Vu la procédure suivante :

              La société anonyme (SA) BNP Paribas a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2008 à 2011, ainsi que des majorations et pénalités correspondantes. La société par actions simplifiée (SAS) Parilease a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des rappels de retenues à la source auxquels elle a été assujettie au titre des années 2008 à 2011, ainsi que des majorations et pénalités correspondantes. Par un jugement nos 1508188, 1508201 du 1er décembre 2016, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté ces demandes.

              Par un arrêt n° 17VE00372 du 9 juillet 2019, la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel formé par les sociétés BNP Paribas et Parilease contre ce jugement. 

              Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 9 septembre et 9 décembre 2019 et les 9 avril et 17 septembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société BNP Paribas et la société Parilease demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cet arrêt ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à leur appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la convention signée le 21 juillet 1959 entre la République française et la République fédérale d'Allemagne en vue d'éviter les doubles impositions et d'établir des règles d'assistance administrative et juridique réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ainsi qu'en matière de contributions des patentes et de contributions foncières ;

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              - la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Nicolas Jau, auditeur,  

              - les conclusions de Mme Marie-Gabrielle Merloz, rapporteure publique ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de la société BNP Paribas et de la société Parilease ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 5 avril 2023, présentée par la société BNP Paribas ;

              Considérant ce qui suit : 

              1. Il ressort des pièces du dossiers soumis aux juges du fond qu'à la suite de vérifications de comptabilité visant la société Parilease, qui est spécialisée dans les opérations de crédit-bail et appartient au groupe fiscalement intégré dont la société-mère est la société BNP Paribas, l'administration fiscale a, sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, soumis à l'impôt sur les sociétés les revenus, qu'elle a qualifiés de financiers, résultant de l'exécution de contrats de cession-bail conclus par la société Parilease avec deux sociétés de droit allemand, Bayer Schering Pharma AG (ci-après Bayer) et Heidelberger Druckmaschinen AG (ci-après Heildelberg). L'administration fiscale a également qualifié d'acte anormal de gestion la stipulation d'intérêts calculés à des taux inférieurs aux taux de marché au profit des sociétés Bayer et Heidelberg et a imposé les libéralités correspondantes comme des revenus distribués à ces sociétés. Enfin, elle a soumis les flux correspondants à retenue à la source, sur le fondement de l'article 119 bis du code général des impôts. La société BNP Paribas et la société Parilease ont demandé la décharge de ces impositions supplémentaires au tribunal administratif de Montreuil, qui a joint leurs demandes et les a rejetées par un jugement du 1er décembre 2016. Elles se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 9 juillet 2019 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté leur appel contre ce jugement. 

              Sur le pourvoi : 

              2. D'une part, aux termes de l'article 3 de la convention franco-allemande du 21 juillet 1959 : " (1) Les revenus provenant des biens immobiliers (y compris les accessoires ainsi que le cheptel mort ou vif des entreprises agricoles et forestières) ne sont imposables que dans l'Etat contractant où ces biens sont situés. / (2) La notion de bien immobilier se détermine d'après les lois de l'Etat contractant où est situé le bien considéré. / (3) Pour l'application du présent article, les droits auxquels s'appliquent les dispositions du droit privé concernant la propriété foncière, les droits d'usufruit sur les biens immobiliers (...) sont considérés comme biens immobiliers (...) ". Aux termes de l'article 10 de la même convention : " (1) Les intérêts et autres produits des obligations, bons de caisse, prêts et dépôts ou de toutes autres créances, assortis ou non de garanties hypothécaires, ne sont imposables que dans l'Etat contractant dont le bénéficiaire est le résident (...) ".

              3. D'autre part, aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ". Il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use de la faculté qu'elles lui confèrent dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif ou que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. Il en va ainsi lorsque la norme dont le contribuable recherche le bénéfice procède d'une convention fiscale bilatérale ayant pour objet la répartition du pouvoir d'imposer en vue d'éliminer les doubles impositions et que cette convention ne prévoit pas explicitement l'hypothèse de fraude à la loi.

