Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. I... B..., Mme J... E..., M. K... H..., M. F... G...et M. C... D...ont demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler la décision du 18 décembre 2013 par laquelle le président du conseil départemental de l'Hérault a refusé d'abroger la délibération du conseil départemental de l'Hérault du 13 septembre 2010 qui ne leur octroie pas le bénéfice d'une indemnité compensatrice pour les gardes de direction qu'ils estiment avoir effectuées et d'enjoindre au département d'abroger cette délibération et de prendre une nouvelle délibération leur octroyant ce bénéfice.

       Par un jugement n° 1400632 du 3 juin 2016, rectifié pour erreur matérielle par ordonnances des 10 juin 2016 et 17 juin 2016, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 2 août 2016 et par deux mémoires complémentaires, enregistrés les 24 novembre 2017 et 2 janvier 2018, M. B..., Mme E..., M. H... et M. D..., représentés par Me A..., demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du 3 juin 2016 du tribunal administratif de Montpellier ; 

       2°) d'annuler la décision du 18 décembre 2013 du président du conseil départemental de l'Hérault ; 

       3°) d'enjoindre au département de l'Hérault d'abroger la délibération du 13 septembre 2010 dès la notification du présent arrêt et d'adopter une nouvelle délibération leur accordant le bénéfice d'une indemnité compensatrice mensuelle pour les gardes de direction effectuées ; 

       4°) de mettre à la charge du département de l'Hérault la somme de 2 000 euros à leur verser, pour chacun d'entre eux, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le jugement attaqué est insuffisamment motivé ; 

       - il est entaché d'une contradiction de motifs ; 

       - ils établissent effectuer en réalité des gardes "de direction et techniques" et peuvent ainsi prétendre à la rémunération de ces gardes prévue par le décret n° 2010-30 du 8 janvier 2010 ;

       - la délibération en litige méconnaît ce décret du 8 janvier 2010 ; 

       - le département ne peut pas légalement leur appliquer le décret n° 2003-507 du 11 juin 2003 qui exclut les gardes de direction effectuées par les cadres socio-éducatifs ; 

       - cette délibération crée une rupture d'égalité entre fonctionnaires appartenant à la même catégorie ; 

       - le département était tenu d'abroger cette délibération illégale ; 

       - le refus d'abroger en litige a été signé par une autorité incompétente ; 

       - seule l'assemblée départementale était compétente pour refuser d'abroger cette délibération ; 

       - cette décision méconnaît le champ d'application du décret n° 2002-9 du 4 janvier 2002 en leur appliquant le régime des astreintes qu'il prévoit ; 

       - leur statut particulier ne leur permet pas d'assumer des astreintes "éducatives" prévues par ce décret du 4 janvier 2002 et assurées par des éducateurs ; 

       - la définition des catégories d'astreintes ne peut pas reposer sur le Protocole de janvier 2007 antérieur au décret du 8 janvier 2010 modifié par le décret du 23 avril 2013 ; 

       - ils assument leur garde en totale autonomie, accomplissent des fonctions relevant de l'équipe de direction et bénéficient à ce titre d'une délégation de signature et de pouvoir ; 

       - le département n'a pas pris en compte la réforme intervenue par le décret n° 2013-347 du 23 avril 2013 et par l'arrêté du 23 avril 2013 qui élargit la notion de "garde de direction" ;

       - cette délibération crée une rupture d'égalité entre fonctionnaires appartenant à la même catégorie ; 

       - le principe de libre administration des collectivités territoriales ne permet pas d'écarter l'application du décret du 8 janvier 2010 ; 

       - les 40 heures de garde de direction qu'ils ont effectuées chaque année depuis 2010 n'ont pas été rémunérées à la hauteur de l'indemnité compensatrice mensuelle d'un montant de 1 485 euros ; 

       - le refus en litige, uniquement fondé sur le souci d'économie budgétaire, est entaché de détournement de pouvoir ; 

