Vu la requête, enregistrée le 16 avril 2008, présentée pour la SARL CAFE PROMENADE, dont le siège est 3 promenade des Anglais à Nice (06000), représentée par son gérant en exercice, par Me d'Aietti ; 

       La SARL CAFE PROMENADE demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0404243 du 7 février 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des contributions audit impôt, réclamées au titre des exercices clos en 1998, 1999 et 2000, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assignés pour la période de juin 1997 à fin mai 2001, et des pénalités correspondantes ;  

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       .............................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 mars 2011 :

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL CAFE DE LA PROMENADE, qui exploite un fonds de commerce de restauration, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période allant du 1er juin 1997 au 31 mai 2001, au terme de laquelle elle a été assujettie à des rappels d'impôt sur les sociétés, de contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, procédant d'une reconstitution de ses recettes commerciales ; que la société requérante demande la décharge de ces impositions supplémentaires et des pénalités y afférentes ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que la société soutient que l'administration n'a pas respecté les termes du mandat donné le 13 juin 2001 à M. , expert comptable, pour la représenter durant le contrôle, lequel devait, conformément à ce mandat, se dérouler dans les locaux du cabinet comptable ; qu'elle reproche au vérificateur d'avoir convoqué verbalement son seul gérant, M. Jean Claude , et non son mandataire, pour l'entretien de clôture, sans lui préciser qu'il pouvait se faire assister de son mandataire, et qu'elle n'a pas de ce fait été en mesure de faire état de ses explications et précisions par le biais de l'assistance de M. , viciant ainsi la procédure de contrôle ;

       Considérant, d'une part, que lorsqu'un mandat, qui a été régulièrement donné à un conseil ou à tout autre mandataire du contribuable, pour représenter celui-ci dans le cadre de la procédure de vérification est porté à la connaissance de l'administration, le service est tenu de débattre avec ce mandataire ; que si l'administration se refuse à instaurer un tel débat, elle entache la procédure de vérification d'irrégularité, sauf s'il est établi que le vérificateur a procédé à des échanges de vues caractérisant le débat oral et contradictoire soit avec le contribuable lui-même, soit avec un autre mandataire de celui-ci ;

       Considérant qu'il est constant que le vérificateur a rencontré le mandataire désigné lors de la première intervention sur place, qui s'est déroulée le 6 juillet 2001 dans les locaux de l'entreprise, en présence de M. Jean-Claude , gérant de la société requérante ; qu'il résulte de l'instruction que le service a, en outre, rencontré à plusieurs reprises M.  avec lequel il a engagé un débat sur les modalités de la reconstitution de recettes qu'il envisageait d'effectuer, et lui a rappelé la possibilité d'être assisté d'un conseil de son choix, dont il avait été informé dans l'avis de vérification ; que si la société fait grief au vérificateur d'avoir convoqué verbalement son gérant, et non pas son mandataire, pour participer à l'entretien de clôture du 27 septembre 2001 dans les locaux de l'administration, l'administration affirme sans être contredite que c'est par une décision personnelle au gérant que celui-ci s'est rendu seul à cet entretien, postérieur à la dernière intervention auprès du comptable le 25 septembre 2001, a débattu des résultats de la vérification avec le vérificateur, lequel lui a à nouveau à cette occasion rappelé l'intérêt de consulter un conseil, ce qu'il a fait en la personne de Me d'Aietti ; que, par ailleurs, la société requérante ne peut utilement se prévaloir, pour établir l'absence de dialogue allégué, de la circonstance que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, appelée à émettre un avis sur les redressements qui lui avaient été notifiés, a proposé de réduire le montant de ceux-ci ; qu'elle ne peut davantage arguer, pour justifier de l'existence d'un vice de procédure, du fait que le vérificateur s'est entretenu en cours de la vérification également avec le fils du gérant, lequel exerçait des fonctions de barman et a ainsi pu le renseigner sur les conditions de fonctionnement de l'entreprise ; que le fils du gérant n'est pas  l'interlocuteur choisi  par le vérificateur, auquel rien n'interdit de recueillir des renseignements auprès des diverses personnes travaillant dans l'entreprise, sans qu'elles aient besoin de disposer d'un mandat ; 

