Vu la requête, enregistrée le 22 février 2010, présentée pour M. , demeurant chez ... par Me Vincensini avocat ; M. demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1000359 du 25 janvier 2010 par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de l'arrêté du 20 janvier 2010 du préfet des Bouches-du-Rhône prononçant sa reconduite à la frontière et, d'autre part, à ce qu'il soit enjoint au préfet de lui délivrer un titre de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale, dans un délai d'un mois à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, et, subsidiairement, de réexaminer son cas dans le délai de quinze jours à compter de ladite notification et de lui accorder, durant cet examen, une autorisation provisoire de séjour assortie d'une autorisation de travail ;

      2°) d'annuler l'arrêté du 20 janvier 2010 portant reconduite à la frontière ; 

      3°) d'enjoindre  au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer un titre de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale, dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard et, subsidiairement, de réexaminer son cas dans le délai d'un mois à compter de ladite notification et de lui accorder, durant cet examen, une autorisation provisoire de séjour assortie d'une autorisation de travail ;

      4°) de mettre la somme de 2 000 euros à la charge de l'Etat en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

      ................................................................................................

	Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

      Vu la convention relative aux droits de l'enfant signée à New York le 26 janvier 1990 ;

	Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 modifiée, relative à la motivation des actes administratifs ;

      Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Vu la décision en date du 1er septembre 2010 par laquelle le président de la Cour a notamment désigné Mme Anne Lefebvre-Soppelsa, premier conseiller, pour statuer sur les appels formés contre les jugements statuant sur des recours en annulation d'arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière ;

     Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties de l'audience publique ;

      Après avoir, en séance publique le 15 février 2011, présenté son rapport et entendu :

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

- et les observations de Me Vicensini ;

      Considérant qu'aux termes de l'article L.511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : II. L'autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants : (...) 3° Si l'étranger fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français exécutoire prise depuis au moins un an ; que M. , de nationalité comorienne, a fait l'objet d'une décision de refus de séjour avec obligation de quitter le territoire français par décision du préfet des Bouches-du-Rhône, le 5 juin 2008, confirmée par un jugement en date du 2 octobre 2008 du tribunal administratif de Marseille, qui fait l'objet d'un appel devant la Cour de céans, lequel est dépourvu d'effet suspensif ; qu'ainsi, à la date de l'arrêté contesté, le 20 janvier 2010, l'obligation de quitter le territoire avait été prise depuis au moins un an et était exécutoire ; que, par suite, M.  entrait dans le champ d'application des dispositions précitées du 3° du II de l'article L.11-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile où le préfet peut décider la reconduite à la frontière d'un étranger ;

      En ce qui concerne l'exception d'illégalité de la décision du 5 juin 2008 portant  refus de séjour et obligation de quitter le territoire français : 

      Considérant que la décision du 5 juin 2008 comporte les considérations de fait et de droit qui la fondent ; qu'elle précise notamment que M.  ne justifie pas, par les documents produits, contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de son enfant dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil ; qu'alors même que cette décision ne vise pas l'article 3-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990 , elle est suffisamment motivée au regard des exigences de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 modifiée susvisée ; 

      Considérant qu'aux termes de l'article L.313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  : Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale est délivrée de plein droit : (...) 6 °: A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à la condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans, sans que la condition prévue à l'article L.311-7 soit exigée et qu'aux termes de l'article L.314-9 du même code : La carte de résident peut être accordée : (...) 2° A l'étranger qui est père ou mère d'un enfant français résidant en France et titulaire depuis au moins trois années de la carte de séjour temporaire mentionnée au 6° de l'article L.313-11, sous réserve qu'il remplisse encore les conditions prévues pour l'obtention de cette carte de séjour temporaire et qu'il ne vive pas en état de polygamie ;

