Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 1er septembre 2009 sous le n° 09BX02127, présentée pour la SOCIETE d'EXPLOITATION DU CASINO DE PAU (S.E.C.P.), dont le siège est 11 rue du Maréchal Foch à Pau (64000) et M. Charles X demeurant ..., par Me Poulain de Saint-Père, avocat ;

        La S.E.C.P. et M. X demandent à la cour :

        -1°) d'annuler le jugement n° 0600729-0601024 du 30 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Pau a annulé les décisions du 27 février 2006 par lesquelles le maire de Pau a signé le cahier des charges portant sur la concession du casino de Pau et la convention de mise à disposition des biens de cet établissement et enjoint à la commune de Pau d'obtenir de ses cocontractants la résolution du cahier des charges et de la convention de mise à disposition, de résilier unilatéralement ces contrats ou de solliciter du juge du contrat cette résolution ;

        -2°) de rejeter la demande de la société Pau Loisirs devant le tribunal ;

        -3°) de condamner la société Pau Loisirs à payer une somme de 3.500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        ........................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Vu le code général des collectivités territoriales ;

        Vu le code du travail ;

        Vu le décret n° 97-638 du 31 mai 1997 ;

        Vu l'arrêté du 31 janvier 2003 pris pour l'application de l'article 46 du code des marchés publics et de l'article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 septembre 2010 : 

- le rapport de Mme Balzamo, premier conseiller ;

- les observations de Me Poulain de Saint Pere, avocat de la S.E.C.P. et de M. X ;

- les observations de Me Lapisardi, avocat de la société Pau loisirs ;

- et les conclusions de M. Zupan, rapporteur public ;

        La parole ayant été à nouveau donnée aux parties ;

        Considérant que la SOCIETE D'EXPLOITATION DU CASINO DE PAU (S.E.C.P.) et M. X font appel du jugement du 30 juin 2009 du Tribunal administratif de Pau en tant d'une part, qu'il a annulé les décisions en date du 27 février 2006 par lesquelles le maire de Pau a signé le cahier des charges portant sur la concession du casino municipal et la convention de mise à disposition des biens de cet établissement et d'autre part, qu'il a enjoint à la commune de Pau d'obtenir la résolution amiable de ces contrats, ou de les résilier unilatéralement, à défaut de solliciter leur résolution auprès du juge du contrat ; que par la voie de l'appel incident, la commune de Pau demande l'annulation du même jugement en ce qu'il a annulé la décision en date du 12 juin 2006 par laquelle le maire a décidé de procéder à la résiliation du contrat de concession du casino municipal conclu avec la S.E.C.P. ; 

        Sur la recevabilité de l'appel incident de la commune de Pau : 

        Considérant que si la commune de Pau demande, par la voie de l'appel incident, l'annulation de l'article 2 du jugement du 30 juin 2009 par lequel le tribunal administratif a annulé la décision du 12 juin 2006 résiliant le contrat de concession du casino municipal attribué à la S.E.C.P., et par voie de conséquence l'annulation de l'injonction de résilier le contrat prononcée à son encontre ; que de telles conclusions, ayant été présentées le 15 janvier 2010, après l'expiration du délai d'appel, soulèvent un litige distinct de celui qui fait l'objet de l'appel principal de la S.E.C.P. et sont , par suite,  irrecevables ;

        Sur la régularité du jugement : 

        Considérant, en premier lieu, que la délibération du 16 février 2006 par laquelle le conseil municipal de Pau a décidé d'attribuer la concession du casino municipal à la S.E.C.P. et les décisions du 27 février 2006 par lesquelles le maire de Pau a signé le cahier des charges de la concession et la convention de mise à disposition des biens, constituent des décisions distinctes juridiquement, alors même que le maire ne pouvait signer les documents contractuels de la concession sans y avoir été préalablement  autorisé par la délibération du conseil municipal ; que, dès lors, l'annulation de la délibération du 16 février 2006 par un jugement devenu définitif du Tribunal administratif de Pau, en date du 22 juin 2006, ne rendait pas sans objet les conclusions dirigées contre les décisions du maire de signer les documents contractuels ; que, par suite, la commune de Pau n'est pas fondée à soutenir qu'en statuant sur la demande d'annulation des décisions du maire du 27 février 2006, le tribunal administratif a entaché son jugement d'irrégularité ;