              4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les sociétés Heidelberg et Bayer ont cédé à la société Parilease, par des contrats datés respectivement du 28 février 2008 et du 18 mars 2008 et pour des durées de 18 ans et 15 ans, l'usufruit d'immeubles qu'elles occupaient. Ces contrats prévoient que ces sociétés versent à Parilease, en vertu d'un contrat de crédit-bail, pendant dix ans, des loyers calculés de la même manière qu'un crédit amortissable, le principal étant le prix de cession de l'usufruit et le taux d'intérêt un taux interbancaire minoré de respectivement 45 et 50 points de base. Ces " loyers " ont été déclarés par la société Parilease comme des " revenus provenant de biens immobiliers " au sens des stipulations de l'article 3 de la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959, à ce titre imposables seulement dans l'Etat contractant où ces biens sont situés. Toutefois, l'administration allemande a estimé que la cession temporaire d'usufruit assortie d'un contrat de location avec option d'achat constituait une opération financière et que les revenus en cause devaient être regardés comme des revenus financiers, lesquels ne sont imposables, en vertu de l'article 10 de la même convention, que dans l'Etat contractant dont le bénéficiaire des revenus est le résident. Le ministre soutient que les deux contrats conclus par la société Parilease, dont il n'a jamais prétendu qu'ils avaient un caractère fictif, constituaient un montage artificiel et qu'en donnant ainsi à des opérations financières l'apparence d'opérations immobilières, la société Parilease n'avait poursuivi d'autre finalité que d'éluder l'impôt.

              5. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour a jugé que le ministre devait être regardé comme apportant la preuve que les opérations en cause, d'apparence immobilière, dissimulaient une activité de financement dépourvue de lien avec un immeuble, et que le montage, qui avait pour but de bénéficier d'une double exonération découlant de l'application des articles 3 et 10 de la convention franco-allemande, était constitutif d'un abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. En statuant ainsi, sans rechercher si les auteurs des contrats en cause avaient recherché le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ni s'ils avaient pu être inspirés par un autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que la société, si elle n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles, la cour a commis une erreur de droit.

              6. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que les sociétés requérantes sont fondées à demander l'annulation de l'arrêt qu'elles attaquent. 

              7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative. 

              Sur l'appel : 

              En ce qui concerne l'existence d'un abus de droit et la qualification des revenus : 

              8. Il résulte de l'instruction, et notamment des stipulations des contrats de cession d'usufruit et de crédit-bail conclus par la société Parilease, l'un avec la société Bayer, l'autre avec la société Heidelberg, que les contrats litigieux avaient pour objet, pour la première, d'accorder aux secondes des financements s'élevant respectivement à 184 800 000 euros et 75 105 000 euros, garantis par le transfert temporaire de l'usufruit d'immeubles. Eu égard à leur objet, qui a été effectivement mis en œuvre, ces contrats, que l'administration n'a d'ailleurs pas écartés pour procéder au redressement contesté, ne peuvent être regardés comme ne répondant à aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que la société, si elle n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, compte tenu de sa situation ou de ses activités réelles. Ils ne constituaient pas un montage artificiel dépourvu de toute substance économique et ne pouvaient pas conduire à regarder les opérations litigieuses comme contraires aux objectifs poursuivis par les Etats signataires de la convention fiscale franco-allemande. Il en résulte que ces actes n'étaient pas constitutifs d'un abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.

              9. Toutefois, l'administration, qui ne peut renoncer à appliquer la loi fiscale, est en droit à tout moment de justifier l'impôt sur un nouveau fondement légal qu'elle a compétence liée pour appliquer. Le ministre demande à ce titre, dans l'hypothèse d'un règlement au fond de l'affaire et si l'existence d'un abus de droit par fraude à la loi n'était pas retenue, de requalifier les contrats litigieux en contrats de financements avec intérêts.

