Vu I, sous le n° 10LY01313, la requête, enregistrée le 19 mai 2010, présentée pour M. Jean-Marie A, domicilié ... ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801064 du 1er avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a, d'une part, décidé qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur les conclusions de la société Proxiserve tendant à l'annulation d'une décision du 25 octobre 2007, par laquelle un inspecteur du travail du département du Puy-de-Dôme avait autorisé le transfert de son contrat de travail de la société Oti France Services à la société Proxiserve, et, d'autre part, annulé la décision du 24 avril 2008 par laquelle le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité avait annulé cette décision du 27 octobre 2007 et maintenu l'autorisation de transfert accordée ;

       2°) de rejeter la demande de la société Proxiserve tendant à l'annulation des décisions susmentionnées ;

       3°) de mettre à la charge de la société Proxiserve une somme de 4 500 euros à lui verser sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient qu'il n'a été averti, comme son conseil, de la date de l'audience que moins de sept jours avant celle-ci, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 711-2 du code de justice administrative, et que la faible durée du délibéré l'a en outre privé de la faculté de répondre aux conclusions du rapporteur public par une note en délibéré, comme le prévoient les dispositions de l'article R. 731-3 du code de justice administrative ; qu'en retenant que le marché signé entre EDF et la société Proxiserve n'avait ni la même zone géographique, ni la même clientèle, que le marché entre EDF et la société Oti France Services, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand s'est fondé sur des faits matériellement inexacts ; qu'un éventuel élargissement de la zone géographique confiée au nouveau prestataire ne serait pas de nature à faire obstacle au transfert de son contrat ; qu'il appartient bien au juge administratif d'apprécier l'applicabilité de l'article L. 122-12 du code du travail et qu'il y a bien eu reprise d'une entité économique autonome qui a conservé son identité au sens de cet article ; que les contrats conclus par EDF avec les sociétés Oti France Services et Proxiserve avaient le même périmètre et qu'il y a eu transfert indirect des éléments d'exploitation, les salariés de Proxiserve ou de sa filiale Indexeo utilisant les éléments d'équipements, appartenant à EDF, qu'utilisaient les salariés de la société Oti France Services ; que l'absence de reprise de personnel entre les sociétés Oti France Services et Proxiserve, qui est une conséquence du refus de la société Proxiserve de respecter ses obligations, ne saurait être invoquée pour justifier la non application de l'article L. 122-12 du code du travail ; que le fait que la société Proxiserve a refusé de reprendre les autres salariés de la société Oti France Services ne saurait conférer un caractère discriminatoire au transfert de son contrat de travail ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 12 août 2010, présenté pour la société Proxiserve, qui conclut à titre principal au rejet de la requête et, à titre subsidiaire, à l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il a prononcé un non-lieu sur ses conclusions tendant à l'annulation de la décision de l'inspecteur du travail du 25 octobre 2007 et à l'annulation de cette décision ;

       Elle soutient que les conditions d'application de l'article L. 122-12 du code du travail n'étaient pas réunies, l'exécution d'un marché par un nouveau titulaire ne suffisant pas à caractériser le transfert d'une unité économique autonome ; que la durée et la zone géographique couverte par les contrats détenus par Oti France Services et Proxiserve sont différentes, les pièces apportées par M. A étant constituées par un amalgame de différents documents originaux ; que les décisions de l'inspecteur et du ministre du travail sont de ce fait entachées d'erreur de faits ; qu'il n'y a pas eu de transfert d'éléments d'exploitation entre les sociétés Oti France Services et Proxiserve, les terminaux de saisie étant mis à disposition par EDF et les téléphones portables, véhicules de société et tenues de travail étant fournis par Proxiserve ; que les locaux affectés à l'activité et l'organisation des équipes ont été modifiés ; qu'il n'y a pas eu de transfert de personnel entre les deux prestataires successifs ; que la société Oti France Services a procédé au licenciement économique de l'ensemble des salariés affectés au marché dont elle bénéficiait à l'exception de M. A pour lequel elle a sollicité une autorisation de transfert ce qui caractérise une discrimination ; que les décisions de l'inspecteur du travail et du ministre sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation et d'erreur de droit ;

       Vu le mémoire en intervention, enregistré le 20 septembre 2010, présenté pour la société Oti France Services, dont le siège social est situé 12 rue Eugène Renaux à Cournon d'Auvergne (63800), représentée par son président, qui conclut à l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il a annulé la décision susmentionnée du ministre du travail ; 

