Vu la requête, enregistrée le 27 janvier 2009, sous le numéro 09MA00152, présentée pour M. Raymond A, demeurant lotissement ... (13013), Mme Eliane B, demeurant lotissement ... (13013), M. Daniel C, demeurant ... (13013), par Me Vaillant avocat ; M. A et autres demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0607389-0706950 du tribunal administratif de Marseille en date du 27 novembre 2008 qui a rejeté leurs demandes d'annulation des permis de construire délivrés à M. D les 15 mai 2006 et 17 mai 2007 par le maire de Marseille ;

       2°) d'annuler ces deux décisions du maire de Marseille, ensemble celles rejetant implicitement leur recours gracieux ; 

       3°) de mettre à la charge solidaire de la commune de Marseille et de M. D le paiement à chacun des requérants de la somme de 2000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ...........................

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu, enregistré le 10 juin 2009, le mémoire en défense présenté pour M. D par Me Costanza, avocat ; M. D conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 6 000 euros soit mise à la charge solidaire des requérants au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

       ..........................

       Vu, enregistré le 27 mai 2011 le mémoire en réplique présenté pour les requérants par Me Savi, avocat ; ils concluent aux mêmes fins que leur requête, par les mêmes moyens et soutiennent également que la réalisation du projet nécessitait un nouveau permis et que le prix de cession du terrain a été minoré ;   

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de l'urbanisme ;

       Vu le code forestier ; 

       Vu le code de l'environnement ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le décret n°2004-490 du 3 juin 2004 relatif aux procédures administratives et financières en matière d'archéologie préventive ; Vu le décret n°2004-490 du 3 juin 2004 relatif aux procédures administratives et financières en matière d'archéologie préventive ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions, et notamment son article 2 ; 

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 pris par le vice-président du Conseil d'Etat autorisant la cour administrative d'appel de Marseille à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er juin 2011 :

       - le rapport de M. d'Hervé, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Bachoffer, rapporteur public ;

       -  les observations de Me Savi pour M. E et autres ;

       - et les observations de Me Costanza pour M. D ;

       Considérant que M. A et autres font appel du jugement en date du 27 novembre 2008 du tribunal administratif de Marseille qui a rejeté leur demande d'annulation du permis de construire en date du 15 mai 2006 et du permis modificatif du 12 mai 2007 délivrés à M. D par le maire de la commune de Marseille ; 

       Sur la régularité du jugement : 

       Considérant que les premiers juges ont omis de statuer sur les moyens des requérants tirés de la méconnaissance de la réglementation relative à la coupe et l'abattage d'arbres et de l'absence de publication de la délégation consentie au signataire du permis modificatif qui n'étaient pas inopérants ; que cette omission entache ce jugement d'irrégularité ;

       Considérant qu'il y a lieu pour la cour d'annuler le jugement attaqué et statuer par la voie de l'évocation sur les conclusions d'annulation des requérants dirigées contre les permis de construire délivrés à M. D, qui doivent être jointes pour faire l'objet d'un même arrêt ;  

       Sur la compétence du signataire des permis attaqués ; 

       Considérant que le maire de Marseille a donné le 27 mars 2001 délégation de signature à Mme Servant, adjoint au maire et signataire des permis de construire en litige, pour les permis de construire par un arrêté affiché et régulièrement publié au recueil des actes administratifs de la ville, ainsi qu'il ressort des pièces du dossier d'appel ; 

       Sur le dossier de demande du permis initial : 

