Vu la requête, enregistrée le 7 octobre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la SOCIETE AIRAS 1 SAS, dont le siège est 77 rue Charles Michel BP 230 à Saint-Denis (93200), représentée par son président ; la SOCIETE AIRAS 1 SAS demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler, d'une part, la décision du 23 juillet 2009 par laquelle la Commission de régulation de l'énergie a rejeté comme irrecevable sa candidature pour la procédure d'appel d'offres portant sur des installations de production d'électricité à partir de biomasse et, d'autre part, la décision de la Commission du 17 septembre 2009 rejetant son recours gracieux dirigé contre cette décision ;

              2°) d'enjoindre à la Commission de régulation de l'énergie d'examiner sans délai son projet d'installation de biomasse et de transmettre ses observations au ministre chargé de l'énergie, et, à titre subsidiaire, de réexaminer le caractère complet de son dossier de candidature ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat (Commission de régulation de l'énergie) le versement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

              Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 ;

              Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ;

              Vu le décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 ;

              Vu le cahier des charges de l'appel d'offres portant sur des installations de production d'électricité à partir de biomasse ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Séverine Larere, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Monod, Colin, avocat de la SOCIETE AIRAS 1 SAS, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Monod, Colin, avocat de la SOCIETE AIRAS 1 SAS ;
Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité : Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, le ministre chargé de l'énergie peut recourir à la procédure d'appel d'offres. / Le ministre chargé de l'énergie définit les conditions de l'appel d'offres que met en oeuvre la Commission de régulation de l'énergie sur la base d'un cahier des charges détaillé. Sont notamment précisées les caractéristiques énergétiques, techniques, économiques, financières, l'utilisation attendue et la région d'implantation de l'installation de production objet de l'appel d'offres (...) / Après avoir recueilli l'avis motivé de la Commission de régulation de l'énergie, le ministre chargé de l'énergie désigne le ou les candidats retenus à la suite d'un appel d'offres. Lorsqu'il prend sa décision, le ministre procède à la publication de l'avis de la commission. Il délivre les autorisations prévues à l'article 7 immédiatement ou, à la demande du candidat retenu, quand les caractéristiques définitives des projets, notamment la localisation, sont arrêtées. Il a la faculté de ne pas donner suite à l'appel d'offres. / Lorsqu'ils ne sont pas retenus, Electricité de France et, dans le cadre de leur objet légal dès lors que les installations de production sont raccordées à leur réseau de distribution, les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée sont tenus de conclure dans les conditions fixées par l'appel d'offres, un contrat d'achat de l'électricité avec le candidat retenu, en tenant compte du résultat de l'appel d'offres (...) ; qu'aux termes de l'article 1er du décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité, pris sur le fondement de l'article 9 de la loi du 10 février 2000 : Lorsqu'il recourt à la procédure d'appel d'offres prévue à l'article 8 de la loi du 10 février 2000 susvisée, le ministre chargé de l'énergie définit les conditions de l'appel d'offres qui portent sur : / 1° Les caractéristiques énergétiques et techniques de l'installation, notamment en ce qui concerne les énergies primaires utilisées, la puissance, la disponibilité, les performances exigées en matière de rendement énergétique, le délai de mise à disposition de l'électricité et, le cas échéant, la production annuelle possible, les régimes d'utilisation possibles et les techniques imposées (...) ; que selon l'article 2 de ce décret : I. Le ministre chargé de l'énergie communique à la Commission de régulation de l'énergie les conditions de l'appel d'offres qu'il a définies. / II. La commission rédige le cahier des charges de l'appel d'offres dans un délai fixé par le ministre (...) ; qu'aux termes de l'article 3 du décret : Le cahier des charges de l'appel d'offres comporte notamment : / 2° (...) la liste exhaustive des critères de choix des offres, leur pondération et leur hiérarchisation, ainsi que la liste exhaustive des indications et des pièces à produire par les candidats pour permettre l'appréciation de ces critères (...) / 3° La date et l'heure limites d'envoi des dossiers de candidature à l'appel d'offres (...) ; que l'article 12 du décret précise : I. A la date fixée par le cahier des charges, la Commission de régulation de l'énergie ouvre les dossiers de candidature à l'appel d'offres et vérifie que les dossiers sont complets. / Les dossiers incomplets ne sont pas instruits. La commission en informe les candidats concernés. / La commission établit la liste des dossiers complets reçus dans les délais, ainsi que celle des dossiers incomplets. Elle transmet ces listes au ministre chargé de l'énergie. Ces listes ne sont pas publiques (...) ;

