Vu le recours, enregistré le 8 octobre 2009, complété par un mémoire enregistré le 18 mai 2010, présenté pour le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; Le MINISTRE  demande à la Cour :

         1°) de réformer le jugement n° 0800196 du 13 août 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a déchargé M. A des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2004 ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ; 

         2°) de remettre intégralement l'imposition contestée à la charge de M. A ; 

         Le MINISTRE soutient que :

         - l'acte sous-seing privé en date du 23 septembre 2004 par lequel M. A a cédé sa clientèle à la Selarl  Cabinet dentaire Eric A  est constitutif d'un abus de droit dans la mesure où il lui a permis de bénéficier de l'exonération de plus-value prévue par l'article 238 quardecies du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 13 de la loi  n° 2004-804 du 9 août 2004 prise pour le soutien de la consommation et de l'investissement, tout en lui permettant de refinancer son activité professionnelle par un emprunt bancaire ; 

         - M. A a uniquement recherché le bénéfice d'une application littérale des dispositions de l'article 238 quardecies du code général des impôts à l'encontre de l'objectif poursuivi par les auteurs de la loi du 9 août 2004, qui visait seulement à faciliter le transfert ou la reprise des activités commerciales, artisanales ou libérales des les centres-villes ou les zones rurales, ainsi que l'a validé le Comité consultatif de répression des abus de droit dans son avis en date du 8 mars 2007 ;  

         - contrairement aux affirmations de M. A, le présent recours répond aux conditions de l'article R. 411-1 du code de justice administrative ; 

         Vu le jugement attaqué ;

         Vu les mémoires en défense, enregistrés les 31 décembre 2009, 9 juillet 2010 et 19 novembre 2010, présentés pour M. A par Me Richert, avocat, qui conclut au rejet du recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

         Il soutient :

         - à titre principal, que le recours du MINISTRE ne formule aucun grief à l'encontre du jugement attaqué et doit être rejeté pour irrecevabilité faute d'être motivé ; 

         - à titre subsidiaire, que la cession de sa clientèle à la Selarl  Cabinet dentaire Eric A  doit être exonérée de plus-value dès lors qu'elle satisfait aux conditions énoncées par les dispositions de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts et qu'elle ne saurait être regardée comme constitutive d'un abus de droit au sens des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; 

         - la création de la Selarl  Cabinet dentaire Eric A  n'a rien d'artificielle et la décision de vendre son cabinet à une société relève de la liberté de choix du contribuable qui s'impose à l'administration ; 

         - l'avis rendu par le Comité consultatif de répression des abus de droit a été rendu sans prendre en compte ses observations ; 

         Vu les autres pièces du dossier ;

         Vu la loi  n° 2004-804 du 9 août 2004 et notamment son article 13 ; 

         Vu le code de justice administrative ;

         Vu le code général des impôts ;

         Vu le livre des procédures fiscales ;

         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 décembre 2010 :

         - le rapport de Mme Fischer-Hirtz, président,

         - les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

         Sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée par M. A au recours du MINISTRE : 

         Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur à la date des faits :  I. Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale sont exonérées lorsque les conditions suivantes sont simultanément satisfaites : 1° le cédant est soit : a. une entreprise dont les résultats sont soumis à l'impôt sur le revenu (...) ; 2° la cession est réalisée à titre onéreux et porte sur une branche complète d'activité ; 3° la valeur de cette branche complète d'activité servant d'assiette aux droits d'enregistrement exigibles en application des articles 719, 720 ou 724 n'excède pas 300 000 euros (...)  ;

         Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable en l'espèce :  Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (...) L'Administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'Administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité (...). Si l'Administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement  ; que l'administration peut mettre en oeuvre les pouvoirs qu'elle tient de ces dispositions à l'encontre soit d'actes qui revêtent un caractère fictif, soit d'actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que le contribuable s'il n'avait passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; 

         Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A, qui exerçait à titre individuel une activité de chirurgien-dentiste, a cédé, le 23 septembre 2004 les éléments transmissibles de son cabinet à la société d'exercice libéral à responsabilité limitée  Cabinet dentaire Eric A , constituée à cet effet le 22 novembre 2004, et dans laquelle il a continué à exercer sa profession en tant que salarrié en plaçant la plus-value de 101 498 euros ainsi réalisée sous le régime d'exonération prévu par l'article 238 quaterdecies du code général des impôts ; que pour expliciter les raisons qui l'avaient conduit à créer cette structure, M. A a toujours présenté une argumentation fournie, à savoir son intention de poursuivre son activité dans le cadre d'une société afin de pouvoir, le cas échéant, transmettre plus facilement ses parts à un éventuel associé et, surtout, en faisant valoir que la transformation des conditions d'exercice de son activité professionnelle était dépourvue de tout caractère fictif dès lors qu'il poursuivait son activité de chirurgien dentiste sous une autre forme, ainsi qu'il était en droit de faire, dès lors qu'une telle option relève d'une décision de gestion opposable à l'administration s'agissant, en l'espèce, de l'exercice par un contribuable d'une faculté qui lui est ouverte par la loi fiscale ; 

         Considérant que le MINISTRE, en se bornant à faire valoir que la cession par un praticien de son activité libérale à une société qu'il contrôle et dont il devient le salarié était contraire à l'objectif poursuivi par le législateur lors de l'adoption de la loi susvisée du 9 août 2004, de favoriser le maintien des activités de proximité, notamment dans les centres villes ou les zones rurales, en levant un obstacle fiscal aux transferts des petites entreprises, et ne pouvait avoir d'autre finalité que d'obtenir en franchise d'impôt la cession de sa clientèle, ne répond pas utilement aux indications circonstanciées de M. A, ci-dessus rappelées, pour expliquer la création de la Selarl  Cabinet dentaire Eric A  et justifier du fonctionnement régulier et effectif de ladite société ; que, dans ces conditions et alors que le mode d'exercice d'une activité professionnelle relève du seul choix du contribuable, M. A doit être regardé comme apportant la preuve, dont la charge lui incombe en l'espèce, que la cession de son cabinet dentaire à la société n'a pu être inspirée par un motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer l'impôt ; que l'administration ne pouvait, dès lors, légalement fonder les suppléments d'impôt litigieux sur les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, le MINISTRE n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a fait droit à la demande de M. A tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre de l'année 2004 à raison de la remise en cause du régime d'exonération des plus-values dont il avait bénéficié, ainsi que des intérêts et pénalités correspondants ; 

         Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

         Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, sur le fondement de ces dispositions, une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ; 

D E C I D E :

Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à M. Eric A la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. Eric A. 

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N° 09NC01491