Vu la requête, enregistrée par télécopie le 4 novembre 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai et régularisée par la production de l'original le 9 novembre 2009, présentée pour M. Hassen A, demeurant ..., par Me Gabbay ; M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0903928 du 30 septembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 18 mai 2009 du préfet du Pas-de-Calais refusant de lui délivrer un titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans un délai d'un mois et fixant son pays de destination en cas de renvoi ;

      2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, cet arrêté ;

      3°) d'enjoindre au préfet du Pas-de-Calais de lui délivrer un titre de séjour, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir en application des dispositions de l'article L. 911-3 du code de justice administrative ;

      4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Il soutient que l'arrêté est entaché d'incompétence faute que le préfet ne justifie que le signataire avait régulièrement reçu délégation de signature et de compétence ainsi que les motifs de son empêchement ; que le refus de titre de séjour est motivé de façon stéréotypée donc insuffisante traduisant le défaut d'examen personnel de sa situation ; qu'il est entaché d'un vice de procédure, faute pour le préfet d'avoir saisi préalablement la commission du titre de séjour prévue par l'article L. 312-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile alors qu'il avait sollicité la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement du 4° de l'article L. 313-11 du même code qu'il était en droit d'obtenir ; qu'il remplissait, en effet, les conditions posées par cet article dès lors qu'il était marié depuis plus de six mois avec une ressortissante française et qu'il justifiait d'une vie commune ; que si le préfet le lui a refusé en l'absence de visa de long séjour, il remplissait les conditions prévues par l'article L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour pouvoir présenter une demande de visa de long séjour en France dès lors qu'il y était entré régulièrement le 1er septembre 2003, s'était marié avec une ressortissante française le 2 juillet 2008, soit depuis plus de six mois, et qu'il justifiait depuis cette date d'une vie commune avec celle-ci ; que, dès lors, ni le préfet, ni le tribunal administratif ne pouvaient considérer que, ne pouvant justifier avoir sollicité la délivrance d'un visa de long séjour, il n'y avait pas d'obligation de le lui délivrer ; que lors de sa demande de titre de séjour, aucun récépissé ou attestation de dépôt ne lui a été délivré et il ne lui a pas été demandé de remplir un formulaire de demande de titre de séjour ou de visa de long séjour ; qu'il ne peut être soutenu sans contradiction qu'il ne pouvait bénéficier d'un titre de séjour faute de visa de long séjour et qu'il fallait qu'il sollicite expressément la délivrance de ce document ; qu'il appartenait aux services préfectoraux d'examiner préalablement cette demande de visa dès lors qu'il avait sollicité son admission au séjour sur le fondement du 4° de l'article L. 313-11 comme cela est confirmé par une circulaire du ministère de l'intérieur en date du 19 mars 2007 sans qu'une demande distincte n'ait à être présentée ; qu'en juger autrement viderait de portée l'article L. 211-2-1 ; que la mesure d'éloignement est entachée d'erreur de droit dès lors qu'il pouvait bénéficier de plein droit du titre de séjour prévu par les dispositions du 4° de l'article L. 313-11 ; qu'elle l'est également en raison de l'illégalité du refus de titre de séjour ; qu'elle méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales compte tenu, en particulier, de la durée de son séjour et de sa situation maritale seule à devoir être prise en compte ;

      Vu le jugement et l'arrêté attaqués ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 janvier 2010, présenté par le préfet du         Pas-de-Calais, qui conclut au rejet de la requête ; il fait valoir que les trois moyens de légalité externe soulevés en appel sont irrecevables dès lors que le requérant n'avait présenté que des moyens de légalité interne en première instance ; que l'intéressé n'avait pas présenté de demande de visa de long séjour ; qu'en l'absence d'une telle demande que l'article L. 211-2-1 ne dispense pas de déposer, aucune disposition n'imposait l'instruction d'une demande de visa de long séjour ; que le requérant ne peut utilement se prévaloir de la circulaire du 19 mars 2007 qui ne présente aucun caractère impératif et est de ce fait dépourvue de caractère réglementaire ; que le requérant ne pouvait ignorer la nécessité de produire un visa de long séjour, ni celle d'en solliciter un ; que ne justifiant pas d'une vie commune de plus de six mois avec son épouse, il ne pouvait se prévaloir des dispositions de l'article L. 211-2-1 ; que les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne sont pas méconnues dès lors qu'il ne justifie ni sa présence continue en France depuis 2003, ni qu'il serait dépourvu d'attaches familiales dans son pays d'origine où il a vécu jusqu'à l'âge de 25 ans ; qu'il conserve la possibilité de solliciter un visa de long séjour en Tunisie afin de régulariser sa situation ;

Vu le mémoire, enregistré le 25 janvier 2010 par télécopie et régularisé par la production de l'original le 26 janvier 2010, présenté pour M. A, qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que le Conseil d'Etat a confirmé qu'aucune demande visa de long séjour n'avait à être formulée distinctement d'une demande de titre de séjour fondée sur les dispositions du 4° de l'article L. 313-11 dont elle découlait nécessairement ; qu'il a justifié sa vie commune et son séjour continu en France notamment depuis 2005 ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Hubert Delesalle, premier conseiller, les conclusions de M. Jacques Lepers, rapporteur public et, les parties présentes ou représentées ayant été invitées à présenter leurs observations, Me Philippon, substituant Me Gabbay, pour M. A ;

