Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      M. C... A... a demandé au tribunal administratif de Melun de le décharger de l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts d'un montant de 345 945 euros infligée à la société Hélios Immobilier et dont il a été fait solidairement redevable.

      Par un jugement n° 1901151 du 19 novembre 2020, le tribunal administratif de Melun a réduit l'amende d'un montant de 289 908 euros et rejeté le surplus de sa demande. 

      Procédure devant la Cour :

      Par une requête et deux mémoires, dont le dernier est un mémoire récapitulatif, enregistrés les 13 janvier, 13 avril et 17 avril 2021, M. C... A..., représenté par Me Nicolas, demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 1901151 du 19 novembre 2020 du tribunal administratif de Melun en tant qu'il a rejeté, à hauteur d'une somme de 47 761 euros, le surplus de ses conclusions ;  

      2°) de le décharger de l'amende à hauteur d'une somme de 45 891 euros, ou à titre subsidiaire de 44 323 euros au titre de l'année 2010 et à hauteur de 1 870 euros au titre de l'année 2011 ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

      Il soutient que :

      - la procédure est irrégulière dès lors que la société ayant été radiée du registre du commerce et des sociétés à la date où le service lui a adressé la proposition de rectification, il lui appartenait d'en adresser la copie à l'adresse connue de son gérant ; 

      - dans le calcul de l'assiette des distributions au titre de l'année 2010, le tribunal a commis une erreur de calcul en ne prenant pas en compte les charges dont la déductibilité a pourtant été admise par l'administration dans la proposition de rectification ; 

      - au demeurant, les recettes supplémentaires au titre de ce même exercice ne s'élèvent pas au montant de 84 023 euros hors-taxe mais au montant de 70 235 euros hors-taxe ; 

      - c'est également à tort que les premiers juges ont considéré, concernant cet exercice, que le déficit reportable, dont la réalité a été contestée par le vérificateur, devait être inclus dans l'assiette des revenus distribués alors que la société ne l'avait pas imputé sur son résultat déclaré au titre de l'exercice 2010 ; 

      - au surplus, il est justifié de l'existence de ce déficit en sorte qu'il devait s'imputer sur les recettes rectifiées ayant fait apparaître un bénéfice. 

      Par deux mémoires en défense enregistrés les 26 mars et 7 juin 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête en faisant valoir que les moyens qu'y soulève M. A... sont infondés. 

      Vu les autres pièces du dossier.

      Vu : 

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - le code de commerce ;

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de M. B... ; 

      - et les conclusions de Mme Lescaut, rapporteure publique. 

      Considérant ce qui suit :

      1. La Sarl Hélios Immobilier, dont M. C... A... est le gérant, a exercé une activité d'agence immobilière. A la suite d'une vérification de comptabilité, par une proposition de rectification en date du 14 septembre 2013, l'administration fiscale a mis en œuvre la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales dans l'hypothèse d'une opposition à contrôle et mis à sa charge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2010 et 2011. L'administration fiscale a également, sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, demandé à la société de désigner les bénéficiaires des distributions dans un délai de trente jours. En l'absence de réponse à cette demande, par une lettre du 25 octobre 2013, l'administration fiscale a mis à la charge de la société l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts, pour un montent de 345 945 euros. M. A... ayant été fait solidairement responsable du paiement de cette pénalité en application de l'article 1754 du code général des impôts, il en a demandé la décharge au tribunal administratif de Melun qui, par un jugement n° 1901151 du 19 novembre 2020, a prononcé une décharge d'un montant de 289 908 euros, ramenant ainsi le montant de l'amende à une somme de 50 001 euros pour 2010 et 6 036 euros pour 2011, et rejeté le surplus de sa demande. Par sa requête, M. A... demande à la Cour d'annuler ce jugement en tant qu'il a rejeté, à hauteur d'une somme de 47 761 euros, le surplus de ses conclusions. 

      Sur le régime de l'amende : 

      2. Aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 ". Aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées ". Aux termes du 3 du V de l'article 1754 du même code : " (...) Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de l'amende prévue à l'article 1759 ".

      3. Les dispositions visées au point précédent instaurent une pénalité fiscale sanctionnant le refus par une personne morale de révéler l'identité des bénéficiaires d'une distribution de revenus. Cette pénalité est distincte de l'impôt sur les sociétés et ne peut être regardée comme une pénalité correspondant à cet impôt. La personne sanctionnée par cette pénalité peut contester son principe, son montant et la procédure propre à la pénalité. En revanche, elle ne peut utilement se prévaloir de moyens relatifs à la procédure d'imposition ayant conduit à mettre à sa charge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés. Il en va de même des dirigeants solidairement tenus au paiement de la pénalité.

