Vu le pourvoi sommaire, le mémoire complémentaire ainsi que le nouveau mémoire, enregistrés le 6 août 2007, le 6 novembre 2007 et le 7 septembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE DOUMERC PNEUS, dont le siège est à Montbartier (82700) ; la SOCIETE DOUMERC PNEUS demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'article 4 de l'arrêt n° 05BX01386 du 21 juin 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté les conclusions de sa requête tendant à l'annulation de l'article 8 du jugement n° 98/1485-2049 du 3 mai 2005 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1991, 1992, 1993 et 1994, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er avril 1991 au 31 mars 1995 ainsi que des pénalités correspondantes ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de prononcer la décharge des impositions, intérêts et pénalités restant en litige ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Frédéric Aladjidi, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de la SOCIETE DOUMERC PNEUS, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de la SOCIETE DOUMERC PNEUS ;
Sur l'étendue du litige :

              Considérant que la SOCIETE DOUMERC PNEUS demande l'annulation de l'article 4 de l'arrêt du 21 juin 2007 de la cour administrative d'appel de Bordeaux rejetant ses conclusions relatives aux compléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos entre 1991 et 1994, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er avril 1991 au 31 mars 1995 ainsi que des pénalités correspondantes, restées en litige à la suite du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 3 mai 2005 ; que toutefois, postérieurement à l'introduction du pourvoi, l'administration a prononcé le dégrèvement de la totalité des majorations pour manoeuvres frauduleuses appliquées aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée restant en litige ; qu'ainsi, les conclusions présentées par la société requérante dirigées contre l'arrêt attaqué sont, en tant qu'elles concernent ces majorations, devenues sans objet ;

              Sur l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos le 31 mars 1991 :

              Considérant en premier lieu, s'agissant de la régularité de la procédure, que la cour n'a pas commis d'erreur de droit en déduisant de la circonstance que le vérificateur avait indiqué dans la notification de redressement initiale que les omissions et inexactitudes que comportait la comptabilité des stocks de pneus litigieux ne permettaient pas de répartir les irrégularités constatées entre ventes et stocks, le fait que l'administration n'avait pas procédé, contrairement à ce que soutenait la société devant elle, à une substitution de motif lorsque, dans une lettre adressée au contribuable le 26 décembre 1995, elle a justifié le redressement des bases d'imposition, non par la reconstitution des ventes mais par la valeur des stocks ;

              Considérant en deuxième lieu, s'agissant du bien-fondé de l'imposition en cause, que c'est par une appréciation souveraine, que la cour n'a pas écarté comme trop sommaire la méthode de reconstitution des stocks retenue par l'administration consistant, d'une part, à tenir compte du nombre de pneus qui ressortait d'une comptabilité matière saisie lors d'une visite domiciliaire, et d'autre part, à valoriser ces quantités selon un prix moyen d'achat par marque ; qu'elle n'a ni dénaturé les écritures dont elle était saisie ni insuffisamment motivé l'arrêt attaqué, en jugeant que la société ne critiquait pas utilement cette reconstitution en se bornant à invoquer un inventaire établi postérieurement à la période contrôlée et à soutenir que les pneus de marque Michelin avaient été achetés à des prix inférieurs à ceux retenus par le vérificateur ;

              Considérant toutefois en troisième et dernier lieu, s'agissant des majorations appliquées sur le fondement de l'article 1729 du code général des impôts, que la cour a commis une erreur de droit en se fondant sur la seule importance des redressements notifiés provenant d'inexactitudes et omissions dans les produits vendus et stockés, pour juger que la mauvaise foi de la société était établie ; que la société est, dès lors, fondée à demander l'annulation de l'article 4 de l'arrêt attaqué en tant qu'il porte sur les majorations correspondantes ;

              Sur les autres impositions en litige :

