Vu la requête, enregistrée le 25 août 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 08MA03953, présentée pour M Sydney A B, demeurant ..., par Me Bruschi, avocat ; M. A B demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0803490 du 22 juillet 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 17 avril 2008 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour et lui a notifié l'obligation de quitter le territoire français ; 

       2°) d'annuler la décision du préfet des Bouches-du-Rhône portant refus de titre de séjour ainsi que celle portant obligation de quitter le territoire français ; 

       3°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer une carte de séjour comme membre de la famille d'un citoyen de l'Union Européenne, dans le délai de huit jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;

       Vu le mémoire, enregistré le 7 octobre 2010 au greffe de la Cour, présenté par le préfet des Bouches-du-Rhône qui conclut au rejet de la requête ; il fait valoir que le requérant n'apporte aucun élément nouveau ; que, comme il l'a précisé dans son mémoire en défense de première instance, c'est à bon droit qu'il lui a refusé le titre de séjour sollicité ;

       Vu le jugement et les décisions attaquées ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en date du 4 novembre 1950 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu l'article 1er de l'arrêté du 27 janvier 2009 qui autorise la Cour administrative d'appel de Marseille à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret du 7 janvier 2009, situant l'intervention du rapporteur public avant les observations des parties ou de leurs mandataires ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 octobre 2010 :

       - le rapport de M. Salvage, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mme Chenal-Peter, rapporteur public ;

       Considérant que M. Sydney A B, de nationalité capverdienne, a sollicité le 26 juin 2007 la délivrance d'un titre de séjour comme conjoint d'un ressortissant d'un pays membre de l'Union Européenne ; que, par arrêté du 17 avril 2008, le préfet des Bouches-du-Rhône a rejeté cette demande et a fait obligation à l'intéressé de quitter le territoire ; que par un jugement du 22 juillet 2008 le Tribunal administratif de Marseille a rejeté la requête M. A B tendant à l'annulation du dit arrêté ; que celui-ci relève appel de ce jugement ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.121-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et droit d'asile :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, le membre de famille visé aux 4° ou 5° de l'article L.121-1 selon la situation de la personne qu'il accompagne ou rejoint, ressortissant d'un Etat tiers, a le droit de séjourner sur l'ensemble du territoire français pour une durée supérieure à trois mois. /S'il est âgé de plus de dix-huit ans ou d'au moins seize ans lorsqu'il veut exercer une activité professionnelle, il doit être muni d'une carte de séjour. Cette carte, dont la durée de validité correspond à la durée de séjour envisagée du citoyen de l'Union dans la limite de cinq années, porte la mention : carte de séjour de membre de la famille d'un citoyen de l'Union (...)  ; que selon les dispositions de l'article L.121-1 du même code :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, tout citoyen de l'Union européenne, tout ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse a le droit de séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois s'il satisfait à l'une des conditions suivantes : 1° S'il exerce une activité professionnelle en France ; (...) 4° S'il est un descendant direct âgé de moins de vingt et un ans ou à charge, ascendant direct à charge, conjoint, ascendant ou descendant direct à charge du conjoint, accompagnant ou rejoignant un ressortissant qui satisfait aux conditions énoncées aux 1° ou 2° ; (...)  ; qu'aux termes de l'article R121-1 :  Tout ressortissant mentionné au premier alinéa de l'article L.121-1 muni d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité est admis sur le territoire français, à condition que sa présence ne constitue pas une menace pour l'ordre public. /Tout membre de sa famille mentionné à l'article L.121-3, ressortissant d'un Etat tiers, est admis sur le territoire français à condition que sa présence ne constitue pas une menace pour l'ordre public et qu'il soit muni, à défaut de titre de séjour en cours de validité, d'un passeport en cours de validité, d'un visa ou, s'il en est dispensé, d'un document établissant son lien familial. L'autorité consulaire lui délivre gratuitement et dans les meilleurs délais le visa requis sur justification de son lien familial.  ; que selon les dispositions de l'article L.211-1 :  Pour entrer en France, tout étranger doit être muni : 1° Des documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur (...)  ;

       Considérant que par la décision querellée le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé à M. A B le titre de séjour sollicité au motif, notamment, que sa conjointe ne justifiait pas répondre aux exigences posées par les dispositions sus mentionnées des 1°, 2° ou 3° de l'article L.121-1 précité ; que dans son mémoire en défense de première instance, enregistré le 18 juin 2008, le préfet a abandonné ce motif mais a invoqué la méconnaissance des dispositions de l'article L.211-1 en arguant des circonstances que l'intéressé étant entré en France avant son mariage avec une ressortissante d'un pays membre de l'Union Européenne, il devait présenter un visa en cours de validité ; que le tribunal administratif a, pour rejeter le moyen tiré d'une violation des dispositions de l'article L.121-1, procédé à une substitution de base légale en se fondant sur l'article R.121-1 et non sur l'article L.211-1 ; que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ; qu'il est néanmoins constant que ces dispositions n'avaient jamais été évoquées au préalable par l'une des parties ou par le juge dans le cadre d'une mesure d'instruction ; que dans ces conditions, M. A B n'a pas été mis à même de présenter ses observations avant que le juge ne procède à la substitution sus mentionnée ; que le jugement susvisée du Tribunal administratif de Marseille est ainsi entaché d'irrégularité et doit dès lors, être annulé ;