       Considérant que le projet initial de M. D consiste en la réalisation de trois bâtiments d'habitation de 55 logements au total ; que ce projet doit être réalisé sur une assiette constituée d'un terrain vendu par la ville de Marseille, à détacher d'une parcelle cadastrée E15 que la commune avait acquise antérieurement d'un particulier et dont une partie nettement délimitée a été ensuite utilisée comme le terrain d'assiette de l'école primaire de la Croix-Rouge ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R.421-1-1 du code de l'urbanisme alors applicable,  la demande de permis de construire est présentée soit par le propriétaire du terrain ou son mandataire, soit par une personne justifiant d'un titre l'habilitant à construire ... Lorsque la construction est subordonnée à une autorisation d'occupation du domaine public, l'autorisation est jointe à la demande du permis de construire ; que d'une part, il ne ressort pas des pièces du dossier que le terrain d'assiette du projet du pétitionnaire, situé à l'extérieur de l'enceinte de l'équipement scolaire, était affecté de façon permanente au service public de l'éducation, alors même que les requérants font état d'un  atelier jardinage  organisé sur une partie de cette dépendance communale au cours du printemps 1991 ; que d'autre part, à la date de la demande de permis, le conseil municipal de la commune de Marseille avait donné son accord par délibération du 26 juillet 2001 à la cession de la partie de la parcelle E15 non affectée à un usage scolaire à M. D et que ce terrain faisait l'objet d'une promesse de vente conclue le même jour ; que ce dernier pouvait dès lors en se prévalant de ces documents et compte tenu des stipulations même de cet accord, dont la condition suspensive était l'obtention d'un permis de construire, être regardé par le service instructeur comme régulièrement habilité à déposer la demande d'une telle autorisation de construire, sans être tenu de produire ou demander en tout état de cause une autorisation d'occupation du domaine public ; que dans ces conditions les conditions formelles dans lesquelles la commune aurait manifesté son accord sur cette cession n'étant pas par elles mêmes un obstacle à l'exécution entre les parties d'une convention conclue en toute connaissance de cause, M. D pouvait être regardé comme habilité à déposer une demande de permis de construire ; qu'enfin si les requérants affirment que le prix de cession du terrain aurait été minoré, cette allégation n'est en tout état de cause pas assortie de précisions suffisantes pour que son bien fondé soit apprécié ;  

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article R 315-1 du code de l'urbanisme alors en vigueur :  Constitue un lotissement au sens du présent chapitre toute division d'une propriété foncière en vue de l'implantation de bâtiments qui a pour objet ou qui, sur une période de moins de dix ans, a eu pour effet de porter à plus de deux le nombre de terrains issus de ladite propriété. (...)Ne sont pas pris en compte pour l'appréciation du nombre de terrains issus de la division d'une propriété foncière : a) Les terrains supportant des bâtiments qui, achevés depuis plus de dix ans, ne sont pas destinés à être démolis dans un délai de moins de dix ans ou des bâtiments dont l'affectation n'est pas destinée à être modifiée dans le même délai.  ; qu'aux termes de l'article R 421-7-1 alors en vigueur du même code :  Lorsque la demande de permis de construire porte sur la construction, sur un même terrain, par une seule personne physique ou morale, de plusieurs bâtiments dont le terrain d'assiette doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance, le dossier présenté à l'appui de la demande est complété par les documents énumérés à l'article R. 315-5 (a) et, le cas échéant, à l'article R. 315-6...  ; qu'aux termes de l'article R 315-54 alors en vigueur du code de l'urbanisme :  Le propriétaire ou son mandataire adresse au maire de la commune un plan de division préalablement à toute division de terrain en vue de l'implantation de bâtiments qui ne constitue pas un lotissement au sens de l'article R. 315-1 (alinéas 1 et 2) ou qui n'est pas une des divisions visées à l'article R. 315-2.  ;

       Considérant, d'une part, que la demande de permis présentée par M. D, qui contrairement à ce qu'il est soutenu mentionnait que le terrain d'assiette provenait de la division d'une propriété bâtie, doit entrainer à l'issue de la construction la division du terrain d'assiette du projet en deux lots, soit un lot n° 1 de 2922 m2 destiné à l'implantation de l'immeuble A et un lot n° 2 de 4688 m2 destiné à accueillir les immeubles B et C ; que si ce terrain d'assiette doit être lui-même détaché d'une parcelle plus grande, cette opération n'est toutefois pas constitutive d'un lotissement, dont l'autorisation aurait dû être jointe à la demande de permis, dès lors, que d'une part, il est constant que les bâtiments de l'école de la Croix Rouge sont achevés depuis plus de dix ans et que l'ampleur des travaux d'extension de cette école, autorisés par un permis de construire délivré le 28 avril 2006 et qui portent, selon les indications données au dossier, sur la création d'une bibliothèque, d'une salle informatique et l'extension du réfectoire ne permet pas de les assimiler à une opération d'implantation d'un bâtiment au sens du code de l'urbanisme pour l'application de la réglementation des lotissements ; que d'autre part, et en tout état de cause, la division en deux lots de la parcelle d'assiette autorisée par le permis en litige ne doit, conformément à la lettre même de l'article R.421-7-1 du code de l'urbanisme alors applicable, n'intervenir qu'à l'issue de l'opération de construction ; que l'opération objet du permis de construire ne devait donc pas être précédée d'une autorisation de lotir ;

