Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Bâtiments Energies Assistance a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de condamner la commune de Retonfey à lui verser la somme de 26 391,55 euros toutes taxes comprises (TTC), augmentée des intérêts de retard contractuels à compter de l'échéance des factures impayées. 

       Par un jugement n° 1605042 du 22 juillet 2020, le tribunal administratif de Strasbourg a, d'une part, rejeté la demande de la société Bâtiments Energies Assistance, d'autre part, condamné cette société à verser à la commune de Retonfey une somme de 18 095,64 euros TTC et enfin rejeté le surplus des conclusions des parties.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 12 octobre 2020, 16 et 18 janvier 2023, la SAS Bâtiments Energies Assistance (BEA), représentée par Me Roulleaux, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1605042 du 22 juillet 2020 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant la condamnation de la commune de Retonfey et l'a condamnée à verser à la commune de Retonfey une somme de 18 095,64 euros TTC ;

       2°) de condamner la commune de Retonfey à lui verser la somme de 26 961,49 euros TTC, ou subsidiairement 26 391,55 euros TTC, ainsi que les intérêts contractuels au taux de 7,05 % à compter du 4 janvier 2016 ; 

       3°) de mettre à la charge de la commune de Retonfey, pour la procédure de première instance et d'appel, la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les premiers juges ont dénaturé le tableau récapitulatif des règlements dans la mesure où elle n'a effectivement perçu qu'une somme de 112 789,22 euros hors taxes (HT) et que la société Sogecli, sous-traitante, n'a perçu qu'une somme de 44 381,72 euros HT ;

       - dans la mesure où le montant de la rémunération de son contrat s'élève, au regard de son projet de décompte non contesté, à la somme totale de 179 638,85 euros HT et que l'expertise judiciaire n'a imputé aucune part de responsabilité à la maîtrise d'œuvre, sa demande doit être entièrement satisfaite ;

       - la commune de Retonfey n'établit pas que la somme de 182 468,26 euros HT lui aurait été effectivement versée et que cette somme se rattacherait au chantier relatif à la construction de la salle Omnisports ; 

       - à titre infiniment subsidiaire, à supposer même que la commune de Retonfey lui ait versé la somme de 182 468,26 euros HT au titre du marché en litige, le trop-perçu ne pourrait s'élever qu'à une somme de 2 829,41 euros HT.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 janvier 2023, la commune de Retonfey, représentée par Me Cossalter, conclut :

       1°) au rejet de la requête ;

       2°) de mettre à la charge de la société BEA une somme de 2 000 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la demande indemnitaire de la société BEA est irrecevable dans la mesure où, d'une part, M. A..., mandataire du groupement de maîtrise d'œuvre, s'est précédemment désisté de l'action indemnitaire exercée pour le compte du groupement, et d'autre part, elle n'a jamais contracté avec la société BEA dont la demande aurait dû reposer sur un fondement contractuel ;

       - les prétentions indemnitaires de la société BEA ne sont pas fondées.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - la loi n° 94-679 du 8 août 1994, alors en vigueur ;

       - le code des marchés publics, alors en vigueur ;

       - le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Denizot, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Michel, rapporteur public,

       - et les observations de Me Barbier-Renard pour la commune de Retonfey.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Par acte d'engagement du 7 septembre 2007, notifié le 12 septembre suivant, la commune de Retonfey a confié à un groupement constitué de M. A..., mandataire, et de la société Structure 3000, la maîtrise d'œuvre de l'opération de construction de sa salle multisports. Les travaux ont été réceptionnés en octobre et novembre 2014. La société Structure 3000, devenue la société Bâtiments Energies Assistance (BEA), a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de condamner la commune de Retonfey à lui payer la somme de 26 391,55 euros toutes taxes comprises (TTC), correspondant à ses factures impayées depuis le mois de janvier 2014 et au solde de sa part de rémunération du marché de maîtrise d'œuvre. Par un jugement du 22 juillet 2020, le tribunal administratif de Strasbourg a, d'une part, rejeté la demande de la société BEA, et, d'autre part, condamné cette société à verser à la commune de Retonfey une somme de 18 095,64 euros TTC. La société BEA relève appel de ce jugement. 

       Sur les fins de non-recevoir opposées à la demande de première instance :

       2. En premier lieu, un membre d'un groupement solidaire, qu'il en soit ou non le mandataire, est recevable à demander le paiement, pour son propre compte, des seules prestations qu'il a personnellement effectuées, y compris lorsque le marché ne précise pas la répartition des tâches entre les membres de ce groupement. Par suite, il y a lieu d'écarter, la fin de non-recevoir, opposée en première instance, tirée de ce que la société BEA ne pouvait pas exercer une action indemnitaire au motif que seul M. A... était recevable, en sa qualité de mandataire du groupement de maîtrise d'œuvre, à saisir le tribunal administratif de Strasbourg.

       3. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 636-1 du code de justice administrative : " Le désistement peut être fait et accepté par des actes signés des parties ou de leurs mandataires et adressés au greffe. / Il est instruit dans les formes prévues pour la requête ".

