Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat les 23 août et 24 novembre 2021, la société Métropole Télévision demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2021-793 du 22 juin 2021 relatif aux services de médias audiovisuels à la demande ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010, modifiée notamment par la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 ;

              - la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

              - l'ordonnance n° 2020-1642 du 21 décembre 2020 ;

              - le décret n° 90-66 du 17 janvier 1990 ;

              - le décret n° 2010-416 du 27 avril 2010 ;

              - le décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010 ;

              - le décret n° 2021-1924 du 30 décembre 2021 ;

              - le décret n° 2021-1926 du 30 décembre 2021 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Joachim Bendavid, auditeur,  

              - les conclusions de M. Florian Roussel, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la société Métropole Télévision.

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article 13.2 de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuel, tel que modifié par la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 : " Lorsque les États membres exigent que les fournisseurs de services de médias relevant de leur compétence contribuent financièrement à la production d'œuvres européennes, notamment par des investissements directs dans des contenus et par des contributions à des fonds nationaux, ils peuvent également exiger que les fournisseurs de services de médias qui ciblent des publics sur leur territoire mais sont établis dans un autre État membre contribuent financièrement de la sorte, de façon proportionnée et non discriminatoire ". Cette disposition a été transposée en droit interne par l'article 19 de l'ordonnance n° 2020-1642 du 21 décembre 2020 qui a donné au II de l'article 43-7 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, visée ci-dessus, la rédaction suivante : " Lorsqu'ils ne sont pas établis en France et qu'ils ne relèvent pas de la compétence de la France au sens de l'article 43-2, les éditeurs de services de télévision et de médias audiovisuels à la demande qui visent le territoire français sont soumis sur la base de leur activité en France à la contribution [des éditeurs de services au développement de la production, notamment de la production indépendante, d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles] mentionnée au 6° de l'article 33 ou au 3° de l'article 33-2, dans des conditions non discriminatoires et proportionnées par rapport à celles applicables aux services établis en France ou qui relèvent de la compétence de la France ". La société Métropole Télévision demande l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 22 juin 2021 relatif aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) pris en application de cette disposition.

              Sur la légalité externe :

              2. Il ressort de la copie de la minute de la section de l'intérieur du Conseil d'Etat, produite dans le cadre de l'instruction par la ministre de la culture, que le décret attaqué ne contient pas de disposition qui différerait à la fois du projet initial du Gouvernement et du texte adopté par la section de l'intérieur du Conseil d'Etat. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des règles qui gouvernent l'examen par le Conseil d'Etat des projets de décret soumis à son avis manque en fait. 

              3. Aux termes de l'article 22 de la Constitution : " Les actes du Premier ministre sont contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de leur exécution ". L'exécution du décret attaqué n'implique la prise d'aucune mesure réglementaire ou individuelle que le ministre de l'économie, des finances et de la relance ou le ministre de l'Europe et des affaires étrangères auraient vocation à signer ou contresigner. Par suite, il n'avait pas à être revêtu du contreseing de ces ministres.

              4. Aucune disposition législative ou réglementaire n'imposait que l'édiction du décret attaqué fût précédée d'une étude préalable sur les modèles économiques et les usages des SMAD étrangers.

              Sur la légalité interne :

              En ce qui concerne l'article 5 :

              5. Aux termes de l'article 5 du décret attaqué : " Lorsque l'utilisateur du service bénéficie, sans pouvoir y renoncer, de services complémentaires d'une autre nature ne requérant pas la souscription d'un abonnement, la convention fixe la part du chiffre d'affaires qui doit être prise en compte en tenant notamment compte de la valeur économique du service au sein de l'offre composite et des usages de valorisation en la matière. Si l'éditeur s'abstient de fournir les informations nécessaires à la fixation de cette part, le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut retenir le chiffre d'affaires résultant de l'ensemble de ces services. / Une recette provenant de l'exploitation commune de plusieurs services de médias audiovisuels à la demande est prise en compte pour le calcul du chiffre d'affaires de chacun de ces services au prorata des montants respectifs de ces chiffres d'affaires avant cette prise en compte. / Lorsque l'accès au service fait l'objet d'un abonnement conjoint, le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut vérifier que les ressources reçues par l'éditeur correspondent à des conditions normales de marché ".

