Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 7 août 2009, présentée pour la SARL FANIE DISTRIBUTION, société à responsabilité limitée, dont le siège social est situé 15 chemin Petit Jean à Cugnaux (31270), représentée par son gérant, par Me Duguet ; la SARL FANIE DISTRIBUTION demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0502133 du 28 avril 2009 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1997 au 30 juin 1998 ; 

        2°) de prononcer la décharge demandée ; 

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 novembre 2010 :

        - le rapport de Mme Madelaigue, premier conseiller,

        - et les conclusions de M. Normand, rapporteur public ;

        Considérant que la SOCIETE FANIE DISTRIBUTION, qui exerçait l'activité de vente de fruits et légumes sur les marchés de plein vent dans le département de la Haute-Garonne, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 1997 au 30 juin 1998 ; que le vérificateur, après avoir écarté la comptabilité présentée, a procédé à la reconstitution des recettes de la société ; que la SOCIETE FANIE DISTRIBUTION fait appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités auxquels elle a été assujettie au titre de ladite période ; 

        Sur la régularité du jugement attaqué :

        Considérant qu'aux termes de l'article R. 711-2 du code de justice administrative dans sa rédaction alors applicable :  Toute partie est avertie, par une notification faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la voie administrative mentionnée à l'article R. 611-4, du jour où l'affaire sera appelée à l'audience  ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier transmis par le Tribunal administratif de Toulouse ni que la SOCIETE FANIE DISTRIBUTION a été convoquée à l'audience du 17 mars 2009 dans les conditions prévues par les dispositions susrappelées du code de justice administrative ni qu'elle a été présente ou représentée à l'audience ; que, par suite, elle est fondée à soutenir que le jugement attaqué a été rendu à la suite d'une procédure irrégulière et à en demander l'annulation ;

        Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SARL FANIE DISTRIBUTION devant le Tribunal administratif de Toulouse :

        Sur la demande d'intervention de M.  : 

        Considérant que le présent litige a pour seul objet les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la société requérante et non les impositions personnelles à l'impôt sur le revenu de M. , ancien dirigeant de la société, alors même qu'elles résulteraient des rappels litigieux ; que M.  ne peut se prévaloir d'un droit lésé dès lors que la solution à rendre en matière de taxe sur la valeur ajoutée n'est pas susceptible de porter atteinte à ses droits ; que, par suite, son intervention à titre personnel dans l'instance n'est pas admise ;

        Sur les conclusions à fin de décharge :

        Considérant, en premier lieu, que contrairement à ce que soutient la SOCIETE FANIE DISTRIBUTION, l'administration n'a effectué aucun redressement portant sur la valeur des éléments corporels de son fonds de commerce ; que, par suite, la société requérante ne peut utilement en contester le bien-fondé ;

        Considérant, en deuxième lieu, qu'il n'est pas contesté que la comptabilité de la SOCIETE FANIE DISTRIBUTION était irrégulière et non probante ; que le défaut de valeur probante ne peut résulter que d'irrégularités ayant un caractère de gravité indiscutable comme, en l'espèce, la comptabilisation globale des recettes en fin de journée et l'absence totale de justificatifs desdites recettes ; que, par ailleurs, il résulte de l'instruction que les impositions en cause ont été établies conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le 26 septembre 2002 ; que, par suite, il appartient à la société requérante, en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, de prouver l'exagération des bases d'imposition ;

        Considérant, en troisième lieu, que le contribuable à qui incombe la charge de prouver l'exagération d'une reconstitution de ses recettes peut, s'il n'est pas en mesure d'établir le montant exact de ses résultats en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, soit critiquer la méthode d'évaluation que l'administration a suivie, en vue de démontrer que cette méthode aboutit, au moins sur certains points et pour un certain montant, à une exagération des bases d'imposition, soit encore, aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge une nouvelle méthode d'évaluation permettant de déterminer les bases d'imposition avec une précision meilleure que celle qui pouvait être atteinte par la méthode primitivement utilisée par l'administration ;

        Considérant que, compte tenu des graves irrégularités affectant la comptabilité et de la cessation d'activité de la SARL FANIE DISTRIBUTION, antérieure au contrôle, l'administration ne pouvait reconstituer les recettes à partir des éléments propres de la société et, en particulier, des seuls  recoupements  qui auraient été effectués auprès des fournisseurs pour les six premiers mois de l'exercice 1998 ; que, pour procéder à cette reconstitution, l'administration a appliqué aux achats comptabilisés ou révélés par recoupements effectués auprès des fournisseurs, le coefficient de marge brute relevé chez la société Petit Jean Distribution qui a repris l'activité de la société requérante ; que, notamment, faute de pouvoir déterminer les taux de marge réellement pratiqués à partir d'éléments précis propres à la société requérante, le service a appliqué au montant des achats un coefficient global de marge brute de 1,81 % ; que ce coefficient a été déterminé à partir des prix de vente relevés, en présence du contribuable, sur l'intégralité des produits à l'étal des marchés de Castenet, le 30 mai 2000, et du quartier d'Empalot à Toulouse, le 14 juin 2000, et en tenant compte de la répartition des articles en fonction de leur conditionnement et de leur état de fraîcheur ; que, pour contester ce coefficient, la société se borne à soutenir, sans apporter de commencement de justification, que l'activité de la société Petit Jean Distribution n'est pas comparable ; que, toutefois, il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que les deux sociétés ont le même siège, que la société Petit Jean Distribution a poursuivi l'activité de la société requérante et que les deux sociétés ont le même gérant, les mêmes moyens d'exploitation, qu'elles vendent des produits similaires et qu'elles ont la même clientèle ; que si la société requérante fait valoir que les relevés effectués par le vérificateur auprès de la société Petit Jean Distribution ne tiennent pas compte des baisses significatives de prix en fin de marché, elle ne fournit aucune justification sur les baisses alléguées alors que le vérificateur a tenu compte des diminutions de prix pratiquées sur les produits abîmés, notamment par une trop longue exposition à l'étal, et a admis un pourcentage de perte de 13 % ; qu'elle ne fournit aucun élément précis et vérifiable permettant d'établir que la marge varierait en fonction des saisons et que la marge moyenne pondérée retenue par l'administration ne serait pas représentative de son activité tout au long de l'année ; que, dans ces conditions, la société requérante, qui ne peut se prévaloir utilement du coefficient de marge tiré des monographies professionnelles alors que le service s'est fondé sur des données issues du fonctionnement d'une entreprise similaire à la sienne, et ne propose aucune méthode permettant de calculer plus sûrement ses bénéfices, n'établit pas que la méthode retenue par l'administration serait viciée dans son principe et n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération de ses bases imposables ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la demande de la SARL FANIE DISTRIBUTION tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1997 au 30 juin 1998 et des pénalités dont ces rappels ont été assortis n'est pas fondée et ne peut qu'être rejetée ; 

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la SARL FANIE DISTRIBUTION au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Toulouse en date du 28 avril 2009 est annulé .

Article 2 : L'intervention de M.  n'est pas admise.

Article 3 : La demande présentée par la SARL FANIE DISTRIBUTION devant le Tribunal administratif de Toulouse et les conclusions qu'elle a présentées devant la Cour sont rejetées.

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N° 09BX01934