Vu la requête, enregistrée le 16 février 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la société SPGO NORMANDIE, dont le siège social est situé 

2-4 avenue de la Vallée à Saint-Arnoult (14800), par la SCP Ladeveze et Prado ; la société SPGO NORMANDIE demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0603356, en date du 18 décembre 2008, par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Etat au paiement de la somme de 74 677,60 euros au titre du solde d'un marché de gardiennage et de surveillance conclu pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2005, ainsi qu'au paiement d'une indemnité d'un montant de 7 500 euros en réparation du préjudice subi et au versement d'une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      2°) de condamner l'Etat au paiement de la somme de 74 677,60 euros au titre du solde des factures restant dues, avec intérêts moratoires contractuels fixés au taux légal majoré de deux points depuis l'échéance de chaque facture impayée, conformément à l'article B.3 de l'acte d'engagement ; 

      3°) à titre subsidiaire, de réduire dans de très larges proportions les pénalités infligées ; 

      4°) de condamner l'Etat au paiement de la somme de 7 500 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice complémentaire occasionné ; 

      5°) de condamner l'Etat au paiement de la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      Elle soutient que le tribunal n'a pas respecté le principe du contradictoire en s'appuyant sur des pièces qui n'ont pas été visées et ne lui ont pas été communiquées ; que les pénalités litigieuses ont été déterminées de manière unilatérale par l'administration, tant dans leur principe que dans leur cotation, alors même qu'elles étaient formellement contestées par elle ; que les pénalités, d'un montant total de 9 574,05 euros, infligées au titre d'infractions au code du travail sanctionnent 3 remplacements de dernière minute, assurés les 23 mars, 25 avril et 12 et 29 juillet 2005 par le chef de site, en sa qualité de responsable d'astreinte ; que, toutefois, ces remplacements, qui ont permis d'assurer la continuité du service telle que prévue à l'article R. 212-13 du code du travail, n'enfreignaient pas la réglementation du travail et étaient conformes aux articles 7.08 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, 4 de l'annexe 4 à ladite convention et 8.3 de l'annexe 1 à la même convention ; que la durée quotidienne maximale du travail de 12 heures par jour a été respectée ; que l'auteur des vacations a bénéficié du repos compensateur auquel il avait droit ; que les pénalités infligées au titre de postes  non assurés , qui représentent un montant total de 65 103,55 euros, correspondent seulement à 3 cas dans lesquels l'établissement surveillé a estimé que le nombre d'agents de sécurité présents ne permettait pas d'assurer l'intégralité des missions confiées ; que les pénalités infligées à ce titre, à raison des incidents d'avril et juillet 2005, constituent une double sanction des faits ayant déjà motivé l'application des pénalités prévues en cas de non respect de la réglementation du travail ; que la situation de sous-effectifs observée est imputable à l'administration, qui a tardé à instruire les demandes d'habilitation de son personnel et refusé l'affectation pour le service de nuit d'agents, pourtant habilités, provenant de son antenne parisienne ; que le comportement de l'administration s'apparente à des manoeuvres délibérées pour l'évincer du marché dont elle avait été attributaire  par défaut  ; que les pénalités infligées, représentant 11 % du marché, sont disproportionnées par rapport aux manquements allégués, et à l'absence de préjudice réellement subi par l'administration, et doivent, à tout le moins, être réduites par la juridiction ; qu'ayant dû continuer de rémunérer ses agents, elle a subi un important préjudice de trésorerie, non réparé par l'allocation des intérêts, et qui justifie l'allocation d'une indemnité de 7 500 euros ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire enregistré le 17 août 2009, présenté par le ministre de la défense qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que les premiers juges, qui n'ont fondé leur conviction que sur les pièces produites par la société requérante, n'ont pas méconnu le principe du contradictoire ; que les pénalités litigieuses étaient prévues à l'article 8 du CCAP, et s'appliquaient sans mise en demeure préalable du titulaire ; que l'administration, n'y étant pas tenue, a, de surcroît, formulé une réponse motivée aux objections formulées par la société requérante ; que le moyen tiré de l'irrégularité des pénalités en litige ne peut donc qu'être écarté ; que les stipulations de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, dont se prévaut la requérante, ont été à bon droit écartées par les premiers juges comme inapplicables en l'espèce ; que les faits, non contestés, reprochés à la société requérante sont constitutifs de manquements à la législation relative aux conditions de travail, justifiant, en vertu de l'article 6.2.1 des spécifications techniques, l'application de pénalités avec un indice de gravité de 2 ; que l'article 3.3.1.3 des spécifications techniques impose la présence simultanée de 4 agents sur place, condition que la société requérante n'a pas respectée à trois reprises, ce qui justifiait l'application des pénalités litigieuses ; que les pénalités appliquées à ce titre ne constituent pas une double sanction des mêmes faits, dès lors que l'article 8 du CCAP prévoit que chaque défaillance du dispositif est affectée d'un indice de gravité, lui-même affecté d'un coefficient de pénalité ; qu'ainsi, ni les stipulations contractuelles, ni aucun principe général ne s'opposaient à ce que les mêmes faits justifient l'application de deux pénalités distinctes ; que l'absence de réactivité dans la procédure d'habilitation des personnels ne relève pas de l'administration, mais de la société requérante qui n'a transmis la demande d'habilitation de l'un de ses agents qu'un mois et demi après sa validation ; que l'administration n'a pas refusé l'affectation de personnels habilités en provenance de Paris, mais seulement refusé de prendre en charge les primes de déplacement qu'impliquait cette réorganisation, le marché ayant été passé à prix forfaitaires ; que la société est donc seule responsable des carences en personnel à l'origine des pénalités qui lui ont été infligées ; que la mise en cause de la bonne foi du pouvoir adjudicateur n'est appuyée d'aucun commencement de preuve ; que les pénalités litigieuses ont été établies conformément aux stipulations contractuelles et ne revêtent donc pas un caractère disproportionné ; qu'elles représentent seulement 11 % du marché et ne doivent donc pas donner lieu à modulation ; 

      Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 5 janvier 2011 et régularisé par la production de l'original le 6 janvier 2011, présenté pour la société SPGO NORMANDIE qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que le tribunal a renversé la charge de la preuve en ce qui concerne la réalité des défaillances qui lui ont été imputées par l'administration ; que la preuve des diligences qu'aurait accomplies le LRBA pour permettre à la société d'affecter des agents sur les postes requis n'est pas rapportée ; que la réalité des faits qui lui ont été reprochés a été systématiquement contestée ; qu'aucune infraction à la réglementation du travail ne peut lui être reprochée ; que la continuité du service a été assurée ; que le responsable d'astreinte a bénéficié du repos réglementaire ; que la durée quotidienne du travail, soit 12 heures, n'a jamais été dépassée ; qu'il n'est pas démontré que les trois agents présents sur place aux dates des postes  non assurés  n'étaient pas en mesure d'assurer simultanément l'ensemble des prestations contractuellement exigées ; que les sanctions infligées à ce titre méconnaissent le principe général du droit de non cumul des peines ; que les pénalités, sur une période de 3 mois, ont représenté plus de 200 % du montant des prestations mensuelles correspondantes ; qu'elles sont ainsi disproportionnées ; qu'elles le sont également au regard du coût journalier de la prestation d'un agent ; que le LRBA ne lui a adressé aucun autre reproche jusqu'à la fin du marché ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code des marchés publics ; 

      Vu le code du travail ; 

      Vu la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Vladan Marjanovic, premier conseiller, les conclusions de M. Patrick Minne, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;

      Considérant que, par marché en date du 14 décembre 2004, la société SPGO NORMANDIE a été chargée, pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2005, du gardiennage et de la surveillance diurne et nocturne du site du Laboratoire de Recherches Balistiques et Aérodynamiques (LRBA), établissement relevant du ministère de la défense et situé à Vernon (Eure) ; qu'en cours d'exécution de ce contrat, des décomptes de pénalités lui ont été notifiés au titre des mois de mars, avril, juin et juillet 2005, pour un montant total de 82 336,85 euros, lesquels ont été imputés sur les factures, d'un montant global de 204 246,44 euros, établies par elle au titre des mêmes mois ; que, par courrier en date du 24 août 2006, la société SPGO NORMANDIE, dont le contrat n'avait pas été reconduit, a demandé l'annulation des pénalités maintenues à sa charge et le paiement du solde, entretemps ramené à 74 677,60 euros, des factures dont s'agit ; que cette demande a été rejetée par une décision du directeur du LRBA en date du 19 octobre 2006 ; que la société SPGO NORMANDIE relève appel du jugement, en date du 18 décembre 2008, par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa contestation des pénalités en litige et sa demande de condamnation de l'Etat au paiement des sommes de 74 677,60 euros, 7 500 euros et 1 500 euros au titre, respectivement, du règlement du solde des factures précitées, de l'indemnisation du préjudice complémentaire subi et du remboursement des frais exposés par elle pour mener cette instance ; 

