Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 12 août et 10 novembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE ACCES CARS, dont le siège est 67, avenue du Général Patton à Saint-Avold (57500), représentée par ses dirigeants ; la SOCIETE ACCES CARS demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 08NC00678 du 3 juin 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté l'appel qu'elle a interjeté du jugement n° 0500588 du 11  mars 2008 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2000, ainsi que des pénalités correspondantes ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, Auditeur,  

              - les observations de Me Balat, avocat de la SOCIETE ACCES CARS, 

              - les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à Me Balat, avocat de la SOCIETE ACCES CARS, 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SOCIETE ACCES CARS a pour activité le négoce de véhicules d'occasion ; qu'à l'issue d'une vérification de la comptabilité de cette société au titre de la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2000, l'administration fiscale a estimé que les véhicules vendus à deux sociétés luxembourgeoises, les sociétés Distri Services et Executive Trading, n'avaient jamais réellement été livrés à ces sociétés et a remis en cause, pour ces ventes, le régime d'exonération de taxe sur la valeur ajoutée prévu pour les livraisons intracommunautaires de biens corporels, dont la société contribuable avait initialement bénéficié ; que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant de ce redressement, assortis de pénalités pour manoeuvres frauduleuses, ont été mis en recouvrement le 7 octobre 2003 pour un montant total, en droits et pénalités, de 412 563 euros ; que, par un jugement du 11 mars 2008, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande de la SOCIETE ACCES CARS tendant à la décharge de ces rappels de taxe, ainsi que des pénalités correspondantes ; que la société se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 3 juin 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté l'appel qu'elle a formé contre ce jugement ;

              Sur la régularité de l'arrêt attaqué :

              Considérant, en premier lieu, que le moyen tiré de ce que l'arrêt ne vise pas le mémoire en réplique du 13 janvier 2009 de la requérante manque en fait ;

              Considérant, en deuxième lieu, que la circonstance que l'avis d'audience qui a été communiqué à la requérante conformément aux dispositions de l'article R. 711-2 du code de justice administrative ne mentionnait pas qu'il serait fait usage de la faculté d'expérimentation ouverte par l'article 2 du décret du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions, consistant à inverser à l'audience l'ordre de prise de parole entre les parties et le rapporteur public, est dépourvue d'incidence sur la régularité de l'arrêt attaqué ; que l'absence de visa, dans cet arrêt, du même décret est également dépourvue d'incidence sur sa régularité, dès lors que l'article 2 de ce décret ne constitue qu'une des modalités des garanties de procédure prévues par le code de justice administrative qui se trouve, quant à lui, visé par l'arrêt de la cour ;

              Considérant, en troisième lieu, que le moyen tiré de ce que l'arrêt serait entaché de mentions contradictoires ne permettant pas de savoir si la cour était régulièrement composée et d'identifier qui la présidait, au motif que cet arrêt mentionne  le rapport de Mme Le Montagner, président  et indique que la formation de jugement était présidée par  M. Commenville, président de chambre , ne peut qu'être écarté ;

              Sur le bien-fondé de l'arrêt attaqué en tant qu'il se prononce sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée litigieux :

              Considérant qu'aux termes de l'article 28 quater de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires :  A. Exonération des livraisons de biens. / Sans préjudice d'autres dispositions communautaires et dans les conditions qu'ils fixent en vue d'assurer l'application correcte et simple des exonérations prévues ci-dessous et de prévenir toute fraude, évasion ou abus éventuels, les Etats membres exonèrent : / a) les livraisons de biens, au sens de l'article 5, expédiés ou transportés, par le vendeur ou par l'acquéreur ou pour leur compte en dehors du territoire visé à l'article 3 mais à l'intérieur de la Communauté, effectuées pour un autre assujetti, ou pour une personne morale non assujettie, agissant en tant que tel dans un Etat membre autre que celui du départ de l'expédition ou du transport des biens.  ; qu'aux termes de l'article 262 ter du code général des impôts, pris pour la transposition de ces dispositions :  I. Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée : / 1° Les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne à destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie (...)  ; que si, pour l'application de ces dispositions, un assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée disposant de justificatifs de l'expédition des biens à destination d'un autre Etat membre et du numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée de l'acquéreur doit être présumé avoir effectué une livraison intracommunautaire exonérée, cette présomption ne fait pas obstacle à ce que l'administration fiscale puisse établir que les livraisons en cause n'ont pas eu lieu, en faisant notamment valoir que des livraisons, répétées et portant sur des montants importants, ont eu pour destinataires présumés des personnes dépourvues d'activité réelle ; que, toutefois, le droit à exonération de cet assujetti ne peut alors être remis en cause que s'il est établi, au vu des éléments dont il avait connaissance, qu'il savait ou aurait pu savoir en effectuant les diligences nécessaires, que la livraison intracommunautaire qu'il effectuait le conduisait à participer à une fraude fiscale ; 