              10. Il résulte de l'instruction, d'une part, qu'alors que le code civil allemand ne subordonne pas la cession de l'exercice de l'usufruit, par l'usufruitier, au consentement préalable du propriétaire, la section 7 de la partie 2 de la convention de cession-bail conclue entre la société Parilease et la société Heidelberg stipule que " l'usufruitier n'est pas habilité à céder l'exercice de l'usufruit à un quelconque tiers sans le consentement écrit préalable du propriétaire ", sauf si le contrat de crédit-bail est résilié et si le preneur " n'a pas payé la valeur de résiliation en temps voulu ". Le préambule du contrat de crédit-bail adossé à cette convention énonce, par ailleurs, qu'il " n'y aura aucune cession réelle de l'utilisation des biens au bailleur et que l'usage économique reste au preneur ". Si l'option d'achat n'est pas exercée par la société Heidelberg, celle-ci peut prolonger la durée de location jusqu'à l'expiration des droits d'usufruit. 

              11. D'autre part, en application de la clause B7 du contrat conclu entre les sociétés Parilease et Bayer, le bailleur n'est pas habilité à céder l'exercice de l'usufruit sans l'accord préalable du preneur. Le bailleur n'est, par ailleurs, pas autorisé à transformer ou à modifier la propriété, sauf si la durée du crédit-bail a expiré. La clause C5 stipule quant à elle que le preneur " a le droit de faire toute modification y compris la destruction de certains immeubles " sans le consentement du bailleur si les coûts de ces " modifications sont inférieurs à 25% du paiement de l'usufruit et/ou (...) ne diminuent pas la valeur de la propriété " et " si le preneur souhaite abandonner les parties de la propriété pendant la durée, le bailleur devra abandonner l'usufruit concernant lesdites parties : à condition, toutefois, que (i) le preneur propose au bailleur d'étendre le présent contrat à une propriété alternative se trouvant en Allemagne raisonnablement similaire à et de valeur équivalente ou supérieure à la partie de la propriété devant être abandonnée ou (ii) le preneur paie la valeur normale de résiliation basée sur la valeur au prorata de la partie de la propriété devant être abandonnée ". En vertu de la clause C15.2, si le preneur n'exerce pas son option d'achat au terme de la durée du crédit-bail, il bénéficie d'un droit de préférence en cas de cession à un tiers.

              12. Enfin, ainsi que l'a relevé l'administration dans ses propositions de rectification, d'une part, en vertu de l'article 3.3 du contrat de crédit-bail conclu avec la société Heidelberg, la détermination des loyers est calculée selon un taux d'intérêt de 45 points de base en dessous du taux d'intérêt de référence, correspondant à la moyenne des cours des titres échangés sur les taux d'intérêt divulgués sur l'écran Icapeuro de Reuters pour les taux de 1 à 10 ans. D'autre part, la clause A1 du contrat conclu avec la société Bayer définit le " taux d'intérêt du crédit bail " comme " (i) le taux swap en euro amortissable chaque semestre applicable pendant dix ans avec une durée de vie moyenne de 5,5 ans ... tiré de la courbe du taux d'intérêt indiquée sur la page ICAE de Bloomberg ou sur la page ICAPEUR de Reuters moins (...) (ii) la marge ", cette marge étant égale à 50 points de base. Par ailleurs, les contrats prévoient, en cas de remise en cause de la double exonération des revenus versés par les sociétés allemandes à la société Parilease, soit une majoration des taux d'intérêt, soit leur résiliation.

              13. Eu égard à ces stipulations contractuelles, les restrictions apportées à l'exercice du droit d'usufruit de la société Parilease sont telles que les contrats doivent être regardés comme ayant une substance essentiellement financière et non immobilière. Le ministre est, dès lors, fondé à soutenir que les revenus tirés de ces contrats par la société Parilease, à hauteur des intérêts et à l'exclusion des loyers et amortissements comptabilisés, devaient être qualifiés, non de " revenus de biens immobiliers " au sens de l'article 3 de la convention fiscale franco-allemande, mais d'" intérêts et autres produits des obligations, bons de caisse, prêts et dépôts ou de toutes autres créances " au sens de l'article 10 de la même convention, ainsi que l'a d'ailleurs estimé l'administration fiscale allemande. Les impositions mises à ce titre à la charge de la société BNP Paribas doivent dès lors être maintenues à sa charge, à l'exclusion des pénalités pour abus de droit dont elles étaient assorties.

