Vu la requête, transmise au greffe de la Cour administrative d'appel de Lyon par télécopie, le 14 juin 2010, confirmée le 17 juin 2010, présentée pour la société ENTREPRISE SPECIALISEE EN ACTIVITES FERROVIAIRES (ESAF), dont le siège social est situé Eurofly, Parc n°6 - 13130 Berre l'Etang ;

       La société ESAF demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 081970 du 2 mars 2010 du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand rejetant sa demande d'annulation de la décision du 10 septembre 2008 par laquelle le contrôleur général du travail des transports chargé de la section fonctionnelle Nord a rejeté le recours hiérarchique formé à l'encontre de la mise en demeure du directeur régional du travail des transports d'Auvergne ;

       2°) d'annuler la décision du 10 septembre 2008 ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme complémentaire de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que le plan de prévention de sécurité et de protection de la santé de la société Vecchietti prévoyait des mesures générales de prévention, telles que l'interdiction de stationner ou de circuler sous la partie en mouvement ; qu'elle n'est intervenue qu'en qualité de sous-traitant ; qu'elle ne saurait être sanctionnée au titre des prétendus manquements d'un plan dont elle n'est pas le rédacteur ; que seul l'entrepreneur principal avait l'obligation de remettre un exemplaire de son plan au coordonnateur sécurité ; que le sous-traitant n'était tenu de remettre son propre plan qu'à l'entrepreneur principal ; que la victime a bien validé sa formation sécurité comme le démontre la copie du registre d'accueil sécurité portant sa signature ; que la pelle comporte des valves de maintien de charge ; que la déclaration CE de conformité établie pour cet engin fait mention du dispositif de sécurité installé sur la machine ; que la pince est conçue pour des matériaux variés ; que les allégations de la caisse régionale d'assurance maladie sur l'absence d'objets de sécurisation des traverses ne ressortent d'aucun test sur l'outil, ni d'aucune expertise sur les caractéristiques techniques de la pince ;

       Vu la clôture d'instruction fixée au 21 octobre 2011;

       Vu un mémoire en défense, transmis par télécopie le 21 octobre 2011, confirmée le 26 octobre 2011, présenté pour le ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement, tendant au rejet de la requête ; il soutient que la société ESAF, à laquelle incombaient des obligations en matière de sécurité, en dépit de sa qualité d'entreprise sous-traitante, n'a pas adressé son plan particulier de sécurité au coordonnateur sécurité ; que l'avis de la CRAM Auvergne est suffisamment explicite sur les risques de chutes de traverses présentées par la méthode utilisée ;

       Vu le mémoire complémentaire, transmis par télécopie le 21 octobre 2011, confirmée le 3 novembre 2011, présenté pour la société ESAF, tendant aux mêmes fins que sa requête, selon les mêmes moyens en les précisant sur certains points ; elle demande, en outre, l'annulation de la décision du directeur régional du travail des transports d'Auvergne du 5 août 2008 ;

       Vu les mémoires complémentaires, enregistrés les 6 et 9 décembre 2011, présentés pour la société ESAF ;

       Vu la lettre de la Cour en date du 8 décembre 2011 informant les parties que la formation de jugement était susceptible de soulever d'office le moyen d'ordre public tiré de l'irrecevabilité des conclusions dirigées contre la décision du 5 août 2008 du directeur régional du travail des transports, à laquelle s'est substituée la décision du 10 septembre 2008 du contrôleur général du travail des transports, nouvelles en appel ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du travail ;

       Vu l'arrêté du 23 mai 2005 portant organisation du service central de l'inspection du travail des transports ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 décembre 2011 :

       - le rapport de Mme Steck-Andrez, président-assesseur ; 

       - et les conclusions de M. Pourny, rapporteur public ;