       Considérant, d'autre part, qu'à la demande de permis était jointe, en application de l'article R.315-54 du code de l'urbanisme une déclaration de division foncière en date du 8 mars 2004 et une note de présentation adaptée de l'opération ; que les requérants n'établissent pas, en mentionnant seulement l'article R.315-6 du code de l'urbanisme que l'existence dans le projet d'équipements communs ou le cas échéant leur nature nécessiteraient la constitution à terme d'une association syndicale entre d'éventuels acquéreurs des deux lots selon les modalités définies par ces dispositions du code de l'urbanisme ;

       Considérant, en troisième lieu, que si les requérants soutiennent que le dossier de demande de permis de construire ne comporte pas de tableau récapitulatif des surfaces par bâtiment et par niveau, les dispositions de l'article R 421-2 du Code de l'urbanisme dans sa rédaction alors applicable, lesquelles énumèrent de manière limitative les pièces à joindre à la demande, ne subordonnent pas l'octroi de cette autorisation à la production d'un tel tableau ; que le moyen tiré de ce que la surface hors oeuvre nette réelle a été manifestement sous évaluée par la déduction abusive de surface hors oeuvre brute n'est accompagné d'aucune précision permettant au juge d'en apprécier le bien fondé ; qu'enfin si les requérants font état d'incertitudes et d'omissions qu'ils auraient constatées dans les formulaires de demande de permis, il résulte des pièces du dossier que l'examen combiné de l'ensemble des pièces de la demande de permis permettait au service instructeur de statuer sur le projet en toute connaissance de cause ;

       Considérant, enfin que les requérants n'établissent pas que le terrain d'assiette du projet est situé dans une zone définie dans le cadre de l'établissement de la carte archéologique nationale, ni que l'aménagement du terrain à construire nécessitait d'obtenir la délivrance d'une autorisation de défrichement ou de coupe et d'abattage d'arbres dans les conditions exigées par les codes de l'urbanisme et de l'environnement et le code forestier ; que par suite, les moyen tirés de ce que le permis délivré méconnaîtrait les procédures prévues en matière d'archéologie préventive et celles relatives aux espaces boisés doivent être rejetés ;  

       Sur les accès et la desserte du projet :  

       Considérant qu'aux termes de l'article R 111-4 du Code de l'urbanisme dans sa rédaction applicable :  Le permis de construire peut être refusé sur des terrains qui ne seraient pas desservis par des voies publiques ou privées dans des conditions répondant à l'importance ou à la destination de l'immeuble ou de l'ensemble d'immeubles envisagé, et notamment si les caractéristiques de ces voies rendent difficile la circulation ou l'utilisation des engins de lutte contre l'incendie (...)  ; qu'aux termes de l'article RUC3 du plan local d'urbanisme relatif à la voirie : 1. Les constructions sont desservies par des voies publiques ou privées dont les caractéristiques, telles qu'elles se présentent au moment de l'exécution du projet, correspondent à leur destination-2. Les accès sur les voies publiques sont aménagés de façon à éviter toute perturbation et tout danger pour la circulation générale et ce avec les dispositions prévues à l'annexe 3 du présent règlement-3. Pour les opérations portant sur un îlot entier, toutes dispositions sont prises pour permettre les conditions de manoeuvre et de stationnement des véhicules de livraison, de service et de sécurité lors des voies ouvertes à la circulation publique. ; 

       Considérant que lorsqu'un permis de construire a été délivré en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'utilisation du sol ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance des permis de construire, l'illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d'un permis modificatif dès lors que celui-ci assure les respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédé de l'exécution régulière des formalités qui avaient été omises ; que les irrégularités ainsi régularisées ne peuvent plus être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le permis initial ; que si dans leur dernier mémoire, les requérants soutiennent que l'ampleur des modifications apportées au projet initial par des permis modificatifs délivrés en dernier lieu le 5 mai 2008 et le 5 octobre 2009 nécessitaient la délivrance d'un nouveau permis de construire, ces circonstances sont postérieures à l'intervention des seules décisions en litige ;

