Vu le pourvoi, enregistré le 17 juin 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE DE LA DEFENSE ; le ministre demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 09/02816 du 13 avril 2010 par lequel la cour régionale des pensions de Bordeaux a, à la demande de Mme Yamna A, veuve B, d'une part, réformé le jugement n° 05/00128 du 6 juin 2008 par lequel le tribunal départemental des pensions de la Gironde a rejeté sa demande tendant à la réformation de la décision du 23 mai 2005 du ministre de la défense rejetant sa demande de réversion de la pension militaire d'invalidité de son époux décédé le 1er janvier 1999, d'autre part, annulé la décision du 23 mai 2005 du ministre de la défense refusant à Mme A le bénéfice d'une pension de veuve et lui a accordé cette pension à compter de la date de sa demande ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel de Mme A ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution, notamment ses articles 61-1 et 62 ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ;

              Vu le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre ;

              Vu la loi n° 59-1454 du 26 décembre 1959 ;

              Vu la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 ;

              Vu la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 ;

              Vu la décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 du Conseil constitutionnel ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Catherine Chadelat, Conseiller d'Etat,

              - les conclusions de Mme Béatrice Bourgeois-Machureau, rapporteur public ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. B, ressortissant marocain ayant servi dans l'armée française du 5 mars 1944 au 1er février 1949, a été admis par arrêté du 15 mars 1959 au bénéfice d'une pension militaire d'invalidité, transformée en indemnité personnelle et viagère en application des dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 de finances pour 1960 ; qu'il a épousé en 1982 Mme Yamna A, ressortissante marocaine ; que M. B est décédé le 1er janvier 1999 ; que, par une demande adressée à l'administration le 11 août 2004, Mme A a sollicité le bénéfice d'une pension de réversion du chef de son époux décédé ; que, par une décision du 23 mai 2005, le ministre de la défense a rejeté sa demande au motif que son mariage était postérieur à la date à laquelle est appréciée la situation familiale ouvrant droit à réversion, soit le 1er janvier 1961, date d'entrée en vigueur de l'article 71 de la loi de finances pour 1960 ; que, par un jugement du 6 juin 2008, le tribunal départemental des pensions de la Gironde a confirmé la décision du ministre ; que, par l'arrêt attaqué, la cour régionale des pensions de Bordeaux a infirmé le jugement du tribunal et accordé à Mme A le bénéfice d'une pension de veuve à compter de la date de sa demande ;

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 61-1 de la Constitution :  Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation  ; qu'aux termes du deuxième alinéa de son article 62 :  Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause  ; qu'enfin, aux termes du troisième alinéa du même article :  Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles  ;

              Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 62 de la Constitution qu'une disposition législative déclarée contraire à la Constitution sur le fondement de l'article 61-1 n'est pas annulée rétroactivement mais abrogée pour l'avenir à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; que, par sa décision n° 2010-108 QPC en date du 25 mars 2011, le Conseil constitutionnel a jugé que  si, en principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration  ;

              Considérant que, lorsque le Conseil constitutionnel, après avoir abrogé une disposition déclarée inconstitutionnelle, use du pouvoir que lui confèrent les dispositions précitées, soit de déterminer lui-même les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause, soit de décider que le législateur aura à prévoir une application aux instances en cours des dispositions qu'il aura prises pour remédier à l'inconstitutionnalité constatée, il appartient au juge, saisi d'un litige relatif aux effets produits par la disposition déclarée inconstitutionnelle, de les remettre en cause en écartant, pour la solution de ce litige, le cas échéant d'office, cette disposition, dans les conditions et limites fixées par le Conseil constitutionnel ou le législateur ;

              Considérant que, par sa décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 de finances rectificative pour 2002, à l'exception de celles de son paragraphe VII ; qu'il a jugé que :  afin de permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité constatée, l'abrogation des dispositions précitées prendra effet à compter du 1er janvier 2011 ; afin de préserver l'effet utile de la présente décision à la solution des instances actuellement en cours, il appartient, d'une part, aux juridictions de surseoir à statuer jusqu'au 1er janvier 2011 dans les instances dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles et, d'autre part, au législateur de prévoir une application des nouvelles dispositions à ces instances en cours à la date de la présente décision  ;

              Considérant que, à la suite de cette décision, l'article 211 de la loi du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 a défini de nouvelles dispositions pour le calcul des pensions militaires d'invalidité, des pensions civiles et militaires de retraite et des retraites du combattant servies aux ressortissants des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté ou ayant été placés sous le protectorat ou sous la tutelle de la France et abrogé plusieurs dispositions législatives, notamment celles de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 portant loi de finances pour 1960 ; que, par ailleurs, son paragraphe VI prévoit que  le présent article est applicable aux instances en cours à la date du 28 mai 2010, la révision des pensions prenant effet à compter de la date de réception par l'administration de la demande qui est à l'origine de ces instances  ; qu'enfin, aux termes du XI du même article :  Le présent article entre en vigueur au 1er janvier 2011  ;

