Vu le recours, enregistré le 5 février 2008, présenté par la DIRECTION DU CONTROLE FISCAL SUD-EST, ayant son siège 23 rue Roux de Brignoles à Marseille (13006) ; 

       La DIRECTION DU CONTROLE FISCAL SUD-EST demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0404433 du 3 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a partiellement fait droit à la requête de M. A tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu qui lui étaient réclamés au titre des années 1997 à 1999 ;

       2°) de prononcer le rétablissement de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 octobre 2010 :

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que suite à une vérification de comptabilité portant sur les exercices 1997 à 1999 de l'EURL Synergie qui exerce à Mauguio l'activité de fabrication et de vente d'abris de piscine, l'administration, se fondant sur des éléments recueillis auprès des clients de la société, a relevé des anomalies de facturation, certains clients ayant réglé un montant supérieur à celui figurant sur les factures comptabilisées présentées durant le contrôle ; que ces anomalies ont été qualifiées de minorations de recettes et ont donné lieu notamment à des redressements en base dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, d'un montant hors taxes de 288 971 F pour 1997,           98 673 F pour 1998 et 62 189 F pour 1999 ; que des impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu ont été au titre de chacune des années en cause mises à la charge de l'associé unique            M. A ;

       Considérant que le juge saisi de la requête présentée par l'EURL Synergie a prononcé la décharge des droits au titre des années 1998 et 1999 et a maintenu les droits dus au titre de l'année 1997 ; que l'administration fait régulièrement appel de ce jugement et demande le rétablissement des impositions à l'impôt sur le revenu des années 1998 et 1999, en soutenant avoir apporté la preuve, qui lui incombe, des minorations de recettes des années 1998 et 1999 avec les mêmes éléments que ceux admis par le juge pour l'année 1997 ; que M. A demande quant à lui la confirmation de la décharge ordonnée pour 1998 et 1999 et, par voie d'appel incident, la réformation du jugement et la décharge de l'imposition supplémentaire de l'année 1997 ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions pour les années 1998 et 1999 :

       Considérant qu'en se bornant à rappeler l'impôt dû sur les minorations de recettes constatées suite aux réponses des clients qu'il avait interrogés, le service n'a pas rejeté la comptabilité de l'EURL Synergie et n'a pas procédé à une reconstitution de ses recettes, seules procédures susceptibles de donner lieu à application des dispositions de l'article L.192 du livre des procédures fiscales ; que les trois notifications de redressements issues du contrôle ayant mis en oeuvre la procédure de redressement contradictoire, il appartient à l'administration de justifier les redressements effectués, comme elle le reconnaît d'ailleurs ;

       Considérant que le service se borne à produire, pour l'année 1997, la copie de trois formulaires de demandes de renseignements adressés à des clients de la requérante, remplis par ces derniers, et aucune réponse des clients pour les deux autres années 1998 et 1999 ; que les listes et les dates des anomalies constatées pour des clients identifiés, figurant dans les notifications de redressements, ne suffisent pas à justifier les minorations de recettes, aucune preuve n'étant fournie ni des devis ou bons de commande, ni d'une quelconque facture, ni du montant et du mode de règlement d'aucun client ; que ne peuvent servir de preuve les simples mentions de dates, montants et modes de règlement des trois clients dont le service produit la réponse, non étayés de justificatifs ;

       Considérant qu'il suit de là que le service n'apporte pas la preuve qui lui incombe des minorations de recettes alléguées ; qu'il y a lieu de confirmer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu ordonnée par le jugement attaqué pour les années 1998 et 1999, en droits et pénalités ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la DIRECTION DU CONTROLE FISCAL SUD-EST n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       En ce qui concerne la recevabilité de l'appel incident de M. A portant sur les impositions pour l'année 1997 :

       Considérant que l'administration invoque l'irrecevabilité des conclusions présentées par           M. A par voie de recours incident au motif d'une part qu'elles ont été présentées après l'expiration du délai d'appel et d'autre part qu'elles portent sur une imposition autre que celles ayant fait l'objet de l'appel principal ; que si un appel incident est recevable sans condition de délai tant que l'instruction n'est pas close, il ne peut pas en revanche viser un litige distinct ou différent de celui dont le juge est saisi par l'appel principal ; qu'en conséquence, la demande visant l'impôt sur le revenu de l'année 1997, non concernée par l'appel principal de l'administration qui porte sur l'impôt sur le revenu des années 1998 et 1999, est irrecevable et doit être rejetée, y compris pour les pénalités ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme demandée par M. A au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE

Article 1er : Le recours de la DIRECTION DU CONTROLE FISCAL SUD-EST est rejeté.

Article 2 : L'appel incident de M. A est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat et à M. Pascal A. Copie en sera adressée à la Direction du contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 08MA00522