       Considérant que le permis délivré le 17 mai 2007 a pour effet de modifier les conditions initiales d'accès et de desserte du projet, qui doivent désormais s'effectuer, en vertu d'une servitude consentie par acte notarié du 3 mai 2007 au pétitionnaire, par une voie existant sur la parcelle voisine E n° 87 appartenant à la SCCV Les Rives d'Allauch et qui permet de rejoindre la voie publique ; que la modification des conditions de l'accès à la voie publique du projet par le permis modificatif du 17 mai 2007 ne nécessitait pas eu égard à son ampleur la délivrance d'un nouveau permis de construire ; 

       Considérant, en premier lieu, que les requérants soutiennent que l'acte de constitution de servitude susmentionnée, qui n'a pas été, par accord commun des parties, publié à la conservation des hypothèques, ne pouvait être pris en compte par le service instructeur pour délivrer le permis de construire litigieux ; que toutefois l'autorité qui délivre le permis de construire, qui doit seulement s'assurer que le pétitionnaire dispose d'un titre juridique lui permettant de réaliser les accès et la desserte du projet, pouvait constater que l'acte notarié du 3 mai 2007 était joint à la demande de permis de construire modificatif ; qu'en outre, il ressort des mentions de cet acte que, dans l'éventualité où cette voie longeant la parcelle n° 15 viendrait à intégrer domaine public de la commune de Marseille, les parties se réuniraient alors pour étudier les conditions d'abandon total ou partiel de cette servitude ; que, par suite, l'extinction de la servitude étant seulement subordonnée à la survenance d'une circonstance la privant de nécessité, elle ne pouvait être regardée comme temporaire et permettait par suite de délivrer le permis modificatif ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier et notamment d'un constat d'huissier établi le 1er février 2008 que le projet est desservi par l'avenue Marcel Delprat d'où il peut être atteint par la voie d'une largeur de 5,30 mètres implantée sur la parcelle voisine et qui fait l'objet de la servitude ci-dessus mentionnée ; qu'aucune largeur minimale de chaussée n'est imposée par les dispositions du plan local d'urbanisme ou du code de l'urbanisme applicables ; que le terrain d'assiette du projet ne constitue pas un ilot entier au sens des dispositions susvisées de l'article UC3-3° du règlement du plan local d'urbanisme ; qu'en tout état de cause, les dispositions de l'article R 111-4 du code de l'urbanisme relatives à la largeur des voies publiques ou privées ne s'appliquent pas à la voie de circulation interne du terrain d'assiette des constructions autorisées ; que cette desserte, suffisante, n'est pas de nature à présenter un danger pour les élèves fréquentant l'école du secteur, laquelle au demeurant est desservie par un autre accès ; que les difficultés générales de circulation dans le secteur et particulièrement sur l'avenue Delprat ne peuvent être prises en compte au titre des dispositions susvisées ; que, par suite, le maire a pu, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation des conditions de desserte du projet, et sans méconnaitre non plus l'article R 111-2 du Code de l'urbanisme, délivrer le permis de construire attaqué ; 

      Considérant , en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L 2511-30 du code général des collectivités territoriales (CGCT) :  Le maire d'arrondissement émet un avis sur toute autorisation d'utilisation du sol dans l'arrondissement délivrée par le maire de la commune et au nom de celle-ci en application des dispositions du code de l'urbanisme ainsi que sur toute permission de voirie sur le domaine public dans l'arrondissement délivrée par le maire de la commune en application du présent code (...).  ; qu'il ressort des pièces jointes à la demande de permis de construire que l'avis du maire du 7ème arrondissement a été sollicité le 30 mars 2007 ; que la circonstance que cet élu n'a pas rendu d'avis ne rend pas irrégulière la procédure de consultation prévue par les dispositions du CGCT ; qu'il ressort des pièces du dossier que le projet ne prévoit pas d'occupation privative d'une dépendance du domaine public avec emprises ou travaux ; que, par suite, le maire d'arrondissement n'avait pas à être consulté sur l'octroi d'une permission de voirie ; que, dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L 2511-30 du CGCT doit être écarté ; 