       - l'annulation de la décision en litige refusant d'abroger la délibération du 13 septembre 2010 implique nécessairement que la cour enjoigne au département d'abroger cette délibération et d'adopter une nouvelle délibération leur accordant le bénéfice du décret du 8 janvier 2010.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés les 21 novembre 2016, 8 décembre 2017 et 18 janvier 2018, le département de l'Hérault, représenté par la SCP d'avocats CGCB et associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de chaque requérant la somme de 700 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Un mémoire, présenté pour M. B... et autres, a été enregistré le 25 janvier 2018 et n'a pas été communiqué en application de l'article R. 611-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ; 

       - le décret n° 2002-9 du 4 janvier 2002 relatif au temps de travail et à l'organisation du travail dans les établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ; 

       - le décret n° 2003-507 du 11 juin 2003 relatif à la compensation et à l'indemnisation du service d'astreinte dans les établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

       - le décret n° 2007-839 du 11 mai 2007 portant statut particulier du corps des cadres socio-éducatifs de la fonction publique hospitalière ;

       - le décret n° 2010-30 du 8 janvier 2010 pris en application de l'article 77 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ; 

       - le décret n° 2013-347 du 23 avril 2013 modifiant le décret n° 2010-30 du 8 janvier 2010 pris en application de l'article 77 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ; 

       - l'arrêté du 8 janvier 2010 fixant les montants de l'indemnité compensatrice mensuelle prévue à l'article 3 du décret n° 2010-30 du 8 janvier 2010 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Carassic,

       - les conclusions de M. Roux, rapporteur public,

       - et les observations de MM. B... et H...etL..., représentant le département de l'Hérault.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par délibération du 13 septembre 2010, le conseil général départemental de l'Hérault, prenant acte de la parution du décret n° 2010-30 du 8 janvier 2010, pris en application de l'article 77 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, portant notamment modification des règles de compensation des gardes de direction dans les établissements relevant de la fonction publique hospitalière, a réservé, sous conditions, le bénéfice d'un logement par nécessité absolue de service ou de l'indemnité compensatrice pour les gardes de direction aux trois membres de l'équipe de direction du foyer départemental de l'enfance et de la famille M...et a rappelé que l'indemnisation des astreintes réalisées par les cadres socio-éducatifs de cet établissement était prévue par le décret n° 2002-9 du 4 janvier 2002. Estimant qu'ils accomplissaient des gardes de direction ou des gardes techniques, pendant leurs astreintes, leur ouvrant droit au bénéfice de l'indemnité compensatrice, M. B... et autres, cadres socio-éducatifs de ce foyer départemental, ont demandé au département de l'Hérault d'abroger cette délibération. Le président du conseil départemental de l'Hérault, par la décision en litige du 18 décembre 2013, a rejeté leur demande. M. B... et autres relèvent appel du jugement du 3 juin 2016 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à l'annulation de cette décision du 18 décembre 2013.

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Les premiers juges, qui n'étaient pas tenu de répondre à tous les arguments invoqués par M. B... et autres au soutien de leurs moyens, ont examiné précisément les nombreux éléments produits par les requérants pour établir qu'ils accomplissaient pendant leurs astreintes des gardes de direction au sens du décret n° 2010-30 du 8 janvier 2010 avant de conclure qu'ils ne justifiaient pas avoir accompli usuellement des missions relevant de gardes de direction. Ils ont également suffisamment répondu aux moyens tirés du détournement de pouvoir et de l'incompétence du signataire de la décision en litige. Par suite, le jugement attaqué est suffisamment motivé. La critique par les requérants de la motivation retenue par les premiers juges pour écarter ces moyens relève non de la régularité du jugement mais de son bien-fondé.

