Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... B... a demandé au tribunal administratif de Nancy d'annuler la décision du 23 janvier 2019 par laquelle le lieutenant-colonel, commandant le groupement de gendarmerie mobile 1/7 de Metz, lui a infligé une sanction disciplinaire de vingt jours d'arrêt avec dispense d'exécution.

       Par un jugement n°1901735 du 28 décembre 2020, la magistrate désignée par la présidente du tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 18 février 2021 et le 6 janvier 2022, M. B..., représenté par Me Maumont, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 28 décembre 2020 de la magistrate désignée par la présidente du tribunal administratif de Nancy ;

       2°) d'annuler la décision du 23 janvier 2019 par laquelle le lieutenant-colonel, commandant le groupement de gendarmerie mobile 1/7 de Metz, lui a infligé une sanction disciplinaire de vingt jours d'arrêt avec dispense d'exécution, ensemble la décision du 3 avril 2019 du directeur général de la gendarmerie nationale rejetant son recours présenté contre cette décision du 23 janvier 2019 ;

       3°) d'enjoindre à l'administration de le rétablir, rétroactivement si nécessaire, dans l'ensemble de ses fonctions, droits, prérogatives et autres intérêts dont il aurait été privé par les effets de la décision du 23 janvier 2019 et ce, sans délai et sous astreinte de 500 euros par jour de retard ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la sanction est intervenue dans un contexte de difficulté relationnelle avec son supérieur hiérarchique ;

       - la décision du 23 janvier 2019 est entachée d'un vice de procédure car :

      . il n'a pas eu communication de l'ensemble des pièces de son dossier préalablement à son édiction, et particulièrement du SMS litigieux du 4 août 2018 que l'administration lui reproche et selon lequel il aurait contacté un collègue en lui demandant de dénoncer des " faux " faits de harcèlement ; elle méconnaît donc les dispositions de l'article L. 4137-1 du code de la défense ainsi que l'article 65 de la loi du 22 avril 1905 ; 

      . contrairement à ce que soutient l'administration, il n'a jamais été convoqué le 27 décembre 2018 pour s'expliquer sur les faits reprochés et faire valoir ses observations en défense ;   

       - les faits reprochés, qui s'inscrivent dans un contexte de harcèlement moral, ne sont pas établis ; la tentative de corruption n'est pas démontrée et il a seulement demandé à un camarade de dénoncer les faits anormaux qui se déroulaient dans le service ;  

       - la sanction est disproportionnée ; quand bien même elle est assortie d'une dispense d'exécution, elle sera inscrite dans son dossier pendant 5 ans ; 

       - le premier juge a statué ultra-petita en ce qui concerne le caractère disproportionné de la sanction car il s'est limité à apprécier son comportement fautif. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 9 novembre 2021, la ministre des armées conclut au rejet de la requête.

       Elle s'en réfère à ses écritures de première instance et soutient que :

       - les moyens ne sont pas fondés ; 

       - la sanction n'est pas disproportionnée d'autant qu'elle a été assortie d'une dispense d'exécution ;  

       - les faits sont établis. 

       Par une ordonnance du 6 janvier 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 14 février 2022 à 12h00. 

       Les parties ont été informées le 15 mars 2023, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions de M. B... dirigées contre la décision de rejet du recours hiérarchique du 3 avril 2019, qui, formulées pour la première fois en appel, présentent le caractère de conclusions nouvelles et sont, comme telles, irrecevables.

       M. B... a produit des observations à ce moyen d'ordre public le 21 mars 2023, lesquelles ont été communiquées. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code de la défense ; 

       - la loi du 22 avril 1905 portant fixation du budget des dépenses et des recettes de l'exercice 1905 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Roussaux, première conseillère ;

       - les conclusions de M. Michel, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Thiebaut, représentant M. B....

       Considérant ce qui suit :

       1. M. B..., sous-officier de peloton de gendarmerie mobile et affecté au groupement 1/7 de gendarmerie mobile de Verdun, a fait l'objet d'une sanction disciplinaire du premier groupe de vingt jours d'arrêts avec dispense d'exécution, par une décision en date du 23 janvier 2019. Le 14 février 2019, il a présenté un recours hiérarchique à l'encontre de cette décision qui a été rejeté par une décision du 3 avril 2019 prise par le directeur général de la gendarmerie nationale (DGGN). M. B... a demandé au tribunal administratif de Nancy d'annuler la décision en date du 23 janvier 2019. M. B... relève appel du jugement du 28 décembre 2020 de la magistrate désignée par la présidente du tribunal administratif de Nancy qui a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision. 

       Sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision de rejet de son recours hiérarchique :

       2. Les conclusions présentées par M. B... tendant à l'annulation de décision du 3 avril 2019 de rejet de son recours hiérarchique, qui n'ont pas été soumises aux premiers juges, ont le caractère de conclusions nouvelles en appel et sont, par suite, irrecevables.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       3. Hormis dans le cas où le juge de première instance a méconnu les règles de compétence, de forme ou de procédure qui s'imposaient à lui et a ainsi entaché son jugement d'une irrégularité, il appartient au juge d'appel, non d'apprécier le bien-fondé des motifs par lesquels le juge de première instance s'est prononcé sur les moyens qui lui étaient soumis, mais de se prononcer directement sur les moyens dirigés contre la décision administrative contestée dont il est saisi dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel.

       4. Le moyen tiré de ce que le premier juge aurait entaché son jugement car il n'aurait pas exercé son contrôle dans toute son étendue pour apprécier le caractère disproportionné de la sanction, ce qui ne démontre en tout état de cause pas qu'il aurait statué ultra petita, relève du bien-fondé du jugement et non de sa régularité.  

       Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision de sanction du 23 janvier 2019 :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure à l'issue de laquelle la sanction a été prise : 

       5. Aux termes de l'article 65 de la loi du 22 avril 1905 portant fixation du budget des dépenses et des recettes de l'exercice 1905, dans sa version applicable au litige : "  Tous les fonctionnaires civils et militaires, tous les employés et ouvriers de toutes administrations publiques ont droit à la communication personnelle et confidentielle de toutes les notes, feuilles signalétiques et tous autres documents composant leur dossier, soit avant d'être l'objet d'une mesure disciplinaire ou d'un déplacement d'office, soit avant d'être retardé dans leur avancement à l'ancienneté. ". Aux termes de l'article L 4137-1 du code de la défense : " (...) Le militaire à l'encontre duquel une procédure de sanction est engagée a droit à la communication de son dossier individuel, à l'information par son administration de ce droit, à la préparation et à la présentation de sa défense ". Aux termes de l'article R. 4137-15 du même code : " Avant qu'une sanction ne lui soit infligée, le militaire a le droit de s'expliquer oralement ou par écrit, seul ou accompagné d'un militaire en activité de son choix sur les faits qui lui sont reprochés devant l'autorité militaire de premier niveau dont il relève. Au préalable, un délai de réflexion, qui ne peut être inférieur à un jour franc, lui est laissé pour organiser sa défense. (...) Avant d'être reçu par l'autorité militaire de premier niveau dont il relève, le militaire a connaissance de l'ensemble des pièces et documents au vu desquels il est envisagé de le sanctionner ". 

       6. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que M. B... a eu, le 28 décembre 2018, communication des pièces et documents au vu desquels l'administration s'est fondée pour prendre la sanction envisagée au nombre desquels figurait le compte rendu du 7 août 2018 d'un collègue indiquant avoir été contacté par " SMS " puis par téléphone par M. B... le 4 août 2018, afin qu'il témoigne en sa faveur concernant des faits de harcèlement dont il s'estimait victime de la part de son commandant de peloton. Si M. B... fait valoir qu'il n'a jamais eu communication du " SMS " litigieux du 4 août 2018 par lequel il aurait demandé à son collègue de dénoncer des " faux " faits de harcèlement, il ne ressort pas des pièces du dossier que ce " SMS ", sur lequel ne s'est d'ailleurs pas fondée l'autorité disciplinaire, ait été versé au dossier du requérant. Par suite, M. B... n'est pas fondé à soutenir qu'il n'aurait pas eu communication de l'ensemble des pièces de son dossier.

       7. En second lieu, il ressort des pièces du dossier et en particulier des mentions de la décision en litige, que M. B... a été reçu le 10 janvier 2019 en entretien avec le commandant en second, autorité militaire de 1er niveau. Il ne démontre pas et il ne ressort au demeurant d'aucun des éléments versés à l'instance qu'à cette occasion, il n'aurait pas pu faire valoir ses observations en défense sur le projet de sanction envisagée. Dans ces conditions, M. B... n'est pas fondé à faire valoir que la sanction serait entachée d'un vice de procédure. 

       En ce qui concerne le bien-fondé de la sanction :

       S'agissant de l'appréciation de l'existence d'un harcèlement moral : 

       8.  Aux termes de l'article L. 4123-10-2 du code de la défense alors en vigueur : " Aucun militaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aucun mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un militaire en prenant en considération : 1° Le fait qu'il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral mentionnés au premier alinéa ; 2° Le fait qu'il ait exercé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ; 3° Ou le fait qu'il ait témoigné de tels agissements ou qu'il les ait relatés. (...) ".