              Considérant qu'après avoir constaté que la SOCIETE ACCES CARS disposait de documents paraissant justifier de l'expédition des biens au Luxembourg et du numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée des deux sociétés luxembourgeoises acquéreurs, la cour a toutefois relevé, par une appréciation qui n'est pas contestée devant le juge de cassation, que l'administration apportait des éléments permettant de combattre la présomption d'existence de livraisons intracommunautaires exonérées et d'établir que les livraisons en cause n'avaient pas eu lieu, en invoquant, d'une part, le défaut d'activité réelle des deux entités luxembourgeoises Distri Services et Executive Trading, qui ne disposaient d'aucun moyen matériel et en particulier, pour l'une, d'aucune boîte aux lettres à l'adresse de son siège social, et qui ne possédaient pas de lieu de stockage de véhicules et, d'autre part, la revente d'un certain nombre de véhicules dans un très bref délai à des résidents français et leur immatriculation en France ; que la cour, après avoir relevé que les vignettes  705  délivrées par les douanes luxembourgeoises ne revêtaient pas la même force probante que les certificats d'immatriculation délivrés en France pour les mêmes véhicules et que la SOCIETE ACCES CARS entretenait avec les entités luxembourgeoises  une relation commerciale suffisamment longue  pour ne pas ignorer que les véhicules ne leur avaient pas été réellement livrés, a jugé que, même si le prix des véhicules avait été réglé depuis des comptes luxembourgeois, la société requérante ne pouvait être regardée comme ayant pris toute mesure raisonnable en son pouvoir pour s'assurer de ce que les livraisons qu'elle effectuait ne la conduisaient pas à participer à une fraude et en a déduit que l'administration avait pu, à bon droit, remettre en cause le droit à exonération de cette société ; qu'en statuant ainsi, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point et qui n'était pas tenue de répondre à l'argument tiré de ce que les certificats de cession directe de certains véhicules à des clients français reposeraient sur de fausses signatures, n'a entaché son arrêt ni de dénaturation, ni d'erreur de droit ;

              Sur le bien-fondé de l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur les pénalités :

              Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses (...)  ;

              Considérant qu'en jugeant que, faute d'être à même de justifier qu'elle aurait pris toute mesure raisonnable pour s'assurer qu'elle n'était pas conduite à participer à la fraude commise par ses clients, la SOCIETE ACCES CARS devait être regardée comme s'étant rendue coupable des manoeuvres frauduleuses auxquelles elle s'est associée et que l'administration avait, par suite, à bon droit fait application à son encontre de la majoration de 80 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts en cas de manoeuvres frauduleuses, sans rechercher si la société avait eu recours à des procédés destinés à égarer l'administration ou à restreindre son pouvoir de contrôle, la cour a commis une erreur de droit ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE ACCES CARS est seulement fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque en tant qu'il statue sur les pénalités pour manoeuvres frauduleuses qui lui ont été assignées au titre du redressement relatif à la remise en cause, pour les ventes de véhicules aux sociétés Distri Services et Executive Trading, du régime d'exonération prévu pour les livraisons intracommunautaires de biens corporels ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler, dans cette mesure, l'affaire au fond, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant que l'administration n'établit pas l'existence, de la part de la société contribuable, de démarches ou procédés destinés à l'égarer dans ses contrôles caractérisant des manoeuvres frauduleuses ; 

              Considérant toutefois qu'il appartient au juge, dans une telle hypothèse, alors même que l'administration ne le saisirait pas d'une demande en ce sens, de rechercher si les éléments qui étaient invoqués par l'administration pour justifier des pénalités pour manoeuvres frauduleuses permettent, à défaut d'établir ces dernières, de caractériser la mauvaise foi du contribuable et de substituer, au besoin d'office, à la majoration de 80% appliquée par l'administration la majoration de 40% pour mauvaise foi prévue par l'article 1729 du code général des impôts ; 

              Considérant qu'en l'espèce, compte tenu des circonstances qui ont justifié le redressement litigieux, notamment du fait que la société contribuable ne pouvait pas ignorer le défaut d'activité réelle des deux entités luxembourgeoises Distri Services et Executive Trading, avec lesquelles elle entretenait une relation commerciale depuis longtemps, l'administration justifie de l'absence de bonne foi de la contribuable ; qu'il y a lieu, par suite, de substituer d'office à la majoration de 80%, la majoration prévue, en cas d'absence de bonne foi, par l'article 1729 du code général des impôts ; 

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE ACCES CARS est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement qu'elle attaque, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté l'intégralité de ses conclusions tendant à la décharge de majoration de 80 % qui lui a été assignée et à demander la réduction des pénalités qui lui ont été assignées  au titre du redressement relatif aux ventes de véhicules aux sociétés Distri Services et Executive Trading et la réformation en ce sens du jugement du tribunal administratif ;

              Sur les conclusions de la SOCIETE ACCES CARS présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la SOCIETE ACCES CARS, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 3 juin 2009 est annulé en tant qu'il statue sur les pénalités pour manoeuvres frauduleuses qui ont été assignées à la SOCIETE ACCES CARS au titre du redressement relatif à la remise en cause, pour les ventes de véhicules aux sociétés Distri Services et Executive Trading, du régime d'exonération prévu pour les livraisons intracommunautaires de biens corporels.

Article 2 : La pénalité de 40% pour mauvaise foi prévue par l'article 1729 du code général des impôts est substituée à la pénalité au taux de 80 % dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui ont été réclamés à la SOCIETE ACCES CARS au titre de la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2000 à raison du redressement relatif à la remise en cause, pour les ventes de véhicules aux sociétés Distri Services et Executive Trading, du régime d'exonération prévu pour les livraisons intracommunautaires de biens corporels.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 11 mars 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.

Article 4 : L'Etat versera la somme de 3 000 euros à la SOCIETE ACCES CARS au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la SOCIETE ACCES CARS et le surplus des conclusions de la requête de cette société devant la cour administrative d'appel de Nancy tendant à la décharge des pénalités qui lui ont été assignées au titre du redressement relatif aux ventes de véhicules aux sociétés Distri Services et Executive Trading, sont rejetés.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE ACCES CARS et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.