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable :  L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. / Ces mesures comprennent : / 1° Des actions de prévention des risques professionnels ; / 2° Des actions d'information et de formation ;  / 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. / L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.  ; qu'aux termes de l'article R. 4323-34 du même code :  Des mesures sont prises pour empêcher la chute ou l'accrochage des matériaux, agrès ou toutes autres pièces soulevées.  ; qu'aux termes de l'article R. 4323-36 de ce code :  Il est interdit de transporter des charges au-dessus des personnes, sauf si cela est requis pour le bon déroulement des travaux. Dans ce cas, un mode opératoire est défini et appliqué.  ; qu'aux termes de l'article R. 4224-20 dudit code :  Lorsqu'il n'est pas possible, compte tenu de la nature du travail, d'éviter des zones de danger comportant notamment des risques de chute de personnes ou des risques de chute d'objets, et même s'il s'agit d'activités ponctuelles d'entretien ou de réparation, ces zones sont signalées de manière visible. / Elles sont également matérialisées par des dispositifs destinés à éviter que les travailleurs non autorisés pénètrent dans ces zones.  ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 4721-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable :  Le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, sur le rapport de l'inspecteur du travail constatant une situation dangereuse, peut mettre en demeure l'employeur de prendre toutes mesures utiles pour y remédier, si ce constat résulte : / 1° D'un non-respect par l'employeur des principes généraux de prévention prévus par les articles  L. 4121-1 à L. 4121-5 et L. 4522-1 ; (...).  ; qu'aux termes de l'article R. 4721-1 du même code :  La mise en demeure du directeur départemental du travail, de l'emploi, et de la formation professionnelle, prévue au 2° de l'article L. 4721-1, peut être adressée à l'employeur lorsque la situation dangereuse créant un risque professionnel trouve son origine, notamment : / 1° Dans les conditions d'organisation du travail ou d'aménagement du poste de travail ; (...).  ; qu'aux termes de l'article L 4723-1 du code :  S'il entend contester les mises en demeure prévues aux articles L. 4721-1 et L. 4721-4..., l'employeur exerce un recours devant le directeur régional du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle...  ; qu'aux termes de l'article R 4723-1 du code :  Le recours contre les mises en demeure prévu à l'article L. 4723-1 est formé devant le directeur régional du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle avant l'expiration du délai d'exécution fixé en application des articles L. 4721-2 ou L. 4721-6 et, au plus tard, dans les quinze jours qui suivent la mise en demeure. ...  ; qu'aux termes de l'article R. 4723-3 du code :   Le directeur régional du travail et de la formation professionnelle prend sa décision dans un délai de vingt et un jours...  ; que dans l'hypothèse où la mise en demeure est effectuée par l'inspection du travail des transports, le recours administratif préalable obligatoire s'exerce auprès du contrôleur général du travail des transports par application de l'arrêté susvisé du 23 mai 2005 portant organisation du service central de l'inspection du travail des transports ;

       Considérant que la SAS ENTREPRISE SPECIALISEE EN ACTIVITES FERROVIAIRES (ESAF), intervenant en qualité de sous-traitant pour des travaux de renouvellement de voies ferrées sur l'emprise de la gare de Neussargues dans le Cantal, a été destinataire, à la suite d'un accident survenu le 30 juillet 2008 au cours duquel un employé de l'entreprise Vecchietti, intervenant également dans le cadre de ces travaux, a été mortellement blessé par la chute d'une traverse en béton armé lors d'une opération de levage effectuée par une pelle hydraulique manipulée par l'un de ses salariés, d'une mise en demeure du directeur régional du travail des transports d'Auvergne en date du 5 août 2008, notifiée le 6 août 2008, de prendre, dans un délai de quatre jours à compter de sa présentation,  toutes mesures utiles pour remédier à la situation dangereuse constatée, notamment, en remplaçant la griffe forestière utilisée par un autre accessoire de préhension, empêchant la chute des pièces soulevées et en mettant en place une organisation rendant impossible le transport des charges au- dessus des personnes  ; que par un courrier en date du 11 août 2008, la société requérante a formé contre cette décision un recours hiérarchique auprès du contrôleur général du travail des transports chargé de la section fonctionnelle sud, qui l'a rejeté par décision du 10 septembre 2008 se substituant à la mise en demeure du 5 août 2008  ; 