      Considérant qu'il ressort du dossier que M.  a obtenu, par une ordonnance du juge aux affaires familiales du 2 septembre 2004, l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur son fils, de nationalité française, né en 1996, qu'il a reconnu en 2002 ; que cette décision fixait à cinquante euros par mois la somme mise à sa charge pour l'entretien de l'enfant ; que les pièces produites par M. , constituées pour l'essentiel d'attestations de proches dont un témoignage de la mère de l'enfant établi postérieurement à la mesure de reconduite, ne suffisent pas à établir qu'il contribue effectivement à l'entretien et à l'éducation de son fils ; que M.  a lui-même reconnu au cours de son audition ne verser aucune pension alimentaire à son fils, être sans emploi et à la charge de sa nouvelle compagne qui subvient à ses besoins ; que, par suite, la décision du préfet des Bouches-du-Rhône du 5 juin 2008 refusant le renouvellement de son titre de séjour et l'obligeant à quitter le territoire français n'a pas méconnu les dispositions de l'article L.313-11-6° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni par voie de conséquence, celles de l'article L.314-9-2 du même code ; 

      Considérant que M.  n'étant pas au nombre des étrangers pouvant obtenir de plein droit un titre de séjour sur le fondement de l'article L.313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le préfet des Bouches-du-Rhône n'était pas tenu de soumettre son cas à la commission du titre de séjour avant de rejeter sa demande ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant susvisée : Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ; qu' il résulte de ces dispositions que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus M.  ne subvenait pas, à la date de la décision lui refusant le renouvellement de son titre de séjour, aux besoins de son enfant  ; que dès lors la décision du 5 juin 2008 ne peut être regardée comme portant atteinte à l'intérêt supérieur de l'enfant ;

      Considérant que M.  fait valoir qu'il est entré sur le territoire national en 1992 et qu'il y réside depuis cette date, qu'il entretient depuis sa naissance des liens constants avec son fils, qu'il vit en concubinage avec Mme B, de nationalité française, qu'il a tissé des liens sociaux et amicaux sur le territoire national et qu'il y est bien intégré ; qu'il ressort toutefois du dossier que M.  n'établit pas sa présence habituelle en France depuis 1992, qu'il ne vit pas avec son fils qu'il n'a reconnu qu'à l'âge de cinq ans et que la relation de concubinage avec une ressortissante française dont il se prévaut est récente ; que, dès lors, la décision du 5 juin 2008 de refus de titre de séjour n'a pas porté une atteinte disproportionnée au droit du requérant au respect de sa vie privée et familiale et n'a, dès lors, méconnu ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ni les dispositions de l'article L.313-11-7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'elle n'est, pas non plus, entachée d'erreur manifeste dans l'appréciation de la situation personnelle de M.  ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M.  n'est pas fondé à exciper, à l'encontre de l'arrêté du 20 janvier 2010 décidant sa reconduite à la frontière, de l'illégalité de la décision du 5 juin 2008 lui refusant un titre de séjour et l'obligeant de quitter le territoire ;

      En ce qui concerne la légalité de l'arrêté de reconduite à la frontière en litige : 

      Considérant que l'arrêté attaqué énonce les considérations de droit et de fait sur lesquelles il se fonde ; qu'il est, par suite, suffisamment motivé ;

      Considérant qu'aux termes de l'article L.511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : Ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une mesure de reconduite à la frontière en application du présent chapitre : (...) 6° L'étranger ne vivant pas en état de polygamie qui est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans (...) ; qu'il résulte des motifs ci-dessus exposés dans le cadre de l'examen de la légalité du refus de titre de séjour du 5 juin 2008, que l'arrêté de reconduite à la frontière du 20 janvier 2010 ne méconnaît pas les dispositions précitées du 6° de l'article L.511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  ; 

      Considérant que, pour les motifs énoncés précédemment, l'arrêté de reconduite à la frontière en litige ne méconnaît pas les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation de ses conséquences sur la situation personnelle du requérant ; que la réalité de liens affectifs réguliers de celui-ci avec son fils n'étant pas établie, l'arrêté de reconduite à la frontière ne peut être regardé comme portant atteinte à l'intérêt supérieur de cet enfant tel que défini par l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M.  n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 20 janvier 2010 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a décidé qu'il serait reconduit à la frontière ;

      Sur les conclusions aux fins d'injonction : 

      Considérant que la présente décision, qui rejette la requête de M.  n'appelle aucune mesure d'exécution ; que, dès lors, les conclusions aux fins d'injonction assorties d'astreinte présentées par M.  doivent être rejetées ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 

      Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser à M.  la somme que celui-ci demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : 	La requête de M.  est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à M.  et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

      Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône et à Me Vincensini.

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N° 10MA00736