Vu la requête, enregistrée à la Cour par télécopie le 25 mars 2011 et régularisée le 31 mars 2011, présentée pour M. Sehvudin A, domicilié ... ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1004247, du 7 octobre 2010, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 16 mars 2010, lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, lui faisant obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et désignant le pays à destination duquel il serait reconduit à l'expiration de ce délai, à défaut pour lui d'obtempérer à l'obligation de quitter le territoire français qui lui était faite ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Rhône, à titre principal, de lui délivrer un titre de séjour l'autorisant à travailler dans le délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, ou, à titre subsidiaire, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour et de réexaminer sa situation dans les mêmes conditions de délai et d'astreinte ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros, au profit de son conseil, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Il soutient que les décisions lui refusant la délivrance d'un titre de séjour et lui faisant obligation de quitter le territoire sont illégales en raison de l'illégalité de la décision du 23 octobre 2009 refusant de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour ; que cette dernière est illégale dès lors que le préfet du Rhône n'a pas procédé à un examen individuel de sa situation en considérant que la Bosnie relevait des pays d'origine  sûr  au sens des dispositions du 2° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que l'arrêté attaqué méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et celles du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant ; que la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français est illégale en raison de l'illégalité de la décision lui refusant la délivrance d'un titre de séjour ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les pièces desquelles il résulte que la requête a été notifiée au préfet du Rhône qui n'a pas produit d'observations ;

       Vu l'ordonnance du 23 février 2011 du président de la Cour accordant l'aide juridictionnelle totale à M. A ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989, signée par la France le 26 janvier 1990 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 septembre 2011 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - les observations de Me Delbes, avocat de M. A ,

       - et les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public ;

       La parole ayant été donnée à nouveau à Me Delbes ; 

       Sur la légalité de la décision de refus de délivrance de titre de séjour : 

       En ce qui concerne l'exception d'illégalité du refus d'admission provisoire au séjour : 

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction alors en vigueur :  Sous réserve du respect des stipulations de l'article 33 de la convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, l'admission en France d'un étranger qui demande à bénéficier de l'asile ne peut être refusée que si : (...) 2° L'étranger qui demande à bénéficier de l'asile a la nationalité d'un pays pour lequel ont été mises en oeuvre les stipulations du 5 du C de l'article 1er de la convention de Genève susmentionnée ou d'un pays considéré comme un pays d'origine sûr. Un pays est considéré comme tel s'il veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie et de l'état de droit, ainsi que des droits de l'homme et des libertés fondamentales. La prise en compte du caractère sûr du pays d'origine ne peut faire obstacle à l'examen individuel de chaque demande ; (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 742-1 du même code :  Lorsqu'il est admis à séjourner en France en application des dispositions du chapitre Ier du présent titre, l'étranger qui demande à bénéficier de l'asile se voit remettre un document provisoire de séjour lui permettant de déposer une demande d'asile auprès de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides. L'office ne peut être saisi qu'après la remise de ce document au demandeur. Après le dépôt de sa demande d'asile, le demandeur se voit délivrer un nouveau document provisoire de séjour. Ce document est renouvelé jusqu'à ce que l'office statue et, si un recours est formé devant la Cour nationale du droit d'asile, jusqu'à ce que la cour statue.  ; qu'aux termes de l'article L. 742-2 de ce code :  Par dérogation aux dispositions de l'article L. 742-1, le document provisoire de séjour peut être retiré ou son renouvellement refusé lorsqu'il apparaît, postérieurement à sa délivrance, que l'étranger se trouve dans un des cas de non-admission prévus aux 1° à 4° de l'article L. 741-4.  et qu'aux termes de l'article L. 742-3 dudit code, dans sa rédaction alors en vigueur :  L'étranger admis à séjourner en France bénéficie du droit de s'y maintenir jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou, si un recours a été formé, jusqu'à la notification de la décision de la Cour nationale du droit d'asile. Le I de l'article L. 511-1 est alors applicable.  ; que les dispositions susmentionnées du premier alinéa de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne placent pas le préfet en situation de compétence liée pour refuser l'admission provisoire au séjour d'un demandeur d'asile et qu'il ne peut pas prendre une telle décision sans avoir procédé à l'examen particulier de la situation du demandeur ; qu'en outre, il résulte des dispositions précitées de l'article L. 742-1 du même code qu'un étranger admis à séjourner provisoirement sur le territoire français le temps de l'instruction de sa demande d'asile doit voir son droit au séjour maintenu jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou de la Cour nationale du droit d'asile si cette dernière est saisie d'un recours, sauf circonstance prévue à l'article L. 742-2 du même code ; qu'ainsi, un étranger admis à séjourner provisoirement en France en qualité de demandeur d'asile ne peut pas légalement se voir opposer un refus de délivrance d'un titre de séjour en qualité de réfugié ou de bénéficiaire de la protection subsidiaire avant que ne lui soit notifiée la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou de la Cour nationale du droit d'asile si elle a été saisie d'un recours ; 

        Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, par décision du 23 octobre 2009, le préfet du Rhône a refusé d'admettre provisoirement au séjour M. A, le temps de l'instruction de la demande d'asile qu'il avait déposée, en se fondant sur les dispositions du 2° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, statuant dans le cadre de la procédure prioritaire prévue par les dispositions de l'article L. 723-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, a rejeté sa demande, le 30 novembre 2009 ; que l'intéressé a formé un recours devant la Cour nationale du droit d'asile, le 7 janvier 2010 ; que, par l'arrêté en litige du 16 mars 2010, le préfet du Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans le délai d'un mois et a fixé le pays à destination duquel il pourrait être reconduit ;

        Considérant que M. A soutient que le 2° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile sur lequel le préfet du Rhône s'est fondé pour lui refuser l'admission provisoire au séjour au motif qu'il était de nationalité bosnienne, mentionne expressément que la circonstance qu'un demandeur d'asile ait la nationalité d'un pays d'origine sûr ne fait pas obstacle à l'examen individuel de sa demande d'asile et, qu'en l'espèce, le préfet du Rhône, qui n'avait pas connaissance de son récit, tel que produit au dossier, qui ne l'a pas reçu en entretien et qui n'avait pas compétence pour se prononcer sur le bien-fondé de sa demande d'asile, n'a pas procédé à un examen particulier de sa demande, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et a commis une erreur manifeste d'appréciation en lui refusant une autorisation provisoire de séjour ; que, toutefois, d'une part, dès lors que M. A était un ressortissant de Bosnie-Herzégovine, pays figurant sur la liste des pays d'origine sûrs arrêtée par le conseil d'administration de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, sa demande d'asile entrait dans le champ du 2° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et le préfet du Rhône a pu légalement refuser de l'admettre provisoirement au séjour sur le fondement de cette disposition ; que, d'autre part, il ressort des mentions de la décision du 23 octobre 2009, qui indique notamment que M. A a présenté sa demande d'asile en précisant qu'il était de nationalité bosnienne et en présentant un acte de naissance mentionnant cette nationalité, qu'il avait déjà déposé une première demande d'asile qui avait été rejetée par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, dont la décision avait été confirmée par la Commission des recours des réfugiés, qu'il s'était maintenu irrégulièrement en France malgré deux obligations de quitter le territoire français prises à son encontre, qu'après avoir été reconduit en Bosnie-Herzégovine, il était revenu irrégulièrement en France pour déposer une nouvelle demande d'asile, qu'il entrait dans le champ d'application du 2° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et qu'après examen particulier de sa situation, il n'avait pas paru fondé de le faire bénéficier d'une admission provisoire au séjour en qualité de demandeur d'asile, que le préfet du Rhône ne s'est pas estimé lié par le caractère sûr du pays d'origine de M. A pour lui refuser une autorisation provisoire de séjour mais a bien procédé à un examen particulier de sa situation ; qu'il n'a, ainsi, pas commis d'erreur de droit au regard de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, alors qu'aucune disposition législative ou réglementaire ne lui imposait de recevoir M. A en entretien avant de lui refuser son admission provisoire au séjour et que la décision, au caractère purement procédural, du 23 octobre 2009 par laquelle il a refusé à M. A, au vu des éléments portés à sa connaissance par ce dernier, la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour le temps de l'instruction de sa demande d'asile, ne préjugeait pas du sens de la décision de fond que prendrait l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, en réponse à la demande d'asile, après avoir procédé à l'examen individuel de cette demande prévu au 2° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'enfin, en se bornant à soutenir que le préfet du Rhône n'a pas procédé à l'examen particulier de sa situation,  M. A n'établit pas l'existence de circonstances exceptionnelles tenant à sa situation personnelle qui auraient justifié que le préfet du Rhône ne fasse pas application des dispositions du 2° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans le champ desquelles il entrait, mais l'admette provisoirement au séjour jusqu'à la notification de la décision de la décision de la Cour nationale du droit d'asile, conformément à l'article L. 742-3 du même code ; que, par suite, le préfet du Rhône a pu légalement lui refuser  la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour, le temps de l'instruction de sa demande d'asile, motif pris du caractère sûr de son pays d'origine ; qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à exciper de l'illégalité du refus d'admission provisoire au séjour qui lui a été opposé le 23 octobre 2009, à l'appui de ses conclusions dirigées contre la décision du 16 mars 2010 lui refusant la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement du 8° de l'article L. 314-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et de l'article L. 313-13 du même code ; 