       3. Les autres moyens tirés de ce que le jugement serait entaché d'une contradiction interne entre ses motifs, d'une erreur de droit et d'une erreur de fait relèvent du bien-fondé du jugement. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le jugement attaqué serait irrégulier pour ces motifs.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 

       4. L'autorité compétente, saisie d'une demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal, est tenue d'y déférer, soit que ce règlement ait été illégal dès la date de sa signature, soit que l'illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date. 

       En ce qui concerne la légalité de la délibération du 13 septembre 2010 :

       5. En premier lieu et, d'une part, aux termes de l'article 20 du décret du 4 janvier 2002 : " Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle l'agent, qui n'est pas sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, a l'obligation d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'établissement. (...) / Le recours aux astreintes a pour objet (...) de faire face au caractère exceptionnel de certaines interventions incombant aux établissements dans le cadre de leurs missions de soins, d'accueil et de prise en charge des personnes. / (...) Le chef d'établissement établit, après avis du comité technique d'établissement ou comité technique, la liste des activités, des services et des catégories de personnels concernés par les astreintes, ainsi que le mode d'organisation retenu, compte tenu de l'évaluation des besoins, notamment du degré de réponse à l'urgence, des délais de route et de la périodicité des appels. / Les dispositions des articles 20 à 25 ne sont pas applicables aux astreintes auxquelles sont soumis, en raison de leurs fonctions, les personnels de direction ainsi que les cadres, désignés par le chef d'établissement, qui bénéficient soit d'une concession de logement pour nécessité absolue de service, soit d'une indemnité compensatrice définies par décret. ". Selon l'article 25 du même décret : " Le temps passé en astreinte donne lieu soit à compensation horaire, soit à indemnisation. / Les conditions de compensation ou d'indemnisation des astreintes sont fixées par décret. Les modalités générales de recours à la compensation ou à l'indemnisation sont fixées par le chef d'établissement après avis du comité technique d'établissement ou du comité technique (...) ". D'autre part, aux termes de l'article 77 de la loi du 9 janvier 1986 : " (...) Un décret fixe la liste des catégories de fonctionnaires astreints, du fait de leurs fonctions, à résider dans ou à proximité de l'établissement. Les établissements ne pouvant assurer le logement de ces fonctionnaires leur versent une indemnité compensatrice. Le décret détermine les conditions dans lesquelles ces fonctionnaires peuvent bénéficier d'avantages en nature (...) ". Aux termes de l'article 2 du décret n° 2010-30 du 8 janvier 2010 dans sa rédaction applicable à la date de la décision en litige : " I. ' Les fonctionnaires occupant les emplois dont le statut est prévu par les décrets du 2 août 2005 susvisés ou appartenant au corps dont le statut est fixé par le décret du 26 décembre 2007 susvisé bénéficient de concessions de logement par nécessité absolue de service. II. Les fonctionnaires occupant les emplois ou appartenant à certains corps mentionnés ci-après, astreints à des gardes de direction, en vertu d'un tableau établi, dans chaque établissement, par le directeur ou, le cas échéant, par l'autorité compétente, bénéficient de concessions de logement par nécessité absolue de service, lorsqu'ils assurent un nombre annuel minimum de journées de garde fixé par un arrêté des ministres chargés de la santé, du budget et de la fonction publique (...) - /cadres socio-éducatifs (...). Aux termes de l'article 3 du même décret : " A défaut, lorsque ce patrimoine ne permet pas d'assurer leur logement, ils bénéficient, au choix de l'établissement dont ils relèvent : / - soit d'un logement locatif mis à leur disposition (...) / - soit d'une indemnité compensatrice mensuelle (...) ". Aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 8 janvier 2010 fixant les conditions dans lesquelles certains fonctionnaires hospitaliers participant à la mise en œuvre de gardes de direction peuvent bénéficier d'une concession de logement par nécessité absolue de service : " Le nombre annuel de journées de gardes de direction à assurer par certains fonctionnaires, prévu à l'article 2 du décret du 8 janvier 2010 susvisé, ouvrant droit aux concessions de logement, ne peut, en aucun cas, être inférieur à 40 journées ". 

