Vu, enregistré le 4 février 2011, l'arrêt en date du 27 janvier 2011 par lequel le Conseil d'Etat, après avoir annulé l'arrêt du 25 juin 2009 de la Cour, lui renvoie les conclusions de la SOCIETE MATIERE tendant à l'annulation du jugement en date du 9 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à la condamnation du département du Cantal à lui payer la somme de 1 317 031,37 euros hors taxes au titre des sujétions exceptionnelles ayant entraîné un bouleversement de l'économie du marché n° 00/102 relatif à l'exécution de travaux de recalibrage de la route départementale 990 entre Carlat et le Montat, ainsi que l'annulation des pénalités d'un montant de 60 405,53 euros hors taxes figurant dans le décompte final de ce même marché et d'autre part, à la condamnation du département du Cantal au paiement de la somme de 308 549,929 euros hors taxes au titre des sujétions exceptionnelles ayant entraîné un bouleversement de l'économie du marché n° 01/41 confiant des travaux similaires entre La Barrière et Le Volcamp et à l'annulation des pénalités d'un montant de 37 708,43 euros hors taxes figurant dans le décompte final de ce même marché ;

        Vu la requête, enregistrée le 29 janvier 2007, présentée pour la SOCIETE MATIERE, dont le siège est 1 place d'Iéna à Paris (75116) ; 

        La SOCIETE MATIERE demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement susmentionné du 9 novembre 2006 ; 

        2°) de condamner le département du Cantal à lui verser, au titre de l'exécution du marché n° 01/41, la somme de 346 257,72 euros majorée des intérêts au taux moratoire à compter du 23 novembre 2003, outre la capitalisation des intérêts à compter du 8 mars 2004 et, au titre de l'exécution du marché n° 00/102, la somme de 1 377 436,09 euros majorée des intérêts au taux moratoire à compter du 23 novembre 2003, outre capitalisation des intérêts à compter du 8 mars 2004 ;

        3°) de la décharger des pénalités de retard ;

        4°) de mettre à la charge du département du Cantal une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Elle soutient que pour l'exécution du marché n° 00/102, elle a été confrontée à des intempéries considérables provoquant la paralysie du chantier pendant une durée totale de 325 jours ; que le maître d'oeuvre a refusé d'interrompre les travaux alors même qu'en vertu de l'article 3.6.1. du cahier des clauses techniques particulières, la mise en place des matériaux doit être interrompue en cas d'intempéries mais a reconnu l'existence de 202 jours d'intempéries rendant le terrain impraticable ; que le délai contractuel d'exécution des travaux a été prolongé de 192 jours ; que l'avenant du 6 octobre 2003 a pris en compte les travaux supplémentaires et modificatifs demandés par le maître d'ouvrage et 123 jours supplémentaire d'intempéries ; que le marché n° 01/41 a été affecté de façon similaire par 109 jours d'intempéries ; que l'avenant du 6 octobre 2003 a fixé le montant des travaux supplémentaires exécutés et pris en compte 68 jours d'intempéries ; que c'est à tort que le Tribunal a retenu qu'elle n'avait pas sollicité la mise en oeuvre des dispositions de l'article 19.22 du cahier des clauses administratives générales et écarté le moyen tiré de la faute commise par le maître d'ouvrage en refusant d'ajourner l'exécution des travaux ; que les pénalités de retard ne sont pas fondées dès lors que le retard d'exécution des travaux résulte de l'état des terrains et des travaux supplémentaires demandés ; que le marché n° 00/102 qui prévoyait 10 jours d'intempéries, a été affecté par 325 jours ; que le marché n° 01/41 qui prévoyait 12 jours d'intempéries, en a connu 68 ; que dans ces conditions, ces intempéries ont constitué des sujétions imprévues ; qu'elle a droit d'être indemnisée des coûts résultant de ces sujétions et des fautes commises par le maître d'ouvrage qui a refusé d'interrompre l'exécution du marché n° 00/102 et a ordonné le démarrage des travaux du marché n° 01/41 à une date incompatible avec les dispositions techniques d'exécution ; que le préjudice doit être évalué au montant des surcoûts résultant de l'immobilisation de son matériel et des installations de chantier et du maintien en place du personnel pour une durée respective de 315 jours et 97 jours ;

        Vu le jugement et la décision attaqués ;