       Considérant que la société requérante a été mise à même d'engager une discussion avec le vérificateur, que ce soit par l'intermédiaire de son expert-comptable mandaté à cet effet ou par celui de son gérant ;

       Considérant, d'autre part, que sauf stipulation contraire, le mandat donné à un conseil ou à tout autre mandataire par un contribuable, personne physique ou morale, pour recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition et y répondre emporte élection de domicile auprès de ce mandataire ; que, par suite, lorsqu'un tel mandat a été porté à la connaissance du service en charge de la procédure d'imposition, celui-ci est tenu, en principe, d'adresser au mandataire l'ensemble des actes de cette procédure ; que, toutefois, l'expédition de tout ou partie des actes de la procédure d'imposition au domicile ou au siège du contribuable est réputée régulière et fait courir les délais de réponse à ces actes s'il est établi que le pli de la notification a été effectivement retiré par le contribuable ou l'un de ses préposés ; qu'en revanche, lorsque le pli est retourné à l'administration par le service des postes, faute d'avoir été retiré dans le délai imparti, il appartient à celle-ci de procéder à une nouvelle notification des mêmes actes au mandataire ; que par suite, cette procédure ne permet pas à l'administration de se départir à sa guise des termes d'un mandat, et ne favorise en aucune façon les contribuables de mauvaise foi, comme le soutient la requérante, l'administration devant reprendre la procédure en en adressant les pièces au mandataire ;

       Considérant que si l'administration a adressé la proposition de rectifications au contribuable lui-même, il est constant que le pli a été effectivement retiré par la SARL CAFE DE LA PROMENADE, qui a confié à un avocat le soin d'y répondre ; que la notification du pli contenant la proposition de rectification doit dès lors être regardée comme ayant été régulièrement effectuée ;

       Sur le rejet de la comptabilité :

       Considérant que la société requérante soutient que l'enregistrement en fin de journée des recettes espèces en l'absence de bandes de caisse détaillées est l'unique motif retenu pour rejeter la comptabilité, alors qu'il est nécessaire pour ce faire d'établir l'existence de plusieurs irrégularités graves et cumulatives ; que le service n'a pas établi que les recettes espèces journalières seraient supérieures à 500 F ; que la globalisation des recettes espèces qui lui est reprochée revêt un caractère très limité, admis par la doctrine 4 G-3334 n° 6, dont le vérificateur n'a pas fait application dès lors qu'il n'a pas examiné les conditions effectives de l'exploitation ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante comptabilisait, au cours des exercices 1998 à 2000, ses recettes journalières de manière globale, sur des feuilles de caisse non détaillées donnant le total de la recette des ventes sur place et à emporter, totaux ensuite récapitulés dans un livre tenu au crayon ; qu'à compter du 1er juin 2000, une nouvelle caisse a été constituée pour les ventes sur place, donnant en fin de journée la totalisation des articles vendus sous forme d'une bande récapitulative de type Ticket Z non assortie de la bande détaillée chronologique de ces ventes selon les heures de fonctionnement ; que pour les ventes à emporter, qui représentent plus de la moitié des recettes, n'ont été fournies que les bandes du mois d'octobre 2000 présentant des séries d'encaissements non identifiés répartis en six catégories ;

       Considérant que la société requérante ne peut donc être regardée comme ayant présenté les pièces justificatives qui doivent permettre de vérifier si les recettes ont été intégralement répertoriées et correspondant à celles déclarées ; que si l'article 286-3° du code général des impôts invoqué par l'intéressée prévoit que les opérations au comptant peuvent être inscrites globalement en comptabilité à la fin de chaque journée lorsqu'elles sont inférieures à 500 F pour les ventes au détail et les services rendus à des particuliers, cette disposition, qui n'est d'ailleurs applicable qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée, ne saurait avoir pour effet de dispenser une entreprise commerciale de produire les justificatifs exigés par l'article 54 du code général des impôts et notamment les pièces de recettes de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans sa déclaration ; que cette disposition étant invoquée par la requérante elle-même et non par l'administration, la société ne peut soutenir que l'administration n'a pas démontré que ses recettes journalières seraient supérieures à 500 F ; qu'il n'est d'ailleurs nul besoin de démontrer être en-deçà ou au-delà dudit seuil, les justificatifs des encaissements, sous forme par exemple de tickets de caisse, devant en tout état de cause être conservés pour étayer les bandes récapitulatives ;