       Sur les conclusions dirigées contre la décision du directeur régional du travail des transports du 5 août 2008 :

       Considérant qu'il résulte des dispositions précitées du code du travail que la saisine du contrôleur général du travail des transports est obligatoire préalablement à tout recours contentieux, lequel doit de ce fait être dirigé contre la seule décision prise par le contrôleur général, qui, ainsi qu'il a été dit, se substitue à la décision initiale de mise en demeure ; que, par suite, les conclusions dirigées contre la décision du directeur régional du travail des transports du 5 août 2008 sont, en tout état de cause, irrecevables ;

       Sur les conclusions dirigées contre la décision du contrôleur général du travail des transports du 10 septembre 2008 : 

       En ce qui concerne la prescription de mettre en place une organisation rendant impossible le transport des charges au-dessus des personnes :

       Considérant, en premier lieu, que si la société ESAF fait valoir qu'un plan de prévention, établi conjointement avec l'entreprise Vecchietti et la SNCF le 7 avril 2008, était applicable sur le chantier et que ce plan prévoyait des mesures générales de prévention, telles que l'interdiction de stationner ou de circuler sous la partie en mouvement, il ressort des prescriptions de ce document que les mesures de prévention ne concernaient que les risques liés à la circulation ferroviaire et ne comportaient aucune disposition spécifique au chargement de traverses sur un wagon par une pelle hydraulique ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 4532-9 du code du travail, alors applicable :  Sur les chantiers soumis à l'obligation d'établir un plan général de coordination, chaque entreprise, y compris les entreprises sous-traitantes, appelée à intervenir à un moment quelconque des travaux, établit, avant le début des travaux, un plan particulier de sécurité et de protection de la santé. Ce plan est communiqué au coordonnateur...  ; qu'en application de ces dispositions, il appartenait à la société ESAF en sa qualité d'entreprise utilisatrice de la pelle hydraulique de prendre des mesures de sécurité spécifiques aux opérations de levage des traverses effectuées au moyen de cet engin et de les transmettre au coordonnateur  sécurité  seul à même de répercuter les informations sur la sécurité aux ouvriers du chantier ; qu'il ressort d'ailleurs des pièces du dossier que l'entreprise ESAF avait établi un plan particulier de sécurité pour les travaux en cause, le 28 mai 2008, prévoyant des mesures de prévention applicables aux opérations de remplacement des traverses avec utilisation de pelles consistant à interdire, pendant le transport des traverses, le stationnement dans la zone d'évolution de l'engin et le stationnement ou la circulation sous la charge ; que, toutefois, il n'est pas établi que le plan particulier, qui n'a pas été visé par le coordonnateur  sécurité , lui ait été transmis pour lui permettre d'en informer les ouvriers du chantier ; que cette transmission incombait à la société ESAF en application des dispositions susmentionnées de l'article L. 4532-9 du code du travail ; 

       Considérant, en troisième lieu, que si le plan particulier a ensuite été complété le 4 août 2008, antérieurement à la décision attaquée du 10 septembre 2008, par une prescription interdisant la présence de personnel au sol lors de toute manutention mécanique et s'il est précisé que le pelleur est désigné comme responsable de la manoeuvre, qu'il doit vérifier qu'aucune présence ne se situe dans le périmètre d'action de son engin, et qu'il doit arrêter tout travail si une personne vient à s'approcher de la zone d'évolution, en l'absence de mention du visa du coordonnateur  sécurité  sur ce complément de mesures, qui devait lui être communiqué par la société ESAF, il n'est pas davantage établi qu'il en ait pris effectivement connaissance afin d'en informer le personnel du chantier ;

