Vu la procédure suivante :

              Par un jugement du 10 mai 2022, enregistré le 12 du même mois au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le tribunal de commerce de Paris a sursis à statuer dans l'instance opposant l'Institut de liaisons des entreprises de consommation à la société Amazon EU et saisi le Conseil d'Etat de la question de la légalité des dispositions du 1° du I de l'article L. 442-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, en tant qu'elles modifient le champ d'application des dispositions du 1° du I de l'article L. 442-6 du même code applicable avant l'entrée en vigueur de cette ordonnance alors que le législateur habilitait seulement le Gouvernement à simplifier et préciser les définitions des pratiques mentionnées à ce dernier article.

              Par deux mémoires, enregistrés au secrétariat du contentieux les 24 juin et 1er décembre 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique soutient que la société Amazon EU n'était pas recevable à contester ces dispositions par la voie de l'exception et que l'auteur de l'ordonnance n'a pas méconnu la portée de l'habilitation qui lui a été confiée. Il demande au Conseil d'État de déclarer qu'elles ne sont pas entachées d'illégalité.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code de commerce ;

              - le code de procédure civile ;

              - la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 ;

              - l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 ;

              - la décision du Conseil constitutionnel n° 2022-1011 QPC du 7 octobre 2022 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Lionel Ferreira, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteure publique ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SARL cabinet Briard, avocat de l'Institut de liaisons des entreprises de consommation et à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de la société Amazon EU ;
Considérant ce qui suit :

              1. Par un jugement du 10 mai 2022, le tribunal de commerce de Paris, saisi d'une requête par laquelle l'Institut de liaisons des entreprises de consommation fait grief à la société Amazon EU d'imposer à ses fournisseurs des pratiques commerciales et des clauses contractuelles illégales a sursis à statuer jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée à titre préjudiciel sur la légalité des dispositions du 1° du I de l'article L. 442-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 2 de l'ordonnance du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées, eu égard à l'habilitation donnée par le législateur. Le tribunal de commerce ayant ainsi défini et limité l'étendue de la question qu'il entendait soumettre à la juridiction administrative, l'examen par le Conseil d'Etat des moyens qui lui sont soumis doit se limiter à la question ainsi définie.

              2. Aux termes de l'article 17 de la loi du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous : " I. - Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance (...) toute mesure relevant du domaine de la loi nécessaire pour modifier le titre IV du livre IV du code de commerce afin : / (...) / 6° De simplifier et de préciser les définitions des pratiques mentionnées à l'article

L. 442-6, en ce qui concerne notamment la rupture brutale des relations commerciales, les voies d'action en justice et les dispositions relatives aux sanctions civiles ; (...) ". Il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux parlementaires ayant précédé leur adoption, que le législateur a entendu habiliter le Gouvernement à modifier les dispositions figurant alors à l'article L. 442-6 du code de commerce afin de clarifier, préciser et simplifier les définitions des pratiques restrictives de concurrence, en tenant compte le cas échéant des solutions retenues par les juridictions dans le sens d'un contrôle rigoureux de telles pratiques, de façon à améliorer la lisibilité et l'efficacité de ces dispositions, sans pour autant lui permettre de procéder à une réforme d'ampleur des définitions de ces pratiques. 

              3. Avant l'intervention de l'ordonnance du 24 avril 2019, l'article L. 442-6 disposait que : " I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : / 1° D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation ou de promotion commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins, du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat ou de la rémunération de services rendus par une centrale internationale regroupant des distributeurs. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires, en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité ;  /  2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; (...) ".

              4. Pour sa part, l'article L. 442-1 du code de commerce tel qu'issu de l'article 2 de l'ordonnance du 24 avril 2019 dispose que : " I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services : / 1° D'obtenir ou de tenter d'obtenir de l'autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ; / 2° De soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. (...) ".

              5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 410-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable jusqu'au 28 mai 2021 : " Les règles définies au présent livre s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services (...) ". Il résulte de ces dispositions que les règles définies à l'article L. 442-6 du code de commerce antérieurement à l'intervention de l'ordonnance du 24 avril 2019 s'appliquaient " à toutes les activités de production, de distribution et de services ". 