       Considérant que si la SARL CAFE DE LA PROMENADE se prévaut, sur le fondement de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine administrative contenue dans la documentation de base référencée 4 G-3334, qui stipule que l'enregistrement global des recettes en fin de journée ne suffit pas à lui seul à faire écarter la comptabilité présentée, à condition toutefois que celle-ci soit, par ailleurs, bien tenue et que les résultats, et notamment le bénéfice brut qu'elle accuse, soient en rapport avec l'importance et la production apparente de l'entreprise, il vient d'être jugé que les lacunes de sa comptabilité sont suffisamment graves pour l'écarter des prévisions de la doctrine qu'elle invoque ; qu'en faisant état des nombreuses entrevues entre le vérificateur et le gérant ou son mandataire, l'administration établit en outre avoir tenu compte des conditions concrètes d'exploitation ;

       Considérant que les irrégularités relevées par l'administration sont suffisamment graves pour ôter à la comptabilité sa valeur probante ; que l'administration était dès lors fondée à écarter la comptabilité de l'intéressée et à procéder à une reconstitution de ses recettes commerciales ; 

       Sur la reconstitution de recettes : 

       Considérant qu'en application de l'article L.192 du livre des procédures, il incombe à la société requérante, dont la comptabilité était dépourvue de caractère probant, d'établir l'exagération des impositions litigieuses, établies conformément à l'avis rendu le 14 juin 2002 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ;

       En ce qui concerne la méthode de reconstitution de l'administration :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a, pour reconstituer les recettes de l'entreprise vérifiée, déterminé, après pondération, les coefficients de marge brute pratiqués par le contribuable en comparant, pour les ventes à consommer sur place, les prix de revient hors taxes des plats et produits avec leurs prix de vente toutes taxes comprises mentionnés sur la carte des prix communiquée au cours des opérations de contrôle par la SARL CAFE DE LA PROMENADE ; qu'il a rapproché, pour les ventes à emporter, les prix de revient des produits avec les prix de ventes relevés au cours de la première intervention sur place, lesquels prix tenaient compte de l'existence d'un tarif de nuit spécifique ; que les achats revendus, auxquels les coefficients calculés annuellement ont été appliqués, ont été arrêtés après qu'aient été défalqués les pertes diverses, les offerts et les prélèvements du personnel et des dirigeants de la société requérante ; que cette méthode, qui prend en compte les données propres de l'entreprise, n'est ni sommaire, ni radicalement viciée ; que si le requérant soutient que le vérificateur a omis certains ingrédients dans la composition des plats ou a sous-estimé le prix de revient de certains produits, il n'établit pas que ces erreurs et omissions n'auraient pas été corrigées à la suite de l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, laquelle a proposé une réduction des coefficients de marge brute ; 

       Considérant que la société soutient que la reconstitution des recettes pratiquée ne tient pas correctement compte des produits jetés, dont les achats correspondants à extourner s'élèvent à 72 000 F pour le premier exercice et 60 000 F pour chacun des exercices suivants, alors que le montant retenu par la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'est que de          25 000 F ; qu'elle n'apporte toutefois aucun élément de nature à étayer ses allégations sur l'existence d'invendus à hauteur de 600 F par jour au prix de vente, qui l'obligeraient, pour des raisons sanitaires, à déduire de telles pertes de ses achats commercialisés ;

       Considérant que la société soutient que le montant annuel à retenir pour les vols et impayés doit être fixé à 20 022 F pour le premier exercice, puis à 16 685 F, celui pour les offerts à 65 000F puis 54 750 F ; que les pertes complémentaires de quantités lors de la préparation des produits doivent être évaluées à 45 628 F également pour les premiers exercices vérifiés au lieu seulement pour le dernier ; 

