Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... B... ont demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge, en droits et majorations, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2014.

       Par un jugement n° 1803558 du 5 février 2020, le tribunal administratif de Marseille a prononcé un non-lieu à statuer à concurrence du dégrèvement prononcé en cours d'instance et rejeté le surplus des conclusions de la demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 30 mars 2020, M. et Mme B..., représentés par Me Crudo, demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1803558 du 5 février 2020 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge demandée devant le tribunal ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la procédure d'imposition est irrégulière, à défaut de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ;

       - ils sont fondés à se prévaloir d'une prise de position formelle de l'administration ;

       - l'administration ne démontre pas l'existence, le montant et l'appréhension de revenus prétendument distribués.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 22 juin 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens invoqués par M. et Mme B... ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 19 octobre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 14 novembre 2022.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. D...,

       - et les conclusions de M. Ury, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. A la suite de la vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée C..., une proposition de rectification du 18 décembre 2015 a été adressée au foyer fiscal de M. B..., gérant et associé à concurrence de 50 %. A l'issue de la procédure, M. et Mme B... ont notamment été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 2014, assorties de majorations. M. et Mme B... relèvent appel du jugement du 5 février 2020 par lequel le tribunal administratif de Marseille, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à concurrence du dégrèvement prononcé en cours d'instance, a rejeté le surplus des conclusions de leur demande tendant à la décharge, en droits et majorations, de ces impositions.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " I. La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : 1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition ; 2° Sur les conditions d'application des régimes d'exonération ou d'allégements fiscaux en faveur des entreprises nouvelles, à l'exception de la qualification des dépenses de recherche mentionnées au II de l'article 244 quater B du code général des impôts ; 3° Sur l'application du 1° du 1 de l'article 39 et du d de l'article 111 du même code relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du résultat des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du même code ; 4° Sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application du 6° et du 1 du 7° de l'article 257 du même code (...) ".

       3. Contrairement à ce que soutiennent M. et Mme B..., il résulte des dispositions précitées de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'est pas compétente en matière de revenus distribués, qui ont fondé le redressement litigieux, le litige ne portant pas contrairement à ce qu'ils soutiennent sur des rémunérations non déductibles des résultats au sens du 1° du 1 de l'article 39 et du d de l'article 111 du code général des impôts. M. et Mme B... ne peuvent ainsi utilement soutenir qu'ils ont été privés de la garantie de faire examiner le différend qui les opposait à l'administration fiscale par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires.

        Sur le bien-fondé des impositions :

        4. Il résulte de l'instruction, notamment de la proposition de rectification du 16 décembre 2015 adressée à la société C...produite en première instance, que le vérificateur a constaté que la société avait comptabilisé en charges une facture du 7 janvier 2015 établie par la société Firance 13 d'un montant de 93 800,50 euros hors taxes, afférente à des travaux effectués sur le chantier de la villa d'un particulier à Cassis, débuté le 27 août 2014. Il a toutefois relevé que le total des acomptes versés par la société à son fournisseur au cours de la période de janvier à septembre 2014 était d'un montant de 71 300 euros versé en espèces, alors que, suivant la situation des travaux n° 1 du mois d'octobre 2014, les paiements réclamés à cette date s'élevaient à 14 808 euros. Il a ainsi estimé que les paiements antérieurs aux travaux, à hauteur de 56 492 euros, n'étaient pas justifiés par l'engagement de charges inhérentes au chantier et a refusé la déductibilité de cette somme en l'absence de contrepartie effective sur le fondement du 1 de l'article 39 du code général des impôts. Le bénéfice de l'exercice 2014 a en conséquence été rehaussé d'une somme de 54 552 euros, qui a été regardée comme distribuée à M. B... en qualité de maître de l'affaire, sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts. A également été imposée sur le même fondement la somme de 6 101 euros correspondant au profit sur le Trésor réalisé par la société en s'abstenant de verser la taxe sur la valeur ajoutée qui était due.

       5. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". Aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. (...) ". Aux termes de l'article 47 de l'annexe II à ce code : " Toute rectification du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés au titre d'une période sera prise en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées ". Le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme des biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle.

