Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée Gagneraud Construction et la société par actions simplifiée Matière ont demandé au tribunal administratif de Toulon d'annuler les pénalités de retard retenues dans le décompte général et définitif d'un montant de 236 700 euros, de condamner la commune de Vinon-sur-Verdon à leur payer, au titre du solde du décompte général d'un marché de travaux, la somme de 230 432,44 euros toutes taxes comprises ou, subsidiairement, la somme de 183 092,29 euros avec intérêts moratoires au taux de 8 % courant à compter du 30 août 2016, ces intérêts étant capitalisés.

       Par un jugement n° 1702951 en date du 20 juillet 2020, le tribunal administratif de Toulon a rejeté cette demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 18 septembre 2020, un mémoire enregistré le 3 octobre 2022 et deux mémoires récapitulatifs enregistrés respectivement le 24 octobre 2022 et le 17 novembr 2022, la société Matière, représentée par la SELARL Ringlé Roy et associés, demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler ce jugement ; 

       2°) de condamner la commune de Vinon-sur-Verdon à lui payer le solde du décompte général du marché, arrêté à la somme de 230 432,44 euros toutes taxes comprises, ou subsidiairement à la somme de 202 028,35 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires contractuels au taux de 8,05 % courant à compter du 26 décembre 2015, ces intérêts étant capitalisés ; 

       3°) de mettre à la charge de la commune de Vinon-sur-Verdon la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société soutient que : 

       - sa requête d'appel est recevable ; 

       - la demande de première instance était recevable ; 

       - le jugement est insuffisamment motivé ; 

       - c'est à tort que le jugement a écarté l'application de la théorie de la force majeure ; 

       - le montant des pénalités est excessif ;

       - le délai d'exécution doit être allongé pour tenir compte des travaux supplémentaires ; 

       - le retard est imputable en partie à une insuffisance du cahier des clauses techniques particulières ; 

       - elle a droit au paiement du solde positif du décompte général, assorti des intérêts moratoires au taux contractuel, avec capitalisation des intérêts.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juillet 2022, et un mémoire récapitulatif enregistré le 26 octobre 2022, la commune de Vinon-sur-Verdon, représentée par Me Clauzade, conclut au rejet de la requête de la société Matière, et à ce qu'une somme de 6 000 euros soit mise à la charge de celle-ci au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La commune soutient, dans le dernier état de ses écritures, que : 

       - la requête d'appel est irrecevable, dès lors que les sommes que la société Matière sollicite reviennent, suivant une proportion indéterminée, à son cotraitant la société Gagneraud Construction, qu'elle n'est pas habilitée à représenter ; 

       - la demande de première instance ne comporte aucune indication relative à la personne du ou des bénéficiaires des condamnations ; 

       - le groupement, au bénéfice duquel était présentée la demande de première instance, n'a pas la personnalité morale qui lui confèrerait une capacité juridique ; 

       - la société Gagneraud Construction n'avait pas qualité pour représenter ce groupement ; 

       - la société Matière devait être regardée comme présentant une intervention volontaire qui, faute d'avoir fait l'objet d'un mémoire distinct, est irrecevable ; 

       - les moyens d'appel présentés par la société Matière sont infondés.

       Par une lettre en date du 3 octobre 2022, la Cour a informé les parties qu'il était envisagé d'inscrire l'affaire à une audience qui pourrait avoir lieu entre le 1er décembre 2022 et le 28 février 2023, et que l'instruction était susceptible d'être close par l'émission d'une ordonnance à compter du 15 octobre 2022.

       Par ordonnance du 24 novembre 2022, la clôture de l'instruction a été prononcée avec effet immédiat. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Renaud Thielé, rapporteur,

       - les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

       - et les observations de Me Cros pour la société Matière et de Me Clauzade pour la commune de Vinon-sur-Verdon. 