       6. Il résulte de ces dispositions qu'un cadre socio-éducatif astreint à des "gardes de direction" en application d'un tableau établi par le directeur de l'établissement public, au minimum 40 journées par an, peut bénéficier, en l'absence de logement pour nécessité absolue de service, de l'indemnité compensatrice mensuelle prévue par l'article 2 du décret du 8 janvier 2010. La circonstance que les agents du grade de cadre socio-éducatif exercent des fonctions consistant à encadrer les personnels éducatifs et sociaux et qu'ils sont responsables, sous l'autorité du directeur de l'établissement, de l'organisation et du fonctionnement du service social ou du service éducatif d'un établissement en application de l'article 3 du décret du 11 mai 2007 n'implique pas que les cadres socio-éducatifs ne pourraient effectuer, au même titre que le personnel de direction, que des gardes de direction au sens de l'article 2 du décret du 8 janvier 2010. Comme l'ont estimé à bon droit les premiers juges, les cadres socio-éducatifs peuvent réaliser, soit des astreintes au sens du décret du 4 janvier 2002, soit des gardes de direction au sens du décret du 8 janvier 2010. L'article 20 du décret n° 2002-9 du 4 janvier 2002 exclut les astreintes auxquelles sont soumis, en raison de leurs fonctions, les personnels de direction ainsi que les cadres, désignés par le chef d'établissement, qui bénéficient soit d'une concession de logement pour nécessité absolue de service, soit d'une indemnité compensatrice. Ainsi, seuls les personnels de direction sont soumis " en raison de leurs fonctions " à des astreintes dont la rémunération est exclue du champ d'application de ce décret. En revanche, il appartient au cadre socio-éducatif d'établir qu'il accomplit effectivement des gardes de direction pour bénéficier de l'indemnité compensatrice annuelle. 

       7. Il ressort des pièces du dossier, et notamment des " plannings d'astreintes des cadres et de la direction " qui distinguent clairement les deux catégories de personnel " chefs de service éducatifs " et " direction ", établis par le directeur ainsi que des fiches d'intervention téléphonique pendant ces astreintes, qu'un membre de la direction est systématiquement de service pendant la période où le cadre socio-éducatif effectue ses astreintes au sein du foyer départemental, que ce cadre prévient téléphoniquement le membre de l'équipe de direction de garde qui indique les mesures appropriées à accomplir et que ce personnel de direction se déplace si l'incident signalé peut mettre l'établissement en difficulté ou en cas de mise en danger d'autrui, qu'il s'agisse d'un usager, d'un agent ou un tiers à l'établissement. Les cadres socio-éducatifs ne sont ainsi amenés à prendre aucune décision relevant de la direction générale. Ils ne disposent d'ailleurs pas d'une délégation de signature ou de pouvoir du directeur du foyer leur permettant de prendre des décisions en toute autonomie pendant leurs astreintes. Il ne ressort pas des pièces du dossier que les membres du personnel de direction, qui bénéficient d'une concession de logement par nécessité absolue de service et qui ne sont pas soumis à la durée légale des astreintes prévue par l'article 23 du décret du 4 janvier 2002, ne pourraient pas, à seulement trois personnes, couvrir l'intégralité des gardes de direction de l'année. La circonstance que la fiche de paie des requérants porte la mention " direction " n'implique pas qu'ils effectuent des gardes de direction au sens de l'article 2 du décret du 8 janvier 2010. Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que les requérants n'établissaient pas effectuer des gardes de direction au sens de l'article 2 du décret du 8 janvier 2010 et qu'ils ne pouvaient pas, dès lors, prétendre au bénéfice de l'indemnité compensatrice prévue par cet article.

