Vu la requête, enregistrée le 2 mars 2009, présentée pour M. et Mme Mohamed A, par Me Munoz chez qui ils élisent domicile BP 92, 7 boulevard Louis Blanc à Saint-Tropez (83992) ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0605027 en date du 8 janvier 2009 par lequel le Tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, et des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001 à 2003 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 7 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       .......................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 octobre 2011,

       - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que M. et Mme A contestent les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis du fait des redressements apportés à leurs bénéfices industriels et commerciaux au titre des années 2001 à 2003 à la suite de la vérification de comptabilité de l'entreprise individuelle de nettoyage de locaux exploitée par Mme Mahjouba A ayant conduit à des rectifications afférentes à des omissions de recettes et à la remise en cause du bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts en faveur des entreprises nouvelles ou implantées dans les zones franches urbaines ; qu'ils demandent à la Cour d'annuler le jugement en date du 8 janvier 2009 par lequel le Tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande en décharge de ces impositions ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant, en premier lieu, que M. et Mme A reprochent aux premiers juges d'avoir souligné que le vérificateur aurait communiqué à Mme A, lors de la réunion de synthèse du 24 juin 2004, la teneur des informations obtenues auprès de tiers alors que ces informations n'ont, en fait, été communiquées par écrit au vérificateur que le 22 juillet suivant ; que les premiers juges ont, toutefois, pris soin de préciser que les informations obtenues tout d'abord oralement auprès de la société Pierre et Vacances, principale cliente de l'entreprise individuelle exploitée par Mme A, ont été portées verbalement à la connaissance de l'intéressée le 24 juin 2004 et ont été confirmées par écrit le 22 juillet suivant par la partie versante ; qu'aucune dénaturation des faits et pièces du dossier ne saurait donc être utilement invoquée ; 

       Considérant, en second lieu, que les requérants font valoir que les premiers juges, qui ont indiqué que Mme A n'a jamais contesté les arguments du service selon lesquels des entrevues lui ont été proposées, n'ont, paradoxalement, pas donné suite à leur demande tendant à ce qu'il soit enjoint à l'administration de communiquer une copie de la convocation à la réunion du 7 septembre 2004 dont elle se prévalait ; que le tribunal administratif a toutefois souligné dans le jugement attaqué qu'il n'était pas tenu de faire droit aux conclusions d'injonction présentées dès lors que la production d'une copie de la convocation à la réunion du 7 septembre 2004 n'était pas utile à la solution du litige afférent à l'absence de débat oral et contradictoire ; qu'il est en effet constant que les premiers juges ont souligné que Mme A avait décliné deux rendez-vous proposés à la fin du mois de juillet 2004 et le 17 septembre 2004, soit postérieurement à la date du 7 septembre ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure de redressement mise en oeuvre, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements, afin que l'intéressé ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; 

       Considérant que les requérants soutiennent que l'administration aurait dû soumettre à un débat oral et contradictoire les éléments recueillis auprès de la société Pierre et Vacances qui n'ont pas été portés à leur connaissance et qui ont permis de mettre en évidence des minorations de recettes ; qu'il est constant, toutefois, que les pièces obtenues par le vérificateur n'étaient pas des documents comptables de l'entreprise exploitée par Mme A mais des extraits de la comptabilité de la société Pierre et Vacances qui n'avaient pas à être soumis à un débat oral et contradictoire ; qu'en outre, la proposition de rectification adressée à M. et Mme A le 30 septembre 2004 indique expressément les modalités selon lesquelles a été obtenu le montant du chiffre d'affaires réalisé auprès de la société Pierre et Vacances au titre de chacun des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 ; que cette proposition de rectification était suffisamment précise quant à l'origine et la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers pour permettre à M. et Mme A de demander la communication de ces documents ; que les requérants, qui se sont abstenus de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les pièces concernées soient mises à leur disposition, ne sont pas fondés à soutenir que l'administration aurait dû les leur communiquer spontanément ; qu'au demeurant, l'administration a proposé à Mme A, en vain, un rendez-vous à la fin du mois de juillet ou au début du mois d'août 2004 en vue de discuter des éléments recueillis ; qu'au surplus, par télécopie en date du 17 septembre 2004, Mme A a été invitée une nouvelle fois à rencontrer le vérificateur mais a décliné ce rendez-vous au motif qu'elle était absente du territoire français ; que le moyen soulevé ne peut donc qu'être rejeté ; 

       Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que les opérations de vérification se sont déroulées du 2 avril 2004, date de la première intervention sur place, au 24 juin 2004, date à laquelle s'est tenue une réunion de synthèse entre le vérificateur et Mme A ; que les requérants ne sont donc pas fondés à soutenir que le délai de trois mois prescrit par les dispositions de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales aurait été dépassé et ce, alors même que les informations obtenues oralement par le vérificateur auprès de la société Pierre et Vacances par le biais du droit de communication, et non dans le cadre d'une prolongation de la vérification de comptabilité, portées verbalement à la connaissance de Mme A le 24 juin 2004, ont été transmises à l'intéressée par écrit le 22 juillet 2004 ; 

       Sur les conclusions à fin d'injonction de communication des éléments détenus par l'administration, préalablement à l'exercice de son droit de communication : 

       Considérant que, dans le cadre du contrôle opéré, il était loisible à l'administration de mettre en oeuvre le droit de communication prévu à l'article L. 81 du livre des procédures fiscales et de solliciter de la société Pierre et Vacances, principale cliente de l'entreprise individuelle exploitée par Mme A, des renseignements utiles à l'établissement de l'impôt dû par cette dernière ; qu'aucun élément du dossier ne permet de laisser supposer que, comme le soutiennent les requérants, la démarche de l'administration aurait été mise en oeuvre pour  blanchir  d'éventuelles investigations préalables du vérificateur ; que les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à l'administration de produire les éléments l'ayant conduit à mettre en oeuvre son droit de communication ne peuvent donc qu'être rejetées ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       Considérant qu'il n'est pas contesté que M. et Mme A ont accepté les redressements qui leur ont été notifiés le 30 septembre 2004 ; qu'ils supportent donc, en application des dispositions de l'article R.* 194-1 du livre des procédures fiscales, la charge de prouver tant l'absence d'omissions de recettes de l'entreprise individuelle de nettoyage de locaux exploitée, que le fait que Mme A remplissait les conditions pour bénéficier du régime d'exonération prévu par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts ; 

       Considérant, en premier lieu, que les requérants n'établissent nullement que les sommes versées par la société Pierre et Vacances au titre des années en litige n'auraient pas été perçues par la société de nettoyage de locaux exploitée par Mme A et que les sommes dont s'agit ne constitueraient pas des bénéfices industriels et commerciaux de l'entreprise individuelle de l'intéressée ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que les requérants soutiennent que Mme A a créé son entreprise en zone franche à la demande du groupe Pierre et Vacances, son ancien employeur, pour échapper au paiement des salaires des employés chargés de l'entretien des locaux de la résidence sise à Cap Estérel qui auraient ainsi été  externalisés , de sorte que le groupe Pierre et Vacances aurait bénéficié, indirectement, d'allègements de charges sociales ; que cette circonstance, à la supposer établie, ne pouvait conduire l'administration à considérer que le groupe Pierre et Vacances était, du fait du lien de dépendance allégué, responsable des agissements de Mme A qui a déclaré que l'entreprise qu'elle exploitait remplissait bien les conditions pour bénéficier de l'exonération des entreprises nouvelles ou implantées dans les zones franches urbaines ; 

       Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce :  I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A (...). Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la 

seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. Le bénéfice des dispositions du présent article est réservé aux entreprises qui se créent à compter du 1er janvier 1995 jusqu'au 31 décembre 2004 dans les zones d'aménagement du territoire et dans les territoires ruraux de développement prioritaire définis au premier alinéa de l'article 1465 et dans les zones de redynamisation urbaine définies au I bis et, à compter du 1er janvier 1997, au I ter de l'article 1466 A, à la condition que le siège social ainsi que l'ensemble de l'activité et des moyens d'exploitation soient implantés dans l'une de ces zones (...).  ;

       Considérant que Mme A, qui a créé son entreprise en février 2001, n'établit pas que les moyens d'exploitation de ladite entreprise étaient implantés dans une zone d'aménagement du territoire ; qu'elle ne peut, dès lors, bénéficier de l'exonération prévue par les dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts ; qu'est sans incidence sur cet état de fait la circonstance que, dans la proposition de rectification en date du 30 septembre 2004, portant sur les exercices 2001 à 2003, le vérificateur a invoqué, en plus de l'article 44 sexies du code général des impôts, la doctrine administrative n° 4 A-6-01 du 5 novembre 2001 qui n'est entrée en vigueur que postérieurement au premier exercice vérifié et qui, au demeurant, ne comporte aucun changement d'interprétation, par l'administration, des textes fiscaux ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande ; qu'ils ne peuvent ainsi prétendre au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Mohamed A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

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N° 09MA00761