Vu la requête enregistrée au greffe de la Cour le 24 août 2009 sous le n°09BX02060, présentée pour la SOCIETE ERC HARRANGER, société par actions simplifiée dont le siège est 3, avenue Louis Lumière ZI de Périgny à Périgny (17182) agissant en son nom propre et en qualité de mandataire du groupement d'entreprises ERC HARRANGER, Alm Allain, ECBL et Pitel par la SCP d'avocats ISGE et associés ; 

      La SOCIETE ERC HARRANGER demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0802714 en date du 25 juin 2009 du Tribunal administratif de Poitiers en tant qu'il a limité à la somme de 671 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 8 septembre 2008, la condamnation du centre hospitalier de Saintonge ; 

      2°) de condamner le centre hospitalier de Saintonge à lui verser à titre d'indemnités compensatoires et pour le paiement de travaux supplémentaires exécutés et non réglés la somme de 758 971,28 euros augmentée des intérêts moratoires jusqu'au parfait paiement et de la capitalisation de ces intérêts à compter de la première année suivant la requête introduite devant le tribunal administratif de Poitiers le 13 novembre 2008 ;

      3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Saintonge une somme de 10 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

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      Vu le code des marchés publics ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 janvier 2011 ; 

      le rapport de M. Cristille, premier conseiller ;

      les observations de Me Custovic pour la SOCIETE ERC HARRANGER ;

      et les conclusions de M. Lerner, rapporteur public ;

      La parole ayant été à nouveau donnée aux parties ;

      Vu la note en délibéré, enregistrée le 31 janvier 2011, produite pour le Centre hospitalier de Saintonge ;

      Vu la note en délibéré, enregistrée le 3 février 2011, produite pour la SOCIETES ERC HARRANGER.

      Considérant que le centre hospitalier de Saintes, devenu le centre hospitalier de Saintonge, a passé le 21 février 2003 avec un groupement d'entreprises, constitué des SOCIETES ERC HARRANGER, ALM ALLAIN, ECBL et PITEL, la première de ces sociétés étant le mandataire commun, un marché à prix global et forfaitaire pour l'exécution du lot n°2 - gros oeuvre, panneaux préfabriqués - des travaux de construction du nouvel hôpital de Saintes ; que la maîtrise d'oeuvre a été confiée à MM. A et B, architectes ; que la SOCIETE ERC HARRANGER a saisi le Tribunal administratif de Poitiers d'une demande tendant à la condamnation du centre hospitalier de Saintonge, d'une part, au paiement d'une indemnité de 315 957 euros HT destinée à réparer le préjudice que le groupement aurait subi du fait de l'allongement de la durée des travaux et, d'autre part, au paiement des travaux supplémentaires, indispensables à la réalisation de l'ouvrage et laissés à sa charge pour un montant de 318 634,37 euros HT, soit en tout une somme de 634 591,37 euros HT en règlement du marché, augmentée des intérêts moratoires et de la capitalisation de ces intérêts ; que par un jugement du 25 juin 2009, le Tribunal administratif de Poitiers a condamné le centre hospitalier de Saintonge à verser à la SOCIETE ERC HARRANGER la somme de 671 euros augmentée des intérêts légaux au titre d'une remise indûment pratiquée sur le montant des prestations ayant fait l'objet de l'ordre de service n°28 et a rejeté le surplus de ses conclusions ; que la SOCIETE ERC HARRANGER fait appel de ce jugement en tant qu'il n'a pas fait droit à l'intégralité de ses conclusions en indemnité ; que le centre hospitalier de Saintes conclut au rejet de la requête d'appel de la SOCIETE ERC HARRANGER et par des conclusions incidentes tend à ce que l'article 1er du même jugement soit annulé en ce qu'il emporte sa condamnation ; 

      Sur l'appel principal :

      En ce qui concerne les conclusions tendant au paiement d'une indemnité au titre de l'allongement de la durée des travaux :

      Considérant qu'aux termes de l'article 50.11 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux :  Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations  ; qu'aux termes de l'article 50.12 :  Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation. L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur (...) ;  qu'aux termes de l'article 50.21 :  Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus.  ; 