      Considérant que M. A, ressortissant tunisien, né en 1978, est entré en France le 1er septembre 2003 sous couvert d'un visa de court séjour ; qu'ayant épousé le 2 juillet 2008 une ressortissante française, il a sollicité le 16 janvier 2009 la délivrance d'un titre de séjour en cette qualité sur le fondement des dispositions du 4° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, par un arrêté en date du 18 mai 2009, le préfet du Pas-de-Calais lui a refusé la délivrance d'un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai d'un mois et a décidé qu'il pourrait être reconduit d'office à destination du pays dont il a la nationalité ou de tout pays dans lequel il établit être légalement admissible ; que M. A relève appel du jugement du 30 septembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté ;

      Sur la légalité de l'arrêté du 18 mai 2009 :

      Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention  vie privée et familiale  est délivrée de plein droit : (...) 4° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français  ; qu'aux termes de l'article L. 311-7 dudit code :  Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues par les dispositions législatives du présent code, l'octroi de la carte de séjour temporaire et celui de la carte de séjour  compétences et talents  sont subordonnés à la production par l'étranger d'un visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois  ; qu'aux termes de l'article L. 211-2-1 du même code :  (...) / Sous réserve des conventions internationales, pour lui permettre de préparer son intégration républicaine dans la société française, le conjoint de Français âgé de moins de soixante-cinq ans bénéficie, dans le pays où il sollicite le visa, d'une évaluation de son degré de connaissance de la langue et des valeurs de la République. Si cette évaluation en établit le besoin, les autorités mentionnées au premier alinéa organisent à l'intention de l'intéressé, dans le pays où il sollicite le visa, une formation dont la durée ne peut excéder deux mois, au terme de laquelle il fait l'objet d'une nouvelle évaluation de sa connaissance de la langue et des valeurs de la République. La délivrance du visa est subordonnée à la production d'une attestation de suivi de cette formation. Cette attestation est délivrée immédiatement à l'issue de la formation. Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application de ces dispositions, notamment le délai maximum dans lequel l'évaluation et la formation doivent être proposées, le contenu de l'évaluation et de la formation, le nombre d'heures minimum que la formation doit compter ainsi que les motifs légitimes pour lesquels l'étranger peut en être dispensé. / (...) / Outre le cas mentionné au deuxième alinéa, le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois ne peut être refusé à un conjoint de Français qu'en cas de fraude, d'annulation du mariage ou de menace à l'ordre public. / Les autorités diplomatiques et consulaires sont tenues de statuer sur la demande de visa de long séjour formée par le conjoint de Français dans les meilleurs délais. / Lorsque la demande de visa de long séjour émane d'un étranger entré régulièrement en France, marié en France avec un ressortissant de nationalité française et que le demandeur séjourne en France depuis plus de six mois avec son conjoint, la demande de visa de long séjour est présentée à l'autorité administrative compétente pour la délivrance d'un titre de séjour / (...)  ;

      Considérant que si ces dispositions subordonnent la délivrance de la carte de séjour temporaire  vie privée et familiale  au conjoint d'un Français à certaines conditions, dont celle d'être en possession d'un visa de long séjour qui, au demeurant, ne peut être refusé que dans les cas prévus aux deuxième et quatrième alinéas de l'article L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, elles n'impliquent pas que celui-ci fasse l'objet d'une demande expresse distincte de celle du titre de séjour sollicité auprès de l'autorité préfectorale, compétente pour procéder à cette double instruction ; que, dès lors qu'une demande de carte de séjour sur ce fondement vaut implicitement dépôt d'une demande de visa de long séjour sur le fondement des dispositions de l'article L. 211-2-1 du même code, le préfet ne peut refuser la délivrance du titre de séjour sollicité en se fondant sur l'absence de visa de long séjour sans avoir au préalable examiné si le demandeur remplit les conditions fixées par l'article L. 211-2-1 et, dans cette hypothèse, transmis la demande aux autorités diplomatiques et consulaires françaises qui doivent l'examiner ;

      Considérant que, pour refuser de délivrer à M. A la carte de séjour temporaire prévue par le 4° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le préfet du Pas-de-Calais s'est fondé sur le motif tiré de ce que l'intéressé ne produisait pas le visa de long séjour prévu par les dispositions de l'article L. 311-7 du même code ; qu'en statuant ainsi sans examiner la recevabilité de la demande de visa de long séjour présentée implicitement à l'occasion du dépôt de la demande de carte de séjour de M. A, pour, le cas échéant, la transmettre aux autorités françaises en Tunisie, le préfet du Pas-de-Calais a entaché sa décision d'erreur de droit au regard des dispositions précitées de l'article L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 18 mai 2009 du préfet du Pas-de-Calais refusant de lui délivrer un titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans un délai d'un mois et fixant son pays de destination en cas de renvoi ;

      Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte :

      Considérant qu'eu égard à ses motifs, le présent arrêt implique seulement que le préfet du Pas-de-Calais réexamine la demande de titre de séjour présentée par M. A ; qu'il y a lieu d'enjoindre au préfet d'y procéder dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'il y a lieu, en application de ces dispositions, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros qui sera versée à M. A au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Lille du 30 septembre 2009 et l'arrêté du préfet du Pas-de-Calais du 18 mai 2009 sont annulés.

      Article 2 : Il est enjoint au préfet du Pas-de-Calais de réexaminer la demande de titre de séjour présentée par M. A dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt.

      Article 3 : L'Etat versera à M. A une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

      Article 5 : Le présent arrêt sera notifié M. Hassen A, au préfet du Pas-de-Calais et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.

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N°09DA01576		2