       Considérant, enfin, que si la société ESAF fait valoir que la victime avait validé sa formation en matière de sécurité comme l'attesterait la copie du registre d'accueil sur la sécurité portant sa signature, cet élément n'est pas de nature à démontrer que la société avait mis en place une organisation adaptée aux risques spécifiques liés au chargement de traverses dès lors que, comme il a été dit, toutes les mesures de sécurité figurant dans son plan particulier n'ont pas été portées à la connaissance de l'ensemble des salariés oeuvrant sur le chantier et qu'en particulier, il n'est pas certain que le pelleur ait reçu les nouvelles consignes de sécurité, adoptées le 4 août 2008 ; 

       Considérant que, dans ces conditions, en mettant en demeure la société ESAF de mettre en place une organisation rendant impossible le transport des charges au-dessus des personnes, le contrôleur général du travail des transports n'a pas entaché sa décision, qui ne repose pas sur des faits matériellement inexacts, d'une erreur manifeste d'appréciation ; 

       En ce qui concerne la mise en demeure de remplacer la griffe forestière utilisée par un autre accessoire de préhension, empêchant la chute des pièces soulevées :

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la société ESAF a utilisé sur le chantier de la gare de Neussargues une pelle hydraulique munie d'une pince destinée, selon la fiche technique du constructeur, à effectuer la manutention de tous matériaux au nombre desquels la fiche cite en particulier les voies, rails troncs, tubes en fer ou poteaux ; que cette pelle est munie de valves de maintien de charge et qu'elle est conforme, en matière de sécurité, aux normes CE ;

       Considérant que l'administration se prévaut, notamment, d'un rapport de la caisse régionale d'assurance maladie d'Auvergne estimant que la  griffe  ne permet pas une préhension sûre des éléments, que cet outil est pourvu d'une articulation qui favorise le basculement de la charge dès lors que la prise n'est pas réalisée au centre des traverses et que la technique utilisée est contraire à l'une des règles de l'élingage qui impose de rendre la charge monolithique ; que le rapport note aussi, que dans le cas d'espèce, les quatre traverses ne sont pas solidaires les unes des autres, que le système de préhension modifie leur positionnement initial et que le faible coefficient de frottement du béton lisse favorise le glissement des éléments ; que cependant  les critiques formulées par la caisse régionale ne ressortent d'aucun test réalisé sur l'outil, ni d'aucune expertise sur les caractéristiques techniques de la pince ; qu'aucun accident n'est mentionné par la caisse dans l'utilisation de cette méthode de levage ; que, dans ces conditions, en mettant en demeure la société ESAF de remplacer par un autre accessoire de préhension, empêchant la chute des pièces soulevées, la  griffe  forestière utilisée, qui correspond à un matériel professionnel, adapté au levage de charges, le contrôleur général du travail des transports a, dans cette mesure, entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société ESAF est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 10 septembre 2008 en tant qu'elle la met en demeure de remplacer la griffe forestière utilisée par un autre accessoire de préhension, empêchant la chute des pièces soulevées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, principalement partie perdante, verse à la société ESAF la somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 081970 du 2 mars 2010 du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand est annulé en tant qu'il a rejeté la demande de la société ESAF tendant à l'annulation de la décision du contrôleur général du travail des transports du 10 septembre 2008 en tant que cette décision la met en demeure de remplacer la griffe forestière utilisée par un autre accessoire de préhension, empêchant la chute des pièces soulevées. 

Article 2 : La décision du contrôleur général du travail des transports du 10 septembre 2008 est annulée en tant qu'elle met la société ESAF en demeure de remplacer la griffe forestière utilisée par un autre accessoire de préhension, empêchant la chute des pièces soulevées. 

Article 3 : Le surplus de la requête de la société ESAF est rejeté.

Article 4: Le présent arrêt sera notifié à la société ESAF et au ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement.

Délibéré après l'audience du 15 décembre 2011 à laquelle siégeaient :

Mme Steck-Andrez, président,

M. Picard et M. Poitreau, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 12 janvier 2012.

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N° 10LY01453