       8. En deuxième lieu, aux termes de l'article 2 alinéa 2 du décret du 23 avril 2013 : " II.-Les fonctionnaires occupant les emplois ou appartenant aux corps mentionnés ci-après, astreints à des gardes de direction ou techniques, en vertu d'un tableau établi, dans chaque établissement, par le directeur ou, le cas échéant, par l'autorité compétente pour les établissements non dotés de la personnalité morale, bénéficient également de concessions de logement par nécessité absolue de service lorsqu'ils assurent un nombre annuel minimum de journées de garde fixé par un arrêté des ministres chargés de la santé, du budget et de la fonction publique (...): cadres socio-éducatifs ". L'article 3 de ce décret prévoit que les fonctionnaires bénéficiant de concessions de logement par nécessité absolue de service sont logés par priorité dans le patrimoine de l'établissement et, qu'à défaut, lorsque ce patrimoine ne permet pas d'assurer leur logement, ils peuvent bénéficier, au choix de l'établissement dont ils relèvent, notamment d'une indemnité compensatrice mensuelle, sous réserve que la localisation du logement occupé soit compatible avec la mise en œuvre de gardes de direction ou techniques. Les requérants ne démontrent pas que les cadres socio-éducatifs du foyer départemental de l'enfance de Montpellier accompliraient des fonctions techniques et que la délibération en litige, en ne prenant pas en compte la faculté pour ces personnels d'effectuer des gardes techniques au sens de l'article 2 du décret du 23 avril 2013, serait devenue illégale du fait de l'intervention de ce décret. Dès lors, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la délibération du 13 septembre 2010 serait illégale pour ce motif.

       9. En troisième lieu, le principe d'égalité de traitement dans le déroulement de la carrière des fonctionnaires n'est susceptible de s'appliquer qu'entre les agents appartenant à un même corps placés dans une situation identique. Les requérants cadres socio-éducatifs ne sont pas placés dans la même situation que le cadre supérieur socio-éducatif, d'un grade plus élevé et soumis à une organisation de temps de travail, notamment en termes de gardes, différente de celle des requérants. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la délibération en litige en tant qu'elle réserve le bénéfice de cette indemnité au cadre supérieur socio-éducatif qui effectue des gardes de direction, serait contraire au principe d'égalité de traitement des fonctionnaires.

       10. Il résulte de ce qui précède que les requérants n'établissent pas que ce règlement était illégal dès la date de sa signature ou que son illégalité résulterait de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date.

       En ce qui concerne le refus d'abroger cette délibération : 

       11. Les moyen tirés de l'incompétence du président du conseil général pour refuser d'abroger la délibération et de l'incompétence du signataire de la décision en litige ne comportent aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l'argumentation développée devant le tribunal administratif de Montpellier par M. B... et autres. Par suite, il y a lieu d'écarter ces deux moyens par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges.

       12. Le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi. 

       13. Dès lors que la délibération du 13 septembre 2010 n'est pas entachée d'illégalité ainsi qu'il a été dit au point 10, l'administration n'était pas tenue de l'abroger, contrairement à ce que soutiennent les requérants.

       14. Il résulte de ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande. Par voie de conséquence, leurs conclusions aux fins d'injonction doivent être rejetées.

       Sur les frais liés au litige : 

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge du département de l'Hérault, qui n'est pas la partie perdante, dans la présente instance, quelque somme que ce soit sur le fondement de ces dispositions. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge des requérants la somme que demande le département de l'Hérault au titre des frais qu'il a exposés et non compris dans les dépens. 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. B... et autres est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le département de l'Hérault sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. I... B..., à Mme J... E..., à M. K... H..., à M. C... D...et au département de l'Hérault.

       Délibéré après l'audience du 13 mars 2018, où siégeaient :

       - Mme Buccafurri, présidente,

       - M. Portail, président assesseur,

       - Mme Carassic, première conseillère.

       Lu en audience publique, le 23 mars 2018. 

2

N° 16MA03164