Vu l'arrêt n° 07LY01357 en date du 22 avril 2010 SOCIETE SOFFIMAT par laquelle la Cour de céans a décidé :

        - en son article 1er d'annuler le jugement n° 0408296-0602890 du Tribunal administratif de Lyon du 19 avril 2007 en tant qu'il rejette la contestation de l'obligation de payer la somme de 752 286,24 euros ;

        - en ses articles 2 et 3 que la décharge de l'obligation de payer dont a été constituée débitrice la SOCIETE SOFFIMAT par le titre de recettes exécutoire émis le 18 novembre 2005 était portée de 346 247,95 euros TTC à 1 072 575,61 euros et que le titre de recettes à concurrence de cette somme était annulé ; 

        Vu la décision n° 341191 du 1er juillet 2011 par laquelle le Conseil d'Etat, sur pourvoi du centre hospitalier de Roanne, a annulé les articles 2 et 3 de l'arrêt n° 07LY01357 susvisé et a renvoyé l'affaire devant la Cour de céans ;

        Vu le mémoire, enregistré le 27 octobre 2011, présenté pour la SOCIETE SOFFIMAT, qui demande à la Cour : d'annuler en totalité le titre de recettes exécutoire émis à son encontre le 18 novembre 2005 par le centre hospitalier de Roanne ; de rejeter les conclusions présentées par le centre hospitalier de Roanne ; de condamner le centre hospitalier à lui payer la somme de 425 469,13 euros, avec intérêts à taux légal capitalisés, au titre du remboursement des frais de démontage et d'assurance du transport du matériel, du prix des fournitures achetées auprès de Jenbacher, de la maintenance effectuée et du manque à gagner du fait de la résiliation abusive du marché ; de condamner le centre hospitalier à lui payer la somme de 53 965,73 euros, au titre de la maintenance effectuée entre novembre 2004 et mai 2005 ; de condamner le centre hospitalier à lui payer la somme de 100 000 euros, avec intérêts à taux légal capitalisés, en réparation du préjudice subi du fait de l'émission à son encontre de titres exécutoires frauduleux, et une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Elle invoque les mêmes moyens que ceux précédemment invoqués et soutient en outre qu'elle conteste le poste 8 du décompte de liquidation, et que l'émission de titres exécutoires annulés par le tribunal administratif révèle des manoeuvres frauduleuses du centre hospitalier ;

        Vu la note en délibéré, enregistrée le 9 novembre 2011, présentée pour la SOCIETE SOFFIMAT ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code des marchés publics ; 

        Vu le décret n° 77-699 du 27 mai 1977 modifié approuvant 1e cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de service ;

        Vu le code de justice administrative ; 

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 novembre 2011 :

        - le rapport de M. Rabaté, président-assesseur ; 

        - les observations de Me Robine pour la SOCIETE SOFFIMAT, et de Me Doitrand pour le centre hospitalier de Roanne ;

        - les conclusions de Mme Schmerber, rapporteur public ;

        La parole ayant été de nouveau donnée aux parties présentes ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'après passation d'un appel d'offres sur performances, le centre hospitalier de Roanne et les sociétés SOFFIMAT et Visage ont signé le 4 juillet 2000 un marché comportant une première phase d'étude et de réalisation d'installations de secours électrique et de cogénération d'électricité et de chaleur, et une seconde phase d'exploitation, de maintenance, d'entretien et de garantie des installations de cogénération ; qu'après avoir prononcé au 15 juin 2005 la résiliation du marché d'exploitation du système de chauffage par cogénération dont la SOCIETE SOFFIMAT restait l'unique titulaire, après la mise en redressement judiciaire de la société Visage, le centre hospitalier de Roanne a notifié à la SOCIETE SOFFIMAT le 14 octobre 2005 un projet de décompte de résiliation dégageant, après l'application de plusieurs réfactions, un solde débiteur pour l'entreprise de 1 098 534,19 euros TTC ; que l'obligation de payer ladite somme résulte de la notification, accomplie le 5 décembre 2005, du titre exécutoire émis le 18 novembre 2005 par le centre hospitalier à l'encontre de la société ; que le Tribunal administratif de Lyon, par jugement du 19 avril 2007 a annulé le titre émis le 18 novembre 2005 à concurrence d'un montant de 346 247,95 euros TTC, et a déchargé la société de l'obligation de payer la même somme, correspondant à des pénalités mises en recouvrement par trois titres exécutoires précédents, annulés par le Tribunal dans son jugement, et dont le montant avait été de nouveau incorporé dans le titre émis le 18 novembre 2005 ; que le tribunal a de même accordé à la SOCIETE SOFFIMAT la décharge de l'obligation de payer la somme de 1 0387 euros qui lui était réclamée par commandements émis les 20 janvier et 19 octobre 2004 ; que la SOCIETE SOFFIMAT demande à la Cour, à nouveau saisie du litige du fait de la décision susvisée du Conseil d'Etat, l'annulation du titre exécutoire pour la totalité du montant restant en litige, et la décharge de l'obligation de payer le restant de la somme mise à sa charge ; qu'elle demande également un montant de 425 469,13 euros, avec intérêts à taux légal capitalisés, en réparation des préjudices subis du fait de la résiliation irrégulière du marché, une somme de 53 965,73 euros au titre de la maintenance effectuée entre novembre 2004 et mai 2005, et une somme de 100 000 euros, avec intérêts à taux légal capitalisés, en réparation du préjudice subi du fait de l'émission de titres exécutoires frauduleux ; 

