Vu la requête, enregistrée le 19 mai 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA01924, présentée pour la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY, dont le siège est situé 6 rue de Bône à Cannes (06400), prise en la personne de sa gérante en exercice, par la SCP Lorrain - Carrillo, avocat ; 

       La SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0803750 du 25 février 2010 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à l'annulation, d'une part, de l'état exécutoire émis à son encontre le 12 février 2008, pour un montant de 9 180 euros, par l'Agence nationale de l'accueil des étrangers et des migrations (ANAEM) au titre de la contribution spéciale prévue par l'article L. 341-7 du code du travail et, d'autre part, de la décision du 28 avril 2008 portant rejet de son recours gracieux ;       

       2°) d'annuler ces décisions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances ;

       Vu le décret n° 2006-1093 du 29 août 2006 pris pour l'application de l'article 9 de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances ;

       Vu le décret n° 2009-331 du 25 mars 2009 substituant la dénomination  Office français de l'immigration et de l'intégration  à la dénomination  Agence nationale de l'accueil des étrangers et des migrations  ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 janvier 2012 :

       - le rapport de M. Chanon, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       Considérant que, par jugement du 25 février 2010, le Tribunal Administratif de Nice a rejeté la demande de la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY tendant à l'annulation, d'une part, de l'état exécutoire émis à son encontre le 12 février 2008, pour un montant de 9 180 euros, par l'Agence nationale de l'accueil des étrangers et des migrations (ANAEM) au titre de la contribution spéciale prévue par l'article L. 341-7 du code du travail et, d'autre part, de la décision du 28 avril 2008 portant rejet de son recours gracieux ; que la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY relève appel de ce jugement ; que, par la voie de l'appel incident, l'Office français de l'immigration et de l'intégration demande la condamnation de la société appelante à lui payer les sommes de 9 180 euros, au titre de la contribution spéciale, et de 918 euros, au titre de la majoration de cette contribution ;

Sur l'appel principal :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 341-6 du code du travail, désormais L. 8253-1 :  Nul ne peut, directement ou par personne interposée, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 341-7 du même code, aujourd'hui L. 8253-2, dans sa rédaction applicable en l'espèce :  Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte une contribution spéciale. Le montant de cette contribution spéciale est déterminé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat et est au moins égal à 500 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12 et, en cas de réitération, à 5 000 fois ce même taux  ;

       Considérant que ces dispositions, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire, ne subordonnent pas la légalité de la contribution spéciale à la condition que les faits qui lui servent de fondement constituent une infraction pénale ; que, si les faits constatés par le juge pénal et qui commandent  nécessairement le dispositif d'un jugement ayant acquis force de chose jugée s'imposent à l'administration comme au juge administratif, la même autorité ne saurait s'attacher aux motifs d'un jugement de relaxe tirés de ce que les faits reprochés ne sont pas établis ou de ce qu'un doute subsiste sur leur réalité ; qu'il appartient, dans ce cas, à l'autorité administrative d'apprécier si les mêmes faits sont suffisamment établis et, dans l'affirmative, s'ils justifient l'application d'une sanction  administrative ; que, par suite, si, par jugement du 26 octobre 2007, le Tribunal correctionnel de Grasse, confirmé le 1er décembre 2009 par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, a relaxé la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY des poursuites pénales engagées pour les mêmes faits d'emploi de travailleurs en situation irrégulière, après avoir estimé que la preuve du non-respect de la convention de stage, dont étaient bénéficiaires les intéressés, n'était pas rapportée, pas plus que l'intention frauduleuse n'était établie, le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée doit être écarté ;  

