Vu la requête, enregistrée le 17 avril 2008, présentée pour M. B A demeurant ..., par Me Alexandre ;

      M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler l'article 2 du jugement n°0624348 en date du 26 février 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes, après l'avoir déchargé des pénalités pour mauvaise foi, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenus et des cotisations sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000, 2001 et 2002 et des pénalités y afférentes ;

      2°) de prononcer la décharge des cotisations litigieuses ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 septembre 2010 :

      - le rapport de M. Iggert, conseiller ;

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que M. A a fait l'objet d'un contrôle sur pièces au titre des années 2000, 2001 et 2002 à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Groupe C dont il est gérant et détient, avec son épouse, 99,92 % des parts ; qu'il interjette appel de l'article 2 du jugement du 26 février 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes, après l'avoir déchargé des pénalités pour mauvaise foi, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000, 2001 et 2002 et des pénalités y afférentes ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      En ce qui concerne les sommes mises en recouvrement :

      Considérant qu'aux termes de l'article L 48 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable :  A l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou dans la notification mentionnée à l'article L. 76, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications. Lorsqu'à un stade ultérieur de la procédure de rectification contradictoire l'administration modifie les rehaussements, pour tenir compte des observations et avis recueillis au cours de cette procédure, cette modification est portée par écrit à la connaissance du contribuable avant la mise en recouvrement, qui peut alors intervenir sans délai  ; qu'il résulte de ces dispositions que si une différence existe entre le montant des droits et pénalités notifiés et celui mis en recouvrement, l'erreur ainsi commise n'est susceptible d'entraîner l'irrégularité de l'ensemble de la procédure d'imposition suivie que si cette erreur a été de nature à influencer le comportement du contribuable quant à l'acceptation ou la contestation des redressements ; qu'elle est sans influence sur la régularité de cette procédure dans le cas contraire ;

      Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l'article susmentionné ne s'appliquent pas aux redressements consécutifs à des contrôles sur pièces ; que M. A ne peut ainsi utilement faire valoir que les conséquences financières notifiées ne seraient pas établies conformément à l'article L. 48 du livre des procédures fiscales ;

      Considérant, en deuxième lieu, que M. A fait valoir que le montant total des droits et pénalités qui lui a été indiqué dans la notification de redressement est supérieur au montant global des impositions supplémentaires finalement mises en recouvrement ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que M. A a contesté, en temps utile, l'ensemble des redressements avant leur mise en recouvrement et que l'erreur commise par l'administration n'a pu conduire le requérant à accepter des redressements dont la portée ne lui a pas été exactement indiquée ;

      Considérant, en troisième lieu, que les droits de la défense dont M. A se prévaut n'ont, en tout état de cause, pas été méconnus dès lors qu'il est constant que l'erreur matérielle à l'origine de la surévaluation des conséquences financières dans la notification de redressement concerne les impositions primitives, qui ne sont pas en litige ;

      En ce qui concerne l'avis de la commission départementale des impôts :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable :  La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : 1° Lorsque le désaccord porte soit sur le montant du bénéfice industriel et commercial, du bénéfice non commercial, du bénéfice agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition, soit sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application de l'article 257 (6° et 7°-1) du 

code général des impôts ; 2° Lorsqu'il s'agit de différends portant sur l'application des articles 39 1 (1°) et 111 (d) du code général des impôts relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du bénéfice des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du code précité  ;

      Considérant que si l'administration n'a pas donné suite à la demande de saisine de la commission départementale des impôts s'agissant du différend relatif aux revenus fonciers de la SCI 127, ..., cette abstention n'a pu, en tout état de cause, priver M. A de cette garantie de la commission départementale des impôts, laquelle n'était pas compétente en matière de revenus fonciers ; que la circonstance que l'autre associé de la société civile immobilière ait été une société de capitaux soumise à l'impôt sur les sociétés est sans incidence sur la catégorie des revenus provenant de la société civile immobilière pour M. A ; qu'enfin, il ne peut se prévaloir des instructions 13 M 2411 du 1er juin 1977, 13 M 2-72 et 13 M-275 qui sont relatives à la procédure d'imposition ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      En ce qui concerne la déduction de charges afférentes aux revenus fonciers :

      Considérant que M. A est propriétaire de deux appartements à Paris, ... et ..., pour lesquels il a déduit des charges, correspondant notamment aux intérêts d'emprunts ; que l'administration a estimé que les locaux n'étaient plus donnés en location depuis plusieurs années, qu'aucun loyer n'était perçu et que le requérant, qui se réservait la jouissance des appartements en cause, ne pouvait déduire les charges y afférentes ; 

      Considérant, en premier lieu, que le requérant n'apporte aucun élément ni aucun commencement de preuve de nature à établir la location de l'appartement situé ... et ne peut ainsi prétendre à la déduction des charges y afférentes ;

