Vu la requête, enregistrée par télécopie le 16 avril 2010, régularisée le 20 avril 2010, présentée pour la SOCIETE SETRACOM, dont le siège est 10 rue Lamartinière à Saint Marcellin (38160) ;

       La  SOCIETE SETRACOM demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0600534-0601574 du 18 février 2010 du Tribunal administratif de Grenoble, en tant qu'il  a rejeté le surplus de ses demandes tendant, d'une part,  à la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er octobre 2000 au 31 mars 2004, d'autre part, à la réduction des compléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de la décharger des impositions restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle  soutient :

- qu'elle était en droit, pour le calcul de son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés,  de déduire la taxe sur la valeur ajoutée afférente à la facture de la société Dajelno, régulièrement comptabilisée en charges par la société requérante, mais également en produits, par la société Dajelno ; que l'administration n'apporte pas la preuve que cette charge ne correspondait pas à des prestations réelles ; que la prise en charge de cette facture, conforme à la convention liant la société requérante à la société Dajelno, n'est nullement constitutive d'un acte anormal de gestion ; 

- que la TVA afférente à cette facture ayant été régulièrement collectée et déclarée par la société Dajelno, la société SETRACOM est nécessairement en droit de déduire la TVA correspondante ; que l'administration fiscale, en remettant en cause ce droit à déduction,  méconnaît le principe de neutralité de la TVA énoncé par la 6ème directive ; 

- que s'agissant des pénalités, l'administration fiscale n'établit pas la mauvaise foi de la société SETRACOM ; 

- que n'est pas davantage fondé le rehaussement résultant de la remise en cause d'un passif injustifié, tiré du maintien au bilan d'une dette de TVA regardée à tort comme éteinte à l'ouverture du premier exercice non prescrit ;

Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 13 octobre  2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ;

        Il soutient : 

- que la convention du 11 janvier 2003 confiant à la SARL Dajelno, créée le 19 décembre 2002,  la prospection d'éventuels acquéreurs pour la commercialisation d'un projet de rénovation de logements " Les Recollets " n'a pas connu d'exécution véritable ; qu'ainsi, préalablement à la création même de cette SARL, la société GPS avait, moyennant le paiement d'honoraires acquittés et enregistrés en charges déductibles par la société SETRACOM, présenté à cette dernière un acquéreur, la SCI du Domaine de Sainte-Croix, créée le 14  décembre 2002, dont l'objet social était limité exclusivement  à la réalisation dudit projet ;  qu'en outre, la société GPS avait avancé l'ensemble des frais de commercialisation, moyennant remboursement par la société SETRACOM ; que les seules circonstances qu'aucun accord avec l'acquéreur n'ait été formalisé avant le 11 janvier 2003, que les honoraires de la société GPS n'ont été facturés qu'en mai 2003, et que le transfert à la SCI du permis de construire déposé par la société requérante n'a été opéré qu'à la même époque, ne permettent pas d'établir l'existence d'une quelconque prestation de commercialisation de la société Dajelno ; qu'enfin, l'attestation du gérant de la SARL Dajelno est dépourvue de caractère probant, dès lors que cette personne est également dirigeant et associé de la société requérante ; 

- que faute de justification de la réalité de telles prestations de la société Dajelno, la TVA afférente à cette facture ne saurait être déduite par la société requérante,  sans que le principe de neutralité puisse utilement être invoqué à raison de la circonstance que la société Dajelno était redevable de la TVA ainsi collectée du seul fait de sa facturation, par application des 3° et 4° de  l'article 283 du code général des impôts ; 

- que la dette de TVA inscrite au bilan d'ouverture de l'exercice 2000-2001 s'est trouvée, en vertu de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales, prescrite au 1er octobre 2000, et non au 30 septembre 2003, et constituait ainsi un  passif injustifié à rapporter aux résultats déclarés du premier exercice prescrit, en vertu de l'article 28-2 du code général des impôts ;

- que la pénalité de 40 % est fondée, la société SETRACOM, dirigée par le gérant de la société Dajelno, ne pouvant ignorer avoir comptabilisé une facture d'honoraires dépourvue de justification, diminuant ainsi indûment son résultat imposable ; que la circonstance que la société Dajelno a constaté en produits cette même facture est à cet égard sans incidence ;

