Vu l'arrêt en date du 24 avril 2012, par lequel la Cour, statuant sur la requête n° 09MA00435, enregistrée le 4 février 2009, présentée pour M. et Mme Francisco A, demeurant ...), par Me Drevet-Lapassade contre l'article 3 du jugement n° 0606740 en date du 9 décembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier, après avoir réduit les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997, 1998 et 1999 et le complément de taxe sur la valeur ajoutée qui a été réclamé à M. A au titre de la période allant du 1er octobre 1997 au 27 octobre 1999, a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge de ces impositions ainsi que des pénalités qui les ont assorties, a annulé l'article 3 du jugement, a évoqué la demande de M. et Mme A et décidé d'y statuer après que les productions de la requête, en tant qu'elles ont trait au complément de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à M. A auront été enregistrées sous un numéro distinct ; que ces productions ayant été enregistrées sous un numéro distinct, il y a lieu de statuer, sous ce numéro, sur les conclusions de la demande de M. A en tant qu'elles portent sur la taxe sur la valeur ajoutée ;

       Vu la requête de M. A, par laquelle il demande, d'une part, la décharge du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période allant du 1er octobre 1997 au 27 octobre 1999 et, d'autre part, que soit mise à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 avril 2012,

       - le rapport de M. Bédier, président assesseur ; 

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que, par un arrêt en date du 24 avril 2012, la Cour, statuant sur la requête de M. et Mme A, enregistrée sous le n° 09MA00435, par laquelle les intéressés ont demandé l'annulation de l'article 3 du jugement n° 0606740 en date du 9 décembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 à 1999 et du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui a été réclamé à M. A au titre de la période allant du 1er octobre 1997 au 27 octobre 1999 ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions, a annulé l'article 3 de ce jugement qui avait rejeté le surplus des prétentions de M. et Mme A, a évoqué cette demande et décidé d'y statuer après que les productions de la requête, en tant qu'elles ont trait à la taxe sur la valeur ajoutée, auront été enregistrées sous un numéro distinct ; que ces productions ayant été enregistrées sous un numéro distinct, il y a lieu de statuer, sous ce numéro, sur les conclusions de la demande de M. A en tant qu'elles portent sur la taxe sur la valeur ajoutée ;	

       Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration a estimé pouvoir mettre en évidence l'exercice occulte par M. A d'une activité individuelle de vente et pose de menuiserie, aluminium et PVC ; qu'un complément de taxe sur la valeur ajoutée a été réclamé à M. A au titre de la période allant du 1er octobre 1997 au 27 octobre 1999 ; 

       Sur le principe de la taxation en France des opérations réalisées par M. A :

       Considérant qu'aux termes du I de l'article 256 du code général des impôts : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel " ; qu'aux termes de l'article 258 du même code : " I. - Le lieu de livraison de biens meubles corporels est réputé se situer en France lorsque le bien se trouve en France : (...) b) Lors du montage ou de l'installation par le vendeur ou pour son compte " et qu'aux termes de l'article 259 du même code dans sa rédaction alors applicable : " Le lieu des prestations de services est réputé se situer en France lorsque le prestataire a en France le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et des déclarations de M. A telles que retracées dans le procès-verbal d'audition établi le 19 juin 2000 par un officier de police judiciaire appartenant à la brigade de gendarmerie de Limoux que si l'intéressé a indiqué qu'il avait installé le siège social de son entreprise individuelle et procédé à l'enregistrement de celle-ci au Portugal à l'adresse de son frère, qui y exerçait une activité de restauration, il a également admis que cette adresse s'apparentait à celle d'une simple boîte postale, qu'il n'y demeurait pas et que son activité professionnelle d'installation de vérandas s'exerçait dans la région Languedoc-Roussillon mais aussi sur tout le territoire français ; qu'il a ajouté que le lieu principal de son activité se trouvait en France et que ses relations avec le Portugal se limitaient à un travail sur quelques chantiers et à l'approvisionnement de son entreprise en aluminium, produit qui pouvait être acquis au Portugal à un coût moindre qu'en France ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments de fait que l'activité de l'entreprise de M. A doit être regardée comme exercée en France et que les opérations qu'il a réalisées étaient imposables en France à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en outre, le requérant ne peut utilement se prévaloir de la convention franco-portugaise du 14 janvier 1971, dont les stipulations ne s'appliquent pas à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) 3° Aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes (...) " ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a, comme il a été dit, exploité une entreprise individuelle de vente et pose de menuiserie, PVC, aluminium à Quillan dans le département de l'Aude du 1er octobre 1997 au 27 octobre 1999 ; que l'intéressé n'établit pas avoir souscrit ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée ; que, dans ces conditions, l'administration a pu régulièrement procéder, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, à la taxation d'office des droits de taxe sur la valeur ajoutée ; que la circonstance que M. A aurait, au titre des mêmes années, souscrit des déclarations fiscales au Portugal demeure à cet égard sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ; que, de même, le fait qu'un bénéfice forfaitaire avait été établi par l'administration au titre des années 1996 et 1997 pour l'activité exercée par Mme A jusqu'au 30 septembre 1997 ne dispensait pas M. A de remplir ses obligations déclaratives s'agissant de l'activité qu'il a exercée à titre personnel à compter du 1er octobre 1997 ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; que le complément de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à M. A a été établi selon une procédure de taxation d'office ; que, par suite, le requérant supporte la charge d'en établir l'exagération ;

