Vu la requête, enregistrée le 16 février 2009, présentée pour M. et Mme A domiciliés ..., par Me Ramognino ;

        M. et Mme A demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0607897 et n° 0608006 du 8 décembre 2008 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge d'une part, des suppléments d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes qui leur ont été assignés au titre des années 2002 et 2003 et d'autre part, des suppléments de contribution sociale généralisée et de contribution au remboursement de la dette sociale ainsi que des pénalités correspondantes qui leur sont réclamés au titre de ces mêmes années ;

        2°) de prononcer la décharge de ces suppléments d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée et de contribution au remboursement de la dette sociale et de ces pénalités ;

        3°) de leur allouer la somme de 3 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        ...................................................................................................

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 novembre 2011 :

        - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ;

        - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

        - les observations de Me Cecchi, substituant Me Ramognino, avocat de M. et Mme A ;

      Considérant que M. et Mme A relèvent appel du jugement du 15 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui leur ont été assignées, selon une procédure de rectification contradictoire, au titre des années 2002 et 2003, et qui procèdent de revenus regardés comme ayant été distribués à M. A à hauteur respectivement de 14 234 euros et de 106 438 euros, en sa qualité de gérant de la SARL AUTO 50 ;

      Sur l'existence et le montant de la distribution : 

      Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts :  1. Sont considérés comme revenus distribués : 1°) Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...)  ;

      Considérant que M. et Mme A ayant présenté des observations sur les revenus distribués en litige dans le délai de trente jours suivant la réception de la proposition de rectification, il incombe à l'administration d'établir l'existence et le montant de la distribution qu'elle entend imposer ; 

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A ne contestent pas devant le juge de l'impôt l'existence de la distribution ; qu'ils en critiquent le montant pour l'année 2002 en se bornant à demander la réduction par la prise en compte du report de déficit 2001 enregistré dans les comptes de la SARL AUTO 50 ; que ce dernier constitue toutefois une charge dont il leur incombe de justifier le principe et le montant ; qu'une telle preuve n'est pas apportée par les requérants, qui ne précisent pas même le montant du report de déficit qu'ils revendiquent ; que le procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité établi le 31 août 2005 a d'ailleurs constaté l'absence de justificatifs portant sur l'existence de ce résultat déficitaire ; que dans ces circonstances, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'existence et du montant de la distribution qu'elle a imposée entre les mains de M. A au titre des années 2002 et 2003 ;

      Sur l'appréhension de la distribution :

      Considérant en premier lieu, qu'un gérant de société qui s'est lui-même désigné, sous sa signature, comme bénéficiaire des excédents de distribution en application de l'article 117 du code général des impôts doit être regardé comme ayant effectivement appréhendé les bénéfices réputés distribués, sauf à ce qu'il en apporte la preuve contraire ; que par suite, les requérants ne sont pas fondés à imputer la charge de la preuve à l'administration pour qu'elle démontre l'effectivité de la distribution des revenus procédant du rehaussement du bénéfice de la SARL AUTO 50 ;

      Considérant en second lieu, que si M. A ne conteste pas s'être lui-même désigné, sous sa signature, le 10 novembre 2005 comme bénéficiaire des excédents de distribution en application de l'article 117 du code général des impôts, il soutient à la fois qu'il n'avait plus la qualité de gérant de la SARL AUTO 50 lorsqu'il y a procédé, dès lors que par décision de l'assemblée générale du 30 août 2005, M. Luzet l'a remplacé comme gérant à compter du 1er septembre 2005, et qu'il n'était pas davantage le gérant de droit pendant les deux années sous contrôle, dès lors qu'il ne le serait devenu qu'en 2004 ; que toutefois comme en témoigne la mention qui apparaît expressément avec sa signature, M. A a bien établi la lettre du 10 novembre 2005 en sa qualité de gérant et il ne ressort d'aucune pièce du dossier que sa démission de ses fonctions de gérant ait fait l'objet d'une publicité légale qui la rende opposable aux tiers, et notamment à l'administration ; que par ailleurs, il résulte d'un extrait K bis versé au dossier que ce dernier a été nommé gérant de droit à partir du 5 juin 2002, et qu'il a en tout état de cause reconnu avoir assuré la gérance de fait de la SARL AUTO 50 depuis sa création en 2001, point qui est corroboré par la circonstance relevée par l'administration, et qui n'est pas contestée, qu'il détenait la signature sur les comptes bancaires de cette société, son épouse étant par ailleurs l'unique personne à disposer d'une procuration sur ces comptes ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A s'est lui-même désigné sous sa signature, le 10 novembre 2005, en qualité de gérant de la SARL AUTO 50, comme bénéficiaire des excédents de distribution en application de l'article 117 du code général des impôts ; qu'à défaut d'en apporter la preuve contraire, il doit être regardé comme ayant effectivement appréhendé les revenus réputés lui avoir été distribués par la SARL AUTO 50 pour les années 2002 et 2003, sans que les requérants ne puissent utilement alléguer que M. A ne se serait désigné qu'à titre provisoire, dès lors qu'il n'est pas revenu par la suite sur cette désignation en apportant la preuve de l'existence d'autres bénéficiaires ; que par ailleurs, les requérants ne peuvent davantage invoquer leurs difficultés pour régler les impositions supplémentaires en litige ;

      Sur les pénalités :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales :  En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, (...) la preuve de la mauvaise foi (...) incombe à l'administration  ;

      Considérant que le moyen tiré de l'absence de redressements au titre de l'année 2004 invoqué par les requérants, est inopérant pour contester les pénalités infligées au titre des années 2002 et 2003 ; qu'en relevant que M. A ne pouvait ignorer en sa qualité de gérant de la SARL AUTO 50, le caractère répété des multiples lacunes de sa comptabilité, et les insuffisances de recettes constatées pour les années 2002 et 2003 dont il a tiré des revenus distribués qu'il a dissimulés, l'administration apporte la preuve qui lui incombe du bien-fondé des pénalités exclusives de bonne foi dont ont été assorties les impositions supplémentaires mises à la charge des requérants ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ;

      Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, au titre des frais exposés par M. et Mme A et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. et Mme A et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement. 

      Une copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA00567