Vu, la requête, enregistrée le 19 mai 2008, présentée pour la SA ABSYSS, dont le siège est 15/17, boulevard du Général de Gaulle à Montrouge (92120), par Me Mallot, avocat ; la SA ABSYSS demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0217373 du 19 mars 2008 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1991 à 1993 ;

        2°) de prononcer la décharge demandée ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 20 000 euros au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative ;

..................................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 mars 2010 :

        - le rapport de M. Niollet, rapporteur,

        - et les conclusions de M. Gouès, rapporteur public,

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA ABSYSS, qui exerce son activité dans le domaine de l'informatique, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a remis en cause l'exonération d'impôt sur les sociétés dont elle avait bénéficié pour les années d'imposition 1991 à 1993 sur le fondement des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts, ce qui a donné lieu, le 19 décembre 1994, à une première notification de redressement motivée par les activités financières de la société, puis, le 2 août 1996, à une seconde notification de redressement motivée par le fait que la société exerçait une activité non commerciale ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable en l'espèce :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée.  ; qu'aux termes de l'article R 57-1 du même livre :  La notification de redressement prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification  ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressement doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que la notification de redressement du 2 août 1996 comportait l'indication de l'impôt et des années d'imposition concernés, de la base d'imposition retenue et des nouveaux motifs de droit et de fait pour lesquels l'administration envisageait de remettre en cause l'exonération d'impôt sur les sociétés, qui étaient tirés du caractère non commercial de l'activité de la SA ABSYSS ; qu'ainsi, alors même qu'elle n'aurait pas exposé les critères de la qualification d'activité non commerciale, que la société a contesté ces motifs dans ses observations, et que l'administration a par la suite complété sa position sur ce point dans la réponse qu'elle a faite aux observations de la société le 15 janvier 1997, cette notification permettait à la société de prendre connaissance des motifs du redressement et de présenter ses observations de manière entièrement utile ; que le moyen qu'elle tire d'une insuffisance de la motivation de cette notification doit donc être écarté ;

        Considérant, en deuxième lieu, que, dans la réponse qu'elle a faite aux observations de la société le 15 janvier 1997, l'administration a répondu aux principaux arguments de la société en ce qui concerne les raisons pour lesquelles son activité était regardée comme une activité non commerciale ; que, même si elle n'a pas répondu à l'ensemble des arguments de la société, sa réponse était suffisamment motivée ;

        Sur la prescription : 

        Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable en l'espèce :  Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce (...) jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 189 du même livre :  La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de redressement (...)  ;

        Considérant, d'autre part, qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la régularité d'une notification de redressement ne dépend pas du bien-fondé de ses motifs ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que la notification de redressement du 19 décembre 1994 comportait l'indication de l'impôt et des années d'imposition concernés, de la base d'imposition retenue et des motifs de droit et de fait pour lesquels l'administration envisageait de remettre en cause l'exonération d'impôt sur société dont la SA ABSYSS avait bénéficié ; qu'ainsi, même si l'administration a par la suite adressé à la société une nouvelle notification de redressement le 2 août 1996 en retenant de nouveaux motifs, elle a eu pour effet d'interrompre le délai de prescription pour les années d'imposition 1991 et 1992 ; que les impositions établies pour ces années n'étaient donc pas atteintes par la prescription lorsqu'elles ont été mises en recouvrement le 31 décembre 1997 ; 

        Sur le bénéfice de l'exonération de l'article 44 sexies du code général des impôts :

        Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce :  I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. (...)  ; qu'aux termes de l'article 34 du même code :  Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale. (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux préparatoires de l'article 14 de la loi du 23 décembre 1988 dont elles sont issues, que le législateur a entendu réserver le régime prévu par l'article 44 sexies aux entreprises nouvelles dont l'activité est de nature industrielle, commerciale ou artisanale, - à l'exception, toutefois, de celles qui exercent une activité bancaire, financière, d'assurances, de gestion ou de location d'immeubles -, et en exclure les entreprises nouvelles dont les bénéfices proviennent, en tout ou partie, d'activités d'une autre nature, du moins lorsque ces activités n'ont pas un caractère accessoire et ne constituent pas le complément indissociable d'une activité exonérée ; que ne revêt pas ce caractère accessoire une activité non commerciale qui procure l'essentiel des bénéfices de l'entreprise, alors même que chacune des opérations relevant de cette activité serait indissociablement liée à une opération relevant de l'activité commerciale exonérée 

        Considérant, en premier lieu, qu'à l'issue de la vérification de sa comptabilité, l'administration a considéré que la SA ABSYSS exerçait, d'une part, des activités non commerciales consistant en la vente du logiciel  Visual TOM Time Opération Manager  et de certains autres logiciels, en des activités de maintenance, d'assistance et de formation, et en certaines prestations dites de  facilities management , et, d'autre part, des activités commerciales, consistant en la vente de matériel informatique et en certaines autres prestations de service sur lesquelles ni elle-même, ni la société ne fournit de précision ; que l'administration a estimé que ses activités commerciales n'avaient représenté pour les années 1991, 1992 et 1993, que respectivement 42, 9 %, 16, 9 % et 3, 8 % de son chiffre d'affaires total ; que la société soutient que ce pourcentage serait plus élevé en contestant la qualification d'activités non commerciales que l'administration a retenue en ce qui concerne ses activités de vente du logiciel  Visual TOM Time Opération Manager , de maintenance, d'assistance et de formation, et en soutenant qu'elle se borne à vendre ce logiciel et à fournir des prestations annexes, sans le concevoir elle-même ; que les documents et les extraits de contrats qu'elle a produits ne permettent pas d'établir ce dernier point, alors qu'au cours de la vérification, l'administration a constaté qu'elle adaptait elle-même le logiciel en discussion pour chaque client ; que, dans ces conditions, ses activités de vente du logiciel  Visual TOM Time Opération Manager , de maintenance, d'assistance et de formation doivent être regardées comme indissociablement liées à des activités non commerciales ; qu'ainsi, ses activités non commerciales lui procuraient l'essentiel de son chiffre d'affaires et ne peuvent être regardées comme accessoires par rapport à ses activités commerciales ; que c'est donc à bon droit que l'administration a qualifié l'activité de la SA ABSYSS, qui ne saurait utilement faire état de la circonstance qu'elle a recruté un directeur commercial, d'activité non commerciale et l'a exclue du bénéfice des dispositions de l'article 44 sexies ;

        Considérant, en deuxième lieu, que la SA ABSYSS ne saurait utilement invoquer les prescriptions de l'instruction 4-A-5-95 du 6 juillet 1995 qui est postérieure aux années d'imposition en litige ; qu'elle ne saurait davantage soutenir que la notification de redressement du 19 décembre 1994 contenait une interprétation de la loi fiscale ou une prise de formation formelle sur le caractère commercial de son activité qu'elle pourrait invoquer au titre des articles L. 80 A ou L. 80 B du livre des procédures fiscales dans leur rédaction applicable en l'espèce, alors que cette notification est postérieure aux années d'imposition en litige, ne vise à rehausser aucune imposition antérieure, et est en tout état de cause muette en ce qui concerne le caractère commercial de son activité ;

        Considérant, qu'il résulte de ce qui précède que la SA ABSYSS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge des impositions en litige ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la SA ABSYSS est rejetée.

''

''

''

''

2

N° 08PA02659

Classement CNIJ :

C