      Considérant, en second lieu, que, pour justifier de ce que l'appartement situé ... était proposé à la location, M. A, en se fondant sur un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 février 2000 et sur contrat de location du 8 mars 1996, indique que les occupants des lieux refusaient de payer le loyer ; que, toutefois, ces éléments ne permettent pas d'établir que ces locataires occupaient toujours les lieux, ni après le mois de décembre 1998 où leur expulsion a été ordonnée, ni au cours des années 2000 à 2002, en litige ; qu'enfin le dégrèvement prononcé par l'administration en matière de taxe sur les logements vacants appliquée à raison du logement situé ... au titre des années en litige ne saurait être regardé comme une prise de position formelle de l'administration, dès lors qu'il n'est assorti d'aucun motif et que la circonstance que le logement ne serait pas vacant au sens de l'article 232 du code général des impôts n'implique pas qu'il serait donné à la location ; que le moyen doit ainsi être écarté ;

      En ce qui concerne les charges afférentes aux revenus fonciers de la SCI 127, ... :

      Considérant que si le requérant indique que les charges de la SCI 127, ... ont été insuffisamment prises en compte parce que l'administration a fait une inexacte application des principes gouvernant la détermination des revenus fonciers, il n'assortit pas ce moyen des précisions permettant à la Cour d'en apprécier le bien-fondé ; qu'en admettant même que le requérant se prévale de ce que les moyens présentés par l'autre associé de la société civile immobilière ont été admis par l'administration, le dégrèvement consécutif ne fait état d'aucune application erronée de la loi ou de  principes gouvernant la détermination des revenus fonciers  ; qu'à supposer même que l'administration ait admis par mesure de bienveillance la prise en compte de certaines charges, aucune justification de leur réalité n'est produite ni même mentionnée ; 

      En ce qui concerne les avantages occultes :

      Considérant qu'aux termes de l'article 54 bis du code général des impôts :  Les contribuables visés à l'article 53 A (...) doivent obligatoirement inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel  ; qu'aux termes de l'article 111 du même code :  Sont notamment considérés comme revenus distribués (...) c. les rémunérations et avantages occultes  ; 

      Considérant, en premier lieu, que la SARL Groupe C a inscrit en comptabilité des frais de déplacements dont le montant était justifié par la production de notes de frais à raison de déplacements effectués par le requérant ; que la société a également inscrit des montants de 15 465 euros au titre de l'année 2000, de 14 671 euros au titre de l'année 2001 et de 4 909 euros au titre de l'année 2002 au compte 625114 correspondant à des primes forfaitaires de déplacement versées au requérant suite à ses demandes ; que M. A fait valoir qu'il possédait un véhicule personnel et que les remboursements forfaitaires correspondaient à l'utilisation professionnelle de ce véhicule sans apporter un quelconque élément de preuve au soutien de son allégation ; qu'ainsi, et dès lors que le requérant percevait déjà des remboursements de frais de déplacement lorsque la dépense était justifiée, les remboursement forfaitaires de frais de déplacement en litige ont le caractère de dépenses personnelles ; que la comptabilisation par la société de ces sommes sous la forme de déplacements professionnels ne répondait pas à l'exigence d'une comptabilisation explicite des avantages en nature, telle qu'elle résulte des dispositions précitées de l'article 54 bis du code général des impôts ; que l'administration a pu à bon droit, sur le fondement des dispositions précitées de l'article 111 du même code, regarder ces sommes comme des revenus distribués au profit de M. A ; que la circonstance que les versements en cause n'ont pas porté sa rémunération à un niveau excessif n'est pas de nature à permettre de les regarder comme des traitements et salaires dès lors que l'imposition ne résulte pas de l'article 109-1 du code général des impôts ; 

      Considérant, en second lieu, que l'administration a également regardé comme des revenus distribués les dépenses personnelles exposées par la société SARL Groupe C et payées par la carte bancaire de l'entreprise dont disposait le requérant, correspondant à certaines dépenses de voyage, des cadeaux, des frais de missions, de restaurant et de réception, dès lors qu'elles étaient effectuées en dehors des jours ouvrés, n'étaient pas justifiées par l'intérêt de l'entreprise, et, s'agissant des voyages ou des missions, lorsqu'ils se déroulaient dans des pays où il n'y avait ni clients ni prospects de l'entreprise ; que si M. A indique que l'administration n'a pas établi l'appréhension des revenus en cause, le service se prévaut de ce qu'étant gérant et associé à hauteur de 99,92 % de la société avec son épouse, il avait la maîtrise de l'affaire, que les dépenses ont été effectuées par lui-même et qu'il a été le bénéficiaire des prestations ou fournitures achetées ; qu'ainsi, et alors même que l'administration n'aurait pas établi la confusion des patrimoines et se serait abstenue d'user de la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts, l'administration a établi l'appréhension des sommes en litige, y compris, lorsque les dépenses en cause concernent des frais de restauration, les frais des autres couverts ; 