      Sur la régularité de la procédure : 

      4. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point précédent que M. A... ne peut utilement invoquer les vices qui auraient entaché la régularité de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la société Hélios Immobilier.

      5. En second lieu, à supposer que M. A... ait également entendu critiquer la procédure propre à l'infliction de l'amende en faisant valoir que la Sarl Hélios Immobilier avait, selon mention portée au registre du commerce et des sociétés le 1er juillet 2013, cessé son activité lorsque lui a été adressée, le 14 septembre 2013, la demande prévue à l'article 117 du code général des impôts, la radiation de la société en application des dispositions des articles 

R. 123-125 et R. 123-136 du code de commerce n'est toutefois intervenue que le 2 octobre 2013, de sorte que c'est bien à la société, à l'adresse de son siège social, et non à l'adresse personnelle de son gérant, que l'administration était tenue de notifier l'invitation à désigner les bénéficiaires des distributions, étant au surplus précisé que le pli en cause a été présenté à l'adresse de la société le 18 septembre 2013 et lui est revenu avec la mention " avisé non réclamé " et non pas avec la mention " NPAI ". Dès lors, M. A... n'est pas fondé à soutenir que la procédure propre à la pénalité prévue à l'article 1759 serait irrégulière. 

      Sur le calcul de l'amende : 

      6. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. / (...) ".

      7. Il résulte de l'instruction que, pour déterminer l'assiette des distributions de l'exercice 2010, la vérificatrice a, dans le cadre du droit de communication exercé auprès des établissements tenant les comptes de la société, identifié, après en avoir extourné des sommes ne correspondant pas à des recettes commerciales, un montant de 377 046 euros de recettes TTC, correspondant à 315 255 euros HT. La société vérifiée ayant déclaré, au titre de cet exercice, un chiffre d'affaires de 59 895 euros, la vérificatrice en a déduit une omission de recettes d'un montant de 255 360 euros correspondant à des revenus distribués qu'elle a imposées, dès lors que la société avait déclaré un déficit de 8 790 euros, à hauteur d'une somme de 246 570 euros sur le fondement du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts et à hauteur du déficit déclaré de 8 790 euros sur le fondement du 2° de cet article. Elle a également inclus dans cette assiette, sur le fondement du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts, le profit sur le trésor correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les recettes non déclarées, soit un montant de 50 050 euros ainsi que, sur le fondement du 2° de ce même article, une somme de 21 195 euros correspondant au déficit reportable des exercices antérieurs dont elle a considéré que la société ne l'avait pas justifié. Le montant des revenus distribués au titre de l'exercice 2010, constituant l'assiette de la pénalité mise à la charge de M. A..., s'est  ainsi élevé à 326 665 euros. 

      8. Toutefois, le jugement du tribunal administratif de Melun, contre lequel le ministre n'a pas formé d'appel incident, a estimé que les encaissements retenus par la vérificatrice pour 377 046 euros TTC, correspondant à 315 255 euros HT ne constituaient pas, à hauteur d'un montant de 278 659 euros TTC, des recettes commerciales de la société dès lors qu'elles constituaient en réalité des loyers que la société reversait à ses mandants. Les premiers juges ont, par suite, déterminé les recettes de la société au montant de 98 387 euros TTC ( 377 046 - 278 659), représentant un montant de 82 263 euros HT, et en ont déduit que les recettes omises devaient être fixées à la somme de 22 368 euros (soit 82 263 - 59 895). Ils ont en outre inclus dans l'assiette des revenus distribués, correspondant au montant de l'amende en litige en application de l'article 1759 du code général des impôts, un montant de 6 438 euros au titre du profit sur le trésor ainsi que le déficit reportable de 21 195 euros remis en cause, fixant ainsi le montant de l'amende due par M. A... au titre de l'année 2010 à la somme de 50 001 euros. 

      9. En premier lieu, M. A... conteste le montant des recettes supplémentaires recalculées par le tribunal sur la base des relevés bancaires produits en première instance, en soutenant que les recettes hors-taxe perçues en 2010 représentent seulement une somme de 70 235 euros, en référence aux sommes TTC portées sur l'un des comptes bancaires de la société. Cependant, il n'assortit cette allégation d'aucune argumentation précise ni d'aucune critique spécifique du calcul effectué par les premiers juges. Dès lors, ce moyen ne peut qu'être écarté, de même que, par voie de conséquence, la contestation présentée par le requérant, sur le même moyen, de la prise en compte du profit sur le trésor au titre de la même année.

