Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 08MA02217, le 25 avril 2008, présentée pour M. Abderrahim A, demeurant ..., par Me Demersseman, avocat ; 

      M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0630232 du 7 février 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 5 octobre 2006 par lequel le préfet du Gard a rejeté sa demande de renouvellement d'un titre de séjour en qualité de conjoint d'une ressortissante française ; 

      2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, ledit arrêté ;

      3°) d'enjoindre au préfet du Gard de lui délivrer un titre de séjour portant la mention  vie privée et familiale , sous astreinte de 3 000 euros par jour de retard passé le délai d'un mois courant de la notification de l'arrêt à intervenir; 

      4°) de mettre à la charge l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      ................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

      Vu la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 ; 

      Vu le décret n° 2009-13 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

      Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 octobre 2010 :

      - le rapport de Mme Buccafurri, président assesseur,

      - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public,

      Considérant que M. A, de nationalité marocaine, relève appel du jugement n° 0630232 du 7 février 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 5 octobre 2006 par lequel le préfet du Gard a rejeté sa demande de renouvellement d'un titre de séjour en qualité de conjoint d'une ressortissante française ;

Sur les conclusions à fin de non lieu à statuer présentées par le préfet du Gard : 

      Considérant que le préfet fait valoir, dans ses observations devant la Cour, que la commission du titre de séjour ayant émis, le 16 juin 2009, un avis favorable quant à la délivrance à M. A d'un titre de séjour, il a décidé de délivrer à l'intéressé un titre de séjour portant la mention  salarié  ; que, toutefois, les pièces versées au dossier par le préfet ne permettent pas d'établir la délivrance effective à l'intéressé de ce titre de séjour alors qu'en outre le titre dont la délivrance est envisagée est une carte de séjour temporaire et non la carte de résident de dix ans dont l'obtention avait été sollicitée par M. A ; qu'ainsi la requête présentée par ce dernier n'est pas dépourvue d'objet ; que, par suite, les conclusions susvisées doivent être rejetées ; 

Sur les conclusions à fin d'annulation de l'arrêté du 5 octobre 2006 :

      Considérant, en premier lieu, qu'il ressort de l'examen de l'arrêté attaqué que, pour refuser à M. A le titre de séjour qu'il avait sollicité, le préfet du Gard s'est exclusivement fondé sur les dispositions de l'article L. 314-11 1° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile aux termes desquelles  Sauf si la présence de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public, la carte de résident est délivrée de plein droit, sous réserve de la régularité du séjour : 1° A l'étranger marié depuis au moins deux ans avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie entre les époux n'ait pas cessé, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ;  ; que, toutefois, l'arrêté attaqué du 5 octobre 2006, est intervenu postérieurement à l'entrée en vigueur, le 25 juillet 2006, de l'article 38 de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 prononçant l'abrogation desdites dispositions ; que, par suite, en se fondant sur des dispositions abrogées pour refuser le titre de séjour sollicité, le préfet du Gard a méconnu le champ d'application de la loi et entaché la décision attaquée d'illégalité ;

      Considérant, toutefois, que, lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce nouveau fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée ; 

      Considérant que le préfet du Gard a indiqué devant la Cour que la décision attaquée était susceptible d'être fondée sur les dispositions de l'article L. 313-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile aux termes desquelles  (...) Le renouvellement de la carte de séjour délivrée au titre du 4° de l'article L. 313-11 est subordonné au fait que la communauté de vie n'ait pas cessé. Toutefois, lorsque la communauté de vie a été rompue à l'initiative de l'étranger en raison des violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint, l'autorité administrative peut accorder le renouvellement du titre (...)  ; que l'article L. 313-11 4° auquel se réfère l'article L. 313-12 dispose :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale est délivrée de plein droit : (...) 4° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français (...) ; 

      Considérant, qu'en l'espèce, la décision attaquée, motivée par la cessation de la communauté de vie entre les époux A, trouve son fondement légal dans les dispositions précitées de l'article L. 313-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers qui peuvent être substituées à celles de l'article L. 314-11 1° du même code dès lors, en premier lieu, que M. A, qui ne conteste plus en appel les conclusions de l'enquête de communauté de vie menée à la demande du préfet du Gard le 29 novembre 2005 par les services de police et selon lesquelles la communauté de vie avec son épouse de nationalité française avait cessé, se trouvait dans la situation où, en application de l'article L. 313-12 du code précité, l'administration pouvait légalement lui refuser le renouvellement de son titre de séjour en qualité de conjoint d'une ressortissante de nationalité française, qu'en deuxième lieu, cette substitution de base légale n'a pas pour effet de priver l'intéressé d'une garantie et, en troisième lieu, que l'administration dispose du même pouvoir d'appréciation pour appliquer l'une ou l'autre de ces deux dispositions ; 

      Considérant, en deuxième lieu, que l'arrêté attaqué, fondé sur les dispositions substituées de l'article L. 313-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, a seulement pour objet de refuser le renouvellement du titre de séjour de M. A en qualité de conjoint de ressortissant français et ne procède pas au retrait des titres de séjour temporaires que l'intéressé a obtenus jusqu'en 2004 ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le préfet ne pouvait procéder au retrait de ces décisions au motif qu'elles étaient créatrices de droit ne peut qu'être écarté ; 

      Considérant, en troisième lieu, que la seule circonstance que le préfet du Gard se serait mépris sur la date d'entrée de M. A sur le territoire national n'est pas, à elle seule, de nature à démontrer qu'en refusant le renouvellement du titre de séjour sollicité par M. A le préfet aurait commis une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de ce refus sur sa situation personnelle alors que l'intéressé, séparé de son épouse de nationalité française, n'apporte aucun élément sur l'intensité des liens personnels qu'il aurait noués en France ; 

      Considérant, en quatrième lieu, que les premiers juges, en précisant dans le jugement attaqué, qu'il appartenait à M. A, s'il s'y croyait fondé, de contester en temps utile l'autorisation temporaire de séjour accordée antérieurement au refus contesté, en tant que cette décision refusait la délivrance d'une carte de résident, se sont bornés à répondre au moyen invoqué, devant eux, par l'intéressé et tiré de ce que le préfet du Gard ne pouvait limiter la durée de son titre de séjour à seulement une année ; qu'ainsi, M. A n'est pas fondé à contester le jugement attaqué au motif que, selon lui, le Tribunal administratif aurait fait une distinction, non opérée par le préfet, entre la délivrance d'une carte de séjour temporaire et celle d'une carte de résident ; que, dès lors, ce moyen doit être écarté ; 

      Considérant, enfin, que le préfet est tenu de saisir la commission du cas des seuls étrangers qui remplissent effectivement les conditions prévues par l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile auxquels il envisage de refuser le titre de séjour sollicité et non de celui de tous les étrangers qui se prévalent de ces dispositions ; que M. A ne remplissant pas, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les conditions prévues par l'article L. 313-11 du code précité, le préfet n'était pas tenu de consulter préalablement à l'intervention de l'arrêté en litige la commission du titre de séjour ; que, dès lors, le moyen ainsi invoqué ne peut qu'être écarté ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 7 février 2008, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté préfectoral précité du 5 octobre 2006 ; 

Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

      Considérant que le présent arrêt, qui rejette les conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté du 5 octobre 2006 précité, n'implique aucune mesure d'exécution ; que, par suite, les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte présentées par M. A doivent être rejetées ; 

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Abderrahim A et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.

Copie en sera adressée au préfet du Gard. 

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N° 08MA02217	5

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