Vu, la requête, enregistrée le 11 janvier 2010, sous le n° 10NC00038, présentée pour M. et Mme Paul A, ... par la SCP Millot-Logier et Fontaine ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801563 en date du 10 novembre 2009 en tant que le Tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004, 2005 et 2006 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2005 et 2006 ainsi que des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes ;

       Ils soutiennent que :

       - l'inscription hypothécaire sur un immeuble appartenant en propre à M. A est irrégulière ;

       - les dispositions de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales ont été méconnues ;

       - ils ont été privés de la faculté de discuter avec le vérificateur de la valeur et de la réalité probante des pièces sur lesquelles il s'est fondé pour procéder aux rappels d'impôts ;

       - l'administration ne peut se prévaloir des documents saisis dans le cadre de l'enquête pénale pour établir les impositions litigieuses dès lors qu'ils ont été relaxés des fins de poursuites judiciaires engagées à leur encontre ;

       - les pénalités pour mauvaise foi ne sont pas justifiées ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 mai 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; le ministre soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est fondé ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 février 2011 :

       - le rapport de Mme Fischer-Hirtz, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Sur la régularité de la procédure :

       En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de l'inscription hypothécaire :

       Considérant que le moyen tiré de l'irrégularité de l'inscription hypothécaire sur un immeuble appartenant en propre à M. A pour garantir le paiement de certains impôts est, en tout état de cause, sans influence sur la régularité de la procédure de redressement ;

       En ce qui concerne l'absence de procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité :

       Considérant que si aux termes de l'article L. 13 A du livre des procédures fiscales :  Le défaut de présentation de comptabilité est constaté par procès-verbal que le contribuable est invité à contresigner... , ces dispositions ne constituent pour le service qu'une simple faculté destinée à lui faciliter l'administration de la preuve mais dont l'absence de mise en oeuvre est sans conséquence sur la régularité de la procédure ; que, dès lors, le moyen tiré par M. et Mme A de l'absence d'établissement d'un procès-verbal constatant le défaut de présentation de la comptabilité est inopérant ;

       En ce qui concerne l'exercice du droit de communication :

       Considérant qu'il résulte des dispositions des articles L. 82 à L. 101 du livre des procédures fiscales que l'administration fiscale peut, sans formalité particulière, exercer auprès de l'autorité judiciaire son droit de communication à l'égard des documents saisis et des procès-verbaux d'audition ; qu'ainsi les requérants ne sont pas fondés à se prévaloir de l'exercice par l'administration de ce droit pour soutenir qu'ils auraient été privés de la faculté de discuter avec le vérificateur de la valeur et de la réalité probante des pièces sur lesquelles celui-ci s'est fondé pour établir les impositions supplémentaires, alors qu'il ressort, au contraire, de la lecture de la proposition de rectification du 5 décembre 2007 que le vérificateur s'est entretenu à plusieurs reprises avec les contribuables au siège de l'entreprise pour les informer des modalités de reconstitution de la comptabilité en leur remettant, notamment sous forme de tableaux annuels, le détail chiffré des reconstitutions de chiffres d'affaires envisagées au titre des exercices vérifiés ; que leurs allégations selon lesquelles ils auraient été insuffisamment informés de la méthode retenue par le vérificateur ne peuvent, en tout état de cause, qu'être écartées ;

       En ce qui concerne les décisions de relaxe prononcées par le juge pénal :

       Considérant que la circonstance que le juge répressif ait prononcé la relaxe de M. et Mme A des fins de poursuites dans le cadre des procédures pénales engagées à leur encontre au motif que les faits reprochés ne sont pas établis ou qu'un doute subsiste sur leur réalit, n'a pour effet, ni de priver l'administration du droit de se prévaloir des documents saisis dans le cadre de l'enquête pénale pour établir les impositions litigieuses, ni d'entacher d'irrégularité la procédure d'imposition engagée à l'encontre des requérants ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les requérants qui exerçaient une activité de récupération de déchets divers, ferrailles et métaux, n'ont présenté aucune comptabilité au titre des exercices 2004 et 2005 et n'ont produit, au titre de l'année 2006, qu'un unique registre des achats coté et paraphé par le maire de Lure faisant état des achats de ferrailles et métaux effectués à compter du 21 septembre 2006 et quelques pièces comptables présentées de manière non exhaustive ; qu'ainsi, eu égard au caractère notoirement incomplet de leur comptabilité l'administration a pu à bon droit l'écarter comme dépourvue de valeur probante et reconstituer le chiffre d'affaire de l'entreprise ;

       Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires l'administration s'est fondée sur les pièces obtenues dans l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire ainsi que sur les renseignements obtenus lors de ses différentes interventions sur place qui ont fait apparaître, au titre des années vérifiées, un montant global de chiffre d'affaires réalisé supérieur au montant déclaré résultant, d'une part, de transactions réalisées avec son principal client la société CCF Recycling, systématiquement payées en espèces et non déclarées, et, d'autre part, de crédits bancaires injustifiés ; que si les requérants contestent les rehaussements de leurs bénéfices industriels et commerciaux des exercices 2004, 2005 et 2006 et des taxes sur le chiffre d'affaire pour les années 2005 et 2006, ils se bornent à faire valoir à l'appui de leurs conclusions en décharge que l'administration n'était pas fondée à procéder à la reconstitution de leur comptabilité à l'aide de pièces obtenues dans l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire dès lors que les poursuites pénales s'étaient soldées par des jugements de relaxe ; que, dans ces conditions, M. et Mme A, dont les allégations ne peuvent qu'être écartées, ne peuvent utilement soutenir que les bases d'imposition reconstituées par l'administration seraient exagérées ;

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions litigieuses ;

D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement.

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