Vu la requête, enregistrée le 4 juillet 2008, présentée pour M. et Mme Gérard A ..., par Me Palomares ;

        M. et Mme Gérard A demandent à la Cour : 

        1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Marseille n° 0504558 en date du 21 avril 2008 ;

        2°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 ; 

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu le jugement attaqué ;

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        .........................................

        Vu les autres pièces du dossier ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ; 

        Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 février 2011 :

        - le rapport de M. Maury, rapporteur,

        - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

        Considérant que la Sarl Progrim, dont M. A est associé et qui a opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité concernant les bénéfices industriels et commerciaux de l'exercice clos en 2001 ;  que l'administration a remis en cause l'exonération de ses bénéfices dont se prévalait la société sur le fondement des dispositions de l'article  44 sexies du code général des impôts et a notifié en conséquence des rappels d'impôt sur le revenu à M. et Mme A au titre de l'année 2001 ; qu'ils interjettent régulièrement appel du jugement en date du 21 avril 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande en décharge de cette imposition ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        Considérant que dans le cas où la vérification de comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; que lorsqu'après la fin des opérations de contrôle sur place, le vérificateur obtient des pièces nouvelles, celles-ci sont présumées ne pas avoir fait l'objet d'un débat oral et contradictoire, sauf preuve contraire rapportée par l'administration ; que l'absence de débat, dans une telle hypothèse, n'est en principe pas de nature à affecter la régularité de la procédure d'imposition, sauf s'il apparaît que les pièces recueillies après la fin des opérations de vérification, en raison de leur teneur, de leur portée et de l'usage qui en a été fait par l'administration, impliquaient la réouverture du débat oral et contradictoire sur la comptabilité de l'entreprise ; 

        Considérant que postérieurement à l'achèvement des opérations de contrôle sur place, intervenu le 8 avril 2003, et avant la notification de redressement, le vérificateur a, sur le fondement des dispositions de l'article L. 81 du livre des procédures fiscales, exercé le 2 mai 2003 son droit de communication auprès de M. Dupuy et sollicité la possibilité de prendre connaissance d'un contrat concernant M. A ; qu'ainsi que le mentionne la notification de redressement établie le 21 juillet 2003, le rapprochement de ce document avec la comptabilité présentée a permis notamment au vérificateur de dresser la liste des critères qui permettaient de remettre en cause le régime d'imposition de l'article 44 sexies du code général des impôts dont bénéficiait la Sarl Progrim ; qu'ainsi cette demande d'informations dont la teneur, la portée et l'usage qui en a été fait par le vérificateur étaient déterminants pour l'établissement de l'imposition, se rattachait par son objet à la vérification de comptabilité et impliquait la réouverture du débat oral et contradictoire ; qu'il en résulte que les redressements afférents à l'impôt sur le revenu de l'année 2001 ont été établis à l'issue d'une procédure irrégulière ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que M. et Mme A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu de l'année 2001 ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de ces dispositions, de mettre à la charge de l'Etat la somme que M. et Mme A demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille en date du 21 avril 2008 est annulé.

Article 2 : M. et Mme A sont déchargés de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 et des pénalités y afférentes.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Gérard A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. 

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