Vu, I, sous le n° 10NC00551, la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 12 avril 2010, complétée par mémoire enregistré le 26 juillet  2010, présentée pour la société par actions simplifiée (SAS) OLIVO, dont le siège social est 12 rue des Serruriers à  Metz (57070), par Me Mermillon, avocat ; la SOCIETE OLIVO demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0702453, 0702454 en date du 28 janvier 2010 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a ordonné, avant de statuer sur ses conclusions tendant à la réduction des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005, un supplément d'instruction aux fins d'établir le montant des indemnités de congés payés que la société aurait dû verser à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à la Caisse des congés payés du bâtiment au titre des années 2003 à 2005 ;

       2°) de mettre à la charge de l'Etat à une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient :

       - que son appel est bien dirigé contre le dispositif du jugement attaqué, qui lui fait grief ;

       - qu'eu égard aux moyens qu'elle avait présentés devant le tribunal administratif et qui devaient aboutir à sa décharge, le supplément d'instruction ordonné n'est pas justifié ;

       - qu'en effet, des redressements en matière de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction ne peuvent trouver leur fondement dans une vérification de comptabilité ;

       - qu'elle a été privée de tout débat oral et contradictoire au cours de la vérification de comptabilité ; 

       - que l'administration ne démontrant pas l'absence d'exagération des redressements en litige, le tribunal administratif, qui a commis une erreur sur la charge de la preuve, devait en prononcer la décharge ;

       - qu'en ce qui concerne la participation des employeurs à l'effort de construction, le tribunal administratif a commis une erreur de droit dès lors que les textes prévoient que la cotisation est calculée sur le montant des rémunérations versées par les employeurs et qu'elle était fondée à invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la réponse ministérielle à M. Blary, député, du 14 avril 1976 ;

       - que le supplément d'instruction ordonné par le tribunal administratif ne peut être parfaitement satisfait compte tenu des difficultés pour obtenir les éléments nécessaires ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 27 mai 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que la requête n'est pas recevable dès lors qu'elle n'est pas dirigée contre le dispositif du jugement et que ce dernier ne fait pas grief à la société requérante ;

       Vu, II, sous le n° 10NC01073, la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 8 juillet 2010, complétée par des mémoires enregistrés les 7 janvier et 10 mars 2011, présentée pour la société par actions simplifiée (SAS) OLIVO, dont le siège social est 12 rue des serruriers à Metz (57070), par Me Mermillon, avocat ; la SOCIETE OLIVO demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0702453, 0702454 en date du 28 janvier 2010 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ;

       2°) de prononcer la décharge demandée et, en tout état de cause, la décharge de la participation des employeurs à l'effort de construction ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat à une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient : 

       - que des redressements en matière de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction ne peuvent trouver leur fondement dans une vérification de comptabilité, alors même qu'elle tient une comptabilité d'engagement qui ne permet pas de contrôler les bases des taxes en litige, déterminées par les rémunérations brutes effectivement versées et dès lors que, contrairement à ce que soutient l'administration, les articles 229 B et 235 bis du code général des impôts ne comportent pas de telles conséquences ;

       - qu'elle a été privée de tout débat oral et contradictoire au cours de la vérification de comptabilité ; 

       - que l'administration ne démontrant pas l'absence d'exagération des redressements en litige, le tribunal administratif, qui a commis une erreur sur la charge de la preuve, devait en prononcer la décharge ;

       - que les indemnités de congés payés versées par une caisse de BTP ne sont pas à comprendre dans l'assiette des taxes litigieuses, dès lors qu'elle n'est elle-même redevable d'aucune cotisation de sécurité sociale à raison de ces indemnités ; 

       - qu'elle peut invoquer le guide Acoss du recouvrement n° 101, p 20-18, édition 1-93 et la circulaire DSS/SDAAF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 qui sont encore en vigueur ;

       - qu'elle n'est pas en mesure de calculer les indemnités de congés payés qu'elle aurait versées en l'absence d'affiliation à la caisse de congés payés ; 

       - que c'est à tort que le tribunal administratif lui oppose la réponse d'un tiers à la suite de son jugement avant dire droit alors, qu'au surplus, les termes de la lettre de saisine de la caisse des congés payés ne sont pas connus d'elle ;

       - que le taux de 20,70 % retenu par le tribunal administratif dépasse le taux de 

20, 08% mentionné par la caisse dans sa réponse et que le jugement valide une méthode de détermination de l'assiette radicalement viciée dans son principe même ; 

