Vu la requête, enregistrée le 26 juin 2008, présentée pour la SA ERAL, dont le siège social est situé ZI des Iscles, avenue de l'Anguillon à Châteaurenard (13160), par Me Leperre ;

      La SA ERAL demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0506534 en date du 21 avril 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1999 à 2001 ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      ...................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 mai 2011 :

      - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de son activité de conception et de réalisation de systèmes d'irrigation des cultures, la SA ERAL a fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001, par suite de la réintégration dans son résultat imposable du montant de certaines charges et provisions et de la remise en cause du bien-fondé d'un abandon de créance consenti au profit de la société Eral Irrigation ; que la SA ERAL demande à la Cour d'annuler le jugement en date du 21 avril 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1999 à 2001 à la suite de ce contrôle ;

      Sur le caractère déductible de la somme de 560 767, 52 francs versée à la société Ares Trading et Consulting LTD :

      Considérant qu'aux termes de l'article 238 du code général des impôts alors applicable :  Les personnes physiques et les personnes morales qui n'ont pas déclaré les sommes visées au premier alinéa du 1 de l'article 240 perdent le droit de les porter dans leurs frais professionnels pour l'établissement de leurs propres impositions. Toutefois, cette sanction n'est pas applicable, en cas de première infraction, lorsque les intéressés ont réparé leur omission, soit spontanément, soit à la première demande de l'administration, avant la fin de l'année au cours de laquelle la déclaration devait être souscrite  et qu'aux termes de l'article 240 du même code alors applicable :  1. Les personnes physiques qui, à l'occasion de l'exercice de leur profession versent à des tiers des commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations, doivent déclarer ces sommes dans les conditions prévues aux articles 87, 87 A et 89 (...). 1. bis La déclaration prévue au 1 doit faire ressortir distinctement pour chacun des bénéficiaires le montant des indemnités ou des remboursements pour frais qui lui ont été alloués ainsi que, le cas échéant, la valeur réelle des avantages en nature qui lui ont été consentis. 2. Les dispositions des 1 et 1 bis sont applicables à toutes les personnes morales ou organismes, quel que soit leur objet ou leur activité, y compris les administrations de l'Etat, des départements et des communes et tous les organismes placés sous le contrôle de l'autorité administrative  ;

      Considérant que la SA Eral a versé à la société irlandaise Ares Trading et Consulting LTD une commission de 560 767,52 francs au vu d'une facture émise par cette dernière société le 14 août 1998 ; que l'administration fiscale a refusé la déduction de cette somme au motif, rappelé dans ses écrits de première instance, que la société n'avait pas effectué la déclaration prévue à l'article 240 du code général des impôts et au motif que cette somme ne correspondait à aucune prestation effective ; que la société requérante ne conteste pas que la somme versée à la société Ares Trading et Consulting entrait dans le champ d'application de l'article 240 du code général des impôts et n'établit ni avoir souscrit la déclaration prévue au même article ni avoir réparé cette omission dans les délais utiles ; que, par suite, l'administration était fondée pour ce seul motif, en application des dispositions de l'article 238 du code général des impôts, à refuser la déduction de la somme de 560 767,52 francs ;

      Sur le caractère normal de l'abandon de créances consenti par la SA ERAL à la société Eral Irrigation :

      Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 38 du code général des impôts le bénéfice imposable est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les abandons de créances accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; qu'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créances consenti par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion ; 

      Considérant que la société requérante a consenti le 20 septembre 2000 un abandon de créances d'un montant de 150 000 francs à la société Eral Irrigation, dans laquelle à cette date elle ne possédait aucune participation ; qu'en admettant même que la société requérante ait eu un intérêt commercial à favoriser la pérennité de la société Eral Irrigation, il est constant que la situation nette de cette dernière société était positive de 90 072 francs au 30 septembre 2000, date de clôture de son exercice, avant même la prise en compte de l'abandon de créance qui lui était consenti ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Eral Irrigation se serait trouvée dans une situation financière difficile présentant un risque de dépôt de bilan ; que, dans ces conditions, et nonobstant le fait que l'actif net de la société aidée se soit trouvé inférieur à la moitié de son capital social et le fait que l'abandon de créance ait été assorti d'une clause de retour à meilleure fortune, l'administration apporte la preuve qui lui incombe que l'abandon de créance ne s'inscrivait pas dans le cadre d'une gestion commerciale normale ; qu'en outre, la société n'est pas fondée à se prévaloir des termes de l'instruction référencée 4 A-7-83 du 22 août 1983 et de la documentation administrative de base référencée 4 A-2152 à jour au 1er septembre 1993, qui ne donnent pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle dont il est fait ici application ;

      Sur la provision pour commissions à payer :

      Considérant qu'il résulte des dispositions du 5° de l'article 39 du code général des impôts qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des dépenses qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces dépenses soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise ; 

      Considérant que la SA ERAL a constitué au titre de son exercice clos le 30 septembre 2001 une provision de 120 000 francs pour commissions à payer à M. Laborde, expert conseiller technique ; que l'administration a réintégré le montant de cette provision aux résultats de l'exercice au motif qu'aucune preuve d'une activité exercée par M. Laborde au service de la société requérante n'était rapportée ;

      Considérant que la société requérante soutient que M. Laborde l'aurait aidée à conclure un marché de trois millions de francs conclu avec la société Sacofrina ; qu'elle produit à l'appui de cette affirmation, pour justifier l'écriture comptable en cause, une lettre datée du 15 mars 2003 par laquelle M Laborde fait référence à  des interventions relatives aux factures des 15 avril et 15 mai 2002, pour un montant total de 120 000 francs français  et dans laquelle M. Laborde indique avoir prospecté pour la société requérante avec la société Seccpa à Korhogo ; qu'il n'est nullement fait mention dans cette lettre d'une intervention de M. Laborde qui soit en rapport avec le marché conclu avec la société Sacofrina ; que les factures du 15 avril et du 15 mai 2002, auxquelles il est fait référence dans la même lettre, ne sont pas produites ; que, dans ces conditions, la société requérante n'apporte pas la preuve qui lui incombe que la provision qu'elle a constituée était destinée à faire face à une charge probable au 30 septembre 2001 ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA ERAL n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SA ERAL est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA ERAL et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

      Copie en sera adressée à Me Leperre et au directeur du contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 08MA03064