Vu la requête, enregistrée le 23 septembre 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. François A, demeurant ..., par Me Hameau, avocat ; M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Rouen nos 0503043-0503124 du 16 juillet 2009 qui a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001, 2002 et 2003 ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

      3°) de condamner l'Etat à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Il soutient que c'est à tort que l'administration fiscale a considéré que la SARL Floc'Holding Développement, en lui consentant des avances sans intérêts, a agi dans un intérêt étranger à son exploitation, dès lors que cet abandon de recettes avait une contrepartie pour elle ; qu'en effet, elle lui permettait, par son intermédiaire, d'abonder la situation financière de la SCEA  Pot au pin  dans laquelle elle détenait une participation ; que le taux d'intérêt appliqué par l'administration pour calculer l'avantage consenti est excessif et doit être ramené au niveau de l'intérêt légal ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 janvier 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête aux motifs que le fait pour une entreprise de consentir des avances sans intérêts à des tiers peut constituer un acte étranger à une gestion normale, sauf s'il est établi l'existence d'une contrepartie ; qu'en l'espèce, M. A n'établit pas l'existence de cette contrepartie en soutenant que ces avances lui ont permis de maintenir un compte courant créditeur dans les écritures de la SCEA  Pot au pin , dès lors que la SARL Floc'Holding Développement étant elle-même associée de cette SCEA, elle pouvait directement faire des avances à celle-ci ; qu'ainsi, ledit avantage n'a profité qu'à M. A lui-même et n'a pas été consenti dans l'intérêt de la société ; que le taux de l'intérêt retenu correspond à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans et n'est pas excessif ;

      Vu le mémoire, enregistré le 23 février 2010, présenté pour M. A qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et soutient, au surplus, que la jurisprudence récente du Conseil d'Etat (arrêt n° 301935 du 31 juillet 2009) exige que le service justifie l'application au cas particulier du taux d'intérêt appliqué et ne se borne pas à faire référence à un taux moyen, d'ailleurs égal au taux fiscalement admis en rémunération des comptes courants d'associés ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 15 mars 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut aux mêmes fins que son mémoire en défense par les mêmes moyens ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Bertrand Boutou, premier conseiller, les conclusions de Mme Corinne Baes Honoré, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;

      Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions contestées :

      Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts :  1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...)  ; 

      Considérant que M. A, associé de la SARL Floc'Holding Développement s'est vu notifier, par proposition de rectification du 23 août 2004, des redressements en matière de revenus de capitaux mobiliers au titre de revenus distribués au cours des années 2001, 2002 et 2003 ; que l'administration a fondé ces redressements sur ce que le compte courant de M. A, dans les écritures de la SARL Floc'Holding Développement, avait été débiteur au cours des trois années en litige et que la société s'était abstenue, sans contrepartie et, par suite, pour un motif étranger à l'intérêt de l'exploitation, de facturer à son associé les intérêts afférents aux avances ainsi consenties ; que ces revenus, présumés distribués entre les mains de M. A en application des dispositions précitées de l'article 109 du code général des impôts, ont été calculés en appliquant au solde débiteur du compte courant un taux fixé en référence à la moyenne annuelle des taux de rendement brut à l'émission des obligations des sociétés privées au cours des trois années concernées, soit 6,20 % en 2001, 5,66 % en 2002 et 5,05 % en 2003 ; qu'à la suite des observations du contribuable, le service a diminué le montant du solde débiteur sur lequel était assis le calcul des intérêts en réduisant le nombre de jours d'intérêts concerné ; que M. A soutient, d'une part, que l'abandon de recettes consenti par la SARL Floc'Holding Développement avait, pour cette dernière, une contrepartie ; qu'il soutient, d'autre part, que le taux d'intérêt appliqué par le service est excessif ;