        Vu le mémoire, enregistré le 14 septembre 2007, présenté pour le département du Cantal qui conclut au rejet de la requête et demande la condamnation de la requérante à lui verser la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; il soutient que la société requérante n'établit pas que les intempéries constituaient des sujétions imprévues de nature à lui ouvrir droit à indemnisation ; que la société n'a pas demandé la mise en oeuvre des dispositions de l'article 19.22 du cahier des clauses administratives générales ; que la société connaissait parfaitement les conditions d'exécution des chantiers ; que la pluviométrie au cours des périodes prévues d'exécution des marchés a été égale à la pluviométrie moyenne pour ces périodes ; que les retards résultent des fautes commises par la société requérante qui n'a pas pris les mesures nécessaires pour assainir les plates-formes et a abandonné les chantiers ; que les chantiers confiés aux autres entreprises ont été réalisés dans les délais prévus ;

        Vu le mémoire, enregistré le 10 décembre 2008, présenté pour la SOCIETE MATIERE qui persiste dans ses conclusions et moyens ; elle soutient, en outre, que le caractère exceptionnel des intempéries est prouvé par les comptes-rendus de chantier, les témoignages produits et les avenants signés ; que compte tenu de l'intermittence des précipitations, les travaux ont été interrompus pour un nombre de jours supérieur à celui des intempéries ; qu'elle n'a pas abandonné le chantier ; que le coût journalier d'immobilisation du matériel correspond aux frais fixes, à savoir notamment l'amortissement du matériel, l'assurance, les visites obligatoires ;

        Vu le mémoire, enregistré le 25 août 2011, présenté pour la SOCIETE MATIERE qui répond à la demande de pièces complémentaires de la Cour ;  

        Vu le mémoire, enregistré le 23 novembre 2011, présenté pour le département du Cantal qui persiste dans ses conclusions et moyens ; il demande la condamnation de la SOCIETE MATIERE à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles ; il soutient, en outre, que la SOCIETE MATIERE n'est pas recevable à demander une remise des pénalités de retard en raison d'une prolongation du délai d'exécution résultant des travaux supplémentaires dès lors que cette demande n'a pas été présentée dans les mémoires en réclamation ;

        Vu l'ordonnance, en date du 24 novembre 2011, reportant la clôture de l'instruction au 29 novembre 2011 à 9h15 ;

        Vu la note en délibéré, enregistrée le 30 novembre 2011, présentée pour le département du Cantal ;

        Vu la notre en délibéré, enregistrée le 2 décembre 2011, présentée pour la SOCIETE MATIERE ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code des marchés publics ; 

        Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

        Vu le code de justice administrative ; 

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 novembre 2011 :

        - le rapport de M. Givord, président ;

        - les observations de Me Panien-Ferouelle, pour la SOCIETE MATIERE et de Me Melka, pour le département du Cantal ; 

        - et les conclusions de Mme Schmerber, rapporteur public ;

        La parole ayant été, de nouveau, donnée aux parties présentes ;

        Considérant que, par un acte d'engagement en date du 4 juillet 2000, le département du Cantal a confié au groupement d'entreprises MATIERE et Eurovia PCL, dont la SOCIETE MATIERE SA était mandataire, l'exécution de travaux de recalibrage de la route départementale n° 990 entre Carlat et Le Montat, pour un montant estimé de 1 322 748,94 euros hors taxes (marché à prix unitaires n° 00/102) et avec un délai d'exécution de six mois et un nombre de jours d'intempéries prévisibles fixé à dix ; que, par un acte d'engagement en date du 3 avril 2001, il a confié au groupement d'entreprises MATIERE, Eurovia PCL et Soulenq des travaux similaires entre La Barrière et Le Volcamp, pour un montant estimé de 791 086,01 euros hors taxes (marché à prix unitaires n° 01/041) et avec un délai d'exécution de cinq mois et un nombre de jours d'intempéries prévisibles fixé à douze ; que l'ordre d'implantation du premier chantier a été donné le 17 juillet 2000 et l'ouvrage achevé le 30 avril 2002 ; que l'ordre de service de commencer les travaux du second chantier a été donné le 30 mai 2001 et l'ouvrage achevé le 30 mai 2002 ; que les décomptes généraux des deux marchés ont été notifiés le 8 octobre 2003 avec un solde de 98 020,69 euros hors taxes en faveur de l'entreprise pour le marché n° 00/102 et un solde de 32 817,18 euros hors taxes en faveur de l'entreprise pour le marché n° 01/041 ; que, devant le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, l'entreprise a demandé, d'une part, la condamnation du département du Cantal au paiement de la somme de 1 317 031,37 euros hors taxes au titre des sujétions exceptionnelles ayant entraîné un bouleversement de l'économie du marché n° 00/102 ainsi que l'annulation des pénalités d'un montant de 60 405,53 euros hors taxes figurant dans le décompte final de ce même marché, d'autre part, la condamnation du département du Cantal au paiement de la somme de 308 549,29 euros hors taxes au titre des sujétions exceptionnelles ayant entraîné un bouleversement de l'économie du marché n° 01/041 et l'annulation des pénalités d'un montant de 37 708,43 euros hors taxes figurant dans le décompte final de ce même marché ; que la SOCIETE MATIERE fait appel du jugement en date du 9 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses deux demandes ; 