       En ce qui concerne le montant des rehaussements apportés au chiffre d'affaires : 

       Considérant que M. A n'a pas été en mesure de présenter la comptabilité de son entreprise au vérificateur pour les années contrôlées ; que celui-ci a dressé, le 15 février 2000, un procès-verbal de défaut de comptabilité, reconstitué les résultats de l'activité exercée par l'intéressé en appliquant aux achats hors-taxe de l'entreprise, dont la liste a été obtenue auprès de ses fournisseurs en France et au Portugal, un coefficient de marge de 1,4 tel que constaté à partir de la même activité de vente et pose de menuiserie, aluminium et PVC exercée par Mme A jusqu'au 30 septembre 1997, et en ajoutant à ce chiffre d'affaires un montant représentatif du travail de l'exploitant, calculé à raison de 1 800 heures par an facturées 100 francs hors-taxe de l'heure ; que des charges d'exploitation, fixées par référence au montant déclaré par Mme A au titre de l'année antérieure à la période vérifiée, et majorées de 10 % par année d'imposition, ont été déduites ;

       Considérant, en premier lieu, qu'en se bornant à faire état du nombre important de professionnels exerçant dans le même secteur d'activité que lui-même pour revendiquer l'application d'un taux de marge de 1,3, le requérant n'établit pas que le taux de 1,4 retenu par l'administration, qui a été fixé d'après les résultats de l'entreprise exploitée par son épouse au titre d'années antérieures à la période contrôlée, serait exagéré ;

       Considérant, en deuxième lieu, que le temps de travail de l'exploitant, calculé à raison de 1 800 heures par an par le vérificateur, correspond, si on le ramène à 47 semaines, à 38 heures hebdomadaires ; que le requérant ne critique pas utilement ce chiffrage en soutenant, sans le démontrer, que, compte tenu des tâches administratives nécessaires à son activité et du temps consacré à ses chantiers au Portugal, le temps de travail à retenir devrait être ramené de 1 800 heures à 675 heures par an ;

       Considérant, en troisième lieu, que le requérant n'établit pas que le vérificateur aurait sous-estimé les charges de l'entreprise et minoré ses droits à déduction de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en particulier, il ne justifie pas des frais de carburant, de péages, de repas qu'il aurait engagés pour se rendre au Portugal et pour s'approvisionner en matières premières ;

       Considérant, en quatrième et dernier lieu, que le requérant n'est pas fondé à se prévaloir des termes de l'instruction administrative n° 13 L-6-76 du 4 août 1976, qui précise que " la reconstitution des bases imposables ne doit pas être opérée selon une seule méthode de reconstitution " sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, dès lors que cette instruction ne constitue qu'une simple recommandation de l'administration à ses agents et qu'au surplus, il s'agit d'un document interne à l'administration qui n'a pas fait, de la part de celle-ci, l'objet d'une diffusion destinée aux contribuables ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le requérant n'établit pas que la reconstitution du chiffre d'affaires de son entreprise individuelle serait radicalement viciée ou même excessivement sommaire ou encore qu'elle aboutirait à un chiffre d'affaires exagéré ;