      En ce qui concerne le solde débiteur du compte courant d'associé :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts :  Sont notamment considérés comme revenus distribués : a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées postérieurement au 1er janvier 1960, à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ou à leurs ayants cause dans des conditions et suivant des modalités fixées par décret  ; que les revenus visés par les articles 109 et 111, a du code général des impôts ne sont présumés distribués à la date de clôture de l'exercice au terme duquel leur existence a été constatée que si la société, le contribuable ou l'administration n'apportent pas d'éléments de nature à établir que la distribution a été, en fait, soit postérieure, soit antérieure à cette date ; que l'administration en retenant la date de la clôture, le 30 avril 2002, de l'exercice de la SARL Groupe C, pour calculer la masse des revenus distribués au profit de M. A au titre de cette même année, a fait une exacte application des dispositions précitées du a) de l'article 111 du code général des impôts dès lors qu'aucun élément de nature à établir que la distribution a été, en fait, soit postérieure, soit antérieure à cette date n'était connu ; que le moyen tiré de ce que le solde débiteur à retenir devait être celui constaté au 31 décembre 2002 doit être écarté ;

      Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 49 quinquies de l'annexe III au code général des impôts :  I. La restitution est ordonnée sur la demande de l'intéressé, adressée au directeur des services fiscaux du département dans lequel le requérant avait son domicile ou son principal établissement au 1er janvier de l'année de la réclamation. II. La demande de restitution doit être présentée par l'associé ou par ses ayants cause au plus tard le 31 décembre de l'année suivant celle au cours de laquelle le remboursement a été opéré. III. Les requérants doivent y mentionner, outre la dénomination et le siège de la société, le montant et la date du remboursement : a. Pour la taxe proportionnelle ou la retenue à la source : le service des impôts où cette imposition a été acquittée, la date à laquelle la déclaration ayant servi de base à ladite imposition a été déposée ainsi que le montant de l'avance, du prêt ou de l'acompte inclus dans la base d'imposition de la société ; b. Pour la surtaxe progressive ou l'impôt sur le revenu et pour la taxe complémentaire : l'année d'imposition, le montant de l'avance, du prêt ou de l'acompte inclus dans le revenu imposable de ladite année ainsi que l'indication de l'article du rôle sous lequel l'imposition a été établie et la date à laquelle le rôle a été mis en recouvrement ; c. Pour l'impôt sur les sociétés : la période d'imposition, le montant de l'avance, du prêt ou de l'acompte inclus dans le bénéfice net imposable de ladite période ainsi que, le cas échéant, l'indication de l'article du rôle sous lequel l'imposition a été établie et la date à laquelle le rôle a été mis en recouvrement. A l'appui des renseignements visés aux b ou c, les requérants doivent produire une attestation régulière du comptable justifiant du paiement de l'impôt. IV. Dans le cas visé au cinquième alinéa du II de l'article 49 quater, la demande doit mentionner, en outre, tous renseignements permettant de déterminer le montant de la taxe proportionnelle ou de la retenue à la source dont la société bénéficiaire de l'avance, du prêt ou de l'acompte a été, le cas échéant, dispensée, à raison de ses propres distributions, en vertu de l'article 145 du code général des impôts  ;

      Considérant qu'en vertu de ces dispositions, prises pour l'application des dispositions précitées du a) de l'article 111, la restitution doit être demandée dans le délai fixé audit article 49 quinquies au directeur des services fiscaux du département avec mention, pour l'impôt sur le revenu, de l'année d'imposition ainsi que de l'indication de l'article du rôle sous lequel l'imposition a été établie et de la date de mise en recouvrement de celui-ci ; qu'en l'espèce, le requérant, à l'appui de ses conclusions tendant à la restitution des impositions qui lui ont été assignées, dans les conditions susindiquées, au titre des années 2001 et 2002, n'a pas fait état, contrairement à ce qu'il indique, d'un quelconque remboursement qu'il aurait effectué en 2004 à la SARL Groupe C ; qu'il s'ensuit que les conclusions susanalysées de la requête doivent, en tout état de cause, être rejetées ;

      En ce qui concerne les avantages en nature :

      Considérant, que, pour établir l'utilisation privative, à hauteur de 25%, par M. A du véhicule de la société Groupe C, l'administration se prévaut de ce que le requérant l'a reconnue au cours du contrôle, que cette réintégration n'a pas été contestée dans la réclamation préalable, devant la commission départementale des impôts et dans la requête introductive d'instance au tribunal administratif ; qu'ainsi, dans les circonstances de l'espèce et dès lors que le requérant se borne à soutenir que le véhicule de la société ne pouvait être utilisé en toutes circonstances et qu'il possédait un véhicule personnel, l'administration doit être regardée comme ayant apporté la preuve de l'avantage en nature litigieux ; que la circonstance que la taxe sur les véhicules relative aux mêmes années d'imposition aurait été dégrevée, par une décision non motivée, est sans incidence ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande ; qu'il ne peut dès lors prétendre au versement d'une somme en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

      Copie en sera adressée à Me Alexandre et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 08MA02074