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un contrat conclu le 3 mars 2014, la commune de Vinon-sur-Verdon a confié à un groupement d'entreprises constitué des sociétés Gagneraud Construction et Matière un marché public à prix unitaires ayant pour objet la construction d'une passerelle métallique piétonne et cyclable sur le Verdon. Ces sociétés ont saisi le tribunal administratif de Toulon d'une contestation du décompte général de ce marché, en sollicitant la décharge des pénalités de retard, d'un montant de 236 700 euros, qui leur ont été infligées, et la condamnation de la commune à leur payer la somme de 230 432,44 euros au titre du solde de ce marché. Par le jugement attaqué, dont la société Matière relève appel, le tribunal administratif a rejeté cette demande. 

       1. Sur la régularité du jugement :

       2. Aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés ". 

       3. Les premiers juges ont écarté le moyen tiré de l'existence d'un cas de force majeure expliquant le retard ayant justifié l'infliction des pénalités en retenant, d'une part, dans le point 6 du jugement, qu'il résultait de l'instruction " que l'avarie du bateau transportant les tubes commandés par la société Matière pour la construction de la charpente métallique auprès de son fournisseur la société Possin Gmbh, qui a engendré un retard de livraison des tubes à Anvers de cent cinquante-sept jours, est assimilable à une défaillance du fournisseur et ne saurait être regardée comme un évènement de force majeure de nature à exonérer la société Matière des pénalités de retard " et, d'autre part, dans le point 8, qu'il résultait de l'instruction que " la livraison tardive des tubes en raison de l'avarie prolongée du bateau les transportant, a entrainé un décalage dans la construction de la charpente métallique et sa livraison sur le site à Vinon-sur-Verdon ", que " lors de la livraison, la grue de levage de forte capacité initialement réservée n'était plus disponible à la date souhaitée ", et que " cette impossibilité de disposer d'une grue de levage en temps voulu constitue un aléa de chantier assimilable à une difficulté d'approvisionnement auprès d'un fournisseur, mais nullement un cas de force majeure ". Ce faisant, les premiers juges ont suffisamment répondu aux moyens soulevés par les sociétés requérantes. 

       2. Sur le bien-fondé du jugement :

       2.1. En ce qui concerne le cadre juridique :

       4. Aux termes de l'article 6.3 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en litige : " Par dérogation à l'article 20-1 du CCAG, au cas où les travaux ne seraient pas terminés dans les délais fixés, (...) sur simple confrontation de la date réelle de fin des travaux et de la date d'expiration du délai contractuel d'exécution fixée au calendrier d'exécution, il pourra être appliqué au titulaire concerné une pénalité de 1 / 2 000ème du montant des travaux traités, par jour calendaire de retard avec un minimum de 100 euros par jour de retard. Ce montant s'entend hors TVA, qui sera appliquée au taux légal en vigueur ". 

       2.2. En ce qui concerne le retard :

       5. Par un motif qui n'est pas critiqué, le tribunal administratif a retenu un retard de trois cent vingt-cinq jours dans l'exécution des travaux. 

       2.3. En ce qui concerne l'imputabilité de ce retard :

       2.3.1. S'agissant de la force majeure :

       6. L'événement de force majeure, qui exonère de sa responsabilité la personne qui l'a subi, suppose l'intervention d'un événement extérieur aux parties, imprévisible dans sa survenance et irrésistible dans ses conséquences.

       7. En l'espèce, la société Matière produit l'avis d'un expert missionné par elle, relevant qu' " il n'est pas étonnant de ne pas trouver en France un fournisseur disponible dans la période courte de marché s'engageant à fournir ces tubes en garantissant les propriétés mécaniques de l'acier après cintrage et la géométrie des éléments pour garantir la forme finale de l'ouvrage " et faisant état d'une " fourniture non disponible en France " et d'une " non disponibilité de tube de diamètre 813 mm avec un cintrage complexe en France ". Toutefois, ni cette analyse, ni les allégations de la société Matière, ne suffisent à démontrer que la société était dans l'impossibilité d'obtenir d'un autre fournisseur, en France ou à l'étranger, la livraison des tubes d'acier nécessaires à ses besoins. Dans ces conditions, la société ne démontre pas que le retard de livraison imputable à l'avarie du bateau chargé de l'acier destiné à son fournisseur avait le caractère d'un événement irrésistible et extérieur aux parties. Elle n'est donc pas fondée à soutenir que, pour ce motif, le retard de cent cinquante-sept jours, ainsi que le retard de soixante-cinq jours induit par le retard initial du fait de l'indisponibilité de la grue nécessaire à la mise en place de la passerelle, ne lui étaient pas imputables. 