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société requérante avait soulevé devant ces derniers, un moyen tiré de la méconnaissance des droits de la défense, tenant à l'absence, au cours de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, de tout débat oral et contradictoire sur les fichiers informatiques relatifs à sa comptabilité-matière qui avaient été saisis au cours d'une visite domiciliaire conduite, pendant cette vérification, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que si, la cour a écarté un autre moyen tiré de ce que la société n'aurait pas bénéficié des garanties procédurales prévues par les dispositions de l'article 47 A du livre des procédures fiscales sur les vérifications des systèmes informatisés utilisés par les contribuables, elle n'a pas répondu au moyen précité, lequel n'était pas inopérant ; que par suite, la société requérante est fondée à demander l'annulation de l'article 4 de l'arrêt attaqué en tant qu'il concerne les impositions et pénalités correspondantes restant en litige, autres que l'impôt sur les société dû au titre de l'exercice clos le 31 mars 1991 ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler, dans la limite de la cassation prononcée, l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Sur la majoration pour mauvaise foi appliquée à l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos le 31 mars 1991 :

              Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses (...) ;

              Considérant qu'en faisant état de l'importance et du caractère répété des inexactitudes et omissions dans les produits vendus et stockés lors de l'exercice clos en 1991, l'administration a établi la mauvaise foi de la société et a pu légalement appliquer une majoration de 40 % aux redressements notifiés au titre de cet exercice ;

              Sur les autres impositions restant en litige :

              Sur la régularité de la procédure d'imposition :

              Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, alors en vigueur : Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable. (...) / Le contribuable est informé des noms et adresses administratives des agents par qui ou sous le contrôle desquels les opérations sont réalisées. / Les copies des documents transmis à l'administration ne doivent pas être reproduites par cette dernière et doivent être restituées au contribuable avant la mise en recouvrement ; que si ces dispositions assurent à la société contrôlée les garanties prévues par l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales lorsque l'administration souhaite conduire des investigations sur le fonctionnement des systèmes informatisés qu'elle utilise, elles ne font pas obstacle à ce que, en dehors de cette procédure, celle-ci utilise une copie des données issues de tels systèmes, obtenus à l'issue d'une procédure de visite domiciliaire, y compris sur support informatique, pour les consulter et analyser, à partir de ses propres outils, leur cohérence avec les déclarations fiscales de ladite société ;

              Considérant qu'il résulte de l'instruction que les fichiers informatiques relatifs à la comptabilité-matière de la société qui ont fondé les redressements litigieux, ont été saisis lors d'une visite domiciliaire effectuée, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, au cours de la vérification de comptabilité, dans le cadre d'une ordonnance du juge judiciaire ; que la société ne peut utilement invoquer devant le juge administratif l'irrégularité de ladite ordonnance qui ne peut être contestée que selon les voies de recours prévues par l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ; qu'en outre et dès lors que les fichiers en cause n'ont été ni obtenus, ni utilisés dans le cadre de la procédure prévue par l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, le moyen tiré de ce que les garanties prévues par cet article auraient été méconnues est inopérant ;

              Considérant, d'autre part, que si la société invoque une méconnaissance des droits de la défense, il ne résulte pas de l'instruction que, contrairement à ce qu'elle soutient à l'appui de ce moyen, elle aurait été privée de tout débat oral et contradictoire sur les fichiers informatiques susmentionnés, dont il n'est pas contesté qu'ils figuraient dans l'inventaire établi et transmis à l'issue de la visite domiciliaire ;

              Sur le bienfondé des impositions :

              Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : Lorsqu'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité présente de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge ;

              Considérant qu'il résulte de l'instruction, que les stocks figurant au bilan des exercices vérifiés présentaient de graves irrégularités, qui ont été établies par la comptabilité matière occulte saisie lors de la visite domiciliaire précitée et que la facturation ne figurait pas intégralement sur le journal des ventes ; que, compte tenu de ces irrégularités, le vérificateur a pu, à bon droit, écarter la comptabilité de l'entreprise pour reconstituer ses stocks et redresser son chiffre d'affaires ;

              Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu des dispositions de l'article 209 du même code : 1 ... Le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises ... 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt ... 3. Pour l'application des 1 et 2, les stocks sont évalués au prix de revient ou au cours du jour de la clôture de l'exercice ... ;

              Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour reconstituer le stock de la SOCIETE DOUMERC PNEUS à la clôture des exercices clos de 1992 à 1994, l'administration a retenu le nombre de pneus qui ressortait de la comptabilité matière saisie lors de la procédure de visite domiciliaire et qu'elle a ensuite valorisé ces quantités selon un prix moyen d'achat par marque ; que la société requérante ne peut utilement invoquer l'inventaire auquel elle a procédé postérieurement à la période contrôlée ; qu'elle n'apporte pas d'élément probant à l'appui des allégations selon lesquelles les pneus, notamment de marque Michelin, auraient été achetés par lots à des prix inférieurs à ceux retenus par le vérificateur, que les omissions constatées sur les journaux de vente pour 1993 et 1994 résulteraient d'erreurs lors des changements de page de facturation, et que les factures manquantes seraient des factures de ventes en France, d'un montant moyen moins élevé que celui des factures à l'exportation retenu pour évaluer le redressement contesté ; qu'enfin, il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutient la société, l'administration avait procédé, sur les exercices 1992 à 1994, à la correction symétrique des bilans d'ouverture en fonction des bilans de clôture des exercices précédents pour tenir compte des stocks de pneus redressés dans le bilan de clôture pour 1991 ;

              Considérant, en troisième et dernier lieu, qu'aux termes de l'article 39-1 du code général des impôts : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, ... notamment... 4° Sous réserve les dispositions de l'article 153, les impôts à la charge de l'entreprise, mis en recouvrement au cours de l'exercice... ; qu'aux termes de l'article L. 78 du livre des procédures fiscales : Si des dégrèvements ou restitutions sont ultérieurement accordés sur le montant des taxes et impôts ayant donné lieu à l'imputation prévue à l'article L. 77, le montant de ces dégrèvements ou restitutions est, le cas échéant, rattaché dans les conditions de droit commun aux bénéfices ou revenus de l'exercice ou de l'année en cours à la date de l'ordonnancement ; que ces dispositions ont pour effet de rendre sans objet la constatation d'un profit sur le Trésor lorsque le contribuable a été déchargé de la taxe sur la valeur ajoutée initialement rappelée ; qu'ainsi, c'est à tort, qu'après avoir déchargé, à l'article 2 du jugement attaqué, la société requérante d'une partie des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle avait été assujettie au titre des années 1992 et 1993, le tribunal administratif de Toulouse a refusé de réduire le bénéfice de la société à hauteur du profit sur le Trésor lié à ces rappels  et a rejeté la demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés correspondantes ;

              Sur les pénalités :

              Considérant qu'en relevant, d'une part, l'importance et le caractère répété des inexactitudes et omissions, ainsi, d'autre part, que les manipulations et falsifications intentionnelles en vue de réduire systématiquement les bases imposables, commises lors des exercices clos en 1992, 1993 et 1994, l'administration établit que la société s'était rendue coupable de manoeuvres frauduleuses et a pu légalement appliquer, au regard de l'article 1729 du code général des impôts une majoration de 80 % aux redressements notifiés au titre de ces exercices ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés qui lui ont été réclamées à raison du profit sur le Trésor lié aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été déchargée par l'article 2 du jugement attaqué ; qu'il y a lieu de prononcer cette décharge et de réformer en conséquence ledit jugement ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la SOCIETE DOUMERC PNEUS au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions du pourvoi de la SOCIETE DOUMERC PNEUS tendant à l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 21 juin 2007 en tant qu'il a rejeté ses conclusions relatives aux majorations pour manoeuvres frauduleuses appliquées aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée restant en litige.

Article 2 : L'arrêt du 21 juin 2007 de la cour administrative d'appel de Bordeaux est annulé en tant qu'il porte sur les compléments d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquels la SOCIETE DOUMERC PNEUS a été assujettie au titre des exercices clos en 1992, 1993 et 1994, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er avril 1991 au 31 mars 1994 ainsi que des pénalités appliquées aux compléments d'impôt sur les sociétés auxquels la société a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1991.

Article 3 : La SOCIETE DOUMERC PNEUS est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1992 et 1993 à raison du profit sur le trésor lié au rappel de taxe sur la valeur ajoutée dont la décharge est prononcée par l'article 2 du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 3 mai 2005.

Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 3 mai 2005 est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 3 ci-dessus.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE DOUMERC PNEUS est rejeté.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE DOUMERC et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.