       En ce qui concerne l'existence et le montant des revenus distribués :

       6. Si M. et Mme B... se prévalent de la facture précitée et soutiennent que le montant global mentionné sur la facture n'est pas supérieur aux versements en litige, l'administration fait valoir que ces versements, en espèces, sont intervenus tout au long des mois de janvier à septembre 2014, antérieurement au début des travaux dont se prévalent M. et Mme B.... En outre, il est constant que la situation de travaux n° 1 du 2 octobre 2014 ne mentionne qu'un versement de 14 808 euros réclamé à cette date et les mentions de la réclamation préalable selon lesquelles l'exercice du droit de communication auprès du cabinet d'architectes a confirmé que le premier paiement était intervenu par un chèque d'acompte sur devis du 27 août 2014 à hauteur de 14 364 euros ne sont pas contestées. M. et Mme B..., en se bornant à se prévaloir de la facture et à soutenir, sans apporter aucun élément à l'appui de leurs allégations, que les sommes en cause constitueraient des acomptes versés avant l'ouverture du chantier, affectés aux paiements d'un fournisseur par le biais d'un compte courant, n'expliquent pas davantage en appel que devant les premiers juges les incohérences soulignées par l'administration entre la date des versements, les mentions de la facture, la date de démarrage et le document de situation des travaux. A défaut de justification de l'objet des versements en litige, c'est dès lors à bon droit que l'administration a remis en cause la déduction en charges de la somme de 56 492 euros. En outre, dès lors qu'il n'est pas sérieusement contesté que les sommes ont été versées en espèces, les requérants, qui se bornent d'ailleurs à invoquer des paiements par chèques et par le biais d'un compte courant sans apporter aucun élément à l'appui de leurs allégations, ne sont pas fondés à soutenir que le montant du rehaussement du bénéfice correspondant serait demeuré investi dans la société. Dans ces conditions, l'administration établit l'existence et le montant des revenus distribués.

       En ce qui concerne l'appréhension des revenus distribués :

       7. Pour justifier de la qualité de maître de l'affaire de M. B..., l'administration a relevé que l'intéressé, gérant et associé pour moitié de la société C..., détenait seul la signature sociale et bancaire permettant d'engager la société, ce qu'a confirmé l'exercice le 6 juillet 2017 du droit de communication auprès de l'établissement bancaire dans lequel était ouvert le compte bancaire de la société et qui n'est pas contesté. Si les requérants soutiennent que le second associé de la société C...aurait également exercé la direction de l'entreprise, ils n'apportent aucun élément à l'appui de leurs allégations. Dans ces conditions, l'administration établit que M. B... avait la qualité de seul maître de l'affaire et, par suite, c'est à bon droit qu'elle a imposé au nom de M. et Mme B... les revenus distribués par la société C..., sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts.

       En ce qui concerne l'existence d'une prise de position formelle : 

       8. Aux termes de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal (...) ".

       9. M. et Mme B... ne contestent pas sur le terrain de la loi fiscale que la somme de 6 101 euros correspondant au profit sur le Trésor réalisé par la société en s'abstenant de verser la taxe sur la valeur ajoutée qui était due constituait un revenu distribué par la société C...imposable sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, l'existence, le montant et l'appréhension de cette somme n'étant pas contestés. Ils font toutefois valoir que l'administration aurait pris une position formelle sur ce point, en acceptant partiellement une réclamation par une décision du 10 octobre 2017, par laquelle, en réponse à un moyen tiré de l'absence de désinvestissement, elle a expressément manifesté, s'agissant des années 2012 et 2013, son accord et a abandonné les rehaussements correspondants de même nature que celui restant en litige.

       10. Toutefois, une décision de dégrèvement qui n'est pas motivée ne constitue pas une prise de position formelle sur l'appréciation d'une situation de fait au sens de l'article L 80 B du livre des procédures fiscales. La seule circonstance que l'administration a admis l'absence de désinvestissement sur les années précédentes n'impliquant pas nécessairement qu'il en serait de même au titre de l'année en litige, la décision de dégrèvement dont se prévalent les requérants ne constitue pas une prise de position formelle motivée et opposable, excluant par nature la rectification en litige de la notion de désinvestissement. M. et Mme B... ne sont ainsi pas fondés à se prévaloir de la garantie instituée par l'article précité. 

       11. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande. Leurs conclusions aux fins d'annulation de ce jugement et de décharge, en droits et majorations, des impositions en litige doivent dès lors être rejetées.

       Sur les frais liés au litige :

       12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et Mme B... demandent au titre des frais qu'ils ont exposés.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 12 janvier 2023, où siégeaient :

       - Mme Paix, présidente,

       - M. Platillero, président assesseur,

       - Mme Carotenuto, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 26 janvier 2023.

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N° 20MA01468