        Considérant, en deuxième lieu, que la jonction de plusieurs requêtes pendantes devant la même juridiction, qui ne peut avoir d'influence sur le sens des décisions à prendre sur chacune d'entre elles, ne constitue jamais une obligation pour le juge ; qu'en l'espèce, la S.E.C.P. n'apporte aucun élément de nature à démontrer que la circonstance que le tribunal administratif n'ait pas joint l'ensemble des requêtes dirigées contre les décisions de la commune de Pau relatives à la concession du casino municipal, constituerait une violation des stipulations des articles 6-1 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et porterait atteinte à ses droits à un procès équitable et à un recours effectif ; qu'ainsi l'argumentation de la requérante tirée de ce qu'elle aurait été privée de la garantie du double degré de juridiction en violation de la convention précitée, dès lors que le tribunal n'aurait statué sur certaines de ces requêtes qu'après l'intervention de l'arrêt de la cour administrative d'appel du 4 septembre 2008, alors en tout état de cause que l'objet de cet appel était distinct de celui des instances restant à juger devant le tribunal, ne peut qu'être rejetée ;

        Considérant, en troisième lieu, qu'après avoir rappelé que les décisions du maire du 27 février 2006 constituaient des actes détachables de la convention de concession, le tribunal administratif a précisé que les vices dans la procédure de passation de ce contrat portaient atteinte au principe d'égalité entre les candidats et à l'obligation de mise en concurrence et, par suite, entachaient d'illégalité les décisions de signer la convention ; que le tribunal a ainsi suffisamment motivé son jugement ;

        Sur la recevabilité de la demande de la société Pau loisirs :

        Considérant qu'ainsi qu'il a été dit précédemment, la délibération du 16 février 2006 par laquelle le conseil municipal de Pau a décidé d'attribuer la concession du casino municipal à la S.E.C.P. et les décisions du 27 février 2006 par lesquelles le maire de Pau a signé le cahier des charges de la concession et la convention de mise à disposition des biens, constituent des décisions distinctes juridiquement, alors même que le maire ne pouvait signer les documents contractuels de la concession sans y avoir été préalablement autorisé par la délibération du conseil municipal ; que, par suite, la commune de Pau n'est pas fondée à soutenir que la société Pau Loisirs n'était pas recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des décisions du maire de signer la concession du casino, qui sont détachables du contrat ; 

        Considérant que l'annulation d'un acte détachable du contrat n'implique pas nécessairement la nullité du contrat ; qu'il appartient au juge, saisi d'une demande d'un tiers tendant à ce qu'il soit enjoint à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d'en constater la nullité, de prendre en compte la nature de l'acte annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat si elle est constatée ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général ; que, par suite, la S.E.C.P. n'est pas fondée à soutenir que compte tenu des effets rétroactifs s'attachant à l'annulation des décisions de signer la concession qu'elle estime contraires au principe de sécurité juridique et au droit à un procès équitable, les conclusions tendant à l'annulation de ces décisions détachables de la concession seraient irrecevables ; 

        Sur les décisions du maire de Pau du 27 février 2006 :

        Considérant que les décisions du maire de Pau de signer les documents contractuels relatifs à la concession du casino municipal constituent des actes détachables de la convention de concession, dont la légalité est susceptible d'être affectée par les vices entachant la procédure de passation de cette concession ; que, par suite, le moyen de la S.E.C.P. tiré de ce que seuls les vices propres de ces décisions sont susceptibles d'entrainer leur annulation doit être écarté ;

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 2121-22 du code général des collectivités territoriales : (...) Dans les communes de plus de 3 500 habitants, la composition des différentes commissions, y compris les commissions d'appel d'offres et les bureaux d'adjudications, doit respecter le principe de la représentation proportionnelle pour permettre l'expression pluraliste des élus au sein de l'assemblée communale.  ; que l'article L. 1411-5 du même code dans sa rédaction applicable à la date des décisions en litige dispose que :  Après décision sur le principe de la délégation, il est procédé à une publicité et à un recueil d'offres dans les conditions prévues aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 1411-1. Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission composée : a) Lorsqu'il s'agit d'une région, de la collectivité territoriale de Corse, d'un département, d'une commune de 3 500 habitants et plus et d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste (...) Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l'élection de suppléants en nombre égal à celui de membres titulaires. Le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la concurrence siègent également à la commission avec voix consultative. Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat.  ; que l'article D 1411-3 du même code dispose que :  Les membres titulaires et suppléants de la commission chargée d'ouvrir les plis, prévue à l'article L. 1411-5, contenant les offres des candidats susceptibles d'être retenus comme délégataires d'un service public local sont élus au scrutin de liste suivant le système de la représentation proportionnelle avec application de la règle du plus fort reste sans panachage ni vote préférentiel.  ;

        Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et qu'il n'est pas contesté par la requérante, qu'en 2005, la commission de délégation de service public de la commune de Pau était composée de quatre membres titulaires élus sur une liste de la majorité municipale et d'un membre titulaire élu sur une liste de l'opposition ; que des suppléants avaient également été élus sur chacune de ces listes ; qu'il ressort du procès-verbal de la réunion de la commission en date du 26 octobre 2005 qu'ont siégé outre le président, trois membres titulaires issus de la liste de la majorité ainsi que deux membres suppléants issus de cette même liste, les deux membres de la liste d'opposition étant excusés ; que tous les membres de la commission présents le 26 octobre 2005 ont pris part aux débats et ont participé au vote à l'issue duquel la commission a émis un avis sur les offres présentées par les candidats à la concession du casino municipal ; qu'il résulte cependant des dispositions précitées du code général des collectivités territoriales dont l'objet est le respect du principe de la représentation proportionnelle, qu'un membre suppléant issu de la majorité municipale, ne pouvait remplacer un membre titulaire absent, issu de la liste d'opposition et ne pouvait légalement siéger lors de cette réunion, alors au demeurant que le nombre de membres titulaires était suffisant pour que le quorum soit atteint ; que l'irrégularité de la composition de la commission de délégation de service public a entaché d'un vice substantiel la procédure de délégation de la concession du casino ; qu'un tel vice est de nature à entacher d'illégalité la décision du maire de signer les contrats de concession ;

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction applicable aux actes en litige :   (...) La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue à l'article L. 323-1 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public.  ; que l'article L. 323-1 du code du travail, alors en vigueur, prévoit que :  Tout employeur occupant au moins vingt salariés est tenu d'employer, à temps plein ou à temps partiel, des bénéficiaires de la présente section dans la proportion de 6 p. 100 de l'effectif total de ses salariés. (...) Toute entreprise qui entre dans le champ d'application du premier alinéa, soit au moment de sa création, soit en raison de l'accroissement de son effectif, dispose, pour se mettre en conformité avec cette obligation d'emploi, d'un délai fixé par décret et qui ne peut excéder trois ans.  ; 

        Considérant que ni la commune de Pau ni la S.E.C.P. n'ont justifié, devant le tribunal ni en appel, qu'avait été contrôlé le respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés par les candidats lors de la procédure de passation des contrats ; que si aucune disposition n'impose que le procès-verbal de la réunion de la commission de délégation de service public mentionne que cette commission a vérifié le respect de cette obligation par les candidats, le tribunal a pu cependant déduire du contenu de ce procès-verbal, qui n'était pas contredit par d'autres pièces du dossier, et qui précisait les documents fournis par les entreprises à l'appui de leur candidature, qu'il n'avait pas été procédé au respect de cette formalité ; que, par suite, c'est à bon droit que le tribunal a estimé que la procédure de passation de la concession était également entachée d'irrégularité en raison de cette carence ;

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales :   Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières (...)  ; que l'article R. 1411-1 du même code dispose que :  L'autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l'exigence de publicité prévue à l'article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. Cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidature, qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication. Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature.  ; que le décret du 31 mai 1997 dans ses dispositions relatives aux délégations de service public, complété par l'arrêté du 31 janvier 2003, précise qu'au nombre des impôts et taxes donnant lieu à la délivrance du certificat délivré par l'administration compétente figure l'impôt sur le revenu ; 

        Considérant qu'il résulte des dispositions précitées du code général des collectivités territoriales qu'une société en cours de constitution peut être admise à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes, sous réserve toutefois que les références et attestations exigées par le règlement de consultation puissent être vérifiées au niveau des associés de cette société ; que l'avis d'appel public à la concurrence précisait qu'en cas de groupement, chacun des membres du groupement devrait fournir les pièces exigées des candidats ; qu'il ressort des pièces du dossier que M. Faure a déposé le 8 août 2005 la candidature du groupe Faure constitué de MM. Pierre-Louis et Jean Faure, MM. Charles et Pascal X et de la société touristique d'hôtellerie et de casino de la Réunion ; que ce dossier de candidature précisait que ces personnes constitueraient une société anonyme lorsque la candidature du groupe serait acceptée ; qu'il ressort des pièces du dossier que le dossier de candidature de ce groupement de personnes physiques et morale comportait des certificats relatifs à la régularité de la situation fiscale et sociale de la société touristique d'hôtellerie et de casino de la Réunion mais ne contenait aucun certificat relatif à la régularité de la situation des personnes physiques le composant, notamment au regard de l'impôt sur le revenu ; que, par suite, c'est à juste titre que le tribunal administratif a considéré que la procédure de passation de la concession du casino avait été menée en méconnaissance des dispositions précitées et que ce vice était de nature à entacher d'illégalité les décisions en litige ;

        Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales que la commission de délégation de service public dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties notamment financières et de leur aptitude à assurer la continuité du service public ; qu'il ressort de la note d'information jointe au dossier de candidature présenté par le groupe Faure que les personnes physiques composant ce groupement ont déclaré disposer d'un apport financier représentant trois mois de fonctionnement du casino et que la société touristique d'hôtellerie et de casino de la réunion propriétaire du casino de la Réunion a précisé disposer d'un capital social de 300.000 euros ; qu'après avoir admis sur la base de ces seuls éléments financiers et au vu de l'expérience professionnelle des personnes physiques le composant la candidature de ce groupement, la commission a émis l'avis, après l'examen des offres des candidats le 26 octobre 2005, que ce candidat ne mettait pas la ville de Pau en mesure d'apprécier si les moyens requis pour assurer la continuité du service public pouvaient être mis en oeuvre notamment pour faire face aux premières charges d'exploitation compte tenu du montant du capital de la future société ; que lors des négociations entreprises postérieurement à l'avis de la commission de délégation de service public sur les offres, la ville de Pau a interrogé à de multiples reprises le groupe Faure sur les capacités et les garanties financières de la société S.E.C.P. ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments, que postérieurement au dépôt des offres des candidats à l'exploitation du casino municipal, la ville de Pau ne s'est pas bornée à négocier les différents éléments de l'offre ainsi présentée mais a sollicité des informations relatives aux garanties financières de ce groupe et à son aptitude à assurer la continuité du service public ; qu'ainsi, c'est à juste titre, que le tribunal administratif a estimé que ces demandes d'informations révélaient l'insuffisance du dossier de candidature du groupe Faure et a considéré que l'admission de sa candidature méconnaissait le principe d'égalité entre les candidats ;

        Considérant que la S.E.C.P. ne peut utilement se prévaloir des stipulations des articles 81 et 82 du traité instituant la communauté européenne, reprises aux articles 101 et 102 du traite de l'Union, qui visent uniquement le comportement des entreprises et non les mesures législatives ou réglementaires émanant d'un Etat membre au soutien du moyen, en tout état de cause dépourvu de précision suffisante, selon lequel la réglementation applicable aux casinos porterait atteinte au libre jeu de la concurrence du fait de sa complexité ; 

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la S.E.C.P. n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Pau a annulé les décisions en date du 27 février 2006 par lesquelles le maire de Pau a signé les documents contractuels de la délégation de service public du casino municipal ;

        Sur l'injonction :

        Considérant que l'annulation d'un acte détachable du contrat n'implique pas nécessairement la nullité du contrat ; qu'il appartient au juge saisi d'une demande d'un tiers tendant à ce qu'il soit enjoint à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d'en constater la nullité, de prendre en compte la nature de l'acte annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas si elle est constatée une atteinte excessive à l'intérêt général ;

        Considérant que les irrégularités substantielles commises lors de la procédure de passation de la délégation de service public du casino municipal de Pau ont eu pour effet de rompre l'égalité entre les candidats, de porter atteinte au principe de mise en concurrence et ont trait au choix du cocontractant ; que la nullité du contrat de concession conclu entre la ville de Pau et la S.E.C.P., si elle est constatée, ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général dès lors que l'exploitation du casino municipal s'est poursuivie sans interruption ; que, par suite, au regard de la gravité des vices entachant les décisions en date du 27 février 2006 du maire de Pau de signer le contrat de concession, l'annulation de ces décisions implique nécessairement la résolution de la convention de concession de cet établissement ; que, par suite, il y a lieu d'enjoindre à la commune de Pau d'obtenir de son cocontractant la résolution amiable du contrat, ou de résilier unilatéralement ce contrat, à défaut de solliciter cette résolution du juge du contrat ; 

        Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Pau Loisirs qui n'est pas la partie perdante dans la présente affaire soit condamnée à verser à la S.E.C.P. et M. X quelque somme que ce soit au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que dans les circonstances de l'espèce il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société Pau Loisirs présentées sur le fondement des mêmes dispositions ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE D'EXPLOITATION DU CASINO DE PAU et de M. X et l'appel incident de la commune de Pau sont rejetés.

Article 2 : Il est enjoint à la commune de Pau d'obtenir de son cocontractant la résolution amiable du contrat, ou de résilier unilatéralement ce contrat, à défaut de solliciter cette résolution du juge du contrat ; 

Article 3 : Les conclusions des parties présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

''

''

''

''

7

No 09BX02127