              6. Les dispositions du III de l'article 43-7 de la loi du 30 septembre 1986, visée ci-dessus, dans sa rédaction en vigueur à la date du décret attaqué, prévoient la possibilité pour l'éditeur d'un SMAD non établi en France ou qui ne relève pas de la compétence de la France de conclure une convention avec l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), qui a pris la suite du Conseil supérieur de l'audiovisuel à compter du 1er janvier 2022. Cette convention " précise les modalités de la contribution consacrée au développement de la production ". Faute pour l'éditeur d'avoir conclu une telle convention, il résulte du IV du même article que l'ARCOM lui notifie l'étendue de ses obligations ainsi que les modalités selon lesquelles il doit en justifier. Cette notification emporte pour l'éditeur l'obligation de communiquer à l'ARCOM " les données relatives à son activité en France, notamment son chiffre d'affaires, le nombre de ses abonnés ou de ses utilisateurs et à la mise à disposition et à l'exploitation des œuvres cinématographiques et audiovisuelles, notamment leur visionnage ". Le V du même article prévoit la possibilité pour l'ARCOM, si un éditeur ne remplit pas ses obligations prévues au III et au IV, après avoir le cas échéant fait usage des prérogatives d'enquête qu'elle tient de l'article 19 de la loi du 30 septembre 1986, de lui infliger une sanction pécuniaire dans les conditions prévues aux articles 42-2 et 42-7 sur la base du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France. 

              7. Il résulte des dispositions qui viennent d'être analysées que, lorsque l'éditeur concerné n'a pas conclu de convention avec l'ARCOM, il lui appartient de faire connaître à cette autorité, à sa demande, les éléments permettant de déterminer les obligations qui lui incombent en matière de contribution au développement de la production audiovisuelle, sous peine de sanction pécuniaire. Ces dispositions sont applicables à l'ensemble des éditeurs des SMAD qui ne sont pas établis en France ou qui ne relèvent pas de sa compétence mais qui entrent dans leur champ d'application. Dès lors qu'elles définissent la procédure applicable lorsqu'il n'a pas été signé de convention entre l'éditeur et l'ARCOM, y compris dans le cas des éditeurs de services, visés à l'article 5 cité ci-dessus, dont l'utilisateur bénéficie, sans pouvoir y renoncer, de services complémentaires d'une autre nature ne requérant pas la souscription d'un abonnement, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les dispositions de l'article 5 du décret attaqué seraient entachées d'erreur manifeste d'appréciation faute de prévoir les moyens propres à assurer leur application. Si à cet égard, elle soutient que la possibilité pour l'ARCOM, si l'éditeur s'abstient de fournir les informations nécessaires, de retenir, au titre de l'assiette de la contribution, le chiffre d'affaires résultant de l'ensemble des services compris dans une offre composite, serait entachée d'illégalité, elle n'assortit pas cette allégation des précisions susceptibles d'en apprécier le bien-fondé. 

              En ce qui concerne l'article 10 :

              8. Aux termes de l'article 10 du décret attaqué : " Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux services de médias audiovisuels à la demande, y compris ceux qui ne sont pas établis en France et ne relèvent pas de la compétence de la France au sens de l'article 43-2 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée mais visent le territoire français, qui répondent aux conditions suivantes : / 1° Services permettant de regarder, pendant une durée limitée, des programmes diffusés sur un service de télévision, dits services de télévision de rattrapage, mentionnés au 14° bis de l'article 28 et au onzième alinéa du I de l'article 33-1 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée et services de même nature édités, directement ou à travers une filiale, par une société visée à l'article 44 de la même loi ; /  2° Autres services de médias audiovisuels à la demande dès lors qu'ils réalisent un chiffre d'affaires annuel net supérieur à 5 millions d'euros et que leur audience est supérieure à 0,5 % de l'audience totale en France de la catégorie de services de médias audiovisuels à la demande dont ils relèvent. / Pour l'appréciation de la part d'audience, il y a lieu de distinguer parmi les services de médias audiovisuels à la demande visés au 2° les catégories suivantes : les services par abonnement, les services payants à l'acte, les autres services ".