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE ERC HARRANGER a adressé le 20 février 2004 au maître d'oeuvre une réclamation d'un montant de 315 957 euros HT correspondant aux surcoûts qu'elle estime avoir supportés à la suite de la décision du maître d'ouvrage, en cours de chantier, de modifier le projet de construction et d'ajourner partiellement les travaux sur certaines zones ; que la réclamation formée par la SOCIETE ERC HARRANGER devait être regardée comme présentant le caractère d'un différend survenu entre l'entreprise et le maître d'oeuvre relevant de la procédure prévue à l'article 50-21 du CCAG Travaux ; que la personne responsable du marché a implicitement rejeté cette demande ; que la SOCIETE ERC HARRANGER n'a pas contesté ce rejet ; qu'elle ne pouvait, dès lors, demander au tribunal administratif de faire droit à une réclamation ayant déjà fait l'objet d'un règlement définitif, faute pour l'entreprise d'avoir protesté dans les délais prescrits par l'article 50.21 précité, à peine de forclusion, contre le rejet implicite de sa demande par la personne responsable du marché ; que, pour faire échec à la forclusion qui lui est opposée, la SOCIETE ERC HARRANGER ne saurait utilement se prévaloir du courrier du maître d'oeuvre en date du 29 mars 2004 qui au demeurant n'engageait pas la personne responsable du marché et dont l'objet est étranger au présent litige puisque limité à la détermination de prix provisoires concernant l'offre présentée par ladite société pour la réalisation des travaux modificatifs d'extension et de surélévation du bâtiment décidés par le Centre hospitalier de Saintonge ;

      Considérant que si la SOCIETE ERC HARRANGER soutient, à titre subsidiaire, que le centre hospitalier a renoncé à se prévaloir de la forclusion de l'article 50.21 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux dès lors que l'un des objets du marché complémentaire qui lui a été notifié le 19 septembre 2007 était de  traiter de manière amiable et transactionnelle les éventuels litiges issus du marché initial , il ne résulte d'aucune des stipulations de ce contrat que le centre hospitalier de Saintonge aurait renoncé à se prévaloir des règles de forclusion fixées par cet article ; qu'en admettant même que le centre hospitalier ait entendu en signant ce marché relever la société requérante de la forclusion qu'elle encourt, en signant à son tour ce marché, l'entreprise a accepté l'ensemble des stipulations qu'il contient, notamment la proposition de traiter de manière amiable et transactionnelle les litiges issus du marché initial, dont fait partie sa demande indemnitaire et a renoncé ainsi à sa réclamation ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE ERC HARRANGER n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Poitiers a déclaré irrecevable sa demande en tant qu'elle tendait à la condamnation du centre hospitalier de Saintonge à lui verser la somme précitée de 315 957 euros HT ;

      En ce qui concerne l'indemnisation des travaux supplémentaires :

      Considérant que les stipulations de l'article 15.3 du cahier des clauses administratives générales travaux, qui prévoient l'indemnisation des travaux supplémentaires réalisés au-delà de la masse initiale des travaux et sur ordre de service du maître d'ouvrage, pour des montants, dans le cas des marchés à prix forfaitaire, excédant le vingtième de la masse initiale, ne font pas obstacle à l'indemnisation de travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service du maître d'ouvrage, mais indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, quel qu'en soit le montant ;

      Considérant, en premier lieu, s'agissant de la demande présentée au titre de la prestation de détermitage qui a fait l'objet de l'ordre de service n°6, que si la société requérante s'estime en droit d'obtenir le paiement d'une somme de 43 930,64 euros HT en ce que cette prestation n'aurait pas été prévue au marché, elle n'apporte aucun élément de fait ou de droit de nature à remettre en cause l'appréciation portée par le tribunal administratif qui ne l'a pas indemnisée en considérant que cette prestation était prévue au marché par un additif au lot n°2 mais qu'elle avait été oubliée par l'entreprise au moment du chiffrage de son offre ; qu'il y a lieu, dès lors, de rejeter ces conclusions par adoption des motifs retenus par les premiers juges ;