        En ce qui concerne la recevabilité des conclusions :

        Considérant que le centre hospitalier fait valoir que les conclusions de la SOCIETE SOFFIMAT n'ont pas été précédées de la réclamation préalable à l'administration prévue par l'article R. 421-1 du code de justice administrative ; que toutefois cet article n'est pas applicable en matière de travaux publics ; que, dès lors, cette fin de non recevoir doit être écartée ;

        Considérant que le maître d'ouvrage soutient que l'entreprise n'a pas présenté le mémoire en réclamation du décompte de liquidation dans le délai d'un mois prévu par l'article 8-2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures et de service, et qu'ainsi sa contestation du décompte est irrecevable ; que s'il résulte de l'instruction que le décompte a été notifié par courrier envoyé le 11 octobre 2005 à l'entreprise, et que celle-ci l'a contesté par courrier envoyé au centre hospitalier le 9 novembre 2005, les dates de réception de ces courriers ne sont pas établies par les pièces versées au dossier ; que dans ces conditions, cette seconde fin de non recevoir doit être écartée, les conclusions de la SOCIETE SOFFIMAT étant recevables ;

        En ce qui concerne leur bien-fondé : 

        Considérant qu'étaient annexés au titre exécutoire émis le 18 novembre 2005 un courrier et des pièces jointes, également notifiés le 5 décembre 2005, dans lesquels le centre hospitalier de Roanne détaillait le mode de calcul et le fondement contractuel des postes de sa créance ou renvoyait au décompte de résiliation notifié à la requérante le 14 octobre 2005 ; que, par suite, l'établissement hospitalier a satisfait à l'obligation qui pèse sur toute personne publique d'indiquer les bases de liquidation de la créance qu'elle met en recouvrement ;

        Considérant que la somme réclamée comprend, après imputation d'un solde de 85 671,20 euros TTC représentant l'arriéré de paiement de prestations de maintenance dû à l'entreprise, 53 965,73 euros de redevances considérées comme indûment perçues, à hauteur de 702 958,70 euros TTC les pénalités prononcées pour insuffisance de rendement des installations au titre de la saison de cogénération 2004/2005, à hauteur de 10 589,96 euros TTC les frais de passation d'un marché de substitution, les frais de deux réunions préparatoires pour un montant global de 2 392 euros, à hauteur de 111 629,78 euros TTC les frais de remise en l'état d'équipements, et à hauteur de 10 387 euros les frais de recouvrement de sommes ayant déjà fait l'objet d'émission de commandements de payer émis les 20 janvier et 19 octobre 2004 ; 

        Considérant que l'irrégularité affectant les précédents commandements et titres exécutoires émis à l'encontre de la SOCIETE SOFFIMAT ne peut entacher d'illégalité le titre émis le 18 novembre 2005, qui n'est pas une mesure d'exécution des précédents titres et commandements, mais vise au recouvrement des sommes mises à la charge de l'entrepreneur par le décompte de liquidation du marché ; que le centre hospitalier de Roanne, contrairement aux allégations de la requérante, n'était pas tenu de déclarer sa créance auprès de l'administrateur de la société Visage, laquelle n'était pas concernée par le décompte de liquidation ;

        Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la SOCIETE SOFFIMAT ait effectué comme elle le prétend des opérations de maintenance des équipements entre novembre 2004 et mai 2005, ou que le maître de l'ouvrage ait fait obstacle à son intervention ; que dès lors, l'entreprise n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le centre hospitalier lui a demandé de rembourser les redevances qu'elle a perçues à ce titre, soit 53 965,73 euros ; que la société n'est pas fondée à contester le poste 8 du décompte de liquidation, qui correspond à des factures d'un montant de 38 546,96 euros que le centre hospitalier a accepté de prendre à sa charge pour la maintenance effectuée lors de la période antérieure au 1er novembre 2004 ; 