              9. La société requérante ne peut utilement soutenir que ces dispositions seraient illégales en ce qu'elles exonèrent les SMAD autres que les services de télévision de rattrapage qui n'atteignent pas un certain seuil d'audience et de chiffre d'affaires de toute contribution au développement de la production audiovisuelle et cinématographique, alors qu'il ne serait pas prévu d'exonération analogue pour les autres catégories de services soumis à cette contribution, dès lors que cette différence de traitement découle du 6 de l'article 13 de la directive du 14 novembre 2018 aux termes duquel : " L'obligation imposée en vertu du paragraphe 1 et l'exigence énoncée au paragraphe 2 relative aux fournisseurs de services de médias ciblant des publics dans d'autres États membres ne s'appliquent pas aux fournisseurs de services de médias qui ont un chiffre d'affaires peu élevé ou une faible audience. Les États membres peuvent aussi renoncer à ces obligations ou exigences lorsqu'elles seraient impossibles à respecter ou injustifiées en raison de la nature ou du thème des services de médias audiovisuels ". Au demeurant, il résulte des pièces du dossier que, postérieurement au décret attaqué, un critère d'un seuil d'audience et de chiffre d'affaires a été introduit, s'agissant des services de télévision n'utilisant pas des fréquences assignées par l'ARCOM, par l'article 2 du décret du 30 décembre 2021 relatif à la contribution cinématographique et audiovisuelle des éditeurs de services de télévision distribués par les réseaux n'utilisant pas des fréquences assignées par l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique. 

              En ce qui concerne l'article 15 :

              10. Aux termes de l'article 15 du décret attaqué : " I. - Pour la part de la contribution consacrée aux œuvres cinématographiques, seules les dépenses engagées au titre de l'exploitation de ces œuvres en France sont prises en compte. Ces dépenses sont identifiées dans les contrats et sont prises en compte dans la limite de 75 % de l'ensemble des dépenses engagées lorsque des dépenses sont engagées au titre de l'exploitation de l'œuvre dans d'autres pays. / Pour la part de la contribution consacrée aux œuvres audiovisuelles, les dépenses engagées au titre de l'exploitation de ces œuvres tant en France qu'à l'étranger sont prises en compte. / II. - Les dépenses consacrées à des œuvres d'expression originale française non européennes ne sont prises en compte que si ces œuvres sont réalisées et leur production supervisée et effectivement contrôlée par un ou des producteurs établis sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou à la convention européenne sur la télévision transfrontalière ".

              11. En premier lieu, les dispositions du 2ème alinéa du I de cet article 15 du décret attaqué, qui ouvrent la possibilité de comptabiliser, dans la contribution consacrée aux œuvres audiovisuelles qui est imposée aux SMAD établis hors de France, les dépenses d'exploitations réalisées à l'étranger, ont été prises par le pouvoir réglementaire dans le cadre de la transposition de la faculté ouverte par la directive aux Etats membres de soumettre certains SMAD à une telle contribution. Eu égard à cet objet et aux particularités des modèles économiques de ces services par rapport aux autres services soumis à la contribution au développement de la production, le pouvoir réglementaire n'a pas porté d'atteinte illégale au principe de concurrence en prévoyant cette règle. 

              12. En deuxième lieu, la société requérante critique le II de l'article 15 en ce qu'il permet l'acquisition de droits auprès de producteurs qui ne sont pas considérés comme producteurs européens au sens de l'article 6 du décret du 17 janvier 1990 fixant les principes généraux concernant la diffusion des œuvres cinématographiques et audiovisuelles par les éditeurs de services de télévision visé ci-dessus. Il ressort des pièces du dossier que cette faculté a été introduite afin de permettre aux SMAD étrangers visant la France d'investir, pour la part non indépendante de leur contribution, dans la production d'œuvres par l'intermédiaire d'une filiale de production qui ne répond pas aux critères posés par cet article pour la qualification des œuvres européennes. Cette faculté permet donc à ces opérateurs de bénéficier de la même possibilité que les opérateurs établis en France d'investir dans la production par l'intermédiaire d'une filiale de production et ne crée pas, contrairement à ce qui est allégué, de distorsion de concurrence illégale.

