Vu la requête, enregistrée le 21 décembre 2009 au greffe de la Cour, présentée pour la société à responsabilité limitée (SARL) MARMARA SOFRASI, dont le siège est 1 rue Marietton à Lyon (69009) 

        La SARL MARMARA SOFRASI demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0706393 du Tribunal administratif de Lyon du 13 octobre 2009 rejetant sa demande en décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003 et 2004, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004, enfin de l'amende prononcée à son encontre en application des dispositions de l'article 1763 A alors en vigueur du code général des impôts ; 

        2°) de prononcer les décharges demandées pour un montant de 87 880 euros des impositions restant en litige et des pénalités y afférentes ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Elle soutient :

        - que l'estimation du service des impôts selon laquelle les pertes de viandes s'élèvent à 30 % soit 10 % de perte proprement dite, 10 % d'autoconsommation et 10 % d'invendus ne tient pas compte des conditions réelles d'activité dans la profession ; qu'il ressort de deux constats d'huissier produits que la perte en cuisson est de 54, 61 % ; que la viande située à proximité immédiate de la broche ne peut être vendue ; que les pertes de viande doivent être estimées à 65 % au lieu de 30 % ;

        - qu'il ressort du constat d'huissier versé aux débats que les pertes s'élèvent à 49 % en ce qui concerne les frites ;

        - que le service vérificateur a estimé le dosage appliqué en matière de café à 7, 25 grammes par tasse alors que le dosage couramment appliqué dans ces établissements est de 9 grammes ; 

        - que c'est à tort que le tribunal administratif a indiqué que les constats d'huissier présentés, qui avaient été effectués dans des établissements de même type et de même taille, ne suffisent pas à établir le caractère excessif de la reconstitution ; que l'administration ayant fréquemment recours à ce type de comparaison, il est normal que le contribuable puisse également s'en prévaloir ; 

        - que le résultat imposable s'élève à moins 2 548 euros au titre de l'année 2003 et à 2 729 euros au titre de l'année 2004 ; que ces résultats se justifient par le fait que la reconstitution a été effectuée à stocks constants et que les achats de 2003 ont été revendus en 2004 ; qu'à raison du cumul des résultats, aucun impôt sur les sociétés n'est dû ; qu'il n'y a eu aucun désinvestissement et que l'amende pour distribution occulte est indue ; 

        - que le rappel de taxe sur la valeur ajoutée doit être limité à 2003 pour un montant de 2 259 euros ; 

        Vu le jugement attaqué ; 

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 juillet 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ;

        Il soutient :

        - que l'absence de nombreux documents comptables a amené à écarter la comptabilité ; qu'elle a été reconstituée d'après les données fournies par le gérant ; qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée, la répartition a été faite pour 70 % au taux réduit concernant les ventes à emporter, et de 30 % pour les ventes de produits à consommer sur place, soumis au taux normal ; que la taxe sur la valeur ajoutée déductible a été déterminée à partir des achats constatés auprès des différents fournisseurs et des frais bancaires ;

        - que le vérificateur s'est attaché à connaître les conditions réelles d'exploitation de l'entreprise, et a demandé au gérant de les consigner ; qu'il a informé la société de la mise en oeuvre du droit de communication auprès des fournisseurs ; que la reconstitution a été faite en appliquant les paramètres ainsi obtenus ; que si la société fait aujourd'hui valoir que le taux de perte global serait de 65 % et non de 30 %, elle ne produit pas d'éléments de nature à justifier ses dires ; que le vérificateur a pris en compte les quantités de frites surgelées achetées, le nombre de barquettes vendues et le poids de frites par barquette avec un taux de 10 % pour les offerts et la consommation du personnel ; que la société n'établit pas que la dose de café soit de 9 grammes ; que les constats d'huissier produits se rapportent à d'autres entreprises qui n'utilisent pas les mêmes procédés de fabrication ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 novembre 2010 :

        - le rapport de M. Raisson, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Considérant que la SARL MARMARA SOFRASI a directement exploité une activité de " restauration rapide type Kebab " rue Marietton à Lyon-Vaise, du 1er janvier 2003 au 30 juin 2004, date à laquelle elle a loué son fonds ; qu'elle n'a pas déposé de déclarations de chiffre d'affaires, ni, malgré la mise en demeure qui lui a été faite, de déclaration de résultats ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les années 2003 et 2004 ; qu'en l'absence de nombreux documents comptables, le vérificateur a écarté la comptabilité et a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires ; que la société, qui a vainement demandé au Tribunal administratif de Lyon la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée restant en litige fait appel ;

        Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le quantum du litige : 

        Considérant que le vérificateur, pour procéder à la reconstitution de la comptabilité, a pris en compte une perte de poids de la viande de 30 % ; que si pour demander que ce taux soit porté à 65 % la société produit des constats d'huissiers portant sur d'autres établissements, elle n'établit pas ainsi que les conditions d'exploitation rapportées par ces constats seraient les mêmes que les siennes ; que, d'ailleurs, la Cour, en réponse aux requêtes à l'appui desquels ces constats étaient produits, n'a pas retenu les pourcentages de perte constatés ; que la société requérante, à qui la charge de la preuve revient à raison de sa situation de taxation d'office, ne démontre pas la pertinence du taux de perte de 65 % qu'elle avance ; qu'elle n'établit pas plus dans quelle mesure le taux de perte retenu de 15 % en ce qui concerne les frites serait insuffisant ; qu'enfin si la société soutient, sans plus de précisions, que la dose de café est de 9 grammes et non de 7, 25 grammes, eu égard à " ce qui se fait dans les établissements similaires ", elle n'explique pas en quoi serait erronée la fiche établie par le vérificateur le 20 avril 2006 sur laquelle le gérant a indiqué le prix de vente TTC, soit un euro, du café expresso " de 7, 25 gr " ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lyon, par le jugement attaqué, a rejeté sa demande ; 

        Sur les conclusions relatives à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de quelque somme que ce soit au titre des frais exposés par la SARL MARMARA SOFRASI et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL MARMARA SOFRASI est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL MARMARA SOFRASI et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 10 novembre 2010 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président,

M. Raisson, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 novembre 2010.

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N° 09LY02961