      Considérant, en deuxième lieu, que s'agissant du surcoût entraîné par la modification de l'épaisseur de l'isolant thermique en sous face des planchers exécutée conformément à l'ordre de service n°7, il ne résulte pas de l'instruction, en particulier de la comparaison entre le prix du nouvel isolant tel qu'il ressort du devis n°3 que la société requérante a établi le 11 juillet 2003 et celui indiqué par la société requérante dans le bordereau de décomposition du prix global et forfaitaire du marché qu'elle a rédigé, que cette modification, à supposer même qu'elle soit constitutive d'une modification des conditions d'exécution des travaux ce qui n'est pas démontré, ait augmenté le montant du marché au-delà des prévisions initiales ; que la demande présentée à ce titre ne peut qu'être rejetée ; 

      Considérant, en troisième lieu, que si la SOCIETE ERC HARRANGER demande le paiement des travaux de modification du patio n°5 réalisés en dehors du contrat et restant dus à l'entreprise à hauteur selon elle de 17 560,03 euros HT, elle ne justifie d'aucun ordre de service écrit dont il ressortirait que le centre hospitalier de Saintonge lui aurait ordonné la réalisation de ces travaux et elle n'établit pas davantage que ces derniers auraient été indispensables à la bonne exécution des ouvrages compris dans les prévisions du marché ; 

      Considérant, en quatrième lieu, que la société requérante réclame une indemnité de 3 625,47 euros HT correspondant au coût de l'ajout d'un carneau dans le patio n°3 ; que, toutefois, il résulte de l'instruction et notamment des stipulations de l'article 3.3.1 du cahier des clauses techniques particulières du lot n°2 que les travaux de réalisation des patios étaient inclus dans le marché initial ; qu'ainsi les prestations dont s'agit étaient incluses dans le forfait ; que, dans ces conditions, la SOCIETE ERC HARRANGER n'est par suite pas fondée à soutenir que le coût de ces travaux doit être supporté par le centre hospitalier ;

      Considérant, en cinquième lieu, que la SOCIETE ERC HARRANGER demande une indemnité de 15 630 euros HT en rémunération de frais de percement de réservations nécessaires au passage des canalisations qu'elle a réalisé en zone N du chantier ; que toutefois, contrairement à ce que la société requérante soutient, il ne résulte pas de l'instruction que ces travaux qui n'ont fait l'objet d'aucun ordre de service auraient été rendus nécessaires à la suite d'un défaut de coordination ou d'échanges d'informations entre les entreprises imputable à une défaillance de la mission ordonnancement, pilotage et coordination (OPC) du chantier de construction ; 

      Considérant, en sixième lieu, que, s'agissant de l'exécution d'une dalle portée dans la zone H, il résulte de l'instruction que le plan d'architecte n°32 en date de juillet 2002 joint au dossier de consultation des entreprises fait clairement apparaître la nécessité de réaliser cette dalle ; que cette prestation ressortissant bien des documents contractuels, la société requérante n'est pas fondée à en demander le paiement au titre des travaux supplémentaires ; 

      Considérant, en septième lieu, que s'agissant de la modification des locaux techniques et des carneaux en zone N, la SOCIETE ERC HARRANGER n'apporte devant le juge d'appel aucun élément nouveau de nature, d'une part, à établir que la somme de 89 865,64 euros HT qui lui a été versée par le centre hospitalier au titre de ces travaux serait inférieure au coût réellement  supporté et, d'autre part, à contester sérieusement le rejet, par les premiers juges, de sa demande de condamnation du centre hospitalier à lui verser, à ce titre, la somme de 31 093,20 euros HT qu'elle demande et dont elle ne justifie pas ; 

