Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Douai le 9 février 2011, présentée pour la SARL ALKAN, dont le siège social est 37, rue Jules Méline à Compiègne (60200), représentée par son représentant, par Me Mattéi, avocat ; la SARL ALKAN demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801555 du 21 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant à la décharge tant des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004 que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour la période couvrant ces exercices ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Bertrand Boutou, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Corinne Baes Honoré, rapporteur public ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant que le moyen tiré de ce que les premiers juges se seraient mépris sur la dévolution de la charge de la preuve est sans incidence sur la régularité du jugement attaqué ;

       Sur la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ;

       Considérant que dans les propositions de rectification des 22 décembre 2005 et 14 avril 2006, la taxation du profit sur le Trésor réalisé à raison des rappels de taxe sur la valeur ajoutée est justifiée par le motif que l'avantage retiré du fait du non-paiement de cette taxe légalement exigible sur les recettes réintégrées au bénéfice imposable constituait un profit à réintégrer au résultat ; qu'y est mentionné le montant de ce profit, calculé sur la globalité des recettes réintégrées au bénéfice imposable et imposables à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, par suite, ces propositions de rectification étaient suffisamment explicites pour permettre à la SOCIETE ALKAN de présenter utilement ses observations ; que le moyen tiré de l'absence de motivation de ce chef de rectification au sens de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit être écarté ; 

       Considérant en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ;

       Considérant que l'administration a mentionné, dans la proposition de rectification du 22 décembre 2005 concernant les rectifications afférentes à l'exercice clos en 2002, que le service avait fait usage de son droit de communication auprès de la banque Société Générale de Compiègne pour obtenir les relevés du compte ouvert dans cet établissement par la SOCIETE ALKAN, ainsi qu'auprès de l'ensemble des clients de cette dernière pour avoir connaissance des factures que la société requérante leur avait adressées au cours de l'exercice ; que le vérificateur a précisé qu'à la date de la proposition de rectification, les relevés de compte bancaire ne lui avaient pas été communiqués ; que dans sa réponse du 13 janvier 2006 à la proposition de rectification, la SOCIETE ALKAN a demandé au service de lui communiquer l'ensemble des pièces obtenues auprès de ses fournisseurs et de ses banques ; qu'il n'est pas contesté que le service a communiqué à la société, en annexe à la réponse aux observations du contribuable du 29 mai 2006, les factures des clients sur la base desquelles elle a reconstitué le chiffre d'affaires de l'exercice 2002 alors que la demande de la société concernait des pièces qui auraient été obtenues des fournisseurs à l'égard desquels, au demeurant, il n'est ni allégué ni établi qu'il aurait été fait usage du droit de communication, ainsi que les relevés de compte bancaire reçus de la Société Générale ultérieurement à l'envoi de la proposition de rectification ; que, par suite, l'administration n'a pas méconnu ses obligations résultant des dispositions précitées de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la prescription :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 176 du même livre : " Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts (...) " ; 

       Considérant que la SOCIETE ALKAN soutient que le droit de reprise de l'administration était prescrit en ce qui concerne l'exercice clos en 2002 dès lors que la proposition de rectification du 22 décembre 2005 ne lui pas été notifiée régulièrement avant le 31 décembre 2005 ; qu'il résulte de l'instruction que le pli par lequel la proposition de rectification du 22 décembre 2005 relative à l'exercice clos en 2002 a été notifiée à la société est revenu au service, avec la mention que celui-ci avait été présenté le 26 décembre 2005 et refusé par le destinataire, dont la signature figurait sur le pli ; que la société requérante ne justifie pas, ainsi qu'elle se borne à le soutenir, que la personne ayant refusé le pli au préposé de La Poste n'était pas habilitée à le faire ; que dans ces conditions, la proposition de rectification du 22 décembre 2005 est réputée lui avoir été notifiée avant le 31 décembre 2005 ; que, par suite, la SOCIETE ALKAN n'est pas fondée à soutenir que le droit de reprise de l'administration, en ce qui concerne les impositions dues au titre de l'exercice clos en 2002, était prescrit ; 

       En ce qui concerne la charge de la preuve et le bien-fondé des impositions :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté qu'au cours des exercices clos en 2002, 2003 et 2004, la SOCIETE ALKAN a encaissé une partie de ses recettes sur un compte bancaire ouvert à son nom auprès de la Société Générale à Compiègne qui n'était pas déclaré dans sa comptabilité ; que l'administration a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires en retenant ces recettes et, pour la détermination du résultat imposable, a admis en déduction des dépenses de personnel et de sous-traitance ; que les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la société requérante n'ont toutefois pas été mis en recouvrement conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires qui retenait des montants de ces dépenses supérieurs à ceux retenus par l'administration ; que, dès lors, la charge de la preuve du bien-fondé des impositions incombe à l'administration ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour admettre en déduction des dépenses de personnel et de sous-traitance, le service a retenu, faute de caractère probant de la comptabilité et de justifications, des montants déterminés en fonction d'un ratio moyen constaté dans l'ensemble du secteur du bâtiment ; que si la SOCIETE ALKAN soutient que ces dépenses étaient réglées en espèces retirées de son compte bancaire, non déclaré, ouvert à la Société Générale de Compiègne dont il y a lieu de retenir à ce titre les montants ainsi que l'a estimé la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, elle ne justifie pas que l'ensemble des retraits en espèces était utilisé pour le règlement de dépenses de personnel et de sous-traitance ; que, par suite, la SOCIETE ALKAN n'établit pas que l'administration aurait fait une évaluation insuffisante des charges à déduire du bénéfice reconstitué ;

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) c. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses ou de dissimulation d'une partie du prix stipulé dans un contrat ou en cas d'application de l'article 792 bis " ; qu'aux termes de l'article 1756 du même code : " I. - En cas de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaires, les frais de poursuite et les pénalités fiscales encourues en matière d'impôts directs et taxes assimilées, de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées, de droits d'enregistrement, taxe de publicité foncière, droits de timbre et autres droits et taxes assimilés, dus à la date du jugement d'ouverture, sont remis, à l'exception des majorations prévues aux b et c du 1 de l'article 1728 et aux articles 1729 et 1732 et des amendes mentionnées aux articles 1737 et 1740 A. " ; 

       Considérant, en premier lieu, que l'administration apporte la preuve qui lui incombe du caractère frauduleux des agissements de la SARL ALKAN dès lors qu'il est constant que celle-ci a, au cours des trois exercices en litige, encaissé une partie substantielle de ses recettes d'exploitation sur un compte bancaire non déclaré dans sa comptabilité, qu'elle utilisait pour le paiement non déclaré et en espèces de ses sous-traitants ; que ce montage était de nature à égarer le contrôle de l'administration ou à le rendre plus difficile ;

       Considérant, en second lieu, qu'il résulte des termes mêmes de l'article 1756 du code général des impôts précité, que la société ne peut demander la remise des pénalités pour manoeuvres frauduleuses prévues à l'article 1729 du même code, au motif qu'elle a fait l'objet d'une liquidation judiciaire ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL ALKAN n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la SARL ALKAN est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL ALKAN et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°11DA00202