Vu la requête, enregistrée le 11 mars 2008, présentée pour M. Michel A, demeurant ..., par Me Georges ; 

       M. A demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0406085 du 10 janvier 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités qui lui ont été assignées au titre des années 1999 à 2001 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ............................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 janvier 2011 :

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que M. A a créé en avril 1998 une entreprise ayant pour objet, ainsi qu'il ressort du questionnaire soumis au service, le terrassement, la maçonnerie, l'enrochement, la pierre à bâtir et accessoirement les travaux de VRD et démolition, dont il a fixé le siège social Route de Marseille à Brignoles ; qu'il a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle l'administration a notamment remis en cause, au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001, par deux notifications de redressements effectuées selon la procédure de redressement contradictoire, le régime d'allègement temporaire de l'impôt sur les bénéfices prévu à l'article 44 sexies du code général des impôts en faveur des entreprises nouvelles ; que M. A conteste ces impositions ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies dans sa version applicable au litige, issue de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 : ... Le bénéfice des dispositions du présent article est réservé aux entreprises qui se créent jusqu'au 31 décembre 1999 dans les zones d'aménagement du territoire, dans les territoires ruraux de développement prioritaire et dans les zones de redynamisation urbaine, définis au premier alinéa de l'article 1465 et du I bis de l'article 1466 A, à la condition que le siège social ainsi que l'ensemble de l'activité et des moyens d'exploitation soient implantés dans l'une de ces zones ...  ;

       Considérant que M. A invoque l'instruction du 5 novembre 2001 référencée 4 A-6-01, et son paragraphe 96 qui rappelle la procédure d'accord préalable instituée par l'article 12 de la loi n° 96-314 du 12 avril 1996, prévoyant que la réponse donnée par l'administration aux entreprises ayant sollicité une prise de position écrite l'engage dans les conditions prévues à l'article L.80 B du livre des procédures fiscales,  dès lors (toutefois) que l'entrepreneur a fait une présentation écrite précise et complète de sa situation de fait et à condition que celle-ci n'ait pas été significativement modifiée durant la période d'exonération  ; que ladite instruction précise qu'à cet égard, le 2° de l'article L.80 B a prévu pour les demandes présentées à compter du 1er juillet 1996 un dispositif d'accord tacite en cas de silence du service durant les trois mois suivant la demande ; qu'aux termes de l'article L.80 B :  La garantie de l'article L.80 A s'applique... 2° lorsque l'administration n'a pas répondu dans un délai de trois mois à un redevable de bonne foi qui... b) a notifié à l'administration sa volonté de bénéficier des dispositions des articles...44 sexies (toutes précisions sont données dans l'instruction du 1er août 1996 reproduite en annexe 1). La notification doit être préalable à l'opération en cause et effectuée à partir d'une présentation écrite précise et complète de la situation de fait  ;

       Considérant que l'instruction du 1er août 1996 n° 13 L-5-96 indique que  cette garantie ne peut toutefois s'appliquer que si la consultation de l'administration ...comporte tous les éléments utiles pour apprécier si les conditions requises sont remplies...  ; que M. A a obtenu le 23 octobre 1998 une réponse favorable de la direction des services fiscaux du Var à sa demande du 1er octobre 1998, laquelle soulignait toutefois que  son appréciation n'avait de valeur que si la situation de l'entreprise est conforme aux données de fait communiquées, que certaines des conditions du régime de faveur ne peuvent s'apprécier qu'a posteriori, et que le droit de contrôle du service reste préservé  ;

       Considérant qu'il suit de là que M. A ne peut se prévaloir des dispositions susvisées que s'il en respecte les conditions de mise en oeuvre, lesquelles ont été remises en cause lors de la présente vérification, conformément au pouvoir que l'administration tient du texte précité de l'article L.80 B, sous le contrôle du juge ;

       Considérant que le siège social de l'entreprise de M. A est sis à Brignoles, commune incluse dans les zones éligibles au dispositif d'exonération de l'article 44 sexies ; que toutefois, le vérificateur a constaté que l'adresse du siège est une maison à usage d'habitation correspondant au domicile du beau-père du requérant, que celui-ci y dispose d'une seule pièce sommairement meublée sans matériel de bureau et qu'il n'y existe aucun local de stockage pour son matériel ; que l'examen des relevés téléphoniques montre que la seule ligne téléphonique professionnelle de Brignoles est peu utilisée, alors par contre que celle de son domicile à Montfort sur Argens, commune hors zone éligible, et du fax qui y est associé, enregistrent la majorité des appels professionnels ; qu'à son domicile personnel se trouve également le matériel informatique nécessaire à la comptabilité ; qu'il a reconnu que les factures des clients y sont établies par son épouse et que la notification de redressements liste une série de factures fournisseurs adressées à Montfort sur Argens et non au siège de Brignoles ; qu'il suit de là que l'administration a démontré que le siège effectif de l'entreprise et les moyens d'exploitation ne se trouvent pas en zone éligible à l'article 44 sexies ; qu'à cet égard, est sans incidence la circonstance que le décret du 11 avril 2001 ait inclus la commune de Montfort sur Argens en zone éligible, cette inclusion étant postérieure aux années en litige et invocable par les seules entreprises nouvelles créées entre le 1er janvier 2000 et la date d'entrée en vigueur dudit décret, ainsi que le précise l'instruction 4 A-6-01 du 5 novembre 2001 en son paragraphe 45 ; que si une entreprise installée en zone éligible peut exercer cette activité dans une nouvelle zone éligible, ce n'est qu'à la condition d'y être installée régulièrement, ce qui n'est pas le cas de M. A ;

       Considérant que l'activité de M. A n'est pas davantage localisée à l'intérieur de la zone éligible, dès lors que le vérificateur a constaté au vu des factures clients, détaillées en annexe à la notification, que ceux-ci se situaient hors zone à hauteur de 77 % du chiffre d'affaires pour 1999, 79 % du chiffre d'affaires pour 2000 et 93 % du chiffre d'affaires pour 2001 ; qu'il en résulte que l'administration a démontré que l'activité s'est très majoritairement développée hors zone éligible contrairement à ce qu'exige le texte ; 

       Considérant que l'instruction 4 A-6-01 §44 exclut expressément les activités non sédentaires du champ de l'exonération ; que l'assouplissement ultérieur permettant aux entreprises non sédentaires de conserver le bénéfice de l'exonération alors même qu'une faible proportion des recettes, limitée à 15 %, serait réalisée en dehors de la zone, ne résulte que des dispositions de la loi du 30 décembre 2002, commentée par l'instruction n° 4 A-6-03 du 23 avril 2003, et ne s'applique qu'aux exercices clos à compter de 2003 ; que M. A ne peut s'en prévaloir au titre des exercices 1999 à 2001 en cause ; 

       Considérant qu'un tel moyen est inopérant à l'encontre de la condition d'implantation des moyens d'exploitation qui est le motif retenu par l'administration pour remettre en cause l'exonération ;

       Sur les pénalités de mauvaise foi : 

       Considérant que l'administration a démontré que M. A a présenté deux demandes préalables dont la seconde indiquait une modification de son siège afin de l'inclure en zone éligible au dispositif, qu'il a ainsi inexactement présenté ses conditions d'activité ; que le contrôle sur place postérieur a confirmé la domiciliation fictive de l'activité à Brignoles ; qu'ainsi, l'administration a justifié le caractère intentionnel d'éluder l'impôt et a valablement appliqué la majoration de 40 % de l'article 1729 du code général des impôts ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Michel A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA01252