Vu la requête, enregistrée le 2 mai 2008, présentée pour la SCI AGATHE, représentée par son gérant, dont le siège est situé 19 boulevard Marius Roqueblave à Marseillan (34340), par Me Di Dio ; la SCI AGATHE demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 0506577 en date du 6 mars 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier, après l'avoir, par l'article 1er du même jugement, déchargée d'une fraction des pénalités qu'elle contestait, a rejeté le surplus de sa demande en décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés au titre de la période allant du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 novembre 2011,

       - le rapport de M. Bédier, président rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que des compléments de taxe sur la valeur ajoutée ont été réclamés à la SCI AGATHE, qui exerce une activité d'acquisition et de gestion d'immeubles au titre de la période allant du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 ; que la SCI AGATHE demande à la Cour d'annuler l'article 2 du jugement en date du 6 mars 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier, après l'avoir, par l'article 1er du même jugement, déchargée d'une fraction des pénalités qu'elle contestait, a rejeté le surplus de sa demande en décharge de cette imposition ainsi que des pénalités qui l'ont assortie ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne la nature des opérations de contrôle :

       Considérant qu'aux termes de l'article 172 bis du code général des impôts :  Un décret précise la nature et la teneur des documents qui doivent être produits ou présentés à l'administration par les sociétés immobilières non soumises à l'impôt sur les sociétés qui donnent leurs immeubles en location ou en confèrent la jouissance à leurs associés (...)  ; que les articles 46 B et 46 C de l'annexe III au même code soumettent les sociétés immobilières visées à l'article 172 bis du code général des impôts à des obligations déclaratives particulières ; et qu'aux termes de l'article 46 D de l'annexe III au même code :  Les sociétés visées aux articles 46 B et 46 C sont tenues de présenter à toute réquisition du service des impôts tous documents comptables ou sociaux, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des renseignements portés sur les déclarations prévues auxdits articles 46 B et 46 C  ;

       Considérant qu'il ressort de ces dispositions qu'afin d'examiner les documents comptables et autres pièces justificatives que l'article 46 D de l'annexe III au code général des impôts impose de tenir aux sociétés civiles immobilières qui donnent leurs immeubles en location ou en confèrent la jouissance à leurs associés, l'administration peut légalement procéder à un contrôle sur place de ces documents, dans le respect des garanties bénéficiant à l'ensemble des contribuables vérifiés ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la requérante, la circonstance qu'une société civile immobilière ne serait pas contrainte de tenir une véritable comptabilité ne saurait faire obstacle à la mise en oeuvre de ce contrôle sur place qui, s'il doit se dérouler dans le respect des garanties générales conférées aux contribuables faisant l'objet d'une vérification de comptabilité, ne saurait néanmoins être regardé comme une vérification de comptabilité ; qu'il n'est pas allégué par la requérante que le service aurait exigé la production de documents ou de pièces autres que ceux qu'elle était tenue de conserver en vertu des dispositions précitées de l'article 46 D de l'annexe III au code général des impôts ; qu'il n'est pas davantage allégué par celle-ci qu'elle aurait été privée d'une des garanties attachées à la procédure de contrôle sur place dont s'agit ; que, dans ces conditions, la circonstance que l'administration a adressé à la société un imprimé mentionnant  avis de vérification de comptabilité  au lieu d'un imprimé mentionnant  avis de contrôle sur place , ne peut être regardée comme étant de nature à induire celle-ci en erreur sur la nature des documents à produire au cours du contrôle et ne l'a privée d'aucune garantie ;

       En ce qui concerne les mentions de l'avis de contrôle :

       Considérant qu'aucune disposition n'oblige l'administration à mentionner, sur un avis de vérification de comptabilité ou de contrôle sur place, quels sont les impôts sur lesquels le vérificateur se propose de faire porter ses investigations ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la procédure d'imposition serait irrégulière du fait que l'avis de contrôle qui lui a été adressé ne mentionne pas la taxe sur la valeur ajoutée ;

