Vu la requête, enregistrée par télécopie au greffe de la Cour administrative d'appel de Lyon le 18 avril 2011 et régularisée le 28 avril 2011, présentée pour Mlle Nicoleta A et M. Marian B, domiciliés chez ...) ;

       Mlle A et M. B demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1005659-1005660, du 10 décembre 2010, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leurs demandes tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 20 août 2010, refusant à chacun d'eux l'admission au séjour, leur faisant obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et désignant le pays à destination duquel ils seraient reconduits à l'expiration de ce délai, à défaut pour eux d'obtempérer à l'obligation de quitter le territoire français qui leur était faite ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Rhône de réexaminer leur situation et de leur délivrer, dans l'attente, une autorisation provisoire de séjour dans un délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros, au profit de leur conseil, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Ils soutiennent que le préfet du Rhône, qui n'a pas procédé à un examen particulier de leur situation et n'a pas recherché sérieusement s'ils constituaient une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale, a commis une erreur de droit ; que les dispositions de l'article L. 121-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et celles du deuxième alinéa du I de l'article L. 511-1 du même code, dont le préfet a fait application, sont incompatibles avec les dispositions de la directive n° 2004/38 CE du 29 avril 2004, dès lors que le droit interne introduit un lien de causalité entre la perte du droit au séjour et l'éloignement du territoire national alors que la directive précitée opère une distinction entre ces deux éléments ; qu'un étranger communautaire peut ne plus satisfaire à l'une des conditions prévues à l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile sans pour autant constituer une menace à l'ordre public ou une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale et qu'en l'espèce, la preuve qu'ils constituent une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale n'est pas rapportée par le préfet ; que l'éloignement est une atteinte grave à la liberté de circulation et de séjour qui est protégée par la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 8 juillet 2011, présenté pour le préfet du Rhône, qui conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de Mlle A et M. B la somme de mille euros, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que les dispositions de l'article 28 de la directive n° 2004/38 CE du 29 avril 2004, qui concernent les mesures d'éloignement prises pour des raisons d'ordre public et de sécurité publique, et celles de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000, applicables seulement lorsque l'autorité administrative prend une décision de refus de séjour, ne s'appliquent pas en l'espèce ; qu'il n'a commis aucun vice de procédure et a respecté le principe du contradictoire ; qu'il a procédé à un examen complet et suffisant de la situation de Mlle A et de M. B avant de prendre les décisions en litige ; que les dispositions de l'article 30 de la directive n° 2004/38 CE du 29 avril 2004 ne comportent pas d'exigences de motivation supérieures à celles imposées par les articles 1er et 3 de la loi du 11 juillet 1979 et que les décisions contestées sont suffisamment motivées, en fait comme en droit, au regard des exigences de la loi du 11 juillet 1979 et de la directive n° 2004/38 CE ; qu'il n'a pas limité son appréciation aux seules ressources des requérants ; qu'il n'a commis aucun détournement de pouvoir ; que les requérants ne sauraient reprocher à l'autorité administrative d'avoir pris ses décisions sur la base d'éléments factuels insuffisants alors qu'eux-mêmes ne donnent à la Cour aucune information sur leurs conditions d'existence et leurs perspectives d'intégration sociale et professionnelle en France ; que Mlle A et M. B ne sont pas en mesure d'indiquer la date de leur retour en France et, dès lors qu'ils vivent dans des conditions particulièrement précaires, n'ont pas d'emploi déclaré et ne disposent pas de moyens de subsistance, ils ne démontrent pas qu'ils satisfont aux conditions prévues à l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour pouvoir séjourner régulièrement en France pour une durée supérieure à trois mois ; que, compte tenu de ce qui vient d'être dit, le moyen tiré, par la voie de l'exception, de ce que les décisions faisant obligation à Mlle A et M. B de quitter le territoire français et fixant leur pays de destination seraient illégales, en conséquence de l'illégalité des décisions constatant leur absence de droit au séjour en France sur lesquelles elles se fondent, doit être écarté ;

       Vu la lettre en date du 28 septembre 2011 par laquelle la Cour a informé les parties, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la formation de jugement était susceptible de fonder sa décision sur les moyens d'ordre public tirés de l'irrecevabilité, d'une part, des conclusions tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 20 août 2010, refusant l'admission au séjour à Mlle A et M. B, en l'absence de décisions de cette nature et, d'autre part, des conclusions tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du même jour, fixant le pays de destination des mesures d'éloignement prises à l'encontre de Mlle A et M. B, en raison de leur présentation devant le Tribunal administratif de Lyon après l'expiration du délai de recours contentieux ;

       Vu le mémoire, enregistré le 14 octobre 2011, présenté pour Mlle A et M. B qui concluent aux mêmes fins que la requête introductive d'appel, par les mêmes moyens et qui, en réponse aux moyens soulevés d'office, soutiennent que :