       Elle soutient qu'elle a intérêt à intervenir ; que le tribunal administratif s'est fondé sur une lecture erronée des faits, le marché dont elle a été titulaire étant le même que celui attribué à la société Proxiserve ; que ce marché, extrêmement structuré, constitue une entité économique autonome ainsi que la Cour d'appel de Rennes l'a reconnu dans un cas similaire ; qu'aucune discimination ne peut lui être imputée ;

       Vu le mémoire, enregistré le 1er octobre 2010, présenté par le ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique, qui conclut à ce que soit accueillie la requête de M. A ;

       Il soutient que les moyens du requérant sont fondés ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu II, sous le n° 10LY01312, la requête, enregistrée le 21 mai 2010, présentée pour M. Jean-Marie A, domicilié ... ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'ordonner le sursis à exécution du jugement du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand n° 0801064 du 1er avril 2010 annulant la décision du 24 avril 2008 par laquelle le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité a autorisé le transfert de son contrat de travail à la société Proxiserve ;

       2°) de mettre à la charge de la société Proxiserve une somme de 1 000 euros à lui verser sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que le sérieux des moyens exposés dans sa requête dirigée contre ledit jugement est de nature à justifier, outre l'annulation dudit jugement, le rejet de la demande de la société Proxiserve ;

       Vu le mémoire, enregistré le 12 juillet 2010, présenté par le ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique, qui demande également à la Cour d'ordonner le sursis à exécution du jugement susmentionné ;

       Il soutient, outre les moyens exposés par M. A, que l'exécution dudit jugement entraînerait pour le requérant des conséquences difficilement réparables ;

       Vu le mémoire, enregistré le 13 août 2010, présenté pour la société Proxiserve, qui demande à la Cour :

       1°) de constater que la demande de sursis à exécution présentée pour M. A est sans objet ;

       2°) de mettre à la charge de M. A une somme de 2000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que M. A a repris ses fonctions au sein de la société Proxiserve depuis le 21 juin 2010 ;

       Vu le mémoire, enregistré le 3 septembre 2010, présenté pour M. A, qui maintient ses conclusions ;

       Il soutient, outre les moyens exposés dans son précédent mémoire, que l'exécution du jugement attaqué le priverait de toute ressource ce qui serait susceptible d'avoir des conséquences difficilement réparables ;

       Vu le mémoire en intervention, enregistré le 20 septembre 2010, présenté pour la société Oti France Services, dont le siège social est situé 12 rue Eugène Renaux à Cournon d'Auvergne (63800), représentée par son président, qui conclut à la suspension de l'exécution du jugement attaqué ; 

       Elle soutient, outre les moyens exposés dans son mémoire en intervention enregistré dans l'instance n° 10LY01313, que l'exécution de ce jugement se heurterait à des difficultés sérieuses ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 octobre 2010 :

       - le rapport de M. Pourny, premier conseiller ;

       - les observations de Me Breuillot avocat de M. A et de Me Brangier représentant la société Proxiserve ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       La parole ayant à nouveau été donnée aux parties présentes ; 

       Considérant que M. A a été recruté le 28 septembre 2006, en qualité de releveur de compteurs, par la société Oti France Services, à laquelle EDF Gaz de France Distribution avait accordé un marché de relevé des consommations d'électricité et de gaz, dans un secteur dénommé Avignon Grand Delta, pour une durée d'un an à compter du 1er octobre 2006 ; qu'EDF Gaz de France Distribution ayant retenu, après un nouvel appel d'offres, la société Proxiserve pour assurer les prestations de relevé des consommations d'électricité et de gaz, dans le secteur d'Avignon Grand Delta, pour une durée de trois ans à compter du 1er octobre 2007, un inspecteur du travail du département du Puy-de-Dôme a autorisé, par une décision du 25 octobre 2007, le transfert du contrat de travail de M. A, délégué syndical, de la société Oti France Services à la société Proxiserve ; que si le ministre du travail, saisi par la société Proxiserve, a annulé cette décision du 25 octobre 2007, au motif qu'elle ne visait pas le mandat de représentant syndical de M. A au comité d'entreprise de la société Oti France Services, il a néanmoins accordé, par une décision du 24 avril 2008, l'autorisation de transfert sollicitée par la société Oti France Services ; que saisi par la société Proxiserve de conclusions tendant à l'annulation des décisions autorisant le transfert du contrat de travail de M. A, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a constaté, par un jugement du 1er avril 2010, qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur la décision de l'inspecteur du travail et annulé la décision du ministre en tant qu'elle autorisait ce transfert ; que M. A demande, par la requête enregistrée sous le n° 10LY01313, l'annulation de ce jugement et, par la requête enregistrée sous le n° 10LY01312, qu'il soit sursis à l'exécution dudit jugement ; 