       9. D'une part, en vertu des dispositions citées ci-dessus, les fonctionnaires ne peuvent être sanctionnés lorsqu'ils sont amenés à dénoncer des faits de harcèlement moral dont ils sont victimes ou témoins. Toutefois, l'exercice du droit à dénonciation de ces faits doit être concilié avec le respect de leurs obligations déontologiques, notamment de l'obligation de réserve à laquelle ils sont tenus et qui leur impose de faire preuve de mesure dans leur expression. Lorsque le juge est saisi d'une contestation de la sanction infligée à un fonctionnaire à raison de cette dénonciation, il lui appartient, pour apprécier l'existence d'un manquement à l'obligation de réserve et, le cas échéant, pour déterminer si la sanction est justifiée et proportionnée, de prendre en compte les agissements de l'administration dont le fonctionnaire s'estime victime ainsi que les conditions dans lesquelles ce dernier a dénoncé les faits, au regard notamment de la teneur des propos tenus, de leurs destinataires et des démarches qu'il aurait préalablement accomplies pour alerter sur sa situation. 

       10. D'autre part, il appartient à l'agent public qui soutient avoir été victime de faits constitutifs de harcèlement moral, lorsqu'il entend contester le refus opposé par l'administration dont il relève à une demande de protection fonctionnelle fondée sur de tels faits de harcèlement, de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles d'en faire présumer l'existence ; qu'il incombe à l'administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu'il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d'instruction utile.

       11. M. B... produit de nombreux compte-rendu, rédigés par lui-même le 1er et 18 novembre 2018, antérieurs à la sanction infligée, décrivant des situations qui se sont déroulées de décembre 2016 à fin 2018 au cours desquelles, il estime avoir été victime de harcèlement moral. Toutefois, les faits et situations décrits par M. B... ne sont étayés que par ses propres affirmations qu'il a retracées, après seulement avoir été invité à fournir par écrit le 3 août 2018 tout élément factuel permettant d'en justifier. Il a indiqué dans son message électronique du 12 octobre 2018, en réponse à cette invitation, ne pas disposer d'autres éléments que ceux produits dans le cadre de sa contestation de sa notation au titre de l'année 2018. Par ailleurs, les faits décrits par M. B... dans ses rapports, qui révèlent des propos à caractère raciste regrettables, eu égard à leur teneur, ne sont pas susceptibles, pris isolément ou dans leur ensemble, de faire présumer qu'il a subi personnellement des faits de harcèlement moral.

       S'agissant du caractère fautif des faits reprochés et de la proportion de la sanction retenue : 

       12. Il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes. 

       13. Aux termes de l'article L. 4111-1 du code de la défense : " (...) L'état militaire exige en toute circonstance (...) discipline, disponibilité, loyalisme et neutralité (...) ".

       14. En premier lieu, en l'absence de tout élément versé au dossier par l'administration permettant d'établir la réalité de menaces que M. B... aurait proféré à l'encontre de son supérieur hiérarchique lors d'un entretien oral du 5 juillet 2018, lesquelles sont contestées par le requérant qui affirme qu'il a uniquement informé ce dernier de ce qu'il était susceptible de dénoncer des faits de harcèlement dont il s'estimait victime, il y a lieu de considérer que la matérialité de ce fait n'est pas établie. Il ne pouvait donc donner lieu à sanction. 

       15. En second lieu, il ressort du compte rendu du 7 août 2018 d'un collègue gendarme de M. B... que ce dernier lui a demandé de témoigner contre le lieutenant D... alors qu'il n'a jamais eu de difficulté particulière ou de problème de harcèlement avec ce supérieur hiérarchique et que M. B... lui a raccroché au nez quand il a refusé de faire ce faux témoignage. En tentant d'obtenir cette fausse attestation, ce qui est révélé par ce témoignage, M. B... a eu un comportement non conforme à son statut de miliaire et a manqué à son obligation de loyauté justifiant une sanction.

       16. Aux termes de l'article L. 4137-2 du code de la défense : " Les sanctions disciplinaires applicables aux militaires sont réparties en trois groupes : 1° Les sanctions du premier groupe sont : (...) e) Les arrêts (...) ". 

       17. Si, comme il a été dit ci-avant, le premier fait reproché ne pouvait donner lieu à sanction, il ressort des pièces du dossier que l'autorité hiérarchique aurait pu prendre la même sanction si elle ne s'était fondée que sur le second grief. Ce dernier, au regard de sa gravité, était de nature à justifier une sanction de premier groupe qui, au surplus dispensée d'exécution, n'est pas disproportionnée. 

       18. Il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, la magistrate désignée par la présidente du tribunal administratif de Nancy, a rejeté sa demande d'annulation de la décision du 23 janvier 2019. 

       19. Par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter ses conclusions à fins d'injonction et celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative 

D E C I D E :

	Article 1er : La requête de M. B... est rejetée. 

	Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B... et au ministre des armées.  

Délibéré après l'audience du 4 avril 2023, à laquelle siégeaient :

- Mme Ghisu-Deparis, présidente,

- Mme E..., préseidente assesseure

- Mme Roussaux, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 mai 2023.

La rapporteure,

Signé : S. RoussauxLa présidente,

Signé : V. Ghisu-Deparis

La greffière,

Signé : M. C...

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, 

La greffière, 

M. C...

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N° 21NC00478