisé sur les désordres affectant cet hôpital et enfin les déclarations de résultats faites par la société prestataire à l'administration des contributions directes du Luxembourg, l'administration fait état, pour sa part, de la localisation de la société prestataire, dont l'objet consiste en la prise de participations, à la seule adresse d'une société de domiciliation dirigée par le frère de Mme Remy où elle ne dispose d'aucun moyen en personnel ou en matériel et recourt à la ligne téléphonique de la société qui l'héberge ; que la réalité des prestations assurées par la société luxembourgeoise, qui aurait elle-même fait appel à des sous-traitants pour pallier l'absence de personnel salarié, ne saurait se déduire, compte tenu du caractère immatériel desdites prestations, de la seule réalisation d'un chiffre d'affaires par la SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT ou de l'établissement des rapports d'expertise produits ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée, compte tenu des liens étroits entre la société requérante et la société prestataire, comme apportant la preuve de l'absence de contrepartie retirée par la SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT des charges ainsi exposées ; que si la société requérante soutient que l'exclusion des charges déductibles des prestations litigieuses conduit à méconnaître les dispositions du 1 du I de l'article 39 du code général des impôts en ce qu'elle conduit à l'imposition de produits sans autoriser la déduction des charges correspondantes, elle ne verse au dossier aucun document susceptible d'établir la réalité d'honoraires qu'elle aurait versés à raison de prestations d'études concourant à la réalisation de son chiffre d'affaires ; que la doctrine exprimée dans la  documentation de base 4 C 122 du 30 octobre 1997, qui se borne à recommander aux agents de tenir compte, dans le cadre des reconstitutions de résultats, d'un montant d'achats compatible avec la productivité apparente de l'entreprise, ne constitue pas une interprétation formellement admise d'un texte fiscal dont la société requérante serait autorisée à se prévaloir sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; 

         Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement contesté, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande rendant à la décharge des impositions litigieuses ;

         Sur les pénalités :

         En ce qui concerne la régularité du jugement : 

         Considérant que le Tribunal administratif de Strasbourg a omis de statuer sur le moyen dont il était saisi par la SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT, tiré de ce que l'administration avait accepté de ne pas poursuivre le recouvrement des pénalités prévues en cas de mauvaise foi appliquées aux redressements autres que ceux portant sur la réintégration des sommes facturées par la SOCIETE ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT sise au Luxembourg ; qu'ainsi le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg en date du 9 avril 2009 doit être annulé en tant qu'il concerne les pénalités ; qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société ;

         En ce qui concerne la majoration appliquée aux droits se rapportant aux factures délivrées par la société luxembourgeoise : 

         Considérant qu'en établissant que les dépenses facturées par la SOCIETE ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT sise au Luxembourg ne correspondaient à aucune prestation réelle, l'administration apporte la preuve qui lui incombe, compte tenu des liens étroits entre les deux sociétés dont M. Remy était l'associé, de la volonté délibérée de la SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT d'éluder l'impôt justifiant qu'il soit fait application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts ;

         En ce qui concerne la majoration appliquée aux droits se rapportant aux autres redressements : 

         Considérant que si la société se prévaut de l'engagement de l'administration de renoncer à poursuivre le recouvrement des pénalités de mauvaise foi en cas d'acceptation de sa part des redressements notifiés, elle n'établit pas que son acceptation aurait été subordonnée à la réalisation d'une telle condition et il ne résulte pas de l'instruction que l'administration aurait renoncé à sa décision d'appliquer la majoration prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que dès lors, elle n'est pas fondée à demander la décharge des pénalités litigieuses ; 

         Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

         Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que la SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : Le jugement en date du 9 avril 2009 du Tribunal administratif de Strasbourg est annulé en tant qu'il concerne les pénalités.

Article 2 : La demande présentée par la SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT devant le tribunal administratif et le surplus de ses conclusions devant la Cour d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL ASSISTANCE ET DEVELOPPEMENT et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 09NC0787