       - ils s'en remettent à la décision de la Cour en ce qui concerne la recevabilité des conclusions tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 20 août 2010, leur refusant l'admission au séjour ;

       - les conclusions tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du même jour, fixant le pays de destination des mesures d'éloignement prises à leur encontre, qui ont été présentées devant le Tribunal administratif de Lyon avant l'expiration du délai de recours contentieux, sont recevables ;

       Vu la décision du 22 février 2011, par laquelle le bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Lyon (section administrative d'appel) a accordé le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale à M. B ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union européenne et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 décembre 2011 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - les observations de Me Guérault, avocat de Mlle A et M. B,

       - et les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public ;

       La parole ayant été donnée à nouveau à Me Guérault ; 

       Considérant que Mlle A et M. B, ressortissants roumains entrés en France à une date indéterminée, ont chacun fait l'objet d'un arrêté du 20 août 2010 du préfet du Rhône constatant qu'ils ne disposent plus d'aucun droit au séjour en France, qu'ils ont l'obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois à compter de la notification de cet arrêté et qu'ils pourront être reconduits d'office à destination du pays dont ils ont la nationalité à l'expiration de ce délai ; qu'ils contestent le jugement n° 1005659 et 1005660 du 10 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leurs conclusions tendant à l'annulation des décisions contenues dans ces arrêtés ;

       Sur les conclusions relatives aux décisions de refus d'admission au séjour :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  I - L'autorité administrative qui refuse la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour à un étranger ou qui lui retire son titre de séjour, son récépissé de demande de carte de séjour ou son autorisation provisoire de séjour, pour un motif autre que l'existence d'une menace à l'ordre public, peut assortir sa décision d'une obligation de quitter le territoire français, laquelle fixe le pays à destination duquel l'étranger sera renvoyé s'il ne respecte pas le délai de départ volontaire prévu au troisième alinéa. (...) La même autorité peut, par décision motivée, obliger un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse à quitter le territoire français lorsqu'elle constate qu'il ne justifie plus d'aucun droit au séjour tel que prévu par l'article L. 121-1 (...) ;

       Considérant qu'il résulte de ces dispositions que si une obligation de quitter le territoire français ne peut être légalement prise à l'encontre d'un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse qu'après le constat que l'intéressé ne justifie plus d'aucun droit au séjour, tel que prévu par l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, il n'en résulte pas que ce constat constitue une décision distincte susceptible d'être contestée par la voie du recours pour excès de pouvoir indépendamment de l'obligation de quitter le territoire français qui en procède ; qu'en se bornant à constater que Mlle A et M. B, ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, ne disposent plus d'aucun droit au séjour en France tel que prévu par l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le préfet du Rhône ne leur a pas refusé la délivrance d'un titre de séjour, que les requérants n'avaient d'ailleurs jamais sollicité, et un tel constat ne constitue pas une décision susceptible d'être contestée séparément de l'obligation de quitter le territoire français qui en procède ; qu'ainsi, les conclusions tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 20 août 2010, refusant l'admission au séjour à Mlle A et M. B, étaient irrecevables ; que, par suite, ces derniers ne sont pas fondés à se plaindre de ce que le Tribunal administratif  les a rejetées ;

       Sur les conclusions relatives aux obligations de quitter le territoire français :

       Considérant, en premier lieu, que Mlle A et M. B soutiennent que le préfet du Rhône n'a pas procédé à un examen particulier de leur situation et a ainsi commis une erreur de droit ;