       Vu l'ordonnance en date du 31 décembre 2010  fixant la clôture d'instruction au 28 janvier 2011 en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 27 janvier 2011, régularisé le 28 janvier 2011, présenté pour la société  SETRACOM, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

       Vu la lettre en date du 09 février 2012 par laquelle les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que la Cour était susceptible de soulever d'office un moyen d'ordre public ;

       Vu les observations en réponse à la lettre du 9 février 2012, enregistrées le 15 février 2012, présentées par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       Vu les observations en réponse à la lettre du 9 février 2012, enregistrées le 17 février 2012, présentées pour la société SETRACOM ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 mars 2012 :

       - le rapport de M. Lévy Ben Cheton, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       Considérant que la SOCIETE SETRACOM, qui exerce l'activité de marchand de biens et de lotisseur, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2001, 2002 et 2003 en matière d'impôt sur les sociétés et sur la période du 1er octobre 2000 au 31 mars 2004 en matière de taxe sur la valeur ajoutée à l'issue de laquelle elle a été assujettie à des compléments d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, assortis de majorations pour mauvaise foi ; qu'elle relève appel du jugement du 18 février 2010 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté le surplus de ses demandes tendant à la réduction de ces impositions ; 

       Sur le bien-fondé des impositions contestées :

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 

       S'agissant du passif injustifié :

       Considérant, qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net imposable est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt, diminuée des suppléments d'apports et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés " ; que le 4 bis de l'article 38 du code général des impôts issu de l'article 43 de la loi de finances rectificative pour 2004 prévoit : " Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. / Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit. / Elles ne sont pas non plus applicables aux omissions ou erreurs qui résultent de dotations aux amortissements excessives au regard des usages mentionnés au 2° du 1 de l'article 39 déduites sur des exercices prescrits ou de la déduction au cours d'exercices prescrits de charges qui auraient dû venir en augmentation de l'actif immobilisé. / Les corrections des omissions ou erreurs mentionnées aux deuxième et troisième alinéas restent sans influence sur le résultat imposable lorsqu'elles affectent l'actif du bilan. Toutefois, elles ne sont prises en compte ni pour le calcul des amortissements ou des provisions, ni pour la détermination du résultat de cession " ; qu'il résulte de ces dispositions que le principe d'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit, tel que défini au premier alinéa du 4 bis de l'article 38 précité, est applicable pour le calcul du bénéfice imposable, sauf si le contribuable est en droit de se prévaloir de l'une des exceptions prévues par les deuxième et troisième alinéas ;

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts. "

       Considérant qu'ayant constaté que la TVA collectée par la SOCIETE SETRACOM au cours d'exercices antérieurs, et non déclarée dans les délais,  avait été isolée au passif du bilan du premier exercice non prescrit, clos le 30 septembre 2001, dans un compte " TVA à régulariser ", le vérificateur a, par application du 2 de l'article 38 précité du code général des impôts,  réintégré dans le résultat du premier exercice non prescrit de cette société, la somme correspondante de 86 542 euros, au motif que cette dette se trouvait, à l'ouverture de ce bilan intangible, prescrite par extinction du droit de reprise défini à l'article L. 176 du livre des procédures fiscales, et qu'elle constituait ainsi un élément de passif injustifié ; que la société requérante, qui au demeurant ne fait pas état d'événements susceptibles d'avoir interrompu cette prescription,  faute de produire des éléments de nature à identifier le détail et l'origine des dettes de TVA successives regroupées dans cette écriture globale, ce qui ainsi ne permet pas de s'assurer de leurs dates d'exigibilité respectives, n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, que cette dette était toujours exigible au 1er octobre 2001 et pouvait rester inscrite au passif, à cette échéance ;  

       S'agissant des charges déductibles :

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ;

       Considérant que l'administration, estimant que la facture de 152 500 euros adressée  à la société requérante par la société Dajelno n'était justifiée par aucune prestation effective, a réintégré la charge correspondante dans le résultat imposable de la SOCIETE SETRACOM ;

       Considérant que pour justifier de la réalité de cette prestation, la société requérante se fonde sur une convention du 11 janvier 2003 par laquelle elle avait confié à la SARL Dajelno, créée le 19 décembre 2002,  la prospection d'éventuels acquéreurs pour la commercialisation d'un projet de rénovation de logements " Les Recollets ", en se prévalant tant du caractère raisonnable du prix facturé à ce titre par la société Dajelno que de  sa conformité aux stipulations de la convention ; 