       Considérant en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article R 421-15 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction alors en vigueur :  (...)Lorsque la délivrance du permis de construire aurait pour effet la création ou la modification d'un accès à une voie publique, l'autorité ou le service chargé de l'instruction de la demande consulte l'autorité ou le service gestionnaire de cette voie, sauf lorsque le plan d'occupation des sols ou le document d'urbanisme en tenant lieu réglemente de façon spécifique les conditions d'accès à la dite voie ... ; qu'il résulte de ces dispositions que la consultation de l'autorité ou du service gestionnaire d'une voie publique ne s'impose que lorsque la délivrance d'un permis de construire aurait pour effet de créer ou de modifier un accès à cette voie ; qu'il est constant que le permis de construire modificatif, qui prévoit de relier le terrain d'assiette des constructions projetées à l'avenue Delprat, par la voie privée existante du lotissement  les rives d'Allauch  n'a pas pour effet de créer un nouvel accès à une voie publique ou de modifier un accès existant ; que, par suite, le moyen tiré du défaut de consultation de l'autorité gestionnaire de la voirie est inopérant ainsi que celui de l'incompétence alléguée du signataire du permis pour délivrer des autorisations de voirie ; que les requérants ne démontrent pas que le permis de construire, tel que modifié par l'arrêté du 17 mai 2007, ne respecte pas l'obligation de créer un nombre déterminé de places de stationnement ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le maire a pu légalement autoriser par le permis modificatif attaqué les conditions de desserte et d'accès du projet ; que dès lors, tous les moyens des requérants, relatifs aux conditions dans lesquelles l'accès aux immeubles à construire avait été initialement prévu par le permis initial et organisé entre les propriétaires concernés, ainsi qu'en tout état de cause, celui tiré de la nécessité d'obtenir un permis de démolir pour aménager cette voie d'accès, doivent être écartés comme inopérants ; 

       Sur les autres moyens des requérants : 

       Considérant en premier lieu que la circonstance que les canalisations d'eaux potables et usées seront implantées en constituant, soit une servitude sur la propriété de la résidence Athéna I, soit une servitude sur des parcelles appartenant à la ville de Marseille ne permet pas par elle-même d'établir que l'article UC4 du règlement du plan d'occupation des sols, qui impose le raccordement aux réseaux des constructions nouvelles, a été méconnu, dès lors qu'il n'est pas établi, ni même allégué que ces projets de raccordement de réseaux ne sont pas réalisables ; 

       Considérant en deuxième lieu, qu'en se bornant à alléguer que le bâtiment B, situé à 4,78 mètres des parcelles des requérants, ne respecterait pas la distance avec les limites séparatives prévues par les articles UC7 et UC10 du règlement de plan d'occupation des sols, les requérants n'apportent pas de précision suffisante permettant au juge d'apprécier le bien fondé de ce moyen ; qu'au demeurant, il ressort des plans cotés joints à l'appui de la demande de permis de construire que tout point le plus proche des limites séparatives du bâtiment est situé à une distance au moins égale à la différence d'altitude entre ces deux points, diminuée de trois mètres ; que le permis de construire étant délivré sous réserve des droits des tiers, la circonstance que ce bâtiment serait la cause de nuisances pour les riverains est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée ; 

       Considérant, en troisième lieu, qu'en se bornant à soutenir que le projet n'intègre pas le plan d'aménagement de la zone d'aménagement concerté, sans même préciser de quelle zone ils entendent se prévaloir, les requérants n'établissent pas l'illégalité de la décision attaquée ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A et les autres requérants ne sont pas fondés à soutenir que les permis de construire en date des 15 mai 2006 et 17 mai 2007 délivrés à M. D sont illégaux ; que leurs conclusions tendant à leur annulation doivent être rejetées, ainsi que celles dirigées contre les décisions du maire rejetant les recours gracieux qu'ils avaient formés contre ces décisions ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Marseille et de M. D, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, la somme que demande au titre des frais non compris dans les dépens qu'ils ont exposés ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge solidaire de M. A, M. C et Mme B la somme de 6 000 euros au titre des frais de même nature exposés par M. D tant en première instance qu'en appel ; 

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0607389-0606950 en date du 27 novembre 2008 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A, M. C et Mme B au tribunal administratif de Marseille et le surplus de leur requête devant la cour sont rejetés.

Article 3 : La somme de 6 000 (six mille) euros, à verser à M. D, est mise à la charge solidaire de M. A, M. C et Mme B au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A, M. C et Mme B, à M. D et à la commune de Marseille.

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N° 09MA001522

SC