       Considérant que le jugement a fait une juste appréciation des vols et impayés en les fixant au montant de 15 000 F par an, les chiffres avancés par la requérante n'étant justifiés par aucun élément concret ; que l'administration a chiffré à la somme de 21 000 F le montant des produits offerts aux clients au cours de l'exercice 1998 ; que le montant des offerts des exercices 1999 et 2000 a été évalué à la somme de 24 000 F et celui de l'exercice 2001 à la somme de 24 655 F ; que la société requérante, qui se borne à invoquer ses pratiques sans d'ailleurs en justifier, n'établit pas le caractère insuffisant de l'estimation à laquelle l'administration a procédé ; que la société n'établit pas avoir subi également pour les premiers exercices des pertes à hauteur du montant de 45 628 F retenu par le service pour le dernier exercice ;

       Considérant que la société soutient que les prélèvements personnels au titre des repas pris par les époux  et leur fils doivent s'élever à 56 000 F pour chacun des deux premiers exercices, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ayant constaté que le fils du gérant, M. Jean Gabriel , ne figurait pas parmi les employés ayant bénéficié par ailleurs d'avantages en nature au titre des repas ; que cette dernière assertion ne ressort pas de l'avis de la commission produit aux débats ; qu'il n'est pas établi que les prélèvements personnels atteindraient le montant sollicité ;

       Considérant que la société soutient que les achats effectués auprès de Marché U à                   St Jeannet doivent être extournés des ventes car ils concernent les besoins de la famille du gérant et ont été facturés à tort à la société ; que la société qui se borne à faire valoir que Mme  était cliente du magasin Marché U et à produire un relevé de caisse postérieur à la période vérifiée, n'établit pas que ledit magasin lui aurait facturé, durant plusieurs années, des biens qui ne lui auraient jamais été livrés et qu'elle aurait néanmoins réglés ; que le caractère non professionnel des achats contestés n'est pas davantage démontré en appel qu'en première instance ;

       Considérant que la société soutient que les coefficients de marge issus du rapport ventes TTC/prix de revient HT n'ont pas été minorés suffisamment par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, compte tenu des prix de vente réels des produits sur chaque exercice, inférieurs à ceux retenus par le vérificateur, qui résultent des tarifs de juin 2001 et non de ceux de 1997 à 2000 ; que la société requérante, qui n'a pu produire aucun relevé de bandes de caisse enregistreuse, main-courante, note-client ou tout autre élément comportant le détail de ses recettes pour les exercices 1998 à 2000 et donc les prix pratiqués, a entendu justifier de ces tarifs au moyen de cartes qu'elle a présentées au vérificateur comme ayant trait à cette période ; que si elle se prévaut désormais d'autres tarifs, elle ne justifie pas que ceux communiqués au vérificateur ne concerneraient pas la période en litige, ou seraient entachés d'inexactitudes ; que d'ailleurs les tarifs retenus par le vérificateur pour reconstituer les recettes de l'exercice 2001 se révèlent inférieurs à ceux qui ressortent de l'examen des tickets Z, ainsi que mentionné page 3 de la notification ;

       En ce qui concerne la méthode proposée par la société requérante :

       Considérant que la méthode proposée par la société requérante en annexe 16 de sa requête pour reconstituer ses recettes, qui suit les mêmes modalités que celle mise en oeuvre par le vérificateur, repose sur des éléments dont l'exactitude ne peut être vérifiée; que ni les prix de revient retenus, ni les prix de vente allégués ne sont justifiés ; qu'elle fait d'ailleurs apparaître, nonobstant l'existence de sommes défalquées des achats utilisés sans que les pertes, offerts ou prélèvements correspondants ne soient justifiés, des insuffisances de déclarations pour les exercices 1998 et 2001, alors que, dans le même temps, les recettes reconstituées s'avèrent inférieures aux recettes déclarées pour les deux autres exercices ; que la fiabilité de cette reconstitution, et par suite son caractère probant, n'est dès lors pas établie ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL CAFE PROMENADE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL CAFE PROMENADE la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL CAFE PROMENADE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL CAFE PROMENADE ainsi qu'au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA02050