Vu, I, sous le n° 11NT00112, la requête, enregistrée le 13 janvier 2011, présentée pour le CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN, dont le siège est situé avenue de la côte de nacre à Caen cedex (14033), représenté par son directeur en exercice, par Me Vève, avocat au barreau de Caen ; le CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 09-2119 du 16 novembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Caen l'a condamné au versement d'une somme de 12 000 euros à la société Gouelle en réparation de son manque à gagner ;

       2°) de considérer que cette société n'avait aucune chance sérieuse d'emporter le marché conclu pour la réalisation du lot " cloisons-menuiseries intérieures-faux plafonds " dans le cadre de la mise en service des liaisons entre le bâtiment Femmes Enfants Hématologie et le bâtiment Tour Galette ;

       3°) de mettre à la charge de la société Gouelle le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 mars 2012 :

       - le rapport de M. Villain, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Martin, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Couetoux du Tertre, avocat de la SOCIETE GOUELLE ;

       Considérant que les requêtes n° 11NT00112 et 11NT00123 sont dirigées contre un même jugement et sont relatives à un même marché ; qu'elles ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

       Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 7 mai 2009 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, le CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de travaux pour l'aménagement du bâtiment dit Tour Galette, consistant en la mise en service des liaisons du bâtiment Femmes Enfants Hématologie sur le site de Côte de Nacre à Caen, qui comportait huit lots ; que la SOCIETE GOUELLE a présenté une offre pour le lot n° 3 "cloisons - menuiseries intérieures - faux plafonds" ; que, par courrier du 6 juillet 2009, cette société a été informée que son offre, classée en deuxième position, avait été rejetée et que le lot avait été attribué à la société Leluan ; que, par jugement du 16 novembre 2010, le tribunal administratif de Caen a condamné le CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN à verser une indemnité de 12 000 euros à la SOCIETE GOUELLE en réparation du manque à gagner subi du fait du rejet illégal de l'offre de cette société pour le lot n° 3 du marché ; que le centre hospitalier relève appel de ce jugement en tant qu'il prononce cette condamnation et la SOCIETE GOUELLE en tant qu'il a limité à 12 000 euros l'indemnisation à laquelle elle prétend ;

       Sur la procédure de passation du marché :

       Considérant qu'aux termes du troisième alinéa du I de l'article 52 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 : "Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées (...)" ; qu'aux termes de l'article 53 du même code : "I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelles des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. II. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. III. - Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue (...)" ;

       Considérant que ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation ; que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre les critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;

       Considérant qu'il ressort du règlement de la consultation du marché litigieux que les offres des entreprises ont été appréciées en fonction de deux critères d'attribution, d'une part, le prix pour 35 % et, d'autre part, la valeur technique pour 65 % ; que ce dernier critère a fait l'objet d'une note méthodologique prévoyant que devront être détaillés l'organisation de l'équipe et l'encadrement de chantier, les compétences des membres de l'équipe, les expériences et réalisations similaires notamment les opérations en site occupé, la compréhension du projet au travers des moyens mis en oeuvre pour assurer au mieux la sécurité sur le chantier, ainsi que les matériels mis en oeuvre par l'intermédiaire de fiches techniques ou descriptives ;

       Considérant que la réponse apportée par le CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN à la demande de la SOCIETE GOUELLE tendant à la communication des motifs détaillés du rejet de son offre fait apparaître que la commission d'appel d'offres, pour apprécier la valeur technique, a décomposé le critère relatif à la valeur technique de l'offre en cinq sous-critères, dotés chacun d'une pondération allant de 1 à 3 ; que les deux sous-critères, "équipe et encadrement" et "compétence" avaient un coefficient de pondération de 1, deux autres, "matériel mis en oeuvre" et "expériences et réalisations similaires", un coefficient de pondération de 2, tandis que le sous-critère "compréhension et sécurité chantier" était affecté d'un coefficient de 3 ; que si les cinq sous-critères ainsi pris en compte par la commission d'appel d'offres pour évaluer la valeur technique des offres correspondaient aux cinq rubriques que comportait la note méthodologique prévue par le règlement de la consultation, aucun document du marché ne précisait que chacun de ces sous-critères était lui-même doté d'une pondération ; qu'ainsi, les entreprises, lors de la préparation de leur offre, si elles avaient connaissance des cinq sous-critères utilisés pour la détermination de la note relative à la valeur technique, n'étaient pas informées de leur poids respectif ; que la SOCIETE GOUELLE a obtenu la note 5 et la société Leluan la note 20 sur le sous-critère "compréhension et sécurité chantier", affecté du coefficient le plus important ; que si le CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN soutient que les entreprises soumissionnaires ne pouvaient ignorer que la sécurité du chantier était un élément d'importance dans la réalisation d'un chantier tendant à la construction de passerelles entre plusieurs bâtiments, l'absence de communication aux entreprises d'une information sur la pondération des sous-critères, qui était de nature à influer sur la préparation par celles-ci de leurs offres, constitue un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence qui entache d'irrégularité la procédure de passation du marché conclu par le CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN avec la société Leluan ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les premiers juges étaient fondés à considérer que la procédure au terme de laquelle a été passé le lot n° 3 "cloisons - menuiseries intérieures - faux plafonds" est entachée d'irrégularité, et que cette irrégularité affecte la validité du marché afférent au lot n° 3 ; qu'au surplus, les premiers juges avaient également relevé le caractère irrégulier du sous-critère de l'expérience professionnelle, non discuté en appel par le centre hospitalier, qui, s'il peut être utilisé au stade de la sélection des candidatures, ne peut être utilisé pour sélectionner les offres ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en écartant le sous-critère "expériences et réalisations similaires", jugé irrégulier par les premiers juges, en supprimant la pondération des quatre autres sous-critères pour la valeur technique, et en tenant compte du prix, critère pour lequel la SOCIETE GOUELLE avait été classé première, la société Leluan distançait encore nettement la SOCIETE GOUELLE pour l'obtention de ce marché ; que c'est donc à tort que les premiers juges ont estimé que la commission d'appel d'offre avait entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation en considérant que la SOCIETE GOUELLE avait une chance sérieuse d'obtenir ledit marché ; qu'en revanche, la SOCIETE GOUELLE, étant classée en deuxième position, et moins-disante en ce qui concerne le prix, devait être regardée comme n'étant pas dépourvue de toute chance d'obtenir ce marché ; qu'elle a donc droit au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre qu'elle chiffre, dans le dernier état de ses demandes, à 5 000 euros, somme non contestée par le CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN  ; qu'il sera donc fait droit à cette hauteur aux prétentions de la SOCIETE GOUELLE ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN et la SOCIETE GOUELLE sont seulement fondés à demander que le jugement du tribunal administratif de Caen du 16 novembre 2010 soit réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge du CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SOCIETE GOUELLE demande au titre des frais exposés non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SOCIETE GOUELLE la somme demandée par le centre hospitalier au titre des mêmes dispositions ;

DÉCIDE :

Article 1er :	La somme de 12 000 euros que le CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN a été condamné à verser à la SOCIETE GOUELLE est ramenée à 5 000 euros.

Article 2:	Le jugement du 16 novembre 2010 du tribunal administratif de Caen est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 :	Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 :	Les conclusions du CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN et de la SOCIETE GOUELLE tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 :	Le présent arrêt sera notifié au CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE CAEN et à la SOCIETE GOUELLE.

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