Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 12 août 2008, présentée pour M. et Mme Patrick X, demeurant ..., par Me Hoarau ; M. et Mme X demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0600053 du 5 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 ;

        2°) de prononcer la décharge demandée ; 

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mars 2010 :

        - le rapport de Mme Madelaigue, premier conseiller,

        - et les conclusions de M. Lerner, rapporteur public ;

        Considérant que M. et Mme X ont souscrit des parts dans le capital de la SCI Galatée, qui a réalisé un programme d'investissements dans le secteur locatif intermédiaire, en vue de bénéficier de réductions d'impôts sur le fondement de l'article 199 undecies du code général des impôts ; que l'administration fiscale a remis en cause ces réductions d'impôts en considérant que les conditions auxquelles elles étaient soumises n'étaient pas remplies ; qu'en conséquence, M. et Mme X ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2001 ; qu'ils relèvent appel du jugement du 5 juin 2008, par lequel le Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion a rejeté leur demande en décharge de ces impositions ; 

        Sur l'étendue du litige : 

        Considérant que, par décision en date du 13 novembre 2009, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux de La Réunion a prononcé le dégrèvement des pénalités de mauvaise foi auxquelles M. X a été assujetti au titre de l'année 2001, à hauteur de la somme de 12 010 euros ; que les conclusions de la requête de M. et Mme X relatives à cette imposition sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

        Sur le surplus des conclusions de la requête :

        Considérant que M. et Mme X ont souscrit 150 parts du capital de la SCI Galatée pour un montant total de 152 449 euros et que deux appartements constituant les lots 3 et 7 de l'immeuble construit par la SCI à Saint-Paul leur ont été attribués ; que l'administration a remis en cause les réductions d'impôt dont M. et Mme X avaient bénéficié au titre de l'année 2001 au motif que le lot n° 7 avait fait l'objet d'un bail professionnel et que, dès lors, la condition d'affectation à usage d'habitation de ces locaux, prévue au a) de l'article 199 undecies du code général des impôts, n'était pas remplie ; qu'en cours de première instance, l'administration a demandé au tribunal de lui substituer un nouveau motif tiré de ce que la société Galatée ne remplissait pas les conditions prévues par le b) de l'article 199 undecies, dès lors que son objet social n'était pas exclusivement limité à la construction de logements neufs à usage d'habitation ; que, par le jugement attaqué, le tribunal a fait droit à cette demande ;

        Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies du code général des impôts alors en vigueur : 1. Il est institué une réduction d'impôt sur le revenu pour les contribuables qui investissent dans les départements de la Guadeloupe, de la Martinique et de La Réunion, dans les territoires d'outre-mer et les collectivités territoriales de Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon jusqu'au 31 décembre 2000. Elle s'applique : a. Au prix de revient de l'acquisition ou de la construction régulièrement autorisée par un permis de construire d'un immeuble neuf situé dans ces départements que le contribuable prend l'engagement d'affecter dès l'achèvement ou l'acquisition si elle est postérieure à son habitation principale pendant une durée de cinq ans ou de louer nue dans les six mois de l'achèvement ou de l'acquisition si elle est postérieure pendant cinq ans au moins à des personnes qui en font leur habitation principale ; (...) b. Au prix de souscription de parts ou actions de sociétés dont l'objet réel est exclusivement de construire des logements neufs situés dans ces départements et qu'elles donnent en location nue pendant cinq ans au moins à compter de leur achèvement à des personnes qui en font leur habitation principale. Ces sociétés doivent s'engager à achever les fondations des immeubles dans les deux ans qui suivent la clôture de chaque souscription annuelle. Les souscripteurs doivent s'engager à conserver les parts ou actions pendant cinq ans au moins à compter de la date d'achèvement des immeubles (...) 4. En cas de non-respect des engagements mentionnés au 1, de cession de l'immeuble ou des parts et titres ou de non-respect de leur objet exclusif par les sociétés concernées, ou de dissolution de ces sociétés, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année où interviennent les événements précités (...)  ; qu'aux termes de l'article 1655 ter du code général des impôts :  Sous réserve des dispositions de l'article 60, du 2° du I de l'article 827 et du 2° du I de l'article 828, les sociétés qui ont, en fait, pour unique objet soit la construction ou l'acquisition d'immeubles ou de groupes d'immeubles en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance, soit la gestion de ces immeubles ou groupes d'immeubles ainsi divisés, soit la location pour le compte d'un ou plusieurs des membres de la société de tout ou partie des immeubles ou fractions d'immeubles appartenant à chacun de ces membres, sont réputées, quelle que soit leur forme juridique, ne pas avoir de personnalité distincte de celle de leurs membres pour l'application des impôts directs, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière exigible sur les actes qui donnent lieu à la formalité fusionnée en application de l'article 647, ainsi que des taxes assimilées. Notamment, les associés ou actionnaires sont personnellement soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés, suivant le cas, pour la part des revenus sociaux correspondant à leurs droits dans la société  ;

        Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'objet social de la SCI Galatée défini à l'article 2 de ses statuts consiste en  la construction et l'aménagement sur un terrain à Saint-Paul d'un immeuble collectif qui sera à usage d'habitation, professionnel et commercial  ; qu'en application du b) de l'article 199 undecies du code général des impôts précité, seules sont éligibles au régime de la défiscalisation les souscriptions au capital de sociétés dont l'objet est exclusivement de construire des logements neufs situés outre-mer et qu'elles donnent en location nue pendant cinq ans au moins à compter de leur achèvement à des personnes qui en font leur habitation principale ; qu'ainsi, la souscription aux parts de la SCI Galatée, dont l'objet social n'est pas exclusivement la construction de locaux d'habitation, rendait celle-ci inéligible au régime du b) de l'article 199 undecies du code général des impôts ; qu'ainsi, l'administration fiscale était, pour ce motif, fondée à remettre en cause la réduction d'impôt dont M. et Mme X avaient bénéficié à raison de la souscription au capital de ladite société ; que, par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont procédé à la substitution de base légale demandée par l'administration ;

        Considérant, en deuxième lieu, que la nouvelle base légale sur laquelle est fondée le redressement ne résulte pas de renseignements obtenus auprès de tiers ; que, par suite, les moyens soulevés par M. et Mme X concernant l'irrégularité de la procédure d'imposition sont inopérants ; 

        Considérant, en troisième lieu, que pour soutenir qu'ils sont fondés à bénéficier de la réduction d'impôt sur le revenu prévue au a) de l'article 199 undecies précité, M. et Mme X font valoir que les investissements en cause ont été réalisés à travers une société fiscalement transparente au sens de l'article 1655 ter du code général des impôts, qu'ils doivent être réputés avoir réalisé directement les investissements en cause et qu'ils ne pouvaient dès lors relever des dispositions du b) de l'article 199 undecies, objet de la substitution de base légale admise par le tribunal administratif ; que, cependant, il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la forme juridique de la société, le régime de la transparence fiscale s'applique aux sociétés dont l'objet est conforme aux prévisions de l'article 1655 ter précité du code général des impôts, à la condition que cet objet soit exclusif de tout autre ; qu'il résulte de l'instruction que l'activité de la SCI Galatée consiste en la construction et en la location d'un immeuble à usage professionnel et à usage d'habitation ; qu'un tel objet ne correspond à aucun des objets uniques prévus à l'article 1655 ter du code général des impôts ; qu'ainsi, M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que la SCI Galatée constitue une société fiscalement transparente ni, par suite, à se prévaloir des dispositions du a) de l'article 199 undecies du code général des impôts ;

        Considérant, en quatrième lieu, que les requérants ne sauraient utilement invoquer, sur le fondement de l'article L 80 A du livre des procédures fiscales, les dispositions de l'instruction administrative 4 A-9-92 du 16 juin 1992, reprise par l'instruction 5 B-1-06 du 9 janvier 2006, ainsi que par la doctrine de base 5 B-3371 du 23 juin 2000, relatives aux investissements réalisés outre-mer à travers une SCI dotée de la transparence fiscale, dès lors que la SCI Galatée n'a pas ce caractère ; 

        Sur les contributions sociales afférentes à une plus-value de cession non déclarée : 

        Considérant que les conclusions relatives à ce chef de redressement ne sont pas assorties de précisions suffisantes permettant au juge de l'impôt d'en apprécier le bien-fondé ; qu'elles ne peuvent, par suite, qu'être rejetées ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion a rejeté leur demande ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demandent M. et Mme X au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme X tendant à la décharge des pénalités de mauvaise foi auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001, à hauteur de la somme de 12 010 euros.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme X est rejeté.

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N° 08BX02116