      10. En deuxième lieu, M. A... soutient que le calcul des premiers juges serait erroné en ce qu'ils n'ont pas compté en déduction les charges de l'exercice 2010, alors que le principe de leur déductibilité a été expressément admise par la vérificatrice dans la proposition de réctification. Toutefois, si la société Hélios Immobilier a effectivement déclaré une somme de 68 685 euros au titre de ses charges, il résulte de l'instruction que celles-ci ont bien été prises en compte par le tribunal. En effet, les recettes omises de 22 368 euros sont intégralement constitutives de revenus distribués, taxables, d'une part et en application du 1° de l'article 

109-1 du code général des impôts, à hauteur d'un montant de 13 578 euros correspondant au bénéfice apparu lors du contrôle et, d'autre part et en application du 2° de ce même article, à hauteur des 8 790 euros déclarés au titre du déficit d'exploitation, lequel prend en compte les charges déclarées par la société. Par suite, si les premiers juges ont improprement qualifié, au point 11 de leur jugement, le chiffre d'affaires déclaré par la société de " résultat déclaré ", il n'en est résulté, contrairement à ce que soutient M. A..., aucune erreur dans le calcul des revenus distribués en ce qui concerne la prise en compte des charges déclarées. 

      11. En troisième lieu, M. A... soutient qu'il établit la réalité du déficit reportable de 21 195 euros que la société a inscrit sur sa déclaration n° 2065 de l'exercice 2010. Il produit à cette fin, d'une part, les liasses fiscales et des extraits du grand livre général de la comptabilité de la société des exercices 2008 et 2009 qui établissent que le déficit reportable trouve son origine dans l'exercice 2008 (23 823 euros) et qu'il n'a pu, en 2009 et à hauteur de 21 195 euros, être imputé et, d'autre part, l'ensemble des factures et fiches de paye établissant la consistance des charges pour l'exercice 2008 au cours duquel est né le déficit en litige. Au vu de ces productions, il incombe à l'administration, soit de critiquer les écritures ayant conduit à la constatation d'un déficit, soit de demander au contribuable de justifier de la régularité de ces écritures. Dès lors que l'administration se borne en l'espèce à faire valoir que les pièces n'ont pas été produites lors du contrôle, et que ne sont produites que les liasses et des extraits du grand livre, alors que M. A... a également produit, comme rappelé, les factures justifiant de la consistance des charges de l'exercice 2008, il résulte de l'instruction que M. A... établit que la société Hélios Immobilier disposait, au titre de l'exercice 2010, d'un déficit reportable de 21 195 euros.

      12. De plus, et en tout état de cause, l'amende prévue par les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts, qui instaurent une pénalité fiscale sanctionnant le refus par la personne morale de révéler l'identité des bénéficiaires d'une distribution de revenus, ne peut pas être regardée comme une pénalité afférente à l'impôt sur les sociétés. 

      13. Il suit de là, d'une part, que M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que la vérificatrice et, à sa suite, le tribunal, ont inclus dans l'assiette de l'amende en litige le montant, de 21 195 euros, du déficit reportable dont la société Hélios Immobilier disposait au titre de l'impôt sur les sociétés de l'exercice clos en 2010. D'autre part, et pour le même motif, M. A... ne peut pas utilement demander à ce que cette somme soit imputée sur le bénéfice imposable de la société au titre de l'exercice 2010, une telle imputation n'étant pas de nature à exercer d'influence sur l'assiette des revenus distribués au titre de l'année 2010, constituée, ainsi qu'il a été dit, des recettes omises (22 368 euros) et du profit sur le trésor (6 438 euros), soit le montant de 28 806 euros. Par suite, en application des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts, citées au point 2, le montant de l'amende en litige doit être fixé à ce même montant de 28 806 euros. 

      14. Il résulte de tout ce qui précède que M. A... est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté, à hauteur d'une somme de 21 195 euros, sa demande tendant à la décharge de l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts, infligée à la société Hélios Immobilier et dont il a été fait solidairement redevable. Le surplus des conclusions à fins de décharge doit être rejeté. 

      Sur les frais liés à l'instance : 

      15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante dans l'instance, une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

DECIDE :

Article 1er : Le montant de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts mise solidairement à la charge de M. A... est fixé à la somme de 28 806 euros pour l'année 2010. 

Article 2 : Le jugement n° 1901151 du tribunal administratif de Melun est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er. 

Article 3 : L'Etat versera à M. A... une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A... est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 

Délibéré après l'audience du 16 février 2023, à laquelle siégeaient :

- Mme Vinot, présidente de chambre, 

- Mme Vrignon-Villalba, présidente assesseure, 

- M. Perroy, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mars 2023. 

Le rapporteur,

G. B...

La présidente,

H. VINOT

La greffière,

E. VERGNOL

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 21PA0018502