       En ce qui concerne l'opposition à contrôle fiscal :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales :  Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers (...)  ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a envoyé un premier avis de contrôle fiscal le 21 septembre 2004 à l'adresse de la rue des Deux Frères, au cap d'Agde, connue du service comme étant celle de la société, sans que celle-ci n'ait indiqué un quelconque changement d'adresse ; que cet avis a été retourné au service avec la mention  non réclamé, retour à l'envoyeur  ; qu'un deuxième avis de contrôle à été envoyé le 6 octobre 2004 à la même adresse ; que cet avis a été également retourné au service avec la mention  non réclamé, retour à l'envoyeur  ; qu'un autre avis de contrôle, envoyé le 6 octobre 2004, à l'adresse du siège social de la société sur l'île des Loisirs au Cap d'Agde a été retourné au service avec la même mention ; qu'enfin, un avis de contrôle envoyé le 6 octobre 2004, également à l'adresse du gérant mentionnée sur les déclarations fiscales de la société, est bien parvenu à son destinataire, qui n'a pris aucune disposition pour recevoir le vérificateur ; que ce dernier, qui s'est présenté au siège social de la société le 3 novembre 2004, a constaté l'absence de tout représentant de cette dernière ; qu'un procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal a été établi le même jour ; que, dans ces conditions, compte tenu des diligences nombreuses et vaines effectuées par le vérificateur, le contrôle fiscal de la société doit être regardé comme n'ayant pu avoir lieu de son fait ; que l'envoi d'un avis de vérification de comptabilité au lieu d'un avis de contrôle sur place, qui ne privait la société d'aucune garantie, ne l'autorisait pas à se soustraire aux opérations de contrôle ; que l'opposition à contrôle fiscal doit, par suite, être regardée comme caractérisée ;

       Considérant, en second lieu, que, compte tenu de ce qui précède, l'administration a pu régulièrement recourir à la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; qu'en outre, la société n'est pas fondée à se prévaloir des termes de la documentation administrative de base référencée 13 L-1542 selon lesquels  L'évaluation d'office applicable en cas d'opposition à contrôle peut être établie dès l'échec de la première tentative de vérification. Elle est en principe indépendante de la mise en oeuvre éventuelle des autres procédures tendant à déférer les auteurs de l'opposition devant les tribunaux. Il est toutefois recommandé au service de nuancer son attitude suivant le degré de gravité des événements auxquels il doit faire face. Ainsi, si l'opposition individuelle ou collective se déroule sans autre incident, ou n'est accompagnée que de simples outrages par gestes, paroles ou menaces, le service doit avoir soin de surseoir à l'imposition d'office et de procéder auparavant à la mise en garde du contribuable , qui ne comportent aucune interprétation formelle de la loi fiscale dès lors que cette doctrine est relative à la procédure d'imposition ;

       En ce qui concerne les mentions du procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal :

       Considérant que la société requérante conteste, en raison des irrégularités qui l'entacheraient, la validité du procès-verbal rédigé par le vérificateur le 9 novembre 2004 pour constater l'opposition au contrôle fiscal en cours ; que ce document avait seulement pour objet de faciliter, le cas échéant, l'engagement des poursuites pénales mentionnées à l'article 1737 alors en vigueur du code général des impôts ; qu'il n'est pas détachable de cette procédure ; que, par suite, les conclusions de la requête dirigées contre ce procès-verbal échappent à la compétence de la juridiction administrative ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant que les impositions mises à la charge de la SCI AGATHE procèdent des rehaussements apportés à ses résultats dans le cadre de la procédure d'évaluation d'office régulièrement suivie par l'administration ; qu'il incombe, par suite, à la requérante, en application des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, d'établir l'exagération des impositions qu'elle conteste ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 260 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  Peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 2° Les personnes qui donnent en location des locaux nus pour les besoins de l'activité d'un industriel, d'un commerçant ou d'un prestataire de services (...)  ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SCI AGATHE a acquis, le 29 avril 1988, un immeuble à usage commercial de bar, restaurant et night-club qu'elle a donné en location à la SARL Amnesia par un bail commercial conclu le 29 avril 1998 et renouvelé le 4 août 1995 pour une durée de neuf ans ; que, par lettre en date du 2 mai 1988, elle a indiqué au centre des impôts de Montpellier Ouest qu'elle entendait opter à compter du 1er mai 1998 pour l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, s'agissant de la période en litige allant du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003, la société n'établit pas avoir indiqué à l'administration qu'elle renonçait à cet assujettissement ; que, dans ces conditions, les premiers juges ont retenu à bon droit que la circonstance que depuis 1998, la société n'aurait souscrit aucune déclaration de taxe sur la valeur ajoutée, ne pouvait valoir dénonciation de l'option exercée le 2 mai 1988 et que l'administration, qui n'était pas tenue d'adresser au redevable de la taxe sur la valeur ajoutée une mise en demeure d'avoir à déclarer le montant des affaires passibles de cette taxe, était fondée à assujettir la société à la taxe sur la valeur ajoutée à raison de son activité ;