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier de première instance que les premiers juges, qui n'ont pas méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve, aient forgé leur conviction sur d'autres pièces que celles qui ont été versées aux débats par la société requérante ; que celle-ci n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait irrégulier ; 

      Sur la procédure d'établissement des pénalités en litige :

      Considérant qu'aux termes de l'article 8, relatif aux pénalités, du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en cause :  A chaque défaillance du dispositif correspond un indice de gravité (CF art 6.2 des CT) auquel est affecté un coefficient de pénalité (...). En cas de défaillance, le titulaire encourt, sans mise en demeure préalable, une pénalité calculée par application de la formule prévue audit article  ; 

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société SPGO NORMANDIE a été dûment informée de chacune des défaillances constatées par le LRBA, lequel, sans y être tenu, a apporté des réponses circonstanciées aux objections formulées par ladite société ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que la procédure d'établissement des pénalités litigieuses n'aurait pas été contradictoire manque, en tout état de cause, en fait ; que si la société SPGO NORMANDIE expose, en outre, que l'article 6.2 des spécifications techniques applicables au marché dont elle était titulaire prévoyait que la liste des défaillances constatées devait être consignée mensuellement sur un  registre de rapports journaliers et d'anomalies , et que ce document devait être  signé conjointement par le titulaire et l'établissement responsable du marché , elle n'établit, ni même n'allègue que ces stipulations n'auraient pas été respectées ; 

      Sur le bien-fondé des pénalités :

      En ce qui concerne les pénalités appliquées pour manquements à la réglementation du travail :

      Considérant qu'il ressort de l'article 6.2.1 des spécifications techniques applicables au marché en cause, que figure au nombre des  défaillances applicables pour l'ensemble du marché , dont il dresse la liste, le  non-respect des règles HSCT , affecté d'un indice de gravité de 2 ; 

      Considérant qu'il est établi par les échanges de courriers, versés aux débats, entre le LRBA et  la société SPGO NORMANDIE, qu'entre les 23 et 24 mars, 25 et 26 avril et 12 et 13 juillet 2005, l'agent de cette société assumant les fonctions de chef de site a été amené, après avoir assuré des vacations entre 8h30 et 17h00, à effectuer de nouvelles vacations, à partir de 19h00, et jusqu'au lendemain matin à 7h00, pour pallier l'absence de dernière minute de l'un de ses subordonnés ; que, pour justifier ces dépassements de la durée quotidienne de travail fixée à 12 heures par l'article 7.08 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité et le non-respect du temps de repos de 12 heures entre 2 services prévu à l'article 2 de l'accord du 18 mai 1993 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail, la société SPGO NORMANDIE ne peut utilement se prévaloir, ni des dispositions de l'article R. 212-13 du code du travail, qui ne s'appliquent qu'aux  établissements ou parties d'établissements industriels pratiquant le mode de travail par équipes successives selon un cycle continu , ni des stipulations de l'article 4 de l'annexe 4 à ladite convention, lesquelles concernent  les postes de travail nécessitant l'arrêt d'un système de sécurité , ni de celles de l'article 8.3 de l'annexe 1 à la même convention, qui visent les  cas de force majeure correspondants à des travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour organiser des mesures de sauvetage en cas d'accidents ou d'incendie , ni, enfin, de celles de l'article 2 de l'accord précité du 18 mai 1993 se rapportant aux  services IGH ou pompiers 24-72  ; que, dès lors, même s'ils ont permis d'assurer la continuité du service et à supposer même que l'agent concerné ait bénéficié de repos compensateurs, les manquements ainsi constatés à la réglementation relative à la durée et à l'aménagement du temps de travail applicable à la profession autorisaient l'administration à appliquer les pénalités prévues à l'article 8 précité du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en cas de défaillance du dispositif ; 

