Vu le recours, enregistré le 22 octobre 2009, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; le MINISTRE demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0415917 et 0418152 du 23 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a prononcé, au bénéfice de la société Lacil, venant aux droits et obligations de la société Lafon, venant elle-même aux droits et obligations de la société FW, la décharge de l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 novembre 2000 et 31 décembre 2000 et la décharge du précompte et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés au titre de l'année 2001 ;

      2°) de remettre ces impositions et ces pénalités à la charge de la société Lacil ;

       ...............................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 avril 2011 :

      - le rapport de M. Ladreit de Lacharrière, 

      - et les conclusions de M. Blanc, rapporteur public ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

      Considérant que, contrairement à ce que soutient le ministre, le Tribunal a très précisément indiqué les raisons pour lesquelles il a estimé d'une part, que les opérations d'achat et de revente de titres réalisées par la société F.W. n'ont pas constitué un montage purement artificiel contraire à l'intention du législateur et d'autre part, que le service ne pouvait pas, dès lors, remettre en cause, sur le fondement de la fraude à la loi, le bénéfice de l'avoir fiscal attaché aux dividendes perçus; qu'ainsi, le jugement attaqué est suffisamment motivé ;  

       Sur le bien-fondé des impositions :

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société FW, aux droits de laquelle est venue la société Lafon, puis la société Lacil, a acquis, le 19 octobre 2000, de la société Tulia, les titres de la société Financière Jacques Maillet pour la valeur de 88 602 939 F, puis le 30 octobre 2000, de la société Oldipart, les titres de la société HFM pour un montant de 62 255 191 F et enfin, le 19 décembre 2000, les titres de la société Urab à un prix de 6 520 474 F ; qu'elle a encaissé des dividendes à hauteur, respectivement, de 48 432 512 F, 14 246 865 F et 607 782 F, auxquels étaient attachés des avoirs fiscaux s'élevant 24 216 256 F, 7 123 433 F et 302 891 F ; que les titres de la société Financière Jacques Maillet ont été revendus le 23 octobre 2000 à un prix de 40 170 427 F, ceux de la société Oldipart pour un montant de 48 008 325 F le 7 novembre 2001 et les titres de la société Urab pour un montant de 5 912 692 F, le 27 décembre 2000 ; que l'administration, constatant que les dividendes perçus n'avaient subi aucune imposition dès lors que leur montant avait été exactement neutralisé par la moins-value sur titres, a refusé de faire bénéficier la contribuable de l'avoir fiscal reçu, lequel avait été imputé en totalité sur l'impôt sur les sociétés dont elle était redevable, sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, au titre des exercices clos les 30 novembre 2000 et 31 décembre 2000 ; qu'il en est résulté des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés qui ont été assorties de l'intérêt de retard et des pénalités au taux de 80 %, prévus à l'article 1729 du code général des impôts en cas d'application de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, soit un redressement en droits et pénalités d'un montant total de 3 029 671 euros au titre de l'exercice clos le 30 novembre 2000 et d'un montant total de 17 885 euros au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2000 ; que l'administration a également remis en cause en conséquence, sur le même fondement juridique, le montant de l'assiette des distributions en franchise de précompte résultant de l'intégration des bénéfices qui n'avaient pas supporté l'impôt sur les sociétés au taux normal, ce dont il est résulté une imposition au titre du précompte mobilier d'un montant total de 1 542 287 euros au titre de l'année 2001 ; que la société Lacil a obtenu, devant le Tribunal administratif de Paris, la décharge de ces impositions, après que le Tribunal ait fait droit à la demande de l'administration de substituer le fondement de la fraude à la loi à celui initialement retenu de l'abus de droit ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT relève appel du jugement Tribunal administratif de Paris en date du 23 juin 2009 ;

      Considérant que si un acte de droit privé opposable aux tiers est en principe opposable dans les mêmes conditions à l'administration tant qu'il n'a pas été déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient à l'administration, lorsque se révèle une fraude commise en vue d'obtenir l'application de dispositions de droit public, d'y faire échec même dans le cas où cette fraude revêt la forme d'un acte de droit privé ; que ce principe peut conduire l'administration à ne pas tenir compte d'actes de droit privé opposables aux tiers ; qu'il s'applique également en matière fiscale, dès lors que le litige n'entre pas dans le champ d'application des dispositions particulières de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales qui, lorsqu'elles sont applicables, font obligation à l'administration fiscale de suivre la procédure qu'elles prévoient ; qu'ainsi, hors du champ de ces dispositions, l'administration, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe sus-rappelé pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; 