      Considérant, en huitième lieu, que la société requérante demande le paiement de travaux correspondant à des quantités supplémentaires de remblais périphériques ; que, toutefois, l'article 3.2.1 du cahier des clauses techniques particulières du marché de travaux confié à la SOCIETE ERC HARRANGER prévoit que :  l'entrepreneur doit remblayer tous les vides laissés en périphérie des fouilles après l'exécution des voiles et ouvrages enterrés ; que l'article 3.2.2 de ce même document précise que les patios 01, 02, 02b, 03, 04, 10, 11, 12 et 14 seront remblayés aux niveaux requis après réalisation des murs de soutènement ; qu'il résulte de ces stipulations que la SOCIETE ERC HARRANGER s'était engagée à remblayer tous les vides laissés en périphérie ; que dès lors, elle n'était pas fondée à demander l'indemnisation, en sus du prix forfaitaire prévu par le marché, d'un surcoût lié à l'acquisition de matériaux pour la mise en place du remblaiement en périphérie ; qu'au surplus, il résulte de l'instruction que le dépassement du volume prévisionnel de remblai pour constituer les remblais périphériques a fait l'objet d'une indemnisation par le centre hospitalier ; que par suite, le Tribunal administratif de Poitiers qui n'a pas entaché son jugement de contradictions dans les motifs a pu, à bon droit, rejeter les prétentions de la société comme étant non fondées ;

      Considérant, en neuvième lieu, que la SOCIETE ERC HARRANGER n'apporte devant le juge d'appel aucun élément nouveau de nature à contester sérieusement le rejet, par les premiers juges, de sa demande de condamnation du centre hospitalier à l'indemniser au titre des travaux relatifs aux ouvrages de maçonnerie et de génie civil qui ont fait l'objet de l'ordre de service n°34, au titre des travaux réalisés en zone B consistant à créer une trémie, à en déplacer une autre et à effectuer divers travaux de carottages, au titre des travaux réalisés en zone C au niveau de l'escalier n°14 et pour l'extension de la zone D ; qu'il y a donc lieu de rejeter l'indemnisation de ces chefs de préjudice par adoption des motifs retenus par le tribunal ;

       Considérant, en dixième lieu, que la société appelante conteste le rejet par le tribunal administratif de sa demande tendant à être indemnisée des travaux supplémentaires relatifs à la dalle de dépotage des fluides médicaux et à l'accès à l'escalier 18 ; que ces travaux ont été acceptés et réglés par le maître d'ouvrage à hauteur de la somme de 30 811, 30 euros HT ; que l'existence d'un surcoût ne résulte pas de l'instruction et qu'en outre, il n'est pas justifié de son évaluation ; que, par suite, la demande d'indemnisation de 20 061,58 euros HT ne peut qu'être rejetée ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise demandée par la requérante qui n'est pas utile à la solution du litige, que l'entreprise ERC HARRANGER n'est pas fondée à demander le paiement des travaux supplémentaires litigieux ;

       En ce qui concerne la demande de restitution de la retenue opérée par le maître d'ouvrage :

       Considérant que la SOCIETE ERC HARRANGER demande que la Cour condamne le centre hospitalier à lui restituer la somme de 33 326,50 euros correspondant au montant de la retenue à laquelle le maître d'ouvrage a procédé sur le montant du marché, à la suite du refus qu'elle lui a opposé d'exécuter les travaux relatifs aux socles pour les machines sur terrasse prescrits par l'ordre de service n°40 du 2 décembre 2004 et qui ont finalement été exécutés pour ce montant par une entreprise tierce ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le maître d'ouvrage a usé des stipulations de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux qui régissent les relations avec l'entrepreneur lorsque ce dernier ne se conforme pas, en cours d'exécution des travaux, aux dispositions du marché ou aux ordres de service ; que l'article 49-1 du cahier des clauses administratives générales stipule que lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire dans un délai déterminé par une décision qui lui est notifiée par écrit et qui n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure ;

