Vu la requête, enregistrée le 7 mai 2009, présentée pour M. Yung Min X, demeurant ..., par Me Treille, avocat au barreau de Nantes ; M. X demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 05-176 en date du 5 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000 et 2001  ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 mars 2010 :

       - le rapport de Mme Specht, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;

       Considérant que l'administration a réintégré dans les résultats de la SARL Le Bambou d'Or qui exploite à Nantes un restaurant de spécialités asiatiques, des sommes correspondant à des minorations de recettes et à une dépense non engagée dans l'intérêt de l'entreprise ; qu'après avoir mis en oeuvre la procédure prévue par les dispositions de l'article 117 du code général des impôts, l'administration a regardé M. X, gérant et associé de la société, comme bénéficiaire des revenus réputés distribués et a mis à sa charge les suppléments d'impôt sur le revenu en résultant ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales applicable en l'espèce : L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : La notification de redressement prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressement doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la notification de redressement du 25 août 2003 adressée à M. X comportait la mention des textes et les motifs sur lesquels s'était fondée l'administration et, en annexe une copie de la notification de redressement adressée le 25 avril 2003 à la SARL Le Bambou d'Or dont M. X était le gérant ; que la circonstance que les annexes à cette dernière notification de redressement n'aient pas été jointes, compte tenu de leur volume, est sans incidence sur sa régularité dès lors que les notifications de redressements étaient suffisamment motivées pour permettre à M. X de présenter utilement ses observations, ce qu'il a d'ailleurs fait ; que, par ailleurs, la notification du 25 août 2003 l'informait que les annexes étaient disponibles auprès du vérificateur ; qu'enfin, contrairement à ce qu'il soutient, l'administration a régulièrement motivé la réponse à ses observations adressée le 29 janvier 2004 et a en particulier répondu au grief tiré de l'absence de communication de l'intégralité des annexes à la notification de redressement ;

       Considérant, en second lieu, que l'irrégularité entachant la procédure de redressement suivie à l'égard d'une société de capitaux est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard de l'associé, alors même qu'il s'agit de revenus distribués ; que, par suite le moyen tiré de ce que la SARL Le Bambou d'Or n'aurait pas bénéficié d'un débat oral et contradictoire au cours de la procédure de vérification dont elle a fait l'objet est inopérant à l'égard de la procédure d'imposition suivie à l'encontre de M. X ;

Sur le bien-fondé des redressements :

       En ce qui concerne la minoration des recettes :

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ;

       Considérant qu'en réponse à la demande que l'administration lui avait adressée en application des dispositions de l'article 117 du code général des impôts, la SARL Le Bambou d'Or, sous la signature de son gérant M. X, a désigné ce dernier comme bénéficiaire des revenus réputés distribués constitués par les omissions de recettes ; que, dès lors, M. X doit être regardé comme ayant appréhendé les revenus réputés distribués, à défaut de preuve contraire apportée par lui devant le juge de l'impôt ; qu'en revanche, il appartient à l'administration de justifier de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans les bases de l'impôt sur les sociétés assigné à la SARL Le Bambou d'Or, qui sont à l'origine de cette distribution, dès lors que M. X a refusé, dans le délai légal, d'accepter les redressements qui lui ont été notifiés ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité de la SARL Le Bambou d'Or a révélé des anomalies dans le rapprochement entre les notes clients et les moyens de paiements enregistrés en comptabilité qui font apparaître des paiements ne pouvant être rattachés à aucune note, sans que les explications de la société ne permettent de les justifier ; que, par ailleurs, des anomalies ont également été constatées dans l'enregistrement des recettes en espèces faisant apparaître des recettes en espèces non déclarées ; qu'une baisse des achats de riz a également été constatée en 2001 alors que le chiffre d'affaire était en progression, anomalie que la société ne justifie pas par des affirmations relatives à une surconsommation en 2000, laquelle n'est pas démontrée ; qu'une anomalie a également été constatée dans le stock de vin de Bourgogne à la clôture de l'exercice 2000, faisant apparaître des achats non déclarés ; qu'enfin la société a acheté de nombreuses barquettes en aluminium durant la période vérifiée alors qu'aucune vente à emporter n'a été comptabilisée en 2000 et qu'une seule a été comptabilisée en 2001 et que les affirmations de la société pour justifier l'utilisation de ces barquettes ne sont pas établies ; que ces constatations sont de nature à établir l'absence de valeur probante de la comptabilité ; que la reconstitution des chiffres d'affaires de la société a été effectuée en utilisant la méthode dite des vins à partir du dépouillement exhaustif des achats et des stocks de vins, hors apéritifs et digestifs, de la période vérifiée ; que le vérificateur, après avoir calculé les achats revendus et non revendus, a déterminé, à partir de l'examen des notes clients un ratio des ventes de vin sur les recettes s'établissant à 16,68 % du chiffre d'affaires, tenant compte de la consommation du personnel et des dirigeants, ainsi que des quantités utilisées en cuisine et du vin rosé utilisé pour le cocktail maison offert à la clientèle ; que si M. X soutient que les quantités non revendues seraient sous estimées, il ne produit aucun élément permettant de remettre en cause les quantités retenues par le vérificateur sur ses propres indications ; que les erreurs dont est entaché le récapitulatif des factures d'achats de vins établi par le vérificateur ont été corrigées lors de la réponse aux observations de la société et ne sont pas de nature, du fait de leur caractère minime, qui a conduit à une faible réduction du chiffre d'affaires à retenir pour les ventes de vins, à affecter la validité de la méthode de reconstitution utilisée ; que la méthode retenue tient compte des données propres à l'entreprise vérifiée, dans la mesure où elles ont pu être connues du service vérificateur ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence et le montant des revenus distribués par la société ;

