Vu le pourvoi, enregistré le 13 mars 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler les articles 1er et 2 de l'arrêt n° 07PA01456 du 31 décembre 2008 par lesquels la cour administrative d'appel de Paris, sur l'appel de la société Interhôtels tendant à l'annulation du jugement n° 0013620-0013623 du 15 février 2007 en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande de décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de la contribution supplémentaire d'impôt sur les sociétés, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que des pénalités correspondantes, a, d'une part, réduit les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés de la société Interhôtels au titre de l'année 1994 d'une somme de 3 800 000 F, d'autre part, déchargé cette société des compléments d'impôt sur les sociétés et de la contribution supplémentaire correspondant à cette réduction et, enfin, réformé en conséquence le jugement du tribunal administratif ;

              2°) réglant, dans cette mesure, l'affaire au fond, de réduire les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à cet impôt, à concurrence de 3 800 000 F, au titre de l'exercice 1995 ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Frédéric Aladjidi, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Interhôtels, 

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Interhôtels ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à l'issue d'une vérification de la comptabilité de la société Interhôtels, ayant une activité de gestion d'hôtels, portant sur les exercices clos les 31 décembre 1994 à 1996, l'administration fiscale a notifié à celle-ci des redressements au titre de ces trois exercices en matière d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle de 10 % à l'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ; que, par un jugement du 15 février 2007, le tribunal administratif de Paris a réduit, en premier lieu, les bases d'imposition des exercices 1995 et 1996 à hauteur des sommes facturées par la société Fidilux réintégrées à tort par l'administration, a prononcé, en deuxième lieu, la décharge des impositions supplémentaires correspondantes et a rejeté, en troisième lieu, le surplus de sa demande ; que, par un arrêt du 31 décembre 2008, la cour administrative d'appel de Paris a réduit, en premier lieu, les bases d'imposition au titre de l'exercice 1994 à hauteur des sommes facturées par la société Interregie pour des prestations de publicité, a prononcé, en deuxième lieu, la décharge des impositions supplémentaires correspondantes, et a rejeté, en troisième lieu, le surplus de sa requête ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre cet arrêt en tant qu'il a réduit les bases d'imposition au titre de l'exercice 1994 ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, notamment d'un courrier de la société Interregie et des écritures de la société Interhôtels, que les sommes en litige relatives à des prestations de communication ont été facturées par la société Interregie et comptabilisées par la société Interhôtels au cours de l'exercice 1995 ; que, par suite, en réduisant, du montant de ces factures, les bases d'imposition de la société Interhôtels au titre de l'exercice 1994 et en prononçant la décharge des impositions supplémentaires correspondantes, la cour a entaché son arrêt d'une dénaturation constitutive d'une erreur de droit ; que, dès lors les articles 1er et 2 de cet arrêt doivent être annulés ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler, dans cette mesure, l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales dans la rédaction applicable à la présente procédure : Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis soit de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts (...) ; qu'aux termes de l'article R. 59-1 du même livre : L'administration notifie l'avis de la commission au contribuable et l'informe en même temps du chiffre qu'elle se propose de retenir comme base d'imposition ; qu'aux termes, enfin, de l'article R. 60-3 du même livre dans la rédaction applicable à la présente procédure : L'avis ou la décision de la commission départementale doit être motivé. Il est notifié au contribuable par l'administration des impôts ;

              Considérant, d'une part, que la société Interhôtels soutient que l'avis de la commission départementale des impôts qui lui a été notifié n'était pas complet dès lors qu'il ne comportait pas le verso des pages du document ; que l'administration a produit au dossier un avis complet, comportant le verso des pages du document ; que faute d'avoir engagé une démarche auprès de l'administration après la réception de l'avis en cause, la société doit être présumée avoir reçu un document complet ; qu'elle n'apporte pas la preuve contraire ;

              Considérant, d'autre part, que la notification de cet avis était signée par l'inspecteur principal des impôts procédant à cette formalité en application des dispositions précitées ; que la circonstance que l'avis notifié ne portait pas la signature du président de la commission n'est pas de nature à entacher la procédure d'irrégularité ;

              Considérant, en second lieu et d'une part, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

              Considérant, d'autre part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ;

              Considérant que l'administration a remis en cause, en matière d'impôt sur les sociétés, la somme de 1 000 000 F facturée en 1994 par la société Hôtelière Royal Monceau, correspondant à la participation de la requérante aux dépenses des bureaux de représentation, au motif que la société n'aurait pas justifié la réalité des prestations facturées ; qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée, pour le même motif, elle a également refusé la déduction de la taxe ayant grevé cette somme ; que l'administration ne contestant pas le caractère régulier des factures concernées, il lui appartient comme l'a jugé le tribunal administratif, de fournir au juge de l'impôt des indices permettant de penser que les prestations en cause pourraient être fictives ;

              Considérant que l'administration avance de tels indices en faisant valoir qu'aucune stipulation du contrat de gestion des bureaux de représentation du groupe ne prévoit de mettre à la charge de la requérante l'obligation de participer aux frais de fonctionnement de ces bureaux et que la société Interhôtels n'a présenté aucun rapport d'activité concernant ces bureaux, ni aucun courrier échangé, ni aucune explication du prorata de prise en charge de leurs frais de fonctionnement ; qu'il incombe dès lors à la requérante de justifier de la réalité des prestations qui lui étaient offertes ; que la société ne produit à cet égard aucun élément ;

              Considérant que, par suite, la société Interhôtels n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande ;
D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 1er et 2 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 31 décembre 2008 sont annulés.

Article 2 : Les conclusions de la requête de la société Interhôtels relatives aux impositions supplémentaires à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 1994 et au rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période allant du 1er janvier au 31 décembre 1994 sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à la société Interhôtels.