Vu la requête, enregistrée le 14 janvier 2008, présentée pour M. et Mme Pierre A, demeurant ..., élisant domicile chez Me Villalard 1, rue Docteur Bertholet à Toulon (83000), par Me Villalard ; 

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0600256 du 10 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1998, 1999 et 2000 ; 

       2°) de prononcer la décharge, ou la réduction des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

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       Vu le jugement attaqué ;

       .....................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 septembre 2010 :

       -  le rapport de Mme Menasseyre, rapporteur,

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

       Considérant que M. A est le gérant statutaire et détient 50 % du capital de la SARL Le Kempson, qui exploite un bar sous l'enseigne  L'enigme  ; que, dans le cadre de la vérification de comptabilité de cette société, portant sur les exercices clos en 1998, 1999 et 2000, il a été désigné comme bénéficiaire des distributions de bénéfices en réponse à une demande faite par l'administration sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts ; que M. et Mme A ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, et de contributions sociales à raison des revenus regardés comme distribués par cette société ; qu'ils demandent à la Cour d'annuler le jugement du 10 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       Considérant que, par décision en date du 11 août 2008 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux des Bouches-du-Rhône a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence d'une somme de 17 211 euros, du complément d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mis à la charge de M. et Mme A au titre des années 1999 et 2000  ; que les conclusions de la requête de M. et Mme A relatives à cette imposition sont, dans cette mesure, devenues sans objet, tout comme les moyens tirés de ce que des dégrèvements ont été prononcés dans l'instance qui opposait la société Le Kempson à l'administration ;

       Sur le surplus des conclusions :

       Considérant, qu'aux termes de l'article 117 dudit code :  Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A  ;

       Considérant, en premier lieu, que le moyen tiré par les requérants de la méconnaissance, par les dispositions combinées des articles 117 et 1763 A du code général des impôts, des stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'est pas assorti de précisions suffisantes pour permettre à la Cour de se prononcer sur son bien-fondé ;

       Considérant en deuxième lieu, qu'il ressort de l'examen de la lettre datée du 26 octobre 2001 produite pour la première fois en appel par M. et Mme A, et dont le contenu n'est pas discuté par l'administration qu'en réponse à la notification de redressement par laquelle le vérificateur a, sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, demandé à la SARL Le Kempson de lui faire connaître l'identité et l'adresse des bénéficiaires des distributions correspondant aux omissions de recettes notifiées à la société, Maître Villalard, avocat, mandaté par M. A en sa qualité de gérant de la société pour la représenter dans le cadre de la procédure d'imposition, a désigné ce dernier comme l'unique bénéficiaire de ces distributions pour la totalité des sommes en cause, sans que cette lettre ne comporte la signature du gérant ; que, dès lors que les requérants ont contesté, dans le délai qui leur était imparti, les redressements correspondant aux revenus distribués par la société, il incombe à l'administration d'apporter la preuve de l'appréhension par l'intéressé des revenus imposés à son nom ; 

       Considérant que si la lettre du 26 octobre 2001 du mandataire de la société désignant M. A comme unique bénéficiaire des distributions en litige ne suffit pas à apporter la preuve de l'appréhension par ce dernier des sommes distribuées, l'administration fait également valoir que M. A était le maître de la SARL le Kempson, en tant que gérant et associé détenteur de 50 % des parts sociales ; qu'à l'appui de cette affirmation, elle fait valoir que si M. A soutient que la maîtrise de l'affaire était le fait des responsables salariés de l'établissement, il n'y a pas eu de délégation d'autorité ou de responsabilité financière à des membres du personnel ou à des tiers ayant influé sur le pacte social, et que M. A détenait seul la signature sur le compte bancaire de la société et effectuait les achats de produits, alors même qu'il exerçait une activité salariée dans un autre établissement ; que ces éléments ne sont pas contredits par l'intéressé, qui s'est borné à invoquer l'exercice d'une activité salariée dans un autre établissement, le fait qu'il n'aurait pas su trouver sa place dans cet établissement  gay   et l'absence d'auto désignation ; que l'administration doit ainsi être regardée comme apportant la preuve de l'appréhension, par l'intéressé, des revenus distribués ; que cette appréhension n'est pas susceptible d'être remise en cause par la circonstance que la société n'aurait procédé à sa désignation que pour éviter la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de leur demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 17 211 euros, en droits et pénalités, en ce qui concerne le complément d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auquel M. et Mme A ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Pierre A et au ministre de budget, des comptes publics, et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA00168