       En ce qui concerne l'application du régime de la franchise : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 293 B du code général des impôts dans sa rédaction applicable jusqu'au 31 mars 1999 : " Pour leurs livraisons de biens et leurs prestations de services, les assujettis bénéficient d'une franchise qui les dispense du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu'ils ont réalisé au cours de l'année civile précédente un chiffre d'affaires d'un montant n'excédant pas 100 000 F " ; que, dans la rédaction du même article applicable du 1er avril 1999 au 1er janvier 2002, le montant de chiffre d'affaires au-delà duquel le régime de la franchise en base ne peut s'appliquer a été fixé à 175 000 francs ;

       Considérant que le chiffre d'affaires reconstitué par l'administration fiscale est de 239 180 francs au titre de la période correspondant à l'année 1997 et de 531 220 francs au titre de la période correspondant à l'année 1999 ; que, même en tenant compte de la réduction de 17 % du montant des achats retenue par le Tribunal administratif de Montpellier dans les articles 1er et 2, non annulés, de son jugement, le chiffre d'affaires de l'exploitant dépasse les seuils de 100 000 francs et de 175 000 francs, respectivement applicables aux deux périodes en cause ; que M. A n'est, par suite, pas fondé à soutenir que son activité relèverait du régime d'imposition de la franchise au titre de ces deux périodes ; 

       En ce qui concerne l'existence d'opérations exonérées : 

       Considérant que, si le requérant soutient que certaines des opérations taxées s'analyseraient comme des livraisons intracommunautaires exonérées de taxe sur la valeur ajoutée, il n'apporte aucun justificatif à l'appui de ses allégations ;

       Sur l'existence d'une double imposition :

       Considérant que le requérant n'établit pas, par les documents qu'il produit, avoir été assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée au Portugal à raison de l'activité qu'il exerce en France ; que, plus particulièrement, s'il est exact que le montant de cinq factures, retenu à hauteur de 5 638 715 escudos HT, par l'administration fiscale française pour déterminer le montant des achats effectués en 1998 par M. De SA auprès de ses fournisseurs portugais, se retrouve sur un document daté du 2 mai 2003 émanant de l'administration fiscale portugaise, il ne résulte pas du rapprochement de ce document, d'ailleurs non traduit et non exploitable pour ce qui est du texte qui y figure, et de l'autre document, également non traduit, par lequel le requérant entend justifier qu'il a été assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée au Portugal au titre de l'année 1998 que la somme de 5 638 715 escudos aurait été prise en compte par l'administration fiscale portugaise pour imposer dans cet Etat M. A à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en toute hypothèse, M. A ne peut utilement, pour demander la décharge des impositions contestées, se prévaloir de ce que les autorités françaises, saisies par lui d'une demande de révision des impositions, n'aurait pas mis en oeuvre la procédure amiable prévue à l'article 26 de la convention fiscale franco-portugaise du 14 janvier 1971, laquelle n'est pas applicable en matière de taxes sur le chiffre d'affaires ;

       Sur l'application des pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 %. (...). La majoration visée au 1 est portée à : 40 % lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai " ;

       Considérant que l'administration a substitué, par lettre du 30 avril 2000, aux pénalités pour mauvaise foi initialement infligées au redevable sur le fondement de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable la majoration de 40 % prévue à l'article 1728 ; qu'il n'est pas contesté que les suppléments d'imposition des années 1997 et 1998 ont été établis sans que le redevable ait satisfait à ses obligations déclaratives après l'envoi par l'administration d'une première mise en demeure ; que, s'agissant de l'année 1999, le complément de taxe sur la valeur ajoutée réclamé au redevable n'a été assorti que d'une pénalité au taux de 10 % ; que le moyen tiré par M. A de l'absence d'envoi d'une mise en demeure se trouve, de ce fait, inopérant dès lors que l'application de la pénalité de 10 % n'est pas subordonnée à l'envoi d'une telle mise en demeure ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander la décharge du surplus du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui a été réclamé au titre de la période allant du 1er octobre 1997 au 27 octobre 1999 ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article           L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Montpellier tendant à la décharge du surplus du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période allant du 1er octobre 1997 au 27 octobre 1999 et des pénalités qui ont assorti cette imposition ainsi que le surplus des conclusions de sa requête d'appel sont rejetés.

Article 2: Le présent arrêt sera notifié à M. Francisco A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est. 

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N° 10MA03747