       - qu'elle n'a pas refusé de recevoir un représentant de l'administration après le jugement avant dire droit prononcé par le tribunal administratif ;

       - qu'en ce qui concerne la participation des employeurs à l'effort de construction, le tribunal administratif a commis une erreur de droit dès lors que l'article 235 bis du code général des impôts prévoit que la cotisation est calculée sur le montant des rémunérations versées par les employeurs et qu'elle était fondée à invoquer, sur le fondement de l'article 

L. 80 A du livre des procédures fiscales, la réponse ministérielle à M. Blary, député, du 14 avril 1976 ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 16 décembre 2010, complété par un mémoire enregistré le 10 février 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que la requête n'est pas recevable dès lors qu'elle n'est pas dirigée contre le dispositif du jugement et que ce dernier ne fait pas grief à la société requérante ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mars 2011 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Considérant que les requêtes susvisées de la SAS OLIVO sont dirigées contre les mêmes cotisations et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

       Sur la procédure d'imposition :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables (...)  ; que la SAS Olivo étant astreinte à tenir et à présenter des documents comptables en raison de son activité professionnelle, l'administration a régulièrement pu, dans le cadre d'une vérification de sa comptabilité, contrôler la taxe d'apprentissage et la participation des employeurs à l'effort de construction ;

       Considérant, d'autre part, que si la société requérante soutient qu'elle a été privée d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, elle n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations ; 

       Sur le bien-fondé des cotisations en litige :

       En ce qui concerne le principe de l'imposition :

       Considérant, d'une part, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction  auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; qu'ainsi, la SOCIETE OLIVO était redevable des cotisations en litige sur le fondement des dispositions susmentionnées du code général des impôts ; 

       Considérant, d'autre part, que la SOCIETE OLIVO ne saurait utilement invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, ni la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. Blary, député reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995, ni en tout état de cause la circulaire DSS/SDAAF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 et le guide du recouvrement établi par la direction de la sécurité sociale et de l'agence centrale des organismes de sécurité sociale, qui n'émanent pas de l'administration fiscale ;

       En ce qui concerne le montant des impositions en litige :

       Considérant que   pour le calcul de l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ; 

       Considérant qu'il résulte des indications fournies par la Caisse de congés payés du bâtiment du département de la Moselle à la suite du supplément d'instruction ordonné par le tribunal administratif que le montant des indemnités de congés payés que la SOCIETE OLIVO aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation à la caisse, aurait dû être égal à 

13,052 % des rémunérations effectivement versées, soit à 102 203 euros en 2002, 101 219 euros en 2003, 94 434 euros en 2004 et 86 882 euros en 2005 ; qu'il y a lieu, par suite, en ajoutant ces sommes aux salaires versés par la société au cours des mêmes années, de ramener l'assiette de la taxe d'apprentissage relative aux années 2003, 2004 et 2005 aux montants respectifs de 876 759 euros, 817 960 euros et 752 542 euros et de réduire l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction relative aux années 2003, 2004 et 2005 aux montants respectifs  de 885 247 euros, 876 759 euros et 817 960 euros ; que, dès, lors, les redressements en litige présentent un caractère exagéré dans la mesure où ils sont établis sur des bases excédant les montants susmentionnés ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS OLIVO est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 3 juin 2010, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté en totalité ses conclusions en décharge des cotisations auxquelles elle a été assujettie de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction ;

       Considérant que la présente décision se prononçant sur le fond de l'affaire, les conclusions de la requête de la SAS OLIVO dirigées contre le jugement avant-dire droit du Tribunal administratif de Strasbourg se trouvent privées d'objet ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas pour l'essentiel la partie perdante dans la présente instance, soit condamnée à payer à la SAS OLIVO la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       DECIDE :

       Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 10NC00511.

       Article 2 :  L'assiette de la taxe d'apprentissage due par la SOCIETE OLIVO au titre des années 2003, 2004 et 2005 est fixée aux montants respectifs de 876 759 euros, 817 960 euros et 752 542 euros et l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction due par la SOCIETE OLIVO au titre des années 2003, 2004 et 2005 est fixée aux montants respectifs  de 885 247 euros, 876 759 euros et 817 960 euros.

       Article 3 : La SOCIETE OLIVO est déchargée de la différence entre les taxes d'apprentissage et participations des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005 et les taxes et participations qui résultent de l'article 1er ci-dessus.

       Article 4 : Le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg en date du 3 juin 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête n° 10NC01073 est rejeté.

       Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS OLIVO et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement.

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