Vu la requête, enregistrée le 13 août 2007, présentée pour la société ETAE GEYTRAX FRANCE, dont le siège est 24 avenue de Bâle à Saint Louis (68300), par Me Gicquel ; la société ETAE GEYTRAX FRANCE demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0000571/2 du 26 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant : 

- à la décharge ou à la réduction de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1993 et des pénalités y afférentes,

- à rétablir le montant du déficit de l'année 1994 et à lui accorder le bénéfice du report en arrière de ce déficit ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ; 

       3°) d'annuler le déficit reportable sur l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'année 1994 ; 

       4°) de la décharger de la majoration de mauvaise foi ; 

       5°) à titre conservatoire, d'ordonner le report en arrière du déficit de 1994 sur le bénéfice rectifié de 1993 et pour le surplus sur les bénéfices des exercices antérieurs ; 

       6°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 980 euros au titre des frais irrépétibles ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 mai 2010 :

       - le rapport de Mme Appèche-Otani, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Samson, rapporteur public,

       - et les observations de Me Gicquel, pour la société ETAE GEYTRAX FRANCE ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant que la société ETAE GEYTRAX FRANCE a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 18 mai 1992 au 31 décembre 1994 en matière d'impôt sur les sociétés ; qu'à l'issue de ce contrôle l'administration, estimant que la société avait procédé à des transferts de bénéfices au profit d'une autre société, la société suisse Nutech, a procédé à ce titre à des redressements et à des rappels d'imposition mis en recouvrement le 30 novembre 1998 ; que l'administration ayant rejeté la réclamation introduite le 11 mai 1999, dans laquelle la société ETAE GEYTRAX FRANCE demandait, outre la décharge des impositions supplémentaires mises à sa charge, le bénéfice du report en arrière des déficits de l'année 1994, cette dernière a saisi du litige le Tribunal administratif de Paris, lequel, par le jugement attaqué, a refusé de faire droit à sa demande ; que la société ETAE GEYTRAX FRANCE fait appel de ce jugement ; 

       En ce qui concerne le transfert de bénéfices :

       Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable pour les années en litige : Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. A défaut d'éléments précis pour opérer les redressements prévus à l'alinéa précédent, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement ; que ces dispositions, sous réserve que l'administration ait établi l'existence d'un lien de dépendance entre l'entreprise située en France et l'entreprise située hors de France ainsi que des majorations ou minorations de prix, ou des moyens analogues de transfert de bénéfices, instituent une présomption pesant sur l'entreprise passible de l'impôt sur les sociétés laquelle ne peut obtenir, par la voie contentieuse, la décharge ou la réduction de l'imposition établie en conséquence qu'en apportant la preuve des faits dont elle se prévaut pour démontrer qu'il n'y a pas eu transfert de bénéfices, notamment que cet avantage a eu pour elle des contreparties au moins équivalentes ;

       Considérant que le service a constaté d'une part, que la SA ETAE GEYTRAX FRANCE livrait directement sa production aux différentes sociétés de son groupe établies à l'étranger alors qu'elle facturait l'ensemble de ses livraisons à la société Nutech, société suisse du groupe, et d'autre part, que ces facturations se faisaient à des prix inférieurs à ceux qu'elle pratiquait sur les ventes qu'elle réalisait directement en France et que de plus, la société Nutech refacturait auxdites sociétés du groupe mais à un prix supérieur, les livraisons effectuées ; que l'administration en a alors conclu que la SA ETAE GEYTRAX FRANCE avait procédé à un transfert indirect de bénéfices qu'elle a réintégrés à ses résultats en application des dispositions précitées de l'article 57 du code général des impôts ;

       Considérant qu'il est constant que la société de droit suisse Nutech était sous la dépendance de la société Etae Geytrax Holding tout comme la société ETAE GEYTRAX FRANCE et qu'ainsi comme l'a estimé l'administration, la société requérante et la société Nutech étaient bien en relation de dépendance ; que, par ailleurs, l'administration, a relevé que les coefficients appliqués aux prix de revient d'usine pour les livraisons faites aux sociétés du groupe établies à l'étranger et facturées à la société Nutech était de 1,20 alors qu'il était habituellement de 1,40 pour les ventes directes effectuées en France ; que, dans ces conditions, en se fondant sur cet écart entre lesdits coefficients, qui lui avaient été communiqués par le directeur de la politique commerciale de la SA ETAE GEYTRAX FRANCE l'administration établit que la SA ETAE GEYTRAX FRANCE a minoré ses prix pour les ventes de produits facturés à la société Nutech mais destinés aux autres sociétés étrangères du groupe auxquelles Nutech les refacturait d'ailleurs à un prix supérieur ; que ces éléments suffisent à établir une présomption de transfert de bénéfice à l'étranger qu'il appartient à la société requérante de combattre en démontrant notamment que l'avantage consenti par elle avait une contrepartie équivalente ;