              6. Par suite, en définissant désormais, au I de l'article L. 442-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 24 avril 2019, les auteurs des pratiques restrictives de concurrence prohibées, non plus comme ceux relevant de la catégorie des producteurs, commerçants, industriels ou personnes immatriculées au répertoire des métiers, ainsi qu'il était mentionné antérieurement au I de l'article L. 442-6, mais comme étant ceux " exerçant des activités de production, de distribution ou de services ", l'auteur de l'ordonnance n'a pas méconnu la portée de l'habilitation donnée par le Parlement.

              7. En deuxième lieu, en se référant, au 1° du I de l'article L. 442-1 du code de commerce, aux faits commis " dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat ", l'auteur de l'ordonnance s'est borné à préciser la chronologie des manquements telle qu'elle résultait nécessairement des dispositions antérieures du 1° du I de l'article L. 442-6, qui prohibaient, outre les faits commis dans le cadre de la conclusion d'un contrat, ceux commis dans le cadre de la négociation commerciale, tel le fait de " tenter d'obtenir " un avantage pouvant consister en une " demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ", et ceux commis de le cadre de l'exécution du contrat, telle " une demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat ". 

              8. En troisième lieu, en substituant à la notion de " partenaire commercial " figurant antérieurement au 1° du I de l'article L. 442-6, celle d'" autre partie ", de façon cohérente avec la confirmation de l'inclusion dans le champ des pratiques restrictives prohibées de celles commises au cours de la négociation commerciale, l'auteur de l'ordonnance n'a pas davantage méconnu la portée de l'habilitation donnée par le Parlement.

              9. En quatrième lieu, l'avantage ne correspondant à aucune " contrepartie " au sens du 1° du I de l'article L. 442-1 résultant de l'ordonnance du 24 avril 2019 s'entend de celui obtenu en l'absence de tout service de coopération commerciale ou encore de tout service ou diligence particulière de la part du bénéficiaire de l'avantage permettant l'atteinte d'objectifs commerciaux. Par suite, la substitution de la notion de " contrepartie " à celle de " service commercial " figurant auparavant au 1° du I de l'article L. 442-6 n'a ni pour objet ni pour effet de modifier le champ de la pratique restrictive de concurrence prohibée. Elle ne saurait ainsi permettre, contrairement à ce que soutient la société Amazon EU, de caractériser un manquement du seul fait d'un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, à la différence de la pratique mentionnée antérieurement au 2° du I de l'article L. 442-6 du code de commerce et désormais reprise au 2° du I de l'article L. 442-1, qui exige en outre l'existence d'un rapport de soumission entre les parties.

              10. Il résulte de ce tout qui précède, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur la fin de non-recevoir soulevée par le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, que la société Amazon EU n'est pas fondée à soutenir que le 1° du I de l'article L. 442-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 2 de l'ordonnance du 24 avril 2019, serait entaché d'illégalité.

              11. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par l'Institut de liaisons des entreprises de consommation au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :

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Article 1er : Il est déclaré que l'exception d'illégalité du 1° du I de l'article L. 442-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 2 de l'ordonnance du 24 avril 2019 soulevée par la société Amazon EU devant le tribunal de commerce de Paris n'est pas fondée.

Article 2 : Les conclusions présentées par l'Institut de liaisons des entreprises de consommation au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au président du tribunal de commerce de Paris, à la société Amazon EU, à l'Institut de liaisons des entreprises de consommation et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

              Délibéré à l'issue de la séance du 2 décembre 2022 où siégeaient :

M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, Mme Anne Egerszegi, présidents de chambre ; M. Nicolas Polge, M. Vincent Daumas, Mme Nathalie Escaut, M. Alexandre Lallet, M. Frédéric Gueudar Delahaye, conseillers d'Etat et M. Lionel Ferreira, maître des requêtes en service extraordinaire-rapporteur. 

              Rendu le 21 décembre 2022.

                 Le président : 

                 Signé : M. Jacques-Henri Stahl

 		Le rapporteur :

      Signé : M. Lionel Ferreira

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Laurence Chancerel

	La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

			Pour expédition conforme,

			Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :
[RJ1] Rappr., avant l’entrée en vigueur du décret n° 2015-233 du 27 février 2015, CE, 30 mars 1990, Lockhart, T. p. 930 ; CE, 23 juillet 1993, Mme Galardi, T. p. 968.