Vu la requête, enregistrée le 15 septembre 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour l'association COMITE D'ORGANISATION DE L'ASSISTANCE RESPIRATOIRE D'ILE-DE-FRANCE, dont le siège est au 62-70 rue Blanchard à Fontenay-aux-Roses (92260), par Me Beurey ; l'association COMITE D'ORGANISATION DE L'ASSISTANCE RESPIRATOIRE D'ILE-DE-FRANCE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0609461 du 9 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision en date du 2 décembre 2005 par laquelle l'inspecteur du travail de la 2ème section des Hauts-de-Seine lui a accordé l'autorisation de procéder au transfert de Mme A dans la société Cardif assistance, ensemble la décision implicite du ministre chargé du travail rejetant son recours hiérarchique ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, lesdites décisions ;

       Elle soutient que :

       - que le contrat de travail de Mme A n'est pas rattaché exclusivement à l'unité économique transférée, l'association CARDIF conservant une activité conséquente dont le service Sida occupant Mme A pour un mi-temps de secrétaire ainsi que les services administratifs nécessaires au fonctionnement des activités non lucratives ; que seuls les contrats de travail des salariés affectés exclusivement à l'unité transférée font l'objet d'un transfert de plein droit en application de l'article L. 122-12 du code du travail ; que Mme A ne rapporte pas la preuve que son contrat de travail et l'ensemble de ses tâches étaient exclusivement liés à l'activité lucrative transférée d'assistance médico-technique à domicile ; 

       - que l'absence de contractualisation de la gestion des hospitalisations et les refus exprès de Mme A des 17 mai 2000 et 7 mars 2001 qui n'ont pas été pris en compte par la Cour d'appel de Versailles font obstacle à ce que Mme A se prévale du transfert de la gestion des hospitalisations à la société lors de sa création en juillet 2003 ; qu'elle a définitivement cessé de s'occuper de l'hospitalisation le 2 mai 2003 ; qu'à titre surabondant lors d'un transfert les contrats de travail en cours exclusivement attachés à l'unité transférée sont maintenus dans les conditions où ils étaient exécutés au moment de la modification de la situation juridique de l'ancien employeur ; que les pièces versées par Mme A démontrent que la gestion des hospitalisations n'était pas son activité principale et qu'il est faux de prétendre que la gestion des patients atteints du Sida ne l'aurait occupée qu'une ou deux heures par semaine ; qu'elle a été dans l'incapacité de quantifier son travail et ses tâches lorsque son employeur le lui a demandé par note du 17 mai 2002 ; que c'est donc par une erreur manifeste d'appréciation des faits et du droit que l'inspecteur a autorisé le transfert du contrat de travail de Mme A à la société ; 

       - qu'une éventuelle modification du contrat de travail d'un salarié protégé ne saurait entrainer l'obligation pour l'employeur de transférer le contrat ; que la Cour d'appel de Versailles ne pouvait qu'ordonner à l'association CARDIF de saisir l'inspecteur du travail d'une demande de licenciement et non de transfert ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 mars 2012 :

       - le rapport de Mme Geffroy, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Kermorgant, rapporteur public,

       - et les observations de Me Poncin pour Mme A ;

       Considérant que par une décision en date du 2 décembre 2005, l'inspecteur du travail de Bagneux a autorisé l'association COMITE D'ORGANISATION DE L'ASSISTANCE RESPIRATOIRE D'ILE-DE-FRANCE (CARDIF) à transférer Mme A, conseillère prud'homale, au sein de la société Cardif assistance aux motifs que l'activité de Mme A était liée à l'activité lucrative transférée par l'association à la société et que le transfert de ce salarié était sans lien avec le mandat ; que l'association CARDIF relève appel du jugement du Tribunal administratif de Versailles du 9 juillet 2010 rejetant sa demande tendant à l'annulation de cette décision et de la décision implicite du ministre chargé du travail rejetant le recours hiérarchique formé par l'association contre ladite décision ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 412-18 du code du travail dans la version en vigueur à la date de la décision litigieuse : " (...) Lorsqu'un délégué syndical ...est compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement, par application du deuxième alinéa de l'article L. 122-12, le transfert de ce salarié doit être soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail qui s'assure que le salarié ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire. (...) " ; qu'aux termes du 2ème alinéa de l'article L. 122-12 du même code alors en vigueur : " S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. " ; 