       2.3.2. S'agissant des travaux supplémentaires :

       8. La réalisation de travaux supplémentaires, qu'elle soit convenue dans le cadre d'un avenant ou prescrite par voie d'ordre de service, reste sans influence sur le délai contractuel si celui-ci n'est pas modifié par l'avenant ou l'ordre de service prévoyant ces travaux, sauf, dans ce dernier cas, dans l'hypothèse où l'entrepreneur a émis des réserves sur ce point. 

       9. Certes, la société Gagneraud Construction, mandataire du groupement, a, par courrier du 10 décembre 2015, émis des réserves à l'ordre de service n° 3 prévoyant la réalisation de travaux supplémentaires non couverts par les prix unitaires stipulés par le marché. Toutefois, l'avenant n° 2 en date du 22 décembre 2015 qui donne portée contractuelle aux prix nouveaux convenus pour la réalisation de ces travaux stipule que " toutes les autres dispositions du marché (...), non modifiées par le présent avenant demeurent inchangées ". En signant cet avenant, le groupement d'entreprises s'est engagé à réaliser les travaux supplémentaires en renonçant expressément à toute prolongation du délai d'exécution. 

       2.3.3. S'agissant de l'insuffisance du cahier des clauses techniques particulières :

       10. Le compte rendu de réunion de chantier n° 2 en date du 16 juillet 2014 relève que " le point actuellement bloquant pour la commande de la charpente est la diffusion de la note de calcul général de la charpente avec à ce jour 1,5 mois de retard. Matière informe qu'il lancera la commande de la charpente dès connaissance des premiers résultats de cette note, annoncée pour fin juillet ". Toutefois, comme l'a jugé le tribunal administratif, par un motif qui n'est pas critiqué en appel, l'établissement de cette note de calcul incombait à la société Matière elle-même. Il ne peut donc se déduire de ce compte rendu une " imprécision " du cahier des clauses techniques particulières, imprécision qui n'est pas établie par ailleurs. La société n'est donc pas fondée à soutenir qu'une fraction du retard serait imputable à une telle imprécision. 

       2.4. En ce qui concerne le caractère excessif des pénalités :

       11. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. 

       12. Toutefois, si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, être saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. 

       13. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses contractuelles relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

       14. En l'espèce, les pénalités de retard infligées aux entreprises membres du groupement s'élèvent à un montant de 236 700 euros, correspondant à 15,6 % du montant hors taxes du marché, soit 1 520 089 euros. La société Matière, qui se borne à soutenir que ces pénalités représentent près de 30 % de sa propre rémunération et à imputer ce retard à son fournisseur, ne fournit aucun élément, relatif notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir qu'un tel montant présenterait un caractère manifestement excessif. A cet égard, est sans incidence la circonstance que le maître d'ouvrage, informé du retard, n'a pris aucune mesure visant à interrompre l'exécution du marché et ne l'a pas mise en demeure de terminer les travaux. 

       15. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir opposées par la commune, la société Matière n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande. 

       3. Sur les frais liés au litige :

       16. L'article L. 761-1 du code de justice administrative fait obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la commune de Vinon-sur-Verdon, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Matière une somme de 2 500 euros à verser à la commune en remboursement des frais exposés par celle-ci et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Matière est rejetée.

Article 2 : La société Matière versera à la commune de Vinon-sur-Verdon une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Matière, à la commune de Vinon-sur-Verdon et à la société Gagneraud Construction.

       Délibéré après l'audience du 6 mars 2023, où siégeaient :

       - M. Alexandre Badie, président,

       - M. Renaud Thielé, président assesseur,

       - Mme Isabelle Gougot, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 20 mars 2023.

N° 20MA03605         2