              Considérant que, comme il a été dit, le Conseil constitutionnel a jugé qu'il appartenait au législateur de prévoir une application aux instances en cours à la date de sa décision des dispositions qu'il adopterait en vue de remédier à l'inconstitutionnalité constatée ; que l'article 211 de la loi de finances pour 2011 ne se borne pas à déterminer les règles de calcul des pensions servies aux personnes qu'il mentionne, mais abroge aussi des dispositions qui définissent, notamment, les conditions dans lesquelles est ouvert le droit à une pension de réversion ; qu'ainsi, alors même qu'il mentionne seulement la  révision des pensions , le paragraphe VI de l'article 211 précité doit être regardé comme s'appliquant aussi aux demandes de pension de réversion ;

              Considérant que, à la date de l'arrêt attaqué, les dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 et celles de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 définissaient les conditions dans lesquelles un droit à pension de réversion était ouvert à la veuve d'un ayant droit étranger ; qu'afin de préserver l'effet utile de la décision précitée du Conseil constitutionnel à la solution de l'instance ouverte par la demande de Mme A, en permettant au juge du fond de remettre en cause, dans les conditions et limites définies par le paragraphe VI de l'article 211 de la loi de finances pour 2011, les effets produits par les dispositions mentionnées ci-dessus, il incombe au juge de cassation, après avoir sursis à statuer comme l'y invitait la décision du Conseil constitutionnel, d'annuler, sans qu'il soit besoin pour lui d'examiner les moyens du pourvoi dont il est saisi, l'arrêt attaqué ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Sur le droit à pension de réversion de Mme A :

              Sur la période postérieure au 11 août 2004 :

              Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 et celles de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002, qui définissaient, à la date du jugement attaqué, les conditions dans lesquelles un droit à pension de réversion était ouvert à la veuve d'un ayant droit étranger, ont été abrogées à compter du 1er janvier 2011, les premières par l'article 211 de la loi de finances pour 2011, les secondes par la décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2010 ; qu'en application du VI de l'article 211 de la loi de finances pour 2011, dont la portée a été précisée ci-dessus, il y a lieu d'écarter ces dispositions législatives pour statuer sur le droit à pension de réversion de Mme A à compter de la date de réception de sa demande par l'administration, soit à compter du 11 août 2004 ;

              Considérant, d'une part, que l'article 211 de la loi de finances pour 2011 n'ayant substitué aucune disposition nouvelle à celles qui doivent ainsi être écartées pour définir les conditions dans lesquelles un droit à pension de réversion est ouvert à la veuve d'un ayant droit étranger, il y a lieu de faire application des dispositions du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre relatives aux pensions des ayants cause applicables à la date du décès de l'ayant droit ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 43 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre, dans sa rédaction en vigueur le 1er janvier 1999 :  Ont droit à pension : / (...) 3° Les veuves des militaires et marins morts en jouissance d'une pension définitive ou temporaire correspondant à une invalidité égale ou supérieure à 85 % ou en possession de droits à cette pension. / Dans les trois cas, il y a droit à pension si le mariage est antérieur soit à l'origine, soit à l'aggravation de la blessure ou de la maladie, à moins qu'il ne soit établi qu'au moment du mariage l'état du mari pouvait laisser prévoir une issue fatale à brève échéance. / La condition d'antériorité du mariage ne sera pas exigée de la veuve lorsqu'elle aura eu un ou plusieurs enfants légitimes ou légitimés ou naturels reconnus dans les conditions prévues à l'article L. 64, ainsi que de la veuve sans enfant qui pourrait prouver qu'elle a eu une vie commune de trois ans avec le mutilé, quelle que soit la date du mariage (...)  ; qu'il résulte de l'instruction que Mme A, qui a eu trois enfants avec M. B, remplit les conditions ainsi prévues par le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre pour l'obtention d'une pension de veuve ; que sa demande de versement d'une pension de réversion du chef de son mari décédé a été reçue par l'administration le 11 août 2004 ; qu'elle est donc fondée à demander à bénéficier d'une telle pension à compter de cette date ;

              Considérant, d'autre part, que l'article 211 de la loi de finances pour 2011 prévoit de nouvelles règles pour le calcul du montant des pensions des personnes qu'il mentionne ; que ces règles sont applicables pour le calcul de la pension de Mme A ;

              Sur la période antérieure au 11 août 2004 :

              Considérant que, dans l'exercice du contrôle de conformité des lois à la Constitution qui lui incombe selon la procédure définie à l'article 61-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a le pouvoir d'abroger les dispositions législatives contraires à la Constitution ; que les juridictions administratives et judiciaires, à qui incombe le contrôle de la compatibilité des lois avec le droit de l'Union européenne ou les engagements internationaux de la France, peuvent déclarer que des dispositions législatives incompatibles avec le droit de l'Union ou ces engagements sont inapplicables au litige qu'elles ont à trancher ; qu'il appartient, par suite, au juge du litige, s'il n'a pas fait droit à l'ensemble des conclusions du requérant en tirant les conséquences de la déclaration d'inconstitutionnalité d'une disposition législative prononcée par le Conseil constitutionnel, d'examiner, dans l'hypothèse où un moyen en ce sens est soulevé devant lui, s'il doit, pour statuer sur les conclusions qu'il n'a pas déjà accueillies, écarter la disposition législative en cause du fait de son incompatibilité avec une stipulation conventionnelle ou, le cas échéant, une règle du droit de l'Union européenne dont la méconnaissance n'aurait pas été préalablement sanctionnée ;