En ce qui concerne les avances en compte courant et l'achat d'un ordinateur :

       Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : Sont notamment considérés comme revenus distribués : a) Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avance, de prêts ou d'acomptes.(...) ; c) les rémunérations et avantages occultes ; / (...) ;

       Considérant, en premier lieu, que l'administration a réintégré dans le revenu imposable de M. X de l'année 2000, une somme de 162 959 francs (24 843 euros) dont il était débiteur envers la SARL Le Bambou D'Or ; que contrairement à ce qu'il soutient, il résulte de l'instruction et en particulier des indications de la notification de redressement du 25 août 2003 que ce montant ne prend pas en compte les sommes portées au crédit des comptes courants associés de son épouse et de son fils, en 2001, qui ont fait l'objet d'une imposition distincte ; que contrairement à ce qu'il soutient également, la somme de 162 959 francs (24 843 euros) ne comprend pas les 9 376 euros de dividendes déclarés et imposés en 2001 ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré ces sommes dans son revenu imposable sur le fondement des dispositions précitées du a de l'article 111 du code général des impôts ;

       Considérant, en second lieu, que dans le cadre de la vérification de comptabilité de la SARL Le Bambou d'Or, l'administration a considéré que l'achat le 27 juin 2001 d'un ordinateur d'un montant de 15 440 francs TTC n'avait pas été effectué dans l'intérêt de l'exploitation et a regardé cette somme comme un revenu distribué au sens du c de l'article 111 du code général des impôts ; que toutefois l'administration n'établit pas, en se bornant à faire valoir que l'ordinateur n'était pas installé dans les locaux du restaurant et ne comportait pas d'application informatique de gestion, l'absence d'intérêt pour l'entreprise de cette immobilisation ; que, par suite, M. X est fondé à demander la décharge des impositions mises à sa charge résultant de la réintégration dans son revenu imposable de l'année 2001 de la somme de 15 440 francs (2 353,81euros) ;

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, alors applicable : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) ;

       Considérant que l'administration a appliqué la majoration de 40 % pour absence de bonne foi du contribuable aux droits résultants des redressements relatifs aux minorations de recettes constatées à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Le Bambou d'Or ;

       Considérant d'une part qu'il résulte de l'instruction que la notification de redressement du 25 août 2003 comporte les circonstances de fait et de droit qui fondaient l'application de ces pénalités ; que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation des pénalités pour mauvaise foi doit dès lors être écarté ;

       Considérant que l'application de cette majoration a été fondée sur le fait que M. X, gérant et seul maître de l'affaire dans la gestion de la société, ne pouvait ignorer les minorations de recettes et les revenus distribués en résultant ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme établissant la preuve qui lui incombe de l'intention de M. X d'éluder l'impôt ; qu'elle a pu, à bon droit, assortir les rappels d'impôts concernés des pénalités de mauvaise foi prévues par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nantes a rejeté la totalité de sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que  soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante pour l'essentiel dans la présente instance, la somme que M. X demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La base d'imposition à l'impôt sur le revenu de l'année 2001 est réduite d'une somme de 2 353,81 euros (deux mille trois cent cinquante trois euros quatre-vingt-un centimes).

Article 2 : 	M. X est déchargé en droits et pénalités des cotisations d'impôt sur le revenu et des contributions sociales correspondant à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 1er .

Article 3 : 	Le jugement du Tribunal administratif de Nantes est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : 	Le surplus des conclusions de la requête de M. X est rejeté.

Article 5 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. Yung Min X et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 09NT01099                                      2

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