       Considérant que l'administration fiscale fait toutefois valoir que la prestation objet dudit contrat n'a pas été exécutée par la SAS Dajelno, dès lors que préalablement à la création même de cette SARL, la société GPS avait, moyennant le paiement d'honoraires acquittés et enregistrés en tant que charges déductibles par la société SETRACOM, présenté à cette dernière un acquéreur, la SCI du Domaine de Sainte-Croix ; que le service ajoute, sans être contredit,  d'une part,  que l'objet social de cette SCI, créée le 14  décembre 2002, était limité exclusivement  à la réalisation dudit projet, circonstance de nature à affecter substantiellement la cause même de la convention du 11 janvier 2003, d'autre part que la société GPS avait exposé l'ensemble des frais de commercialisation, moyennant remboursement par la société SETRACOM ; 

       Considérant que si la société requérante soutient qu'aucun accord avec l'acquéreur n'a été formalisé avant le 11 janvier 2003, que les honoraires de la société GPS n'ont été facturés qu'en mai 2003, et que le transfert à la SCI du permis de construire initialement déposé par la société requérante n'a été opéré qu'à la même époque, ces circonstances ne permettent nullement d'établir que la société Dajelno aurait effectivement assuré une quelconque  prestation ; qu'est également sans incidence sur la situation de la société requérante l'allégation selon laquelle la société Dajelno aurait, quant à elle, comptabilisé la facture parmi ses produits d'exploitation, et acquitté la taxe sur la valeur ajoutée afférente à cette opération ; qu'enfin, les attestations de M. A, gérant de la SARL Dajelno, qui est également dirigeant et associé de la SOCIETE SETRACOM, sont dépourvues de toute valeur probante ; 

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'administration fiscale doit être regardée comme établissant que la dépense litigieuse n'avait, en l'absence de prestation, pas été exposée dans l'intérêt de la société requérante,  celle-ci  n'apportant aucun élément de nature à justifier qu'elle aurait bénéficié en retour de contreparties bénéfiques pour son exploitation ;

        En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

	Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et des articles 223 et 230 de l'annexe II à ce code, applicables aux périodes d'imposition en litige, la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'opérations imposables est déductible, dans le cas de services facturés à l'entreprise, de la taxe à laquelle celle-ci est assujettie à raison des opérations en cours, à condition que les factures mentionnent ladite taxe, qu'elles aient été établies au nom du redevable par son fournisseur, qu'elles correspondent effectivement à l'exécution de la prestation de service dont elles font état, et que le prix indiqué soit réellement celui qui doit être acquitté par l'entreprise ; que, dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ; 

       Considérant que si la SOCIETE SETRACOM fait  valoir que les prestations de commercialisation achetées à la  société Dajelno seraient réelles,  elle n'en justifie, ainsi qu'il est indiqué ci-dessus, par aucune pièce probante, alors que l'administration établit au contraire que les prestations facturées par cette société avaient, en fait, déjà été réalisées par la société GPS ; que, dès lors,  la circonstance que la société Dajelno s'est acquittée de la TVA mentionnée sur la facturation litigieuse  étant à cet égard  sans influence sur la situation de la SOCIETE SETRACOM, c'est à bon droit que l'administration a pu, sans méconnaître le principe de neutralité de la TVA, remettre en cause la déduction, par cette dernière, de la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur cette facture ;

      Sur l'application des pénalités :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 alors en vigueur du code général des impôts : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)  " ;

      Considérant qu'en relevant que la SOCIETE SETRACOM, qui ne pouvait ignorer que la société Dajelno, gérée par le même dirigeant, n'avait pas réalisé les prestations facturées, a néanmoins procédé au règlement de cette facture, l'administration établit la mauvaise foi de la société requérante, et sa volonté délibérée de dissimuler cette matière imposable, s'agissant tant de l'impôt sur les sociétés que de la taxe sur la valeur ajoutée ;

		Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE SETRACOM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté le surplus de ses demandes ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : la requête de la SOCIETE SETRACOM est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE SETRACOM, et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 20 mars 2012 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Besson et Lévy Ben Cheton,  premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 10 avril 2012.

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N° 10LY01045	

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