        Considérant que par l'article 3 de son jugement n° 0408296-0602890 du 19 avril 2007 le Tribunal administratif de Lyon a estimé indue la somme de 10 387 euros réclamée à la société par commandements de payer émis les 20 janvier et 19 octobre 2004 par la trésorerie municipale de Roanne, considérant que les pénalités demandées à l'entrepreneur pour la période antérieure à 2004 n'étaient pas justifiées ; que l'article 3 de ce jugement, comme ses motifs, ne sont pas contestés par les parties dans le cadre du présent appel ; que, par suite, il convient d'annuler le titre exécutoire émis le 18 novembre 2005, en tant qu'il reprend ce montant de 10 387 euros, et de décharger la société de l'obligation de payer ladite somme ; 

        Considérant que l'article 10-6 du cahier des clauses administratives particulières du marché prévoit l'application de pénalités à la charge du titulaire pour résultats non atteints pour la vente d'électricité à EDF, le rendement électrique et thermique, et la consommation de gaz ; que les articles 10-6-1 et 11-3 du même cahier, invoqués par l'entreprise, mettent la garantie de résultats à la charge du titulaire et l'obligent à souscrire une police d'assurances ; que ces stipulations, et celles de l'acte d'engagement, contrairement à ce que soutient la requérante, prévoient une réalisation de l'opération en un lot unique et une responsabilité solidaire des cotraitants titulaires du marché ; que l'article 11-3 du CCAP, qui prévoit que la pénalité pour achat EDF sera directement imputée au cotraitant concerné, ne déroge pas à cette solidarité ;

        Considérant qu'il résulte du bilan technique de la cogénération établi le 13 mai 2005 par la société Socofit pour l'année 2004-2005 que la SOCIETE SOFFIMAT n'avait pas respecté ses engagements de production d'énergie pour cette année, n'obtenant aucun résultat du fait de l'absence de fonctionnement des équipements; que la requérante ne conteste pas le calcul des pénalités effectué par le maitre de l'ouvrage ; que si elle fait valoir que ces manquements sont imputables au co-traitant, la société Visage, et que ce dernier avait souscrit une assurance couvrant ces dommages, les pièces du marché ainsi qu'il a été dit prévoient une responsabilité solidaire des titulaires ; que de plus le contrat liant le maitre de l'ouvrage de l'ouvrage et la société Visage a été résilié au 31 juillet 2004, après le redressement judiciaire de cette société ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à se plaindre de ce que le centre hospitalier a mis à sa charge la totalité des pénalités pour l'année 2004/2005, soit 702 958,70 euros ;

        Considérant que le décompte de liquidation met également à la charge de la SOCIETE SOFFIMAT, pour un montant de 2 392 euros TTC, des honoraires versés par le maître d'ouvrage à la société Socofit pour participer à des réunions organisées les 12 février et 28 septembre 2004, en vertu d'une convention d'assistance conclue entre cette société et le centre hospitalier de Roanne ; que les stipulations de cette convention ne sont pas opposables à la requérante, qui n'y est pas partie ; que ces montants, contrairement aux allégations du centre hospitalier, ne sont pas liés aux surcoûts occasionnés par la résiliation du marché, laquelle est intervenue par décision du 4 mai 2005, qui est postérieure aux deux réunions susmentionnées ; qu'il suit de là que la somme de 2 392 euros TTC n'est pas due ;

        Considérant que le maître de l'ouvrage est fondé à réclamer à la SOCIETE SOFFIMAT le coût des travaux supplémentaires imputables au non respect par cette entreprise de ses obligations contractuelles ; qu'il résulte des constats d'huissier établis les 2 et 23 novembre 2004 par un huissier de justice produits par le centre hospitalier que le moteur et la chaudière de la cogénération étaient en grande partie démontés ; que ce dysfonctionnement est imputable au titulaire du marché, chargé en vertu de l'acte d'engagement de l'entretien courant, de la maintenance et du dépannage des installations de la cogénération ; que le maître de l'ouvrage, qui a réclamé à l'entrepreneur un montant de 111 629,78 euros de frais de remise en état des équipements de la cogénération, justifie par les bons de commande produits des montants réclamés ; que par suite, aucune somme n'est indue ;

