Vu le pourvoi du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, enregistré le 9 avril 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, ; le ministre demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt n° 06LY01960 du 5 février 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté l'appel qu'il a interjeté du jugement du 4 avril 2006 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a déchargé M. A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels il a été assujetti au titre de l'année 1997, ainsi que des pénalités correspondantes ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. François Delion, Conseiller d'Etat, 

              - les observations de la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de M. A, 

              - les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de M. A, 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A a, le 2 septembre 1997, d'une part constitué avec ses deux enfants la société civile Yves ayant pour objet l'acquisition, la propriété et la gestion de titres de participations, l'achat et la vente de titres ainsi que la gestion d'un patrimoine composé de titres de sociétés et, d'autre part, apporté au capital de cette société les 9 400 actions qu'il détenait dans le capital de la société Menoni Vanni, dont il était également le président-directeur général, et reçu en échange 235 000 parts de la société Yves d'une valeur nominale unitaire de 100 F ; que la société Yves a opté, le 30 septembre 1997, pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés ; que M. A a placé la plus-value, évaluée à 23 265 000 F, réalisée à l'occasion de cet apport sous le régime du report d'imposition en application des dispositions du 4 du I ter de l'article 160 du code général des impôts ; que toutes les actions de la société Menoni Vanni ont  ensuite été acquises, le 9 octobre 1997, par la société Philippe Mallet Industrie, conformément à un protocole d'accord du 2 août 1997, pour un prix total de 25 000 000 F, dont 23 500 000 F pour les 9 400 actions détenues par la société civile Yves ;  que l'administration fiscale a remis en cause, dans le cadre de la procédure prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, le placement sous le régime du report d'imposition de la plus-value réalisée par M. A lors de l'apport des actions de la société Menoni Vanni à la société civile Yves ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 5 février 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté l'appel qu'il a interjeté du jugement du 4 avril 2006 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a déchargé M. A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1997 à raison du redressement résultant de la remise en cause du report d'imposition de cette plus-value ainsi que des pénalités correspondantes ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant, d'une part, qu'aux termes du 4 du I ter de l'article 160 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige :  L'imposition de la plus-value réalisée à compter du 1er janvier 1991 en cas d'échange de droits sociaux résultant d'une opération de fusion, scission ou d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés peut être reportée dans les conditions prévues au II de l'article 92 B  ; qu'aux termes du II de l'article 92 B du même code, alors en vigueur :  1. A compter du 1er janvier 1992 ou du 1er janvier 1991 pour les apports de titres à une société passible de l'impôt sur les sociétés, l'imposition de la plus-value réalisée en cas d'échange de titres résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, d'absorption d'un fonds commun de placement par une société d'investissement à capital variable réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés, peut être reportée au moment où s'opérera la cession, le rachat, le remboursement ou l'annulation des titres reçus lors de l'échange (...).  ; 

              Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable :  Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : / (...)/ b) (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (...). / L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse (...).   ; qu'il résulte de ces dispositions que l'administration est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou, que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, auraient normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ;

              Considérant que, lorsque l'administration entend remettre en cause les conséquences fiscales d'une opération qui s'est traduite par un report d'imposition, au motif que les actes passés par le contribuable ne lui sont pas opposables, elle est fondée à se prévaloir des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu'en effet, une telle opération, dont l'intérêt fiscal est de différer l'imposition, entre dans le champ d'application de cet article, dès lors qu'elle a nécessairement pour effet de minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable ; que, par suite, en jugeant que le fait, pour un contribuable, de placer et de maintenir, sous le régime du report d'imposition prévu au 4 du I ter de l'article 160 du code général des impôts, une plus-value réalisée à l'occasion d'un apport de droits sociaux ne pouvait dissimuler par lui-même, ni une réalisation, ni un transfert de bénéfices ou de revenus au sens du b) de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, la cour administrative d'appel de Lyon a commis une erreur de droit ; que, dès lors, le ministre est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme à M. A au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 5 février 2009 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Lyon.

Article 3 : Les conclusions de M. A tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. Vanni A.