       Considérant qu'il ressort des termes des décisions attaquées que, le 20 août 2010, Mlle A et M. B occupaient sans droit ni titre un bâtiment situé rue Paul Bert à Lyon ; que les requérants, qui avaient quitté la France le 4 mai 2010 pour rejoindre la Roumanie en exécution d'une précédente mesure d'éloignement et qui étaient ensuite revenus en France à une date indéterminée, étaient présumés être en France depuis plus de trois mois ; qu'ils ne justifiaient alors ni exercer une activité professionnelle en France, ni être à la recherche d'un emploi, ni disposer d'une assurance maladie et de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le système d'assistance sociale au cours de leur séjour, ni être inscrits dans un établissement pour y suivre à titre principal des études ou une formation professionnelle, ni être des descendants directs âgés de moins de vingt et un ans ou à charge, ascendants directs à charge, conjoints, ascendants ou descendants directs à charge de leur conjoint, accompagnant ou rejoignant un ressortissant qui satisfaisait aux conditions énoncées aux 1° ou 2° de l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni être le conjoint ou un enfant à charge accompagnant ou rejoignant un ressortissant qui satisfaisait aux conditions énoncées au 3° de l'article L. 121-1 ; que le préfet du Rhône a estimé, d'une part, que la mesure d'éloignement ne portait pas une atteinte excessive au droit de Mlle A et M. B au respect de leur vie privée et familiale eu égard aux buts poursuivis dès lors que les intéressés ne justifiaient pas d'une vie privée et familiale ancienne et stable sur le territoire français et n'établissaient pas être dans l'impossibilité de poursuivre leur vie familiale en Roumanie, d'autre part, qu'ils n'établissaient pas entrer dans le champ d'application des dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'il ressort ainsi des décisions attaquées que le préfet du Rhône a réuni avant de prendre celles-ci, les éléments personnalisés qui lui ont permis de décider du sort de Mlle A et M. B en toute connaissance de cause ; que si ces derniers reprochent au préfet du Rhône d'avoir pris les décisions en litige sur la base d'informations très insuffisantes et sans rechercher sérieusement s'ils constituaient une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale, ils n'ont fourni à l'autorité administrative, à la date des décisions en litige, aucun autre élément que ceux figurant dans celles-ci en vue de l'examen de leur situation, et les éléments personnalisés pris en compte par le préfet ne sont pas utilement contredits par les requérants, qui n'ont produit en première instance que leurs passeports et les certificats de scolarité de leurs enfants ; que, dès lors, Mlle A et M. B ne sont pas fondés à soutenir que le préfet du Rhône n'a pas procédé à un examen particulier de leur situation préalablement aux décisions en litige ;

       Considérant, en deuxième lieu, que Mlle A et M. B soutiennent que les dispositions de l'article L. 121-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et celles du deuxième alinéa du I de l'article L. 511-1 du même code, dont le préfet a fait application, sont incompatibles avec les dispositions de la directive n° 2004/38 CE du 29 avril 2004, dès lors que le droit interne introduit un lien de causalité entre la perte du droit au séjour et l'éloignement du territoire national alors que la directive précitée opère une distinction entre ces deux éléments ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, tout citoyen de l'Union européenne, tout ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse a le droit de séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois s'il satisfait à l'une des conditions suivantes : (...) 2° S'il dispose pour lui et pour les membres de sa famille tels que visés au 4° de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le système d'assistance sociale, ainsi que d'une assurance maladie (...) ; qu'aux termes de l'article L. 121-4 du même code : Tout citoyen de l'Union européenne, tout ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse ou les membres de sa famille qui ne peuvent justifier d'un droit au séjour en application de l'article L. 121-1 ou de l'article L. 121-3 ou dont la présence constitue une menace à l'ordre public peut faire l'objet, selon le cas, d'une décision de refus de séjour, d'un refus de délivrance ou de renouvellement d'une carte de séjour ou d'un retrait de celle-ci ainsi que d'une mesure d'éloignement prévue au livre V. ;

       Considérant que, comme il a été dit ci-dessus, l'autorité administrative peut, sans avoir été saisie au préalable d'une demande de titre de séjour par le ressortissant communautaire qui n'est pas dans l'obligation d'en posséder un pour séjourner en France, prendre à son encontre une décision l'obligeant à quitter le territoire français dès lors qu'elle constate qu'il ne remplit aucune des conditions énumérées à l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que si en l'absence de demande de titre de séjour, l'éloignement d'un ressortissant communautaire n'est donc pas, en principe, précédé d'un refus de séjour qui correspond en réalité à un rejet de la demande, rien n'interdit à l'autorité administrative de prendre, sur le fondement de l'article L. 121-4 du même code, une décision distincte de refus de séjour et de l'assortir d'une obligation de quitter le territoire français ; que si l'on envisage un autre cas de figure, une telle décision de refus de séjour pourrait même être prise sans être assortie d'une obligation de quitter le territoire français ; que, par suite, contrairement à ce que soutiennent Mlle A et M. B, les dispositions de l'article L. 121-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et celles du deuxième alinéa du I de l'article L. 511-1 du même code, n'introduisent aucun lien de causalité automatique entre, d'une part, le fait qu'un ressortissant communautaire ne justifie plus d'aucun droit au séjour tel que prévu par l'article L. 121-1 ou la décision refusant le droit au séjour à un tel ressortissant, et d'autre part, la décision d'éloignement de l'étranger du territoire national ; que, dès lors, faute de lien de causalité automatique entre absence de droit au séjour et éloignement, il n'y a pas d'incompatibilité des dispositions précitées du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile avec les dispositions de la directive 2004/38/CE ; que le moyen tiré de l'existence d'une telle incompatibilité doit donc être écarté ;

       Considérant, en troisième lieu, que Mlle A et M. B soutiennent qu'un étranger communautaire peut ne plus satisfaire à l'une des conditions prévues à l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile sans pour autant constituer une menace à l'ordre public ou une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale et qu'en l'espèce, la preuve qu'elle constitue une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale n'est pas rapportée par le préfet ;