      Considérant qu'aux termes de l'article 158 bis du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur lors de l'année d'imposition en litige :  I- Les personnes qui perçoivent des dividendes distribués par des sociétés françaises disposent à ce titre d'un revenu constitué : a) par les sommes qu'elles reçoivent de la société ; b) par un avoir fiscal représenté par un crédit ouvert sur le Trésor. Ce crédit d'impôt est égal à la moitié des sommes effectivement versées par la société. Il ne peut être utilisé que dans la mesure où le revenu est compris dans la base de l'impôt sur le revenu dû par le bénéficiaire. Il est reçu en paiement de cet impôt. Il est restitué aux personnes physiques dans la mesure où son montant excède celui de l'impôt dont elles sont redevables  ; qu'aux termes de l'article 209 bis du même code dans sa rédaction en vigueur lors de cette même année :  Les dispositions des articles 158 bis et 158 ter sont applicables aux personnes morales ayant leur siège social en France, dans la mesure où le revenu distribué est compris dans la base de l'impôt sur les sociétés dû par le bénéficiaire. Le crédit d'impôt est reçu en paiement de cet impôt. Il n'est pas restituable  ; qu'aux termes de l'article 223 sexies du même code, alors en vigueur :  1. (...) lorsque les produits distribués par une société sont prélevés sur des sommes à raison desquelles elle n'a pas été soumise à l'impôt sur les sociétés au taux normal prévu au deuxième alinéa du I de l'article 219, cette société est tenue d'acquitter un précompte égal au crédit d'impôt calculé dans les conditions prévues au I de l'article 158 bis. Le précompte est dû au titre des distributions ouvrant droit au crédit d'impôt prévu à l'article 158 bis quels qu'en soient les bénéficiaires. (...).  ; qu'aux termes de l'article 46 quater-0 D de l'annexe III audit code, alors en vigueur :  I. Les distributions qui n'ouvrent pas droit à l'avoir fiscal prévu à l'article 158 bis du code général des impôts sont prélevées, par priorité, sur les bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés ou exonérés de cet impôt au titre du dernier exercice clos et, en cas d'insuffisance de ces bénéfices, sur ceux des exercices antérieurs les plus récents. II. Les distributions qui ouvrent droit à l'avoir fiscal sont prélevées ensuite dans l'ordre suivant : D'abord, sur les bénéfices disponibles qui ont été soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal prévu au deuxième alinéa du I de l'article 219 du code déjà cité au titre du dernier exercice clos ; Puis, sur les bénéfices disponibles qui ont été imposés à ce même taux au titre d'exercices antérieurs clos depuis cinq ans au plus ; Enfin, sur tous autres bénéfices ou réserves disponibles. Toutefois, si la personne morale a encaissé, au cours d'exercices clos depuis cinq ans au plus, des produits de participations ouvrant droit au régime des sociétés mères, les distributions peuvent être librement imputées sur ces produits.  ;   

      Considérant qu'il ressort de l'ensemble des travaux préparatoires de l'article 1er de la loi du 12 juillet 1965 créant l'avoir fiscal, alors codifié à l'article 158 bis précité du code général des impôts, que le législateur a eu comme objectifs de favoriser l'actionnariat des entreprises ainsi que le développement de la place financière de Paris et d'éliminer à cet effet la double imposition qui frappait les dividendes ; qu'eu égard à l'objet de la loi, l'actionnaire, imposable à raison des dividendes qu'il perçoit, est en droit de prétendre à l'avoir fiscal qui leur est attaché, de sorte que ces dividendes ne soient pas soumis à une double imposition ; que le droit à l'avoir fiscal n'est nullement subordonné à une durée minimum de détention des titres avant ou après la mise en paiement des dividendes auxquels il est attaché ; que, s'agissant des personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés, l'avoir fiscal, s'il constitue aussi un élément du bénéfice de l'actionnaire, est essentiellement, aux termes mêmes des articles 158 bis et 209 bis du code général des impôts, un moyen de paiement de l'impôt dû par ce dernier au titre de ses résultats d'ensemble d'une année donnée ; que ces articles excluent ainsi qu'il puisse être restitué par l'administration, en particulier dans l'hypothèse où l'avoir fiscal excède l'impôt sur les sociétés dû, ainsi qu'en présence de résultats déficitaires ; que, par suite, dès lors qu'une société a effectivement la qualité d'actionnaire, les dividendes qu'elle perçoit à raison des titres qu'elle détient, ouvrent droit à son profit au bénéfice de l'avoir fiscal qui y est attaché ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que les opérations en litige n'ont été ni dissimulées ni réalisées en méconnaissance d'aucune des dispositions applicables aux achats et reventes de titres et aux distributions de dividendes ; que si, dans le contexte où elles ont été réalisées, et eu égard à la brièveté de la durée de détention des titres, les opérations d'achats puis de reventes de ces titres effectuées par la société FW, à l'intérieur du même groupe de sociétés, ont été inspirées par la volonté d'acquérir les moyens de payer les charges fiscales qu'elle aurait dû normalement acquitter eu égard à sa situation et à ses activités réelles, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ne prouve cependant pas que ces opérations, qui se sont traduites par l'élimination de la double imposition frappant les dividendes, auraient présenté un caractère artificiel et que la société n'aurait pas effectivement acquis, en l'absence de tout risque,  la qualité d'actionnaire ; que, dès lors, le ministre n'établit pas que ces opérations auraient procédé de la recherche par la contribuable du bénéfice d'une application littérale des dispositions de l'article 158 bis du code général des impôts relatifs à l'avoir fiscal, à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge des impositions en litige ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Lacil et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

       Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est rejeté.

       Article 2 : L'Etat versera à la société Lacil une somme de 2 000 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

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N°09PA06100