       En ce qui concerne les autres moyens : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui.  et qu'aux termes du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant :  Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait (...) des tribunaux, des autorités administratives (...), l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale  ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A, lors d'un précédent séjour en France, a sollicité le 24 décembre 2004, son admission au titre de l'asile, ce qui lui a été refusé par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides le 27 avril 2005 et par la Commission des recours et des réfugiés le 30 janvier 2007 ; qu'en dépit de deux décisions refusant de lui délivrer un titre de séjour, assorties d'une obligation de quitter le territoire français, du 5 mars 2007 et du 14 mai 2008, M. A s'est maintenu en France  en situation irrégulière ; qu'après avoir été reconduit en Bosnie-Herzégovine le 7 avril 2009, il est revenu sur le territoire métropolitain clandestinement le 22 juin 2009, selon ses déclarations, et il a, une nouvelle fois, sollicité son admission au titre de l'asile le 7 juillet 2009 ; que le préfet du Rhône, par décision du 23 octobre 2009, a refusé son admission provisoire au séjour sur le fondement des dispositions du 2° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la Bosnie-Herzégovine étant considérée comme un pays d'origine sûr ; que l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, statuant dans le cadre de la procédure prioritaire prévue par les dispositions de l'article L. 723-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, a rejeté sa demande le 30 novembre 2009 ; que, par l'arrêté en litige du 16 mars 2010, le préfet du Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans le délai d'un mois et a fixé le pays à destination duquel il pourrait être reconduit ; que M. A soutient que la décision refusant de lui délivrer un titre de séjour porte une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que M. A est entré en France irrégulièrement, dans les conditions rappelées ci-dessus, à l'âge de trente-cinq ans,  moins d'un an avant que ne soit prise la décision attaquée ; que son épouse, également en situation irrégulière, a fait l'objet d'un refus de titre de séjour en qualité d'étrangère malade ; que rien ne fait obstacle à ce qu'accompagné de son épouse et des enfants, M. A regagne son pays d'origine où il a vécu la majeure partie de sa vie et où il n'est pas sans attaches ;  que, dans ces conditions, il n'est pas fondé à soutenir que la décision contestée a porté à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux buts en vue desquels elle a été prise ; que cette décision n'a, ainsi, méconnu ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ni celles du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant ;

       Sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français :

       Considérant, en premier lieu, que la décision refusant à M. A la délivrance d'un titre de séjour n'étant pas illégale, il n'est pas fondé à invoquer, par voie d'exception, l'illégalité de cette décision à l'encontre de la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français ;

       Considérant, en deuxième lieu, que pour les mêmes motifs que ceux énoncés dans le cadre de l'examen de la légalité de la décision refusant à M. A la délivrance d'un titre de séjour, la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français ne méconnaît ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ni celles du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant ;

        Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article L. 742-3 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur :  L'étranger admis à séjourner en France bénéficie du droit de s'y maintenir jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou, si un recours a été formé, jusqu'à la notification de la décision de la Cour nationale du droit d'asile.(...)  et qu'aux termes de l'article L. 742-6 dudit code, dans sa rédaction alors en vigueur :  L'étranger présent sur le territoire français dont la demande d'asile entre dans l'un des cas visés aux 2° à 4° de l'article L. 741-4 bénéficie du droit de se maintenir en France jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, lorsqu'il s'agit d'une décision de rejet. En conséquence, aucune mesure d'éloignement mentionnée au livre V du présent code ne peut être mise à exécution avant la décision de l'office. (...)  ; 

        Considérant que M. A soutient  que, dès lors qu'il aurait dû être admis provisoirement au séjour le temps de l'instruction de sa demande d'asile et qu'à la date de la mesure d'éloignement prise à son encontre, le recours qu'il avait formé devant la Cour nationale du droit d'asile était toujours pendant, l'obligation de quitter le territoire français qui lui a été faite méconnaît les dispositions de l'article L. 742-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, toutefois, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, M. A n'est pas fondé à exciper de l'illégalité du refus d'admission provisoire de séjour du 23 octobre 2009 ; que, par suite, en application de l'article L. 742-6 du même code, le préfet du Rhône a pu légalement décider que M. A avait l'obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois, alors même que la Cour nationale du droit d'asile, saisie d'un recours non suspensif contre la décision de rejet du 30 novembre 2009 du directeur de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, n'avait pas encore statué sur ce recours ; que, M. A ne peut pas utilement se prévaloir d'une méconnaissance, par l'obligation de quitter le territoire français contestée, des dispositions de l'article L. 742-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui sont uniquement applicables aux étrangers qui ont été admis provisoirement au séjour en France en qualité de demandeur d'asile ; 

       Sur la légalité de la décision désignant le pays de destination :

       Considérant que, pour les mêmes motifs que ceux énoncés dans le cadre de l'examen de la légalité des décisions refusant à M. A la délivrance d'un titre de séjour et lui faisant obligation de quitter le territoire français, la décision fixant le pays de destination n'est pas entachée d'erreur de droit et ne méconnaît ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ni celles du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que ses conclusions aux fins d'injonction et de mise à la charge de l'Etat des frais exposés par lui et non compris dans les dépens doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Sehvudin A et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. Copie en sera adressée au préfet du Rhône.                 

Délibéré après l'audience du 20 septembre 2011 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

Mme Verley-Cheynel, président assesseur,

M.  Arbaretaz, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 4 octobre 2011,

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N° 11LY00775