       4. En principe, un désistement a le caractère d'un désistement d'instance. Il n'en va autrement que si le caractère de désistement d'action résulte sans aucune ambiguïté des écritures du requérant. Lorsque le dispositif de la décision de justice qui donne acte d'un désistement ne comporte aucune précision sur la nature du désistement dont il est donné acte, ce désistement doit être regardé comme un désistement d'instance.

       5. Par une demande enregistrée le 21 avril 2015, M. A... a saisi le tribunal administratif de Strasbourg de conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à la commune de Retonfey de payer les sommes dues au titre du solde du marché relatif à l'opération de construction de sa salle multisports. Par un mémoire du 13 juillet 2015, M. A... a déclaré expressément vouloir se désister de cette instance. Par une ordonnance du 8 janvier 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a donné acte de ce désistement. Dans ces conditions, le désistement dont le tribunal administratif de Strasbourg a donné acte présentait le caractère d'un désistement d'instance et non d'action. Par suite, la fin de 

non-recevoir tirée de ce que la demande de la société BEA serait irrecevable au motif que le désistement de M. A... présenterait le caractère d'un désistement d'action doit être écartée.

       6. En dernier lieu, la circonstance que la société BEA aurait dû engager la responsabilité de la commune de Retonfey sur un fondement quasi-délictuel et non sur un fondement contractuel ou post-contractuel, qui est relative au bien-fondé des prétentions, est sans incidence sur la recevabilité de la demande de première instance. Au demeurant, il résulte de l'extrait Kbis, relatif à l'immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés, et du procès-verbal de la délibération du 28 août 2012 de l'assemblée générale ordinaire de la société BEA, produits pour la première fois à hauteur d'appel, que la société BEA a décidé, en sa qualité d'associée unique, de la dissolution, sans liquidation, de la société Structure 3000 et de la transmission universelle de son patrimoine à la société BEA. Par suite, la commune de Retonfey n'est pas fondée à soutenir que la société BEA ne serait pas venue aux droits et obligations de la société Structure 3000. Dès lors, la fin de non-recevoir tirée de l'impossibilité pour la société BEA d'exercer une action indemnitaire sur un fondement contractuel doit, en tout état de cause, être écartée.

       Sur le solde dû à la société BEA :

       7. Le montant total du marché de maîtrise d'œuvre a été arrêté, dans le projet de décompte établi par M. A... le 23 mai 2016 à la somme de 235 620 euros hors taxes (HT). Compte tenu de la répartition des missions fixée par l'acte d'engagement, la rémunération due à la société BEA, incluant celle de sa sous-traitante, la société Sogecli, s'élève à la somme de 166 797,54 euros HT. A cette somme s'ajoute, selon le tableau établi le 23 mai 2016 par M. A..., la somme de 12 874,71 euros HT au titre de la révision des prix. Ces sommes figurent dans le projet de décompte du 23 mai 2016 qui n'est pas contesté par la commune de Retonfey. Ainsi, la somme totale dévolue à la société BEA au titre de sa part de marché s'élève à la somme de 179 672,25 euros HT (166 797,54 + 12 874, 71). 

       8. Il résulte de l'acte spécial de sous-traitance signé le 15 mars 2011 que la société Sogecli avait droit au paiement direct de ses prestations pour un montant minimum de 46 643,32 euros HT. Si BEA demande le paiement du solde du contrat de son sous-traitant, il ne résulte pas de l'instruction, et n'est pas établi par la requérante par la seule production de son tableau, que la société Sogecli n'aurait pas été intégralement payée par la commune. Au surplus, dans la mesure où la société Sogecli a également été payée au titre de l'exercice 2010, soit à une date antérieure à l'acte spécial de sous-traitance, de la somme de 4 784 euros TTC, la commune de Retonfey n'établit pas, en tout état de cause, par les pièces qu'elle produit, lui avoir payé directement la somme de 47 183,90 euros. Par conséquent, il y a lieu de déduire de la somme de 179 672,25 euros HT, la somme de 46 643,32 euros HT qui figurait dans l'acte spécial de sous-traitance. Par suite, pour le marché en cause, il résulte de l'instruction que la société BEA avait droit au paiement de la somme de 133 028,93 euros HT ((166 797,54 + 12 874,71) - 46 643,32)). 

       9. Il résulte de l'instruction que, contrairement à ce qu'ont relevé les premiers juges, le tableau récapitulatif produit par la société BEA, indiquait que si une somme de 157 803,91 euros HT avait été facturée, seule une somme de 112 789,22 euros HT avait été effectivement payée par la commune de Retonfey. En produisant uniquement des extraits de son logiciel comptable sans qu'une corrélation entre les sommes y figurant et les factures de BEA soit possible, la commune de Retonfey n'établit pas que la somme de 135 284,36 euros HT qu'elle soutient avoir versée à la société BEA au titre des exercices 2011 à 2014, se rattacherait exclusivement au marché de maîtrise d'œuvre relatif à l'opération de construction de sa salle multisports alors que la société requérante a indiqué, sans être contestée, avoir conclu plusieurs contrats avec la commune au titre de la période en litige. Par suite, en l'état de l'instruction, le montant restant dû à la société BEA s'élève à la somme de 20 239,71 euros HT (133 028,93 - 112 789,22), soit 24 287,65 euros TTC.