        Sur le règlement du marché n° 00/102 :

        En ce qui concerne les pénalités de retard : 

        Considérant qu'il ressort tant des ordres de service que de l'avenant conclu entre les parties le 6 octobre 2003 que le chantier a connu 315 jours d'interruption résultant d'intempéries ; qu'ainsi, compte tenu du délai d'exécution contractuellement fixé, des pénalités ont été portées au décompte final pour un retard de 137 jours ;

        Considérant, en premier lieu, que l'entreprise soutient que le retard dans l'exécution des travaux ne lui est pas imputable dès lors que les terrains gorgés d'eau rendaient impossible la poursuite des travaux ; que cependant, il ne ressort de l'instruction ni que ce motif serait de nature à justifier la totalité du retard, ni, alors que les entreprises chargées de la réalisation des travaux pour les autres sections de la route départementale n° 990 n'ont pas fait état de ce problème, que l'état des terrains ne résulterait pas d'une insuffisance du drainage du chantier incombant à l'entreprise ; qu'en second lieu, l'entreprise demande la prise en compte de travaux supplémentaires portant essentiellement sur le décapage et le revêtement de terre végétale des dépôts ; que cependant, elle n'établit pas que l'indemnité qui lui a été accordée à ce titre par l'avenant du 6 octobre 2003 n'a pas couvert l'ensemble des coûts résultant de l'exécution de ces travaux dans le délai contractuellement fixé ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société n'est pas fondée à demander la réduction des pénalités prononcées par le département du Cantal pour le retard dans l'exécution du marché susmentionné ;

        En ce qui concerne l'indemnité au titre des sujétions imprévues : 

        Considérant que l'indemnisation des sujétions imprévues n'est possible que si les difficultés rencontrées dans l'exécution du contrat présentent un caractère à la fois exceptionnel, imprévisible à la date de signature du contrat ou de l'un de ses avenants, et extérieur aux parties et, pour les marchés à forfait, si, en outre ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie générale du contrat ; que le caractère forfaitaire et définitif des prix  unitaires ne fait pas obstacle à ce que les entrepreneurs obtiennent une indemnité pour les difficultés exceptionnelles et imprévisibles par eux rencontrées dans l'exécution des travaux ;

        Considérant qu'aux termes de l'article 4.2 du cahier des clauses administratives particulières relatif à la prolongation du délai d'exécution :  En vue de l'application éventuelle du premier alinéa du 22 de l'article 19 du cahier des clauses administratives générales (CCAG), le nombre de journées d'intempéries réputées prévisibles est fixé à  dix (10) jours.  ; qu'entre le 17 juillet 2000 et le 30 avril 2002, les parties ont constaté 315 jours d'interruption résultant d'intempéries et admis que celles-ci rendaient impossible la poursuite des travaux ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que le nombre moyen de jours de pluie par an dans la zone des travaux est de 135 jours ; qu'ainsi, d'une part, le nombre de jours d'intempéries a été légèrement supérieur à la moyenne ; que d'autre part, contrairement aux prévisions des parties qui en fixant à dix le nombre de jours d'intempéries prolongeant le délai d'exécution contractuel avaient nécessairement prévu que les travaux pourraient se poursuivre lors de jours de pluie, les travaux ont dû être, de façon habituelle, arrêtés lors des intempéries ; qu'ainsi, dans les circonstances de l'espèce, la fréquence des intempéries, alors même que leur intensité exceptionnelle n'est pas établie par l'instruction, a présenté le caractère de sujétions imprévues pour l'entreprise ; que par suite, la société requérante est fondée à demander l'indemnisation de la prolongation de la durée du chantier résultant de ces intempéries ; 