       Considérant que la durée du séjour constitue le critère déterminant du régime juridique applicable aux ressortissants communautaires ; que si jusqu'à trois mois, ceux-ci bénéficient d'un droit inconditionné au séjour sous la seule réserve de l'absence de charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale, au-delà de trois mois, le droit au séjour devient conditionné et l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile reprend les conditions posées par la directive du 29 avril 2004 ; que dès lors que Mlle A et M. B n'établissent à aucun moment à quelle date ils sont entrés en France pour la dernière fois, ils ne peuvent pas utilement contredire le préfet du Rhône qui a présumé qu'ils étaient présents en France depuis plus de trois mois à la date d'intervention des décisions en litige, le 20 août 2010, après avoir pris en compte le fait qu'ils avaient quitté la France le 4 mai 2010 pour rejoindre la Roumanie en exécution d'une précédente mesure d'éloignement ; qu'il résulte des dispositions du 2° de l'article L. 121-1 que l'insuffisance des ressources peut être opposée par l'autorité administrative pour prendre une décision d'éloignement à l'encontre d'un ressortissant communautaire qui séjourne en France depuis plus de trois mois et le préfet du Rhône soutient, sans être contredit par les pièces du dossier, que Mlle A et M. B étaient, depuis leur dernière entrée en France, dépourvus d'emploi, de ressources propres, de domicile et d'assurance maladie ; que, dès lors, le 20 août 2010, les requérants ont pu à bon droit être regardés par le préfet du Rhône comme ne remplissant pas la condition fixée au 2° de l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour pouvoir séjourner régulièrement en France ;

       Considérant, en dernier lieu, que Mlle A et M. B soutiennent que l'éloignement est une atteinte grave à la liberté de circulation et de séjour qui est protégée par la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

       Considérant que le droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres est aujourd'hui régi par la directive 2004/38/CE du 29 avril 2004, qui a fait l'objet d'une transposition dans le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'en la matière, le principe, que rappelle le considérant n° 1 de la directive, est que  la citoyenneté de l'Union confère à chaque citoyen de l'Union un droit fondamental et individuel de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres  ; que si ce droit est également conféré aux membres de la famille des citoyens de l'Union, quelle que soit leur nationalité, il n'est toutefois pas sans limitation ni restriction, l'exercice de ce droit pouvant ainsi être limité  par des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique , et la directive précise également que l'exercice du droit de séjour des citoyens de l'Union et des membres de leur famille, pour des périodes supérieures à trois mois, est soumis à certaines conditions et n'exclut pas la possibilité d'éloigner les ressortissants communautaires du territoire d'un Etat membre de l'Union européenne lorsque ceux-ci ne justifient plus d'aucun droit au séjour ; qu'enfin, la directive rappelle, à son considérant n° 31, qu'elle  respecte les droits et libertés fondamentales et observe les principes qui sont reconnus notamment par la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne  ; qu'il y a donc lieu d'écarter le moyen ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mlle A et M. B ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leurs conclusions tendant à l'annulation des décisions leur faisant obligation de quitter le territoire français ;

       Sur les conclusions relatives aux décisions fixant le pays de renvoi :

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que si Mlle A et M. B ont présenté des conclusions tendant à l'annulation des décisions fixant le pays de destination devant le Tribunal administratif de Lyon, ils n'ont toutefois assorti ces conclusions d'aucun moyen ; que, par suite, les moyens tendant à l'annulation desdites décisions, présentés pour la première fois en appel, sont irrecevables ; que les conclusions tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 20 août 2010, fixant le pays de destination des mesures d'éloignement prises à l'encontre de Mlle A et M. B doivent dès lors être rejetées ;

       Sur les conclusions aux fins d'injonction :

       Considérant que le présent arrêt n'appelle aucune mesure d'exécution ; que, par suite, les conclusions aux fins d'injonction présentées par Mlle A et M. B doivent être rejetées ;

       Sur les frais irrépétibles :

       Considérant que les conclusions aux fins de mise à la charge de l'Etat des frais exposés et non compris dans les dépens, dans les conditions prévues par les dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991, présentées en appel par Mlle A et M. B, ne peuvent qu'être rejetées dès lors ces derniers sont la partie perdante ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions du préfet du Rhône présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de Mlle A et M. B est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du préfet du Rhône tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mlle Nicoleta A, à M. Marian B et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. Copie en sera adressée au préfet du Rhône.

Délibéré après l'audience du 8 décembre 2011 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. Chanel, président de chambre,

M.  Besson, premier conseiller

Lu en audience publique, le 5 janvier 2012,

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N° 11LY00993