      Considérant, en premier lieu, que les prêts à terme ou les avances à vue accordés sans intérêts par une entreprise au profit de tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, alors même que les sommes ainsi avancées seraient remboursables à tout moment, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que l'avantage accordé à un tiers sous la forme de la renonciation à la perception d'intérêts constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors qu'elle établit l'existence d'avances sans intérêts consenties par l'entreprise à des tiers et que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier en retour de contreparties, notamment commerciales ou financières ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté par M. A que son compte courant dans les écritures de la SARL Floc'Holding Développement a été débiteur pour toute la période prise en compte par l'administration ; que si M. A soutient que l'avantage que lui a consenti la société avait une contrepartie pour elle, dès lors qu'elle permettait de maintenir un solde créditeur sur son compte courant dans les écritures de la SCEA  Pot au pin , dont il était l'associé avec d'autres membres de sa famille, et la SARL Floc'Holding Développement elle-même, un tel moyen, qui ne pourrait d'ailleurs justifier que l'intérêt pour l'exploitation d'accorder une avance mais non d'abandonner les intérêts y afférents, ne peut qu'être écarté, dès lors que la société Floc'Holding Développement, ayant elle-même la possibilité d'abonder directement, en tant qu'associée, la situation financière de la SCEA, n'avait aucun intérêt propre à procéder à la même opération par l'intermédiaire d'un autre associé auquel, au surplus, elle s'est abstenue d'en facturer le coût financier ; que, dès lors que l'opération litigieuse n'avait pour but que de servir l'intérêt de M. A, l'administration était fondée à réintégrer au bénéfice imposable de la SARL Floc'Holding Développement le montant de l'avantage ainsi consenti et à imposer cette somme, au titre des revenus distribués, en application de l'article 109 du code général des impôts précité, entre les mains de M. A, qui est présumé les avoir appréhendés en tant que titulaire de ce compte courant dans les écritures de la société ; 

      Considérant, en second lieu, que le taux normal de la rémunération des avances de fonds consenties par une entreprise à un tiers doit être apprécié par rapport à la rémunération que le prêteur pourrait obtenir d'un établissement financier ou d'un organisme assimilé auprès duquel il placerait, dans des conditions analogues, des sommes d'un montant équivalent ; qu'il résulte de l'instruction que c'est en référence à la moyenne annuelle des taux de rendement brut à l'émission des obligations des sociétés privées que l'administration a fixé à 6,20 % en 2001, 5,66 % en 2002 et 5,05 % en 2003 le taux de l'intérêt ayant permis de calculer l'avantage consenti au contribuable par la SARL Floc'Holding Développement ; que, dans ses écritures devant la Cour, l'administration indique désormais que le taux retenu a été fixé en référence au taux fiscalement admis pour la rémunération des comptes courants d'associés par l'article       39-1-3° et l'article 212-1° du code général des impôts, avant de reconnaître qu'il s'agit  en fait, de la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale de plus de deux ans  ; que M. A fait, quant à lui, valoir inutilement que ce taux devait être déterminé en référence au taux de l'intérêt légal ; que les pièces du dossier ne permettant pas, par suite, de déterminer le taux que la SARL Floc'Holding aurait pu obtenir, au cours des exercices clos en 2001, 2002 et 2003, pour le placement de ses fonds, il y a lieu d'ordonner un supplément d'instruction contradictoire aux fins, pour le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement, de préciser, pour chacun des trois exercices, dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt, le taux d'intérêt que la SARL Floc'Holding Développement aurait pu obtenir d'un établissement financier ou d'un organisme assimilé auprès duquel elle aurait placé, dans des conditions analogues, des sommes d'un montant équivalent à celui des avances consenties ;

      DECIDE :

      Article 1er : Il sera procédé, avant dire droit sur les conclusions de M. A tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001, 2002 et 2003, à un supplément d'instruction aux fins pour le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement, de préciser, pour chacun des trois exercices clos en 2001, 2002 et 2003, dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt, le taux d'intérêt que la SARL Floc'Holding Développement aurait pu obtenir d'un établissement financier ou d'un organisme assimilé auprès duquel elle aurait placé, dans des conditions analogues, des sommes d'un montant équivalent à celui des avances consenties. Les éléments produits seront ensuite communiqués à M. A pour recueillir ses observations. 

      Article 2 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance.

      Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. François A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

      Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°09DA01423