        Considérant qu'en n'ordonnant pas l'interruption des travaux entre Carlat et Le Montat, alors que les entreprises à qui avaient été confiés les travaux d'amélioration des autres sections de la route départementale poursuivaient leur exécution, le département du Cantal n'a pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité ;

        Considérant que la société a droit à l'indemnisation du manque à gagner résultant pour elle de l'impossibilité de conclure des contrats pendant la période d'immobilisation de son matériel sur le chantier du fait des intempéries ; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du coût comptable d'immobilisation du matériel mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré des marchés similaires à celui conclu avec le département du Cantal ; 

        Considérant que le montant définitif du marché conclu entre le département et la société requérante s'élève à la somme de 1 673 115,46 euros toutes taxes comprises ; qu'ainsi, sur la période de 315 jours d'inactivité en raison des intempéries, la société aurait pu réaliser un chiffre d'affaires de 2 927 951,90 euros ; que compte-tenu du bénéfice net qui peut être évalué à 5 % du chiffre d'affaires, il sera fait une juste évaluation du préjudice subi par la société requérante en lui allouant la somme de 146 400 euros toutes taxes comprises ;

        En ce qui concerne les intérêts moratoires :

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le solde du marché résultant du décompte général, dû la SOCIETE MATIERE doit être majoré de la somme de 146 400 euros ; que la société a droit aux intérêts moratoires sur cette somme 45 jours après l'établissement du décompte, soit le 23 novembre 2003 ;

        Sur le règlement du marché n° 01/41 :

        En ce qui concerne les pénalités de retard : 

        Considérant qu'il ressort tant des ordres de service que de l'avenant conclu entre les parties le 6 octobre 2003 que le chantier a connu 96 jours d'interruption résultant d'intempéries ; qu'ainsi, compte tenu du délai d'exécution contractuellement fixé, des pénalités ont été portées au décompte final pour un retard de 143 jours ;

        Considérant, en premier lieu, que la société requérante ne peut soutenir que le nombre de jours d'intempéries serait supérieur à celui retenu dès lors que par la conclusion de l'avenant du 6 octobre 2003, elle a donné son accord sur ce point ; qu'en deuxième lieu, l'entreprise soutient que le retard dans l'exécution des travaux ne lui est pas imputable dès lors que les terrains gorgés d'eau rendaient impossible la poursuite des travaux ; que cependant, il ne ressort de l'instruction ni que ce motif serait de nature à justifier la totalité du retard, ni, alors que les entreprises chargées de la réalisation des travaux pour les autres sections de la route départementale n° 990 n'ont pas fait état de ce problème, que l'état des terrains ne résulterait pas d'une insuffisance du drainage du chantier incombant à l'entreprise ; qu'en dernier lieu, l'entreprise demande la prise en compte de travaux supplémentaires portant essentiellement sur le décapage et le revêtement de terre végétale des dépôts ; que cependant, elle n'établit pas que l'indemnité qui lui a été accordée à ce titre par l'avenant du 6 octobre 2003 n'a pas couvert l'ensemble des coûts résultant de l'exécution de ces travaux dans le délai contractuellement fixé ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société n'est pas fondée à demander la réduction des pénalités prononcées par le département du Cantal pour le retard dans l'exécution du marché susmentionné ;

        En ce qui concerne l'indemnité au titre des sujétions imprévues : 

        Considérant que l'indemnisation des sujétions imprévues n'est possible que si les difficultés rencontrées dans l'exécution du contrat présentent un caractère à la fois exceptionnel, imprévisible à la date de signature du contrat ou de l'un de ses avenants, et extérieur aux parties et, pour les marchés à forfait, si, en outre ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie générale du contrat ; que le caractère forfaitaire et définitif des prix unitaires ne fait pas obstacle à ce que les entrepreneurs obtiennent une indemnité pour les difficultés exceptionnelles et imprévisibles par eux rencontrées dans l'exécution des travaux ;