      En ce qui concerne les pénalités appliquées pour postes non assurés :

      Considérant que l'article 3.3.1.3 des spécifications techniques applicables au marché en cause, relatif au cadre opérationnel des missions, implique, pour les jours ouvrés, la présence sur place de 4 agents pour assurer jusqu'à trois prestations en sus de la surveillance au poste de garde ; que l'article 6.2.1 des mêmes spécifications attribue un indice de gravité de 1 aux défaillances correspondant à un  poste non assuré  ; 

      Considérant qu'il ressort également des échanges de courriers entre le LRBA et la société SPGO NORMANDIE que seuls trois agents de celle-ci étaient présents sur place les 15 avril, 28 juin et 29 juillet 2005, en méconnaissance des stipulations rappelées ci-dessus ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que ces défaillances ont été provoquées par le retard qu'aurait pris le LRBA dans l'instruction des demandes d'habilitation des agents de la société requérante, ni que celle-ci se soit heurtée à un refus de l'administration d'autoriser l'affectation sur place d'employés provenant de son agence parisienne, lesquels ont été effectivement habilités à intervenir sur le site de Vernon, sous réserve que le titulaire du marché prenne en charge leurs frais de déplacement ; que l'allégation de la société SPGO NORMANDIE, selon laquelle elle a été victime de manoeuvres délibérées du LRBA en vue de l'évincer d'un marché dont elle n'avait été attributaire que par défaut, n'est appuyée d'aucun commencement de preuve ; qu'ainsi, la société SPGO NORMANDIE, qui n'établit pas avoir été privée du fait de l'administration des moyens nécessaires au respect des prescriptions rappelées ci-dessus de l'article 3.3.1.3 des spécifications techniques applicables au marché, n'est pas fondée à contester le bien-fondé des pénalités qui lui ont été infligées à ce titre, lesquelles ne font pas double emploi avec les pénalités évoquées ci-dessus qui lui ont été infligées au titre de manquements à la réglementation du travail, qui se rapportent à des faits distincts constatés les 23/24 mars, 25/26 avril et 12/13 juillet 2005 ; 

      En ce qui concerne le montant des pénalités litigieuses :

      Considérant, d'une part, qu'eu égard au caractère forfaitaire des pénalités contractuellement encourues en l'espèce en cas de défaillances du dispositif prévu par les spécifications techniques applicables au marché en cause, la société SPGO NORMANDIE ne peut utilement soutenir que le montant des pénalités contestées serait disproportionné par rapport aux préjudices réellement subis par le LRBA ; 

      Considérant, d'autre part, qu'il est constant que le montant des pénalités en litige ne représente que 11 % du montant global du marché ; que ce montant, même rapporté aux sommes facturées par la société SPGO NORMANDIE au titre des mois au cours desquelles se sont produites les défaillances en litige, ou au  coût journalier de la prestation d'un agent , n'apparaît pas manifestement excessif ; qu'il n'y a, dès lors, pas lieu de modérer les pénalités litigieuses ; 

      Sur les conclusions indemnitaires :

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les pénalités litigieuses ont été à bon droit appliquées à la société SPGO NORMANDIE ; que les conclusions de cette société tendant à la condamnation de l'administration à lui verser la somme de 74 677,60 euros, au titre du règlement du solde des factures établies pour les mois de mars, avril, juin et juillet 2005, doivent donc être rejetées ; que, pour le même motif, les conclusions de la société SPGO NORMANDIE tendant à l'indemnisation du préjudice de trésorerie, au demeurant non établi, généré par l'application des pénalités contestées doivent également être rejetées ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

      Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la société SPGO NORMANDIE doivent, dès lors, être rejetées ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : La requête de la société SPGO NORMANDIE est rejetée.

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société SPGO NORMANDIE et au ministre d'Etat, ministre de la défense et des anciens combattants.

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N°09DA00240