              Considérant qu'en application des dispositions précitées, un appel d'offres a été lancé par le ministre chargé de l'énergie et publié au Journal officiel de l'Union européenne le 6 janvier 2009 sous la référence 2009/S 2-002160, concernant la réalisation d'installations de production d'électricité à partir de biomasse ; que selon le cahier des charges de cet appel d'offres, la date limite d'envoi des dossiers de candidature était le 15 juillet 2009 ; qu'en vertu du paragraphe 2.1 du cahier des charges, l'absence d'une pièce entraînait le rejet du dossier concerné, conformément au paragraphe 2.8 ; que selon ce paragraphe : La Commission de régulation de l'énergie (...) rejette tout dossier incomplet (i.e. pour lequel il manque au moins une pièce requise par le présent cahier des charges) (...) ; que le paragraphe 4.3, intitulé efficacité énergétique, du cahier des charges précise : Le candidat indique l'efficacité énergétique de son installation à la date de mise en service et en détermine le bilan thermique global. Il fournit un schéma de principe de l'installation faisant apparaître les productions et les consommations en énergie annuelle et le détail des calculs (...) ; que l'annexe 2 de ce cahier des charges indique la liste et le format des pièces à fournir par le candidat ; que parmi les deux pièces mentionnées dans la partie 4 de cette annexe, intitulée  efficacité énergétique, figure une  note relative à l'efficacité énergétique conforme aux dispositions du § 4.3 ; que, par décision du 23 juillet 2009, notifiée le 29 juillet, la Commission de régulation de l'énergie, après avoir ouvert les offres, a décidé de ne pas instruire le dossier de candidature présenté par la SOCIETE AIRAS 1 SAS, au motif que ce dossier était incomplet, la note relative à l'efficacité énergétique n'étant pas conforme au paragraphe 4.3 du cahier des charges ; que la SOCIETE AIRAS 1 SAS demande l'annulation de cette décision, ainsi que de la décision du 17 septembre 2009 par laquelle la Commission a rejeté son recours gracieux ;

              Sur la légalité externe :

              Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations : Exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application des articles 1er et 2 de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public n'interviennent qu'après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales (...) ; qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public : Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. / A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : (...) - opposent une prescription, une forclusion ou une déchéance ; / - refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ; / - refusent une autorisation (...) ;

              Considérant, d'une part, que la décision par laquelle la Commission a estimé que le dossier de candidature de la SOCIETE AIRAS 1 SAS, faute d'être complet, ne serait pas instruit en application des dispositions précitées du décret du 4 décembre 2002 et du cahier des charges de l'appel d'offres, n'oppose aucune prescription, forclusion ou déchéance ; que, d'autre part, le rejet d'une candidature à un appel d'offres organisé sur le fondement de l'article 8 de la loi du 10 février 2000 qui instaure une procédure dérogatoire pour favoriser l'implantation de nouvelles capacités de production lorsque celles-ci ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, ne constitue ni le refus d'un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ni un refus d'autorisation ; qu'il n'entre dans aucune autre catégorie de décision administrative devant faire l'objet d'une motivation en application de ces dispositions ; qu'il suit là que la décision du 23 juillet 2009 n'est pas au nombre des décisions qui, en vertu de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000, doivent être prises à l'issue d'une procédure contradictoire ; qu'elle n'avait pas davantage à faire l'objet d'une telle procédure en application du principe général des droits de la défense ;

              Considérant, en second lieu, que la décision attaquée comporte l'énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu'elle serait insuffisamment motivée ou ambiguë manque en fait ;

              Sur la légalité interne :

              Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions précitées du I de l'article 12 du décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité et des paragraphes 2.1 et 2.8 du cahier des charges que les dossiers qui ne comprennent pas les pièces prévues par le cahier des charges et récapitulées à l'annexe 2 de celui-ci doivent être regardés comme incomplets et ne sont pas instruits ; qu'il ressort des pièces du dossier que la SOCIETE AIRAS 1 SAS n'a pas fourni à l'appui de sa candidature de note relative à l'efficacité énergétique mais une note relative aux caractéristiques de la production qui, si elle comportait des éléments chiffrés relatifs à la puissance thermique et à la puissance électrique de l'installation envisagée, ne comportait ni le schéma de principe de l'installation faisant apparaître les productions et les consommations d'énergie annuelle ni le détail des calculs exigés par le paragraphe 4.3 du cahier des charges ; que les autres pièces fournies ne comportaient pas non plus ces éléments ; que la Commission de régulation de l'énergie, qui ne s'est pas fondée sur des faits matériellement inexacts, était ainsi fondée à regarder le dossier de la société requérante comme incomplet et à décider de ne pas l'instruire ;

              Considérant, en second lieu, que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la Commission ne s'est pas fondée sur le caractère aberrant de la valeur d'efficacité énergétique qui serait résultée des valeurs de production et consommation annuelles mentionnées dans le formulaire de candidature mais sur le caractère incomplet de son dossier ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions attaquées ; que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction ne peuvent qu'être rejetées ;

              Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat (Commission de régulation de l'énergie) qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SOCIETE AIRAS 1 SAS le versement de la somme que la Commission de régulation de l'énergie demande au titre de ces dispositions ;
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la SOCIETE AIRAS 1 SAS est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la Commission de régulation de l'énergie présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE AIRAS 1 SAS et à la Commission de régulation de l'énergie.