       Considérant qu'il y a lieu pour la Cour d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A B devant le Tribunal administratif de Marseille ;

       Sur la légalité de la décision attaquée : 

       Considérant, en premier lieu, que la décision attaquée indique les considérations de droit et de fait sur lesquelles elle se fonde ; qu'elle est, par suite, suffisamment motivée, nonobstant la circonstance qu'elle ne précise pas le nom de l'épouse de M. A B, tout en la mentionnant, ni l'existence d'un enfant né de leur union ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de la combinaison de l'ensemble des dispositions précitées qu'un étranger, n'ayant pas lui-même la qualité de ressortissant communautaire et n'étant pas dispensé de l'obligation d'être muni d'un visa, ne peut se prévaloir de sa qualité de conjoint d'un ressortissant de l'Union européenne pour obtenir un titre de séjour que s'il est entré régulièrement en France, quelle que soit la date à laquelle il y est entré ou s'est marié avec son conjoint ; qu'en l'espèce, M. A, ressortissant de nationalité capverdienne, était ainsi soumis à l'obligation de justifier d'un visa pour être admis sur le territoire français en vertu des dispositions précitées de l'article R.121-1 code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, par suite, le demandeur n'étant pas régulièrement entré en France, il ne pouvait obtenir le titre de séjour sollicité ; que le refus de titre de séjour trouve ainsi son fondement légal dans les dispositions du dit article R.121-1 qui peuvent être substituées à celles de l'article L.121.1 invoquées dans la décision querellée, dès lors, en premier lieu, que le préfet pouvait opposer le refus de séjour dans les mêmes conditions, en deuxième lieu, que cette substitution de base légale n'a pour effet de priver l'intéressé d'aucune garantie et, en troisième lieu, que l'administration dispose du même pouvoir d'appréciation pour appliquer l'une ou l'autre de ces deux dispositions ; que M. A B a été mis à même de présenter des observations sur cette substitution ; qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L.121-3 du code de l'entrée et du séjour et du droit d'asile ne peut être accueilli ;

       Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L.122-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, le ressortissant visé à l'article L.121-1 qui a résidé de manière légale et ininterrompue en France pendant les cinq années précédentes acquiert un droit au séjour permanent sur l'ensemble du territoire français. /Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, le membre de sa famille mentionné à l'article L.121-3 acquiert également un droit au séjour permanent sur l'ensemble du territoire français à condition qu'ils aient résidé en France de manière légale et aient ininterrompue avec le ressortissant visé à l'article L.121-1 pendant les cinq années précédentes. Une carte de séjour d'une durée de validité de dix ans renouvelable de plein droit lui est délivrée.  ;

       Considérant qu'il est constant que le séjour de M. A, quelle que soit sa durée, était irrégulier ; qu'il ne peut dès lors, et en tout état de cause, utilement se prévaloir des dispositions sus mentionnées ;

       Considérant, en quatrième et dernier lieu, que selon les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales  1.Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2.Il ne peut y avoir ingérence pour l'autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et des libertés d'autrui  ;

       Considérant que M. A B, âgé de vingt-neuf ans la date de la décision contestée établit au mieux sa présence en France depuis un an seulement ; que si son épouse, de nationalité portugaise, son fils né en 2003 hors du territoire national, et sa mère résident en France, l'intéressé ne démontre pas ne plus avoir d'attaches familiales dans son pays d'origine ; que la circonstance que de nombreux membres de sa famille vivraient en Europe n'est pas de nature à démontrer que le centre de ses intérêts familiaux seraient en France ; que dans ces conditions, dans les circonstances de l'espèce, l'arrêté attaqué n'a pas porté au droit au respect de la vie privée et familiale de M. A B une atteinte disproportionnée eu égard aux motifs du refus qui lui a été opposé ; que, par suite, le préfet n'a pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter la demande de M. A B présentée devant le Tribunal administratif de Marseille ;

       Sur les conclusions à fins d'injonction :

       Considérant que par voie de conséquence, les conclusions à fins d'injonction doivent être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0803490 du 22 juillet 2008 du Tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A B devant le Tribunal administratif de Marseille est rejetée.

Article 3 : le présent arrêt sera notifié à M. Sydney A B et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

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N° 08MA03953	2

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