       Considérant que les requêtes nos 10LY01312 et 10LY01313 sont dirigées contre un même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un seul arrêt ;

       Sur les interventions de la société Oti France Services :

       Considérant que la société Oti France Services a sollicité l'autorisation de transfert du contrat de travail de M. A à la société Proxiserve ; que, par suite, elle justifie d'un intérêt à intervenir à l'appui des conclusions de M. A tendant à l'annulation et au sursis à exécution du jugement annulant la décision ministérielle du 24 avril 2008 autorisant ce transfert ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 711-2 du code de justice administrative :  Toute partie est avertie, par une notification faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la voie administrative mentionnée à l'article R. 611-4, du jour où l'affaire sera appelée à l'audience. (...) L'avertissement est donné sept jours au moins avant l'audience. Toutefois, en cas d'urgence, ce délai peut être réduit à deux jours par une décision expresse du président de la formation de jugement qui est mentionnée sur l'avis d'audience. (...)  ; qu'il ressort des mentions du jugement attaqué, qui font foi jusqu'à preuve contraire, que les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience ; que M. A ne saurait dès lors soutenir qu'il n'a pas été régulièrement averti du jour de l'audience au moins sept jours avant celle-ci, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 711-2 du code de justice administrative, sans apporter le moindre élément à l'appui de ses allégations ;

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 731-3 du code de justice administrative :  Postérieurement au prononcé des conclusions du rapporteur public, toute partie à l'instance peut adresser au président de la formation de jugement une note en délibéré.  ; que, contrairement à ce que soutient M. A, le délai écoulé entre la date de l'audience, le 18 mars 2010, et la lecture du jugement attaqué, le 1er avril 2010, a été suffisant pour permettre aux parties de présenter une note en délibéré après l'audience ; 

       Sur les conclusions dirigées contre la décision du 25 octobre 2007 :

       Considérant que la décision du 25 octobre 2007 par laquelle l'inspecteur du travail avait autorisé le transfert du contrat de M. A a été annulée par la décision ministérielle du 24 avril 2008 ; que si cette annulation n'était pas encore devenue définitive à la date à laquelle la société Proxiserve a saisi le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, elle est devenue définitive après l'introduction de la demande de la société Proxiserve, qui n'était recevable à contester la décision ministérielle du 24 avril 2008 qu'en tant qu'elle accordait l'autorisation de transfert sollicitée et non en tant qu'elle annulait à sa demande la décision de l'inspecteur du travail ayant autorisé le transfert du contrat de travail de M. A ; que c'est par suite à bon droit que le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a prononcé, par l'article 1er du jugement attaqué, un non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision du 25 octobre 2007 ;

       Sur les conclusions dirigées contre la décision ministérielle du 24 avril 2008 :

       Considérant que si le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a relevé à juste titre que M. A lui a communiqué un document inexact incorporant à tort au cahier des clauses techniques particulières du marché obtenu par la société Oti France Services, référencé CCTP-REL-06-258, une pièce, portant la référence CCTP-REL-NAT 430-258, relative au marché obtenu par la société Proxiserve, M. A justifie, notamment par la pièce 49 produite pour la première fois en appel, que le marché conclu avec la société Oti France Services avait fait l'objet d'un premier avenant, le 10 janvier 2007, portant le nombre de compteurs à relever de 274 201 à 303 075, par adjonction des communes de Chateaurenard, Saint-Rémy-de-Provence et Tarascon au périmètre dudit marché, puis d'un second avenant, le 23 mars 2007, portant ce nombre à 363 120 compteurs, par l'adjonction de 60 045 compteurs correspondant à la zone ultérieurement dénommée  Cavaillon, Carpentras, Orange  mentionnée dans l'annexe 2 au cahier des clauses techniques particulières du marché obtenu par la société Proxiserve ; qu'il établit ainsi que, compte tenu de ces avenants, le marché obtenu par la société Oti France Services et celui obtenu par la société Proxiserve avaient le même périmètre, chacun de ces marchés portant sur 363 120 compteurs ; que, par suite, c'est à tort que le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand s'est fondé sur le fait que les marchés obtenus par ces deux sociétés ne couvraient pas le même périmètre pour annuler la décision ministérielle du 24 avril 2008 comme étant entachée d'erreur matérielle ; qu'il appartient dès lors à la Cour, saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Proxiserve à l'encontre de cette décision ministérielle ;

