Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 14 octobre 2009 sous le n° 09MA03695, et le mémoire complémentaire, enregistré le 5 mars 2010, présentés pour M. Luljeta A, demeurant ..., par Me Flory Hini, avocat ; 

       Mme A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0902597 du 17 septembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 19 mars 2009 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français et a fixé le pays de destination ; 

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, cet arrêté ;

       3°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer une carte de séjour temporaire, à titre subsidiaire de procéder au réexamen de sa situation et de lui délivrer pendant ce réexamen une autorisation provisoire de séjour, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 90 euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, dont il appartient à la Cour de fixer le montant en équité ;

       ......................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Vu la convention internationale relative aux droits de l'enfant, signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

        Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979, relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l'aide juridique ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 octobre 2011 :

       - le rapport de M. Chanon, premier conseiller ; 

       - les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Flory Hini pour Mme A ;  

       Considérant que, par jugement du 17 septembre 2009, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de Mme A, qui se déclare dans l'instance de nationalité  serbe monténégrine kosovarde , dirigée contre l'arrêté du 19 mars 2009 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français et a fixé le pays de destination, à la suite du rejet de la demande d'asile de l'intéressée par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, le 31 janvier 2008, confirmé par la Cour nationale du droit d'asile, le 13 février 2009 ; que Mme A relève appel de ce jugement ;

Sur la légalité du refus de séjour :

       Considérant qu'il ressort de l'examen de la décision portant refus de titre de séjour opposée à Mme A, qui vise notamment certaines dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et les stipulations des articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que le préfet a rappelé les considérations de droit qui en constituent le fondement ; que l'arrêté mentionne également les éléments en  possession de l'administration sur le séjour en France et la situation personnelle et familiale de l'intéressée, en particulier le rejet de sa demande d'asile ; qu'ainsi, la décision contestée est suffisamment motivée au regard des dispositions de l'article 3 de la loi du 11 juillet 1979 ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale est délivrée de plein droit : (...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin inspecteur de santé publique compétent au regard du lieu de résidence de l'intéressé ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police (...)  ; que Mme A, qui a présenté une demande de titre de séjour en qualité de réfugié, ne peut utilement se prévaloir de ces dispositions, que le préfet n'était pas tenu d'examiner d'office ;

       Considérant qu'aux termes du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la carte de séjour temporaire portant la mention  vie privée et familiale  est également délivrée de plein droit  à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus  ; qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui  ; qu'il ressort des pièces du dossier que Mme A, né en 1973, est entrée sur le territoire national en septembre 2007, accompagnée de son époux, également en situation irrégulière, et de leurs trois enfants, scolarisés en France depuis lors ; que, dans ces conditions, compte tenu notamment de la durée et des conditions de séjour en France de Mme A, le préfet n'a pas porté au droit de l'intéressée au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des buts poursuivis par le refus de séjour ; qu'ainsi, ni les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui ne sauraient s'interpréter comme comportant l'obligation pour un Etat de respecter le choix fait par les couples mariés du lieu de la résidence commune et d'accepter l'installation de conjoints étrangers sur son territoire, n'ont été méconnues ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant :  Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale  ; que, eu égard au caractère récent du séjour en France des trois enfants de Mme A et à leur âge, et alors même qu'ils ont fait des efforts d'insertion, les stipulations rappelées ci-dessus n'ont pas davantage été méconnues ;

       Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'administration aurait apprécié de façon manifestement erronée les conséquences du refus de séjour sur la situation personnelle et familiale de Mme A ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en tant que celle-ci tendait à l'annulation du refus de séjour ;

Sur l'obligation de quitter le territoire français et la décision fixant le pays de destination :

       Considérant que Mme A a versé aux débats une lettre du préfet des Bouches-du-Rhône du 19 novembre 2010 lui délivrant une première autorisation provisoire de séjour d'une durée de trois mois, laquelle a ensuite été renouvelée, la dernière courant jusqu'au 7 octobre 2011 ; que ces autorisations provisoires de séjour doivent être regardées comme abrogeant, implicitement mais nécessairement, l'obligation de quitter le territoire français et la décision fixant le pays de destination ; que, dès lors, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin d'annulation de ces décisions ;

Sur les conclusions à fin d'injonction :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative :  Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une décision dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution  ; 

       Considérant que l'exécution du présent arrêt n'implique aucune mesure d'exécution, au sens de ces dispositions ; que, par suite, les conclusions à fin d'injonction sous astreinte doivent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  ; 

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l'Etat le versement à Mme A, laquelle, en tout état de cause, bénéficie de l'aide juridictionnelle totale, de la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

       D É C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions dirigées contre l'obligation de quitter le territoire français et la décision fixant le pays de destination.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de Mme A est rejeté.

Article  2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme Luljeta A et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

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N° 09MA03695

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