        Considérant qu'ainsi qu'il a été dit que le centre hospitalier de Roanne et les sociétés SOFFIMAT et Visage ont signé le 4 juillet 2000 un marché comportant une première phase d'étude et de réalisation d'installations de secours électrique et de cogénération d'électricité et de chaleur, et une seconde phase d'exploitation, de maintenance, d'entretien et de garantie des installations de cogénération ; que le 2 juillet 2004 l'administrateur désigné par le tribunal de commerce de Lyon, suite au redressement judicaire de la société Visage, a informé le maître de l'ouvrage de sa décision de cesser l'exécution du marché ; qu'il lui en a été donné acte, sans que la personne responsable du marché tire les conséquences de cette défaillance sur la situation de la SOCIETE SOFFIMAT ; qu'après avoir mis en demeure cette dernière le 21 mars 2005 de réinstaller les équipements de la cogénération, le maître de l'ouvrage, par décision du 4 mai 2005, a résilié le marché au 15 juin 2005 aux torts du titulaire pour ne pas s'être acquitté de ses obligations dans les délais prévus, sur le fondement de l'article 28 f) du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de service alors en vigueur, applicable au marché litigieux de par l'article 12 du CCAP ; 

        Considérant que le maître de l'ouvrage, contrairement aux allégations de la requérante, n'était pas tenu d'effectuer les prestations du marché à la place du cotraitant défaillant ; que si la SOCIETE SOFFIMAT fait valoir que le centre hospitalier n'a pas accepté le nouveau cotraitant qu'elle lui avait proposé, il est constant que cette proposition aurait conduit à méconnaitre les règles de mise en concurrence applicables aux marchés publics ; que la requérante ne peut utilement invoquer ses difficultés financières et l'absence de paiement par l'hôpital de certaines redevances pour s'exonérer de ses obligations contractuelles ; que ces dernières n'ont pas été respectées, ainsi qu'il a été dit, eu égard au non fonctionnement des installations de la cogénération ; que dans ces conditions, la résiliation du marché aux torts de l'entrepreneur n'est pas irrégulière ; 

        Considérant que la régularité de la résiliation permet au maître de l'ouvrage de faire supporter au cocontractant les conséquences onéreuses du marché d'assistance à maîtrise d'ouvrage qu'il a signé le 29 juin 2005 avec la société H3C énergies pour la continuation des travaux ; que, par suite les frais de passation dudit marché, soit 10 589,96 euros, qui sont justifiés par le centre hospitalier, sont dus ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société SOFFIMAT est seulement fondée à demander la décharge de l'obligation de payer une somme de 359 026,95 euros, et l'annulation du titre exécutoire émis le 18 novembre 2005 à son encontre à concurrence de cette somme ;

        Sur les conclusions à fin de réparation des préjudices occasionnés par la résiliation irrégulière du marché :

        Considérant que ces conclusions, qui n'ont pas été présentées devant le Tribunal administratif, sont nouvelles en appel et, par suite, irrecevables ;

        Sur le paiement de la maintenance :

        Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la SOCIETE SOFFIMAT comme il a été dit, ait effectué des opérations de maintenance des équipements entre novembre 2004 et mai 2005 ; que dès lors, elle n'est pas fondée à demander le remboursement des frais engagés à ce titre, soit 53 965,73 euros ;

        Sur les manoeuvres frauduleuses :

        Considérant que la circonstance que le tribunal ait annulé des titres de recettes émis à l'encontre de la SOCIETE SOFFIMAT, estimant des sommes non justifiées, ne suffit pas à établir que le maître de l'ouvrage se soit livré à de quelconques manoeuvres frauduleuses ; que par suite, la requérante n'est pas fondée à demander réparation du préjudice subi du fait de ces prétendues manoeuvres ; 

        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à la condamnation de la SOCIETE SOFFIMAT, qui n'est pas partie perdante à l'instance ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier de Roanne une somme quelconque au titre des frais exposés par la SOCIETE SOFFIMAT et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La décharge de l'obligation de payer dont a été constituée débitrice la SOCIETE SOFFIMAT par le titre de recettes exécutoire émis le 18 novembre 2005 par le centre hospitalier de Roanne est portée à la somme de 359 026,95 euros.

Article 2 : Le titre de recettes exécutoire émis le 18 novembre 2005 par le centre hospitalier de Roanne est annulé en ce qu'il constitue débitrice la société SOCIETE SOFFIMAT de la somme de 359 026,95 euros.

Article 3 : Le jugement n° 0408296-0602890 du Tribunal administratif de Lyon du 19 avril 2007 est réformé en ce qu'il est contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE SOFFIMAT est rejeté.

Article 5 : Les conclusions du centre hospitalier de Roanne relatives à l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE SOFFIMAT et au centre hospitalier de Roanne.

Délibéré après l'audience du 2 novembre 2011, à laquelle siégeaient :

- M. Fontanelle, président de chambre,

- M. Rabaté, président assesseur,

- M. Seillet, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 22 novembre 2011.

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N° 11LY01732	

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