Vu la requête, enregistrée par télécopie le 12 septembre 2008 et régularisée par la réception de l'original le 15 septembre 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Jean-Roger A, demeurant ..., par Me Garnier, avocat ; ils demandent à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0502782 du 17 juillet 2008 par lequel le Tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

      2°) de prononcer la décharge demandée, assortie des intérêts moratoires ; 

      3°) de condamner l'Etat à leur verser la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      Ils soutiennent :

      - que la cession du droit au bail en litige ne peut être analysée comme une sous-location de l'immeuble au profit d'EDF ; 

      - que la cession du droit au bail ne doit pas être confondue avec un droit d'entrée ; que la cession du droit au bail doit être assimilée à la cession des éléments constitutifs résiduels du fonds de commerce ; qu'il n'aurait jamais pu percevoir un droit d'entrée analysé comme supplément de loyers puisqu'il n'était que nu-propriétaire et non usufruitier des locaux ; 

      - que selon la jurisprudence, la somme perçue au titre d'un droit d'entrée par le bailleur peut avoir pour contrepartie un abandon d'un élément du patrimoine ou une dépréciation de l'immeuble ;

      - que le fonds de commerce qui lui a été donné en 1993 a été évalué à la somme de 2 000 000 de francs ; qu'aucune plus-value n'a ainsi été réalisée lors de la cession du droit au bail ; qu'à supposer même qu'une plus value aurait été réalisée, elle aurait bénéficié de l'exonération prévue par les dispositions de l'article 151 septies du code général des impôts ; 

      - qu'à la date de la cession du droit au bail, le 28 août 2001, la SARL Schaetjens n'avait pas cessé d'exploiter ledit fonds et n'a cessé son activité que le 30 novembre 2001 ; que la clôture des opérations de la société n'est intervenue que le 25 juin 2002 ; que la cessation d'activité de la SARL Schaetjens ne pouvait entrainer, par elle-même, la disparition du fonds ; 

      - qu'une cession de droit au bail ne peut être requalifiée de sous-location ; 

      - qu'à titre subsidiaire, à supposer que la cession de droit au bail corresponde à un droit d'entrée, le rappel d'impôt ne serait pas fondé en ce qui concerne son quantum, car le droit d'entrée doit être étalé sur toute la durée du bail et non imposé sur la seule année 2001 ; 

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 janvier 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; il conclut au rejet de la requête et fait valoir : 

      - qu'il ressort de l'acte notarié du 28 août 2001 que l'activité du requérant n'était plus exercée dans les locaux loués à EDF ; que les conditions du bail consenti ne sont pas contraignantes ; que l'indemnité perçue ne constitue donc pas la contrepartie d'une perte en capital mais représente un supplément de loyer ; que ce supplément est un revenu imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux dès lors que M. A a perçu cette somme en tant que sous-loueur des locaux ; 

      - qu'à défaut d'avoir exercé l'option prévue par l'article 93 A du code général des impôts, M. A ne peut utilement revendiquer l'étalement prévu par l'article 38-2 bis du code général des impôts pour les prestations continues rémunérées par des intérêts ou des loyers ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 12 février 2009, présenté pour M. et Mme A ; ils soutiennent que contrairement à l'arrêt invoqué de la Cour d'appel de Bordeaux, son fonds de commerce existait encore lors de la cession du droit au bail ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 23 février 2009, présenté pour M. et Mme A ; ils soutiennent en outre que s'il avait consenti une sous-location à EDF, comme le prétend l'administration fiscale, cette dernière aurait dû effectuer son redressement dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et non dans celle des bénéfices non commerciaux ;

      Vu le mémoire, enregistré le 22 avril 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts ;

      Vu le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de Mme Corinne Baes Honoré, premier conseiller, les conclusions de M. Alain de Pontonx, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;

      Considérant que M. Jean-Roger A est propriétaire d'un fonds de commerce situé à Amiens, qui a été donné en location gérance à la SARL Schaetjens, dont il est le gérant ; que M. A est également nu-propriétaire de ces locaux, tandis que sa mère en est l'usufruitière ; que le 28  août 2001, cette dernière a cédé à M. A, agissant en sa qualité de locataire des biens, un nouveau bail commercial de neuf ans, commençant à courir à compter du 1er octobre 2001 et moyennant un loyer de 264 000 francs (40 246,54 euros) ; que ce même jour, M. A a cédé à Electricité de France service national, le droit au bail qu'il détenait sur ces locaux, moyennant la somme de 2 000 000 francs (304 898,03 euros) ; que le service a estimé que cette somme, qui devait être assimilée à un droit d'entrée, ne constituait pas la contrepartie d'une perte en capital mais représentait un supplément de loyer qui, au cas d'espèce, constituait un revenu imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux au titre de l'année 2001 ; que M. et Mme A demandent à la Cour d'annuler le jugement du 17 juillet 2008 par lequel le Tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 ainsi que des pénalités y afférentes ;

      Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions :

      Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ; 

      Considérant qu'il ressort de la notification de redressements du 14 février 2003, que le vérificateur a analysé l'opération en litige comme une sous-location des locaux consentie par le requérant à Electricité de France ; qu'il ressort cependant de l'acte du 28 août 2001, que M. A est intervenu au contrat en sa qualité de locataire des locaux et s'est borné à céder son droit au bail ; que ce dernier, qui est l'un des éléments constitutifs du fonds de commerce doit être regardé comme un des éléments de l'actif immobilisé ; qu'en outre, il ne résulte pas de l'instruction que la somme payée par le preneur Electricité de France au titre du droit au bail serait la contrepartie d'un loyer anormalement bas ; que, par suite, sa cession donne lieu au paiement de la plus-value en résultant comme celle de tout autre élément de l'actif immobilisé ; qu'ainsi, l'administration fiscale ne pouvait imposer la somme en litige comme un supplément de loyer, mais devait y voir le prix de la cession d'un élément d'actif devant être soumis, à ce titre, au régime d'imposition des plus-values à long terme ; 

      Considérant que M. et Mme A soutiennent, sans être contestés, que la plus-value ainsi réalisée devait être placée sous le régime d'exonération prévu par l'article 151 septies du code général des impôts ; que M. et Mme A sont ainsi fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement contesté, le Tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001, ainsi que des pénalités y afférentes ;

      Sur les conclusions tendant au versement par l'Etat d'intérêts moratoires :

      Considérant que les intérêts dus au contribuable en vertu de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales, en cas de remboursements effectués en raison de dégrèvements d'impôt prononcés par un Tribunal ou par l'administration des impôts à la suite d'une réclamation sont, en application de l'article R. 208-1 du même livre,  payés d'office en même temps que les sommes remboursées au contribuable par le comptable chargé du recouvrement des impôts  ; qu'il n'existe aucun litige né et actuel entre le comptable et les requérants concernant lesdits intérêts ; que, dès lors, les conclusions susanalysées ne sont pas recevables ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à verser à M. et Mme A une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : Le jugement n° 0502782 du 17 juillet 2008 du Tribunal administratif d'Amiens est annulé. 

      Article 2 : M. et Mme A sont déchargés  des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 ainsi que des pénalités y afférentes.

      Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme A la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

      Article 4 : Le surplus des conclusions de M. et Mme A est rejeté. 

      Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Roger A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

      Copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal Nord. 

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N°08DA01546