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du procès-verbal dressé par les services de l'inspection du travail le 25 octobre 2005 à la suite de deux visites sur place des 28 juin et 24 août 2005, qui fait foi jusqu'à preuve du contraire, laquelle n'est pas rapportée en l'espèce, que deux ressortissants indiens, titulaires de leurs seuls passeports, ont été employés à diverses tâches en salle et en cuisine par la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY ; que la circonstance qu'ils étaient présents sous couvert de conventions de stage d'une durée de six mois, conclues le 1er décembre 2004 avec l'école  Jenneys french department  et revêtues d'un avis favorable de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle des Alpes-Maritimes, ne faisait pas obstacle au contrôle, et à la requalification éventuelle, de l'activité réellement exercée par les intéressés ; que ceux-ci assuraient les mêmes tâches, selon les mêmes horaires, que les salariés de la société, soit trente-sept heures trente par semaine alors que l'article 4 de la convention de stage prévoit un volume horaire hebdomadaire de trente-cinq heures ; que, alors que la convention ne prévoit aucune gratification, les deux personnes concernées percevaient une somme mensuelle d'un montant de 300 euros et bénéficiaient de la prise en charge par la société de leurs frais de logement, de nourriture et de blanchissage, sans charge sociale ni remise de bulletin de salaire ; qu'enfin, leur présence dans l'entreprise ne répondait en réalité à aucun objectif de formation ; que la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY ne peut utilement invoquer ni la loi du 31 mars 2006, qui fixe dans son article 9 le principe de la gratification des stages, ni le décret du 29 août 2006, définissant le contenu des conventions types de stage en entreprise pour les établissements d'enseignement supérieur, postérieurs aux faits en cause ; que, dans ces conditions, les deux ressortissants indiens doivent être  regardés comme n'étant pas en situation de stage mais comme étant employés par la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY bien qu'ils aient été dépourvus de titre les autorisant à exercer une activité salariée en France ; qu'ainsi, c'est à bon droit que la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-2 du code du travail a été mise à la charge de la société pour ce qui concerne ces deux ressortissants indiens ;

       Considérant qu'il résulte également de l'instruction qu'un étudiant indien a travaillé au sein de la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY, en contrat à durée déterminée pour un volume de quinze heures par semaine, sous couvert d'une autorisation de travail du 1er mars au 31 mai 2005 ; que ce salarié a continué à figurer sur les plannings du personnel après l'expiration de cette autorisation, l'employeur ne rapportant pas la preuve qu'il avait néanmoins cessé de travailler ; que l'intéressé doit être regardé comme ayant travaillé illégalement jusqu'au 2 ou 3 août 2005, date de son retour en Inde ; que la circonstance qu'une demande de prolongation de l'autorisation de travail avait été effectuée, d'ailleurs refusée par décision du 18 juillet 2005, n'a pas d'incidence sur la réalité de l'infraction ;

       Considérant que l'absence d'élément intentionnel n'a aucune influence dans le présent litige ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ; 

Sur l'appel incident :

       Considérant que l'Office français de l'immigration et de l'intégration demande à la Cour de condamner la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY à lui payer la somme de 9 180 euros, correspondant au titre exécutoire contesté, ainsi que celle de 918 euros, relative à une majoration de retard dont il résulte de l'instruction qu'elle a été mise à la charge de l'employeur par titre exécutoire du 3 juillet 2008 ; que le présent arrêt rejetant comme non fondées les conclusions à fin d'annulation du premier titre et le second n'ayant pas été contesté, il appartient à l'Office de prendre les mesures nécessaires pour assurer l'exécution matérielle de la procédure de recouvrement d'office ; que, par suite, les conclusions à fin de condamnation de la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY doivent être rejetées ;

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ; 

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, qui n'est pas la partie essentiellement perdante dans la présente instance, la somme que la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY le versement à l'Office français de l'immigration et de l'intégration d'une somme de 2 000 euros au même titre ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY est rejetée.

Article 2 : La SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY versera à l'Office français de l'immigration et de l'intégration une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de l'Office français de l'immigration et de l'intégration est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE D'EXPLOITATION HOTELIERE ET DE RESTAURATION DE LA MEDITERRANEE EMBASSY et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

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