Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme B... D... épouse C... et M. H... C... ont demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2012 et 2013, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1805933 du 10 janvier 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 11 mars 2020 et le 10 août 2020, Mme D... épouse C... et M. C..., représentés par Me Cauchi, demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 10 janvier 2020 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités demeurant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - au cours de la vérification de comptabilité de la société par actions simplifiée (SAS) A... et du contrôle sur pièces de leur dossier, l'administration n'a pas adressé l'ensemble des correspondances au mandataire ;

       - au moment où l'administration fiscale a procédé au contrôle sur pièces de leur dossier, la SAS A... n'avait reçu aucun avis d'imposition ;

       - ils ont été privés de la possibilité de critiquer la rectification des résultats de la SAS A... ;

       - la procédure relative à la SAS A... ne leur a pas été communiquée dans le cadre de leur défense personnelle ;

       - les irrégularités de la procédure d'imposition suivie à l'égard de la SAS A... affectent la régularité de la procédure suivie à leur égard ;

       - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la SAS A...est radicalement viciée ;

       - le chiffre d'affaires reconstitué est exagéré ;

       - l'administration ne démontre pas que des sommes ou valeurs auraient été mises à leur disposition au sens du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ;

       - l'administration ne démontre pas qu'ils auraient été les bénéficiaires des revenus distribués par la SAS A...;

       - l'administration ne justifie pas du bien-fondé de l'application de la majoration pour manquement délibéré.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 juillet 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par Mme D... épouse C... et M. C... ne sont pas fondés.

       Un nouveau mémoire, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de la relance, enregistré le 15 septembre 2020, n'a pas été communiqué en application des dispositions de l'article R. 611-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné Mme Bernabeu, présidente assesseure, pour présider la formation de jugement, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme F...,

       - et les conclusions de Mme Courbon, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme D... épouse C... et M. C... ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces à l'issue duquel l'administration fiscale les a assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux au titre des années 2012 et 2013, à raison de revenus distribués par la SAS A.... Mme D... épouse C... et M. C... relèvent appel du jugement du 10 janvier 2020 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt et des pénalités auxquels ils demeurent assujettis au titre des années 2012 et 2013 à l'issue de l'admission partielle de leur réclamation préalable.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) / 2º Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) ". Pour soumettre à l'impôt sur le revenu des revenus distribués sur le fondement du 2º du 1 de l'article 109 du code général des impôts, il incombe à l'administration d'établir qu'ils ont été mis à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts. La circonstance que le contribuable que l'administration entend imposer soit le maître de l'affaire est à cet égard sans incidence.

       3. L'administration fiscale a estimé que les résultats rehaussés de la SAS A..., à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, ont été intégralement distribués à Mme D... épouse C... et M. C..., qui détiennent la totalité du capital de la société, et qu'elle a regardés comme les maîtres de l'affaire.

       4. S'agissant de l'appréhension par les époux C... des sommes en cause, l'administration fiscale se borne à faire valoir que les intéressés étaient les maîtres de l'affaire de la SAS A.... Toutefois, il résulte de ce qui a été dit au point 2 que cette circonstance ne permet pas d'établir que les sommes en cause ont été mises à la disposition de Mme D... épouse C... et M. C... au sens du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts. Dès lors, Mme D... épouse C... et M. C... sont fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a imposé ces sommes dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code précité.

       5. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que Mme D... épouse C... et M. C... sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 10 janvier 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté les conclusions de leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux demeurant à leur charge au titre des années 2012 et 2013.

       Sur les frais liés au litige :

       6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à Mme D... épouse C... et M. C... de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

D E C I D E

Article 1er : Mme D... épouse C... et M. C... sont déchargés, en droits et en pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvement sociaux demeurant à leur charge au titre des années 2012 et 2013.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1805933 du 10 janvier 2020 est annulé.

Article 3 : L'Etat versera à Mme D... épouse C... et M. C... une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de Mme D... épouse C... et M. C... est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B... D... épouse C... et M. G..., et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 2 juin 2022, où siégeaient :

       - Mme Bernabeu, présidente assesseure, présidente de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - Mme E... et Mme F..., premières conseillères.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 23 juin 2022.

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N° 20MA01187