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 122-12 du code du travail, dont les dispositions sont actuellement reprises à l'article L. 1224-1 dudit code :  S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.  ; que ces dispositions s'appliquent en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que, par ailleurs, il résulte des dispositions des articles L. 412-18 et L. 436-1 du code du travail, actuellement reprises en particulier à l'article L. 2414-1 dudit code, que si un délégué syndical ou un représentant syndical au comité d'entreprise est compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement, par application des dispositions précitées du deuxième alinéa de l'article L. 122-12, le transfert de ce salarié doit être soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail qui doit s'assurer que le salarié ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire ;

       Considérant que si l'exécution d'un marché par un nouveau titulaire ne permet pas, à elle seule, de caractériser le transfert d'une entité économique, il ressort des pièces du dossier que la société Oti France Services avait recruté une dizaine de salariés, dont M. A, pour l'exécution du marché de relevé des compteurs qu'elle avait obtenu, pour la période du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2007, sur le secteur dénommé Avignon Grand Delta et que ces salariés étaient exclusivement affectés à l'exécution de ce marché, pour laquelle ils disposaient de moyens techniques importants, tels que des terminaux de saisie portables, mis à leur disposition par EDF ; que l'activité de relevé des compteurs EDF Gaz de France constituait ainsi, au sein de la société Oti France Services, une entité économique autonome poursuivant un objectif économique propre ; qu'il ressort également des pièces du dossier que l'activité de cette entité économique a été reprise par la société Proxiserve, pour une durée de trois ans à compter du 1er octobre 2007, selon des procédures identiques, sur le même territoire, avec la même clientèle et les mêmes éléments corporels et incorporels fournis par EDF, dont les mêmes terminaux de saisie portables, en conservant une identité propre, la société Proxiserve ayant constitué une filiale pour l'exécution de ce marché ; que, dès lors, même si la filiale de la société Proxiserve n'a pas repris les véhicules, les téléphones portables et les vêtements de travail qui étaient utilisés par les salariés de la société Oti France Services et même si elle a recruté son propre personnel, en refusant de faire application des dispositions alors en vigueur de l'article L. 122-12 du code du travail, il ressort clairement des pièces du dossier, sans que puisse y faire obstacle la différence de durée entre les marchés successivement obtenus par les sociétés Oti France Services et Proxiserve, que le transfert à la société Proxiserve de la branche d'activité de la société Oti France Services correspondant au relevé des compteurs EDF Gaz de France pour le secteur Avignon Grand Delta est intervenu le 1er octobre 2007 à zéro heure et que M. A était compris dans ce transfert partiel d'entreprise ; 

       Considérant, en second lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que la société Oti France Services avait demandé à la société Proxiserve d'accepter le transfert de l'ensemble des contrats de travail des salariés concernés par l'exécution du marché de relevé des compteurs EDF Gaz de France pour le secteur Avignon Grand Delta ; que la circonstance qu'elle a licencié la plupart de ces salariés à la suite du refus de la société Proxiserve d'appliquer les dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail n'est pas de nature à établir que l'autorisation de transfert sollicitée pour M. A était liée à l'exercice normal de ses fonctions représentatives ou à son appartenance syndicale ; que le moyen tiré de ce que l'autorisation sollicitée présentait un caractère discriminatoire doit par suite être écarté ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'article 2 du jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a annulé la décision du 24 août 2008 du ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité autorisant le transfert de son contrat de travail ;

       Sur les conclusions tendant au sursis à exécution du jugement attaqué :

       Considérant que, dès lors qu'il est statué sur les conclusions à fin d'annulation du jugement attaqué, les conclusions tendant à ce que la Cour en prononce le sursis à exécution sont devenues sans objet ;  

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la société Proxiserve à payer à M. A une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens pour l'instance n° 10LY01313, ainsi qu'une somme de 500 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens pour l'instance n° 10LY01312 ; 

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de M. A quelque somme que ce soit au titre des frais exposés par la société Proxiserve dans l'instance n° 10LY01312 et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : L'intervention de la société Oti France Services dans les instances susvisées est admise. 

Article 2 : L'article 2 du jugement du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand n° 0801064 du 1er avril 2010 annulant la décision du 24 avril 2008 du ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité est annulé.

Article 3 : Les conclusions présentées pour la société Proxiserve devant le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand et devant la Cour sont rejetées.

Article 4 : La société Proxiserve versera une somme de 2 000 euros à M. A en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées pour M. A dans la requête n° 10LY01313 est rejeté.

Article 6 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 10LY01312 tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution du jugement attaqué. 

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à M. A, à la société Proxiserve, au ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique et à la société Oti France Services.

Délibéré après l'audience du 5 octobre 2010 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Pourny et Lévy Ben Cheton, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 26 octobre 2010.

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Nos 10LY01312 - 10LY01313