       Considérant que la société requérante fait valoir que l'administration aurait dû prendre en compte et déduire des transferts de marges qui lui sont reprochés, les ristournes accordées par la société Nutech à la société belge du groupe Trachet-Sobérac, qui s'élevaient, selon elle, pour 1993 à 237 192,78 F et pour 1994 à 218 153,12 F ; que toutefois, la SA ETAE GEYTRAX FRANCE n'établit ni les raisons, ni les montants de ces ristournes et ne justifie pas des contreparties obtenues par elle, en échange ; que notamment, elle n'apporte pas la preuve que, comme elle le soutient, la société Nutech, dont le seul salarié est M.  a déployé une activité en vue de lui permettre de conserver et de développer ses parts de marché à l'étranger et lui a confié la fabrication des produits précédemment assurée par la société belge Trachet-Sobérac, et ne justifie donc pas que ces interventions auraient constitué une contrepartie à la minoration de ses prix de vente facturés à la société Nutech ; que, la SA ETAE GEYTRAX FRANCE vend sa production à l'étranger quasi exclusivement aux sociétés de son groupe et il ne résulte pas de l'instruction que la société Nutech, par l'intermédiaire de son seul salarié, M. , qui était aussi son propre dirigeant, aurait prospecté à l'étranger pour développer son marché ; que le développement de son chiffre d'affaires à l'étranger résulte en réalité, comme l'a estimé le tribunal, de la circonstance qu'elle a été amenée, étant la seule société du groupe à disposer d'une unité de production, à reprendre la fabrication de produits précédemment assurée par la société belge du groupe dont l'usine avait été détruite par un incendie ; que l'existence d'un contrat de commissions conclu entre la société Nutech et la société Trachet-Sobérac, ne saurait justifier des minorations de prix consenties par la société SA ETAE GEYTRAX FRANCE qui n'était pas partie à ce contrat ; qu'ainsi, la SA ETAE GEYTRAX FRANCE ne justifie pas des contreparties qu'elle aurait obtenues en minorant ses prix facturés à la société Nutech et ne détruit donc pas la présomption de transfert de bénéfice ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a réintégré les bénéfices ainsi transférés dans ses bénéfices des exercices 1993 et 1994 ; 

       En ce qui concerne le report en arrière du déficit de l'année 1994 :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes des troisième et quatrième alinéas du I de l'article 209 du code général des impôts relatif à la détermination des bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés : Sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté successivement sur les exercices suivants jusqu'au cinquième exercice qui suit l'exercice déficitaire... La limitation du délai de report prévue à l'alinéa précédent n'est pas applicable à la fraction du déficit qui correspond aux amortissements régulièrement comptabilisés mais réputés différés en période déficitaire... ; qu'aux termes de l'article 220 quinquies du même code, dans sa rédaction applicable en l'espèce : I. Par dérogation aux dispositions des troisième et quatrième alinéas du I de l'article 209, le déficit constaté au titre d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1984 par une entreprise soumise à l'impôt sur les sociétés peut, sur option, être considéré comme une charge déductible du bénéfice de l'antépénultième exercice et, le cas échéant, de celui de l'avant-dernier exercice puis de celui de l'exercice précédent, dans la limite de la fraction non distribuée de ces bénéfices et à l'exclusion des bénéfices exonérés en application des articles 44 sexies, 44 septies et 207 à 208 sexies ou qui ont ouvert droit au crédit d'impôt prévu aux articles 220 quater et 220 quater A ou qui ont donné lieu à un impôt payé au moyen d'avoirs fiscaux ou de crédits d'impôts. Cette option porte, pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 1985 sur les déficits reportables à la clôture d'un exercice en application des troisième et quatrième alinéas du I de l'article 209. Le déficit imputé dans les conditions prévues au premier alinéa cesse d'être reportable sur les résultats des exercices suivant celui au titre duquel il a été constaté. L'excédent d'impôt sur les sociétés résultant de l'application du premier alinéa fait naître au profit de l'entreprise une créance égale au produit du déficit imputé dans les conditions prévues au même alinéa par le taux de l'impôt sur les sociétés applicable à l'exercice déficitaire... ; et qu'aux termes de l'article 109 du même code : 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ... ;

       Considérant qu'en l'absence d'éléments produits par la société requérante et démontrant que les sommes correspondant aux redressements apportés au bénéfice déclaré par la société pour l'exercice 1993 sont restés investis dans l'entreprise, ces sommes - qui portent sur des bénéfices indirectement transférés hors de France - sont considérées comme des revenus distribués au sens des dispositions de l'article 109-1-1° du code général des impôts ; que par suite, la société n'est pas fondée à soutenir que le report en arrière du déficit de l'exercice 1994 pouvait être effectué sur le bénéfice redressé, dès lors que les dispositions susrappelées de l'article 220 quinquies ne permettent l'imputation du déficit d'un exercice, comme charge déductible des bénéfices antérieurs, que dans la limite de la fraction non distribuée de ces bénéfices ; 

       Sur les majorations de mauvaise foi :

       Considérant, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.  ; qu'aux termes de l'article 1740 octies du même code :  I. - En cas de redressement ou de liquidation judiciaires, les frais de poursuite et les pénalités fiscales encourues en matière d'impôts directs et taxes assimilées dus à la date du jugement d'ouverture (...) sont remis, à l'exception des majorations prévues au 3 de l'article 1728 et aux articles 1729 et 1730 et des amendes fiscales visées aux articles 1740 ter, 1740 quater et 1827. (...) ; qu'en relevant que la SA ETAE GEYTRAX FRANCE en minorant ses prix de vente à la société Nutech ne pouvait ignorer qu'elle prenait une décision qui lui permettait de transférer indirectement ses bénéfices à l'étranger en les faisant échapper à l'impôt, l'administration doit être regardée comme établissant la mauvaise foi de la société requérante ; que, par suite, cette dernière n'est pas fondée à demander la décharge de la majoration de mauvaise foi, pénalité prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts dans leur rédaction alors en vigueur, et exclue de la remise prévue par les dispositions précitées de l'article 1740 octies du même code, dont les redressements ont été assortis ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société ETAE GEYTRAX FRANCE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  ;

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à la condamnation de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; 

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société ETAE GEYTRAX FRANCE est rejetée.

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N° 07PA03192