       Considérant, en second lieu qu'en se bornant à alléguer que les impositions mises à sa charge seraient déconnectées de la réalité juridique, fiscale et économique sans assortir ce moyen d'aucune précision alors que l'administration a déterminé le montant de la taxe due à partir du montant annuel des loyers figurant sur le bail commercial, la SCI AGATHE n'apporte pas la preuve qui lui incombe, compte tenu de la procédure d'évaluation d'office suivie, du caractère exagéré des impositions qu'elle conteste ; 

       Sur l'application des pénalités prévues à l'article 1730 du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1730 du code général des impôts dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités  Dans le cas d'évaluation d'office des bases d'imposition prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, les suppléments de droits mis à la charge du contribuable sont assortis, outre l'intérêt de retard visé à l'article 1727 calculé dans les conditions définies à l'article 1727 A et au 2 de l'article 1729, d'une majoration de 150 %  ; que, dans sa rédaction issue de l'ordonnance susmentionnée du 7 décembre 2005, applicable à compter du 1er janvier 2006, l'article 1732 du même code, qui se substitue à l'ancien article 1730, prévoit, dans le même cas, une pénalité ramenée au taux de 100 % ;

       Considérant que, par l'article 1er de son jugement, le tribunal administratif a déchargé la société des pénalités mises à sa charge à concurrence de la différence entre le montant des pénalités qui lui avaient été assignées, calculées au taux de 150 %, et celui résultant de l'application du taux de 100 % prévu par les nouvelles dispositions de l'article 1732 du code général des impôts ; que, pour demander la décharge de la fraction des pénalités restant à sa charge, la société soutient que les pénalités prévues à l'article 1730 du code général des impôts ont été motivées  sans renvoi à un document extérieur  et qu'elle n'a jamais été mise en cause à titre personnel comme l'exige le principe de personnalisation des peines ;

       Considérant, en premier lieu, que la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales en cas d'opposition du contribuable au contrôle fiscal a été régulièrement appliquée à la SCI AGATHE ; que la proposition de rectification datée du 6 décembre 2004 adressée à la société lui apportait toutes informations utiles quant à la nature de l'infraction, au texte fondant celle-ci, au taux de la pénalité et au calcul de celle-ci ; que, dans ces conditions, le vérificateur n'avait nulle obligation de faire référence à un  document extérieur  ; 

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes du paragraphe 2 de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'Homme, ratifiée par la France en vertu de la loi du 31 décembre 1973 et publiée au Journal officiel par décret du 3 mai 1974 :  Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie  ; que le principe de personnalité des peines trouve sa source, en droit interne, dans les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen et découle, dans la convention européenne des droits de l'Homme, du principe de la présomption d'innocence posé au paragraphe 2 de l'article 6 ; 

       Considérant que, si le contribuable, personne physique ou personne morale, qui conteste devant le juge de l'impôt les pénalités fiscales qui lui ont été infligées peut invoquer la méconnaissance des stipulations du paragraphe 2 de cet article pour critiquer l'application de ces pénalités, l'administration a suffisamment établi, comme il a été dit, que l'infraction d'opposition à contrôle fiscal reprochée à la société était constituée ; qu'en outre, à supposer que le moyen invoqué par la société doive être compris de la sorte, celle-ci n'est pas fondée à soutenir que les agissements de son gérant ne lui seraient pas opposables ; que la circonstance que la société, à la différence de son gérant, n'a pas fait de l'objet de poursuites pénales à titre personnel demeure, à cet égard, indifférente ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SCI AGATHE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'article 2 de son jugement, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté le surplus de sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SCI AGATHE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI AGATHE et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA02319