              En ce qui concerne l'existence d'un acte anormal de gestion :

              14. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Il appartient, en règle générale, à l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal.

              15. Pour établir que la société Parilease aurait décidé de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt, le ministre soutient que les taux d'intérêt prévus par les contrats sont insuffisants au regard de taux de référence calculés, soit en les majorant de 100 points de base comme le prévoient les stipulations contractuelles en cas de modification des hypothèses fiscales, soit en fonction du niveau de solvabilité des sociétés Heidelberg et Bayer. Toutefois, en prévoyant, compte tenu des hypothèses fiscales qu'elle avait retenues, les taux d'intérêts mentionnés au point 12 ci-dessus, la société Parilease ne peut être regardée comme ayant décidé, à la date de la signature des actes en cause, de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.

              16. Dans ces conditions, le ministre n'établit pas que les contreparties que la société Parilease a retirées des opérations de cession-bail seraient inexistantes ou insuffisantes au regard de l'avantage consenti aux sociétés allemandes, de sorte que la société aurait, en concluant ces contrats, commis un acte anormal de gestion.  

              17. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens soulevés, que les sociétés sont seulement fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des pénalités pour abus de droit dont ont été assorties les cotisations supplémentaires mises à la charge de la société BNP Paribas au titre de la requalification des revenus perçus par la société Parilease, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la société BNP Paribas a été assujettie au titre de l'acte anormal de gestion et des retenues à la source auxquelles la société Parilease a été assujettie, ainsi que des pénalités correspondantes. 

              Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              18. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'Etat les sommes que les sociétés requérantes demandent au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 9 juillet 2019 de la cour administrative d'appel de Versailles est annulé.

Article 2 : La société BNP Paribas est déchargée des pénalités pour abus de droit dont ont été assorties les cotisations supplémentaires mises à sa charge au titre de la requalification des revenus perçus par la société Parilease et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de l'acte anormal de gestion ainsi que des pénalités correspondantes. La société Parilease est déchargée des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie et des pénalités correspondantes. 

Article 3 : Le jugement du 1er décembre 2016 du tribunal administratif de Montreuil est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision. 

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par les sociétés BNP Paribas et Parilease ainsi que leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société anonyme BNP Paribas, à la société par actions simplifiée Parilease et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

              Délibéré à l'issue de la séance du 5 avril 2023 où siégeaient : M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Pierre Collin, M. Stéphane Verclytte, présidents de chambre ; M. Christian Fournier, M. Frédéric Gueudar Delahaye, M. Hervé Cassagnabère, M. Jonathan Bosredon, M. Pierre Boussaroque, conseillers d'Etat et M. Nicolas Jau, auditeur-rapporteur. 

              Rendu le 3 mai 2023.

                 Le président : 

                 Signé : M. Jacques-Henri Stahl

 		Le rapporteur :

      Signé : M. Nicolas Jau

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Elsa Sarrazin
[RJ1] Cf. sol. contr., sur la faculté dont dispose l’administration d'écarter un acte constitutif d'un abus de droit en application de l'article L. 64 du LPF lorsque le contribuable recherche le bénéfice d'une norme procédant d'une convention fiscale ne prévoyant pas explicitement l'hypothèse de fraude à la loi, CE, Plénière, 25 octobre 2017, M. Verdannet et autres, n° 396954, p. 321....[RJ2] Cf., sur la faculté dont dispose l’administration de solliciter en cours d’instance la modification, lorsqu’elle ne prive le contribuable d’aucune garantie, du fondement d’une imposition initialement établie conformément à l’article L. 64 du LPF, CE, 26 octobre 2001, SA Darty, n° 217228, p. 511....[RJ3] Cf., sur la définition de l’acte anormal de gestion, CE, Plénière, 21 décembre 2018, Société Croë Suisse, n° 402006, p. 467 ; sur la charge de la preuve, CE, 4 juin 2019, Société d'investissements maritimes et fonciers, n° 418357, T. p. 671.