       10. Il résulte de ce qui précède que la société BEA est fondée à soutenir d'une part que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg l'a condamnée à payer à la commune de Retonfey une somme de 18 095,64 euros TTC et d'autre part à demander la condamnation de la commune de Retonfey à lui verser la somme de 24 287,65 euros TTC.

       Sur les intérêts contractuels :

       11. Aux termes du I de l'article 1er du décret du 21 février 2002, applicable au marché en litige : " Le point de départ du délai global de paiement prévu aux articles 54 et 55 de la loi du 15 mai 2001 susvisée et à l'article 98 du code des marchés publics est la date de réception de la demande de paiement par les services de la personne publique contractante ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet. Le marché indique les conditions administratives et techniques auxquelles sont subordonnés les mandatements et le paiement. (...) La date de réception de la demande de paiement et la date d'exécution des prestations sont constatées par les services de la personne publique contractante. A défaut, c'est la date de la demande de paiement augmentée de deux jours qui fait foi. En cas de litige, il appartient au titulaire de la commande d'administrer la preuve de cette date (...) ". L'article 5 du même décret dispose que :

" I.-Le défaut de paiement dans les délais prévus par l'article 98 du code des marchés publics fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. Les intérêts moratoires courent à partir du jour suivant l'expiration du délai global jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse (...) II.-1° Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. / 2° Pour les organismes soumis aux délais de paiement mentionnés au 1° de l'article 98 du code des marchés publics, qu'il soit ou non indiqué dans le marché, le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points (...) ". Aux termes de l'article 98 du code des marchés publics, alors en vigueur : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder : (...) 2° 45 jours pour les collectivités territoriales (...) Ce délai est ramené à : (...) c) Trente jours à compter du 1er  juillet 2010 (...) / Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai ".

       12. Par ailleurs, l'article 9. 33 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché en litige stipule que " le mandatement de l'acompte mensuel du mois m0 et du solde doit intervenir 45 jours plus tard après la réception du projet de décompte par le maître d'ouvrage. / Le défaut de mandatement dans le délai fixé fait courir de plein droit et sans autres formalités, des intérêts moratoires calculés depuis l'expiration dudit délai jusqu'au jour de mandatement, au taux des obligations conventionnées ".

       13. Aux termes de l'article 67 de la loi du 8 août 1994, alors en vigueur : " Dans le cadre des marchés publics, y compris les travaux sur mémoires et achats sur factures, est réputée non écrite toute renonciation au paiement des intérêts moratoires exigibles en raison du défaut, dans les délais prévus, soit du mandatement des sommes dues, soit de l'autorisation d'émettre une lettre de change-relevé, soit du paiement de celle-ci à son échéance. / La présente disposition est applicable à toute clause de renonciation conclue à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi ". Ces dispositions interdisent de façon absolue toute renonciation aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics, que cette renonciation intervienne lors de la passation du marché ou postérieurement. 

       14. Les dispositions des articles 1er et 5 du décret du 21 février 2002, applicables au marché en litige, prévoient un taux et des règles de calcul plus favorables que celles prévues par les stipulations précitées du CCAP. Il ne résulte pas des stipulations contractuelles précitées que les parties aient entendu expressément déroger aux règles posées par le décret du 21 février 2002. Dès lors, il y a lieu d'appliquer ces dispositions règlementaires. Les intérêts contractuels ont commencé à courir, en application du décret précité, à l'expiration d'un délai de quarante-cinq jours à compter du 15 mars 2016, date de réception de la demande de paiement des factures non réglées au titre de l'année 2014, soit le 30 avril 2016. 

       Sur les frais liés à l'instance :

       15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Retonfey le versement de la somme globale de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société BEA et non compris dans les dépens. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la commune de Retonfey présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1605042 du 22 juillet 2020 du tribunal administratif de Strasbourg est annulé.

Article 2 : La commune de Retonfey est condamnée à verser à la société BEA une somme de 24 287,65 euros TTC. 

Article 3 : La somme mentionnée à l'article 2 du présent arrêt portera intérêts à compter du 30 avril 2016 au taux prévu par les dispositions du 2° du II de l'article 5 du décret du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.

Article 4 : La commune de Retonfey versera à la société BEA une somme globale de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les conclusions de la commune de Retonfey sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Bâtiments Energies Assistance et à la commune de Retonfey.

       Délibéré après l'audience du 24 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

       - Mme Ghisu-Deparis, présidente,

       - M. Denizot, premier conseiller,

       - Mme Picque, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 février 2023.

Le rapporteur,

Signé : A. DenizotLa présidente,

Signé : V. Ghisu-Deparis 

La greffière,

Signé : M. B...

La République mande et ordonne au préfet de la Moselle en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

M. B...

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N° 20NC02978