       Considérant que si la SOCIETE ERC HARRANGER reconnaît avoir reçu une mise en demeure d'exécuter les travaux dont s'agit adressée le 2 décembre 2004, elle relève, sans être contredite, que cette mise en demeure comportant un délai de deux jours seulement était signée par le maître d'oeuvre qui était incompétent en vertu de l'article 49 susmentionné ; que, dès lors, elle est fondée, pour demander à être déchargée du coût des travaux exécutés par une autre entreprise, à soutenir que la retenue a été prononcée à la suite d'une procédure irrégulière ; qu'il suit de là que la SOCIETE ERC HARRANGER a droit au remboursement d'une somme de 32 326,50 euros qui a été indûment retenue par le centre hospitalier ;

       Sur l'appel incident du centre hospitalier de Saintonge :

       Considérant que les travaux supplémentaires qui ont fait l'objet de l'ordre de service n°28 comprennent des travaux sous hélistation d'un montant de 49 078 euros HT, sur l'escalier n°7 d'un montant de 4309 euros HT, sur divers ouvrages en béton armé d'un montant de 19 138 euros HT et sur divers travaux en zones C et D d'un montant respectif de 29 301 euros HT et 10 539 euros HT ; que ces travaux nouveaux, listés dans la fiche modificative de travaux (FMT 22), se rattachent à l'élévation du bâtiment et à l'extension de ses capacités d'accueil décidés en cours de chantier et ne trouvent pas leur origine dans l'exécution normale du marché initial ; qu'ils pouvaient être ainsi rémunérés sans référence à ce marché ; que dès lors le centre hospitalier n'est pas fondé à soutenir que ces travaux devaient être payés à des conditions aussi proches que possibles de celles du marché initial et qu'ils devaient être diminués de 0,5% par application du rabais consenti sur les prix globaux du marché initial  par le groupement d'entreprises lors de la présentation de son offre ; que dès lors, c'est à bon droit que le tribunal administratif l'a condamné à payer à la SOCIETE ERC HARRANGER la somme de 671 euros qu'il a retenue sur le montant des travaux définis dans l'ordre de service n°28 ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société ERC HARRANGER est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Poitiers a limité la réparation à laquelle elle a droit à la somme de 671 euros ; que le centre hospitalier de Saintonge n'est pas fondé à demander par la voie du recours incident l'annulation de l'article 1er du jugement attaqué par lequel le Tribunal administratif de Poitiers l'a condamné à payer à la SOCIETE ERC HARRANGER la somme de 671 euros ; 

       Sur les intérêts :

       Considérant que la SOCIETE ERC HARRANGER a droit que la somme qui lui est accordée porte intérêts à compter du 8 septembre 2008, date de réception par le centre hospitalier de sa demande préalable ;

       Sur la capitalisation des intérêts :

       Considérant que la SOCIETE ERC HARRANGER a demandé la capitalisation des intérêts dès l'enregistrement de sa demande au greffe du tribunal administratif, le 13 novembre 2008 ; que la capitalisation des intérêts, si elle peut être demandée à tout moment devant le juge, ne peut toutefois prendre effet que lorsque les intérêts sont dus pour une année entière ; que la capitalisation s'accomplit ensuite de nouveau à chaque échéance annuelle ultérieure sans qu'il soit besoin de formuler une nouvelle demande ; qu'il y a lieu, dès lors, de faire droit à la demande de capitalisation de la SOCIETE ERC HARRANGER à compter du 9 septembre 2009 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la SOCIETE ERC HARRANGER qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement au centre hospitalier de Saintonge d'une somme au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge du centre hospitalier de Saintonge le versement à la SOCIETE ERC HARRANGER de la somme de 1 500 euros ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La somme de 671 euros que le centre hospitalier de Saintonge a été condamné par le jugement du Tribunal administratif de Poitiers du 25 juin 2009, à verser à la société ERC HARRANGER est portée à 32 997,50 euros. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 8 septembre 2008. Les intérêts échus à la date du 9 septembre 2009 seront capitalisés à cette date et à chaque échéance annuelle ultérieure pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 2 : Le jugement n°0802714 du Tribunal administratif de Poitiers du 25 juin 2009 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le centre hospitalier de Saintonge versera à la société ERC HARRANGER une somme de 1 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société ERC HARRANGER est rejeté.

Article 5 : L'appel incident du centre hospitalier de Saintonge et ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

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09BX02060