        Considérant qu'aux termes de l'article 4.2 du cahier des clauses administratives particulières relatif à la prolongation du délai d'exécution :  En vue de l'application éventuelle du premier alinéa du 22 de l'article 19 du cahier des clauses administratives générales (CCAG), le nombre de journées d'intempéries réputées prévisibles est fixé à douze (12) jours.  ; qu'entre le 30 mai 2001 et le 30 mai 2002, les parties ont constaté 96 jours d'interruption résultant d'intempéries et admis que celles-ci rendaient impossible la poursuite des travaux ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que le nombre moyen de jours de pluie par an dans la zone des travaux est de 135 jours ; qu'ainsi, d'une part, le nombre de jours d'intempéries a été inférieur à la moyenne ; que d'autre part, contrairement aux prévisions des parties qui en fixant à douze le nombre de jours d'intempéries prolongeant le délai d'exécution contractuel avaient nécessairement prévu que les travaux pourraient se poursuivre lors de jours de pluie, les travaux ont dû être, de façon habituelle, arrêtés lors des intempéries ; qu'ainsi, dans les circonstances de l'espèce, la fréquence des intempéries, alors même que leur intensité exceptionnelle n'est pas établie par l'instruction, a présenté le caractère de sujétions imprévues pour l'entreprise ; que par suite, la société requérante est fondée à demander l'indemnisation de la prolongation de la durée du chantier résultant de ces intempéries ; 

        Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que le démarrage des travaux, le 30 mai 2001, n'était manifestement pas compatible avec les dispositions techniques d'exécution du marché alors, d'une part, que l'entreprise Soulenq, membre du groupement, était présente sur le chantier à cette date et que les entreprises à qui avaient été confiés les travaux d'amélioration des autres sections de la route départementale poursuivaient leur exécution ; qu'ainsi, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le département du Cantal aurait commis une faute de nature à engager sa responsabilité en ordonnant le début de travaux le 30 mai 2001 ;

        Considérant que la société a droit à l'indemnisation du manque à gagner résultant pour elle de l'impossibilité de conclure des contrats pendant la période d'immobilisation de son matériel sur le chantier du fait des intempéries ; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du coût comptable d'immobilisation du matériel mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré des marchés similaires à celui conclu avec le département du Cantal ; 

        Considérant que le montant définitif du marché conclu entre le département et la société requérante s'élève à la somme de 872 988,57 euros toutes taxes comprises ; qu'ainsi, sur la période de 96 jours d'inactivité en raison des intempéries, la société aurait pu réaliser un chiffre d'affaires de 558 712,68 euros ; que compte-tenu du bénéfice net qui peut être évalué à 5 % du chiffre d'affaires, il sera fait une juste évaluation du préjudice subi par la société requérante en lui allouant la somme de 27 935 euros toutes taxes comprises ;

        En ce qui concerne les intérêts moratoires :

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le solde du marché résultant du décompte général, dû à la SOCIETE MATIERE doit être majoré de la somme de 27 935 euros ; que la société a droit aux intérêts moratoires sur cette somme 45 jours après l'établissement du décompte, soit le 23 novembre 2003 ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE MATIERE est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses conclusions tendant au versement d'indemnités pour sujétions imprévues ;

        Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ; 

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE MATIERE, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le département du Cantal demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du département du Cantal une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE MATIERE et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le département du Cantal versera à la SOCIETE MATIERE, au titre du solde du marché n° 00/102, la somme de cent quarante six mille quatre cents euros (146 400 euros), majorée des intérêts au taux légal majoré de deux points, à compter du 23 novembre 2003 et, au titre du solde du marché n° 01/41, la somme de vingt sept mille neuf cent trente cinq euros (27 935 euros), majorée des intérêts au taux légal majoré de deux points, à compter du 23 novembre 2003. Les intérêts porteront eux-mêmes intérêts à compter du 23 novembre 2004.

Article 2 : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand est annulé en tant qu'il est contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le département du Cantal versera à la SOCIETE MATIERE, une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE MATIERE et au département du Cantal.

Délibéré après l'audience du 29 novembre 2011, à laquelle siégeaient :

- M. Fontanelle, président de chambre,

- M. Givord, président assesseur,

- M. Seillet, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 13 décembre 2011.

''

''

''

''

1

8

N° 11LY00203	

vr