              13. Enfin, la société requérante soutient que l'article 15 du décret attaqué créerait une distorsion de concurrence en ce qu'il n'impose pas aux SMAD qui y sont soumis la règle applicable aux services diffusés par voie hertzienne et aux services diffusés par câble et par satellite, en vertu respectivement de l'article 12 du décret du 2 juillet 2010 et du II de l'article 12 du décret du 27 avril 2010, devenus le IV de l'article 5 du décret du 30 décembre 2021, relatif à la contribution à la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre et le III de l'article 12 du décret du 30 décembre 2021, relatif à la contribution cinématographique et audiovisuelle des éditeurs de services de télévision distribués par les réseaux n'utilisant pas des fréquences assignées par l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique. Ce moyen ne peut cependant qu'être écarté, la règle en cause ne constituant pas une contrainte supplémentaire pour les services qui y sont soumis mais leur permettant de comptabiliser au titre de leurs investissements de soutien à la production les dépenses relatives à des œuvres " exploitées sur des services de communication au public en ligne sous réserve qu'elles soient éligibles aux aides financières du Centre national du cinéma et de l'image animée ".

              Sur les articles 21 et 22 :

              14. Selon l'article 21 du décret attaqué : " II. - Est réputée relever de la production indépendante l'œuvre dont les modalités d'exploitation répondent aux conditions suivantes : (...) / 3° L'éditeur de services ne détient pas, directement ou indirectement, les droits secondaires ou mandats de commercialisation de l'œuvre pour plus d'une des modalités d'exploitation suivantes (..) " Selon l'article 22 : " II. - Est réputée relever de la production indépendante l'œuvre dont les modalités d'exploitation répondent aux conditions suivantes : / 1° La durée des droits d'exploitation stipulés au contrat n'excède pas soixante-douze mois sur chaque territoire sur lequel ces droits ont été acquis, ou trente-six mois lorsqu'ils ont été acquis à titre exclusif ".

              15. La société requérante ne peut utilement soutenir que ces dispositions porteraient atteinte au principe d'égalité au seul motif qu'elles traiteraient de manière identique les SMAD qui y sont soumis et les autres catégories de services de médias audiovisuels.

              En ce qui concerne les autres moyens :

              16. Si la requête critique le fait que les SMAD établis à l'étranger et ne relevant pas de la compétence de la France ne sont pas soumis aux règles en matière d'exposition d'œuvres qui s'appliquent en France aux services linéaires, cette différence résulte toutefois de la directive elle-même, notamment le 1 de l'article 4, qui, s'agissant des règles d'exposition, n'ouvre aux Etats membres la faculté de prévoir des règles plus détaillées ou plus strictes que celles posées par la directive que pour les fournisseurs de services de médias qui relèvent de leur compétence.

              17. Enfin, la société requérante soutient que le décret attaqué méconnaitrait le principe de sécurité juridique au motif qu'il a été pris sans que soient modifiées les dispositions applicables à la contribution à la production par les autres services de média concernés par cette contribution, cette modification ayant fait l'objet des deux décret du 30 décembre 2021 relatifs respectivement aux services de télévision n'utilisant pas des fréquences assignées par l'ARCOM et aux services diffusés par voie hertzienne terrestre. Ce moyen ne peut cependant qu'être écarté dès lors que, contrairement à ce qui est soutenu, ce principe n'impliquait pas que les règles applicables à la contribution à la production par les autres catégories de services de média concernés, qui restaient celles fixées par les textes applicables, fussent modifiées simultanément à l'adoption du décret attaqué, alors même que certains opérateurs sont susceptibles d'éditer des services relevant de plusieurs de ces catégories et tandis que la modification des règles applicables aux services des autres catégories, qui a fait l'objet des deux décrets mentionnés ci-dessus du 30 décembre 2021, avait été annoncée et soumise à une large concertation. 

              18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Métropole Télévision n'est pas fondée à demander l'annulation du décret qu'elle attaque. Sa requête doit, par suite, être rejetée, y compris les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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		Article 1er : La requête de la société Métropole Télévision est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Métropole Télévision et à la ministre de la culture.

		Copie en sera adressée à la Première ministre.

              Délibéré à l'issue de la séance du 19 octobre 2022 où siégeaient : M. Jean-Philippe Mochon, président de chambre, présidant ; M. Olivier Yeznikian, conseiller d'Etat et M. Joachim Bendavid, auditeur-rapporteur. 

              Rendu le 23 novembre 2022.

                 Le président : 

                 Signé : M. Jean-Philippe Mochon

 		Le rapporteur :

      Signé : M. Joachim Bendavid

                 Le secrétaire :

                 Signé : M. Bernard Longieras