       Considérant que, pour autoriser le transfert du contrat de travail d'un salarié protégé, en application des dispositions précitées de l'article L. 412-18 du code du travail, l'autorité administrative ne doit pas se borner à vérifier si le contrat de travail de l'intéressé est en cours au jour de la modification intervenue dans la situation juridique de l'employeur, mais est tenue d'examiner si le salarié concerné exécutait effectivement son contrat de travail dans l'entité transférée ; que si la société soutient que l'inspecteur aurait à tort transféré de "plein droit" Mme A en se fondant sur l'article L. 122-12 du code du travail, il ressort des termes de la décision attaquée et des pièces du dossier que l'inspecteur du travail avant d'autoriser le transfert a examiné si Mme A exécutait effectivement son contrat de travail dans l'entité transférée ; que, par suite, le moyen tiré de l'erreur de droit ne peut qu'être écarté ; 

       Considérant qu'il est constant que le transfert en juillet 2003 de l'activité lucrative d'assistance respiratoire à domicile par l'association CARDIF à une société par actions simplifiée à associé unique, la société Cardif assistance constituée en mars 2003, était au nombre des opérations visées par l'article L. 122-12 du code du travail ; qu'il ressort des pièces du dossier, notamment d'une note du 2 mai 2003 émise par la responsable du service administratif de l'association et d'un compte rendu d'une réunion de service du 26 juin 2003, que la gestion administrative des hospitalisations des quelque 5000 patients insuffisants respiratoires assurée par Mme A depuis 2000 lui a été retirée deux mois avant le transfert effectif de 90 des 94 salariés de l'association et a été confiée en juin 2003 à une secrétaire nouvellement recrutée ; qu'il ressort des pièces du dossier, et n'est pas utilement contesté, que cette modification unilatéralement imposée par l'association avait pour effet d'empêcher la poursuite du contrat de travail de Mme A avec le nouvel employeur alors pourtant que la salariée consacrait depuis l'année 2000 la majeure partie de ses fonctions à l'activité transférée ; que si l'association CARDIF, laquelle n'a conservé à l'issue du transfert d'activité que 3 salariés dont le directeur, soutient que la majeure partie des fonctions de l'intéressée relevait de l'activité administrative maintenue au sein de l'association, elle ne l'établit pas, l'intéressée ne s'étant vu confier en 2004 que des tâches de classement de documents aux archives dont la nécessité ou l'utilité pour l'association est contestée par Mme A et n'est pas démontrée par l'association ; que l'allégation selon laquelle Mme A devait prendre en charge le suivi administratif d'un nombre justifiant son maintien au sein de l'association de patients atteints de sida recevant des aérosols n'est pas davantage démontrée ; que les circonstances, à les supposées établies, que Mme A, en conflit avec son employeur depuis 2000, n'aurait pas signé en 2001 l'avenant à son contrat de travail relatif à la gestion des hospitalisations et en 2002 aurait refusé de quantifier le temps exact de travail dévolu à cette gestion sont sans incidence sur la légalité de l'autorisation de transfert ; que, par suite, en considérant que Mme A était effectivement affectée à la branche d'activité transférée, l'inspecteur du travail n'a commis ni erreur de fait ni erreur d'appréciation ;

       Considérant que par un arrêt du 18 novembre 2004, la Cour d'appel de Versailles a ordonné à l'association CARDIF de saisir l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation en vue d'opérer le transfert de Mme A à la société Cardif Assistance ; que le pourvoi présenté par l'association contre cet arrêt a été rejeté par la Cour de cassation le 28 septembre 2005 ; que l'association CARDIF qui a attendu le 21 novembre 2005 pour exécuter l'arrêt précité de la Cour d'appel et demander l'autorisation de transfert de Mme A, soutient que cette Cour ne pouvait qu'ordonner à l'association CARDIF de saisir l'inspecteur du travail d'une demande de licenciement et non de transfert ; qu'en tout état de cause dès lors qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A remplissait en juillet 2003 les conditions du transfert de son contrat de travail, transfert qui aurait dû être sollicité par l'association dès juillet 2003, le moyen selon lequel seule une demande de licenciement aurait dû être ordonnée en novembre 2004 par la Cour d'appel ne peut qu'être écarté ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'association COMITE D'ORGANISATION DE L'ASSISTANCE RESPIRATOIRE D'ILE-DE-FRANCE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'autorisation administrative de transfert de Mme A à la société Cardif assistance ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'association COMITE D'ORGANISATION DE L'ASSISTANCE RESPIRATOIRE D'ILE-DE-FRANCE une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par Mme A et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : La requête de l'association COMITE D'ORGANISATION DE L'ASSISTANCE RESPIRATOIRE D'ILE-DE-FRANCE est rejetée. 

       Article 2 : L'association COMITE D'ORGANISATION DE L'ASSISTANCE RESPIRATOIRE D'ILE-DE-FRANCE versera à Mme A une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 10VE03079