              Considérant qu'à cette fin, lorsqu'est en litige une décision refusant au requérant l'attribution d'un droit auquel il prétend et qu'est invoquée l'incompatibilité de la disposition sur le fondement de laquelle le refus lui a été opposé avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, il incombe au juge, en premier lieu, d'examiner si le requérant peut être regardé comme se prévalant d'un bien au sens des stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel et, en second lieu, quand tel est le cas, si la disposition législative critiquée doit être écartée comme portant atteinte à ce bien de façon discriminatoire et, par suite, comme étant incompatible avec les stipulations de l'article 14 de la convention ;

              En ce qui concerne le droit à pension de réversion :

              Considérant qu'aux termes du I de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 :  A compter du 1er janvier 1961, les pensions, rentes ou allocations viagères imputées sur le budget de l'Etat ou d'établissements publics dont sont titulaires les nationaux des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté, ou ayant été placés sous le protectorat ou la tutelle de la France, seront remplacées, pendant la durée normale de leur jouissance personnelle, par des indemnités annuelles en francs, calculées sur la base des tarifs en vigueur pour lesdites allocations ou pensions, à la date de leur transformation  ; qu'aux termes du I de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 portant loi de finances rectificative pour 2002 :  Les prestations servies en application des articles (...) 71 de la loi de finances pour 1960 (...) sont calculées dans les conditions prévues aux paragraphes suivants  ; qu'aux termes du VI du même article :  Les prestations servies en application des textes visés au I peuvent faire l'objet, à compter du 1er janvier 2002 et sur demande, d'une réversion. L'application du droit des pensions aux intéressés et la situation de famille sont appréciées à la date d'effet des dispositions visées au I pour chaque Etat concerné  ;

              Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées que le droit à la réversion d'une pension militaire d'invalidité versée à un ressortissant marocain en application du I de l'article 71 de la loi n° 59-1454 du 26 décembre 1959 s'apprécie au regard de la situation de famille de l'ayant droit à la date du 1er janvier 1961, et non à la date de son décès ; qu'il résulte de l'instruction que M. B a cessé son activité dans l'armée française le 1er février 1949 et que son mariage avec Mme A a eu lieu en 1982 ; que, ce mariage étant postérieur à la date d'effet des dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959, Mme A, sa veuve, ne remplit pas les conditions prévues par le VI de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 pour bénéficier d'une pension militaire de réversion ;

              Considérant, toutefois, que Mme A soutient que les dispositions du VI de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 sont incompatibles avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, en ce qu'elles instaurent une discrimination fondée sur la nationalité en appliquant aux veuves de militaires étrangers une condition d'antériorité du mariage par rapport à la date d'effet de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959, quand les veuves de militaires français se voient appliquer les dispositions de l'article L. 43 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre, lesquelles imposent une condition d'antériorité du mariage par rapport au fait générateur de l'invalidité pensionnée, mais n'exigent pas cette condition dans le cas où les conjoints ont eu un ou plusieurs enfants ou bien lorsque le conjoint survivant peut établir avoir eu une vie commune de trois ans avec le conjoint pensionné, quelle que soit la date du mariage ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention :  Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. / Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes  ; qu'aux termes de l'article 14 de cette convention :  La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation  ;

              Considérant, d'une part, que le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre prévoit que la pension servie à un ayant droit est, en principe, réversible, notamment au profit de sa veuve ; que, ainsi qu'il a été dit, Mme A est, depuis le 1er janvier 1999, veuve d'un militaire titulaire d'une pension concédée en application de ce code ; que, par suite, si la loi applicable exclut pour elle, sur le seul fondement d'un critère relatif à la nationalité du titulaire de la pension, le bénéfice d'une pension de réversion, Mme A, qui remplit la condition d'être veuve d'un titulaire d'une pension, peut se prévaloir d'un droit patrimonial, qui doit être regardé comme un bien au sens des stipulations précitées de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et peut demander au juge d'écarter l'application des dispositions du VI de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 en invoquant leur incompatibilité avec les stipulations de l'article 14 de la convention ;

              Considérant, d'autre part, qu'une distinction entre des personnes placées dans une situation analogue est discriminatoire, au sens des stipulations de l'article 14 de la convention, si elle n'est pas assortie de justifications objectives et raisonnables, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un objectif d'utilité publique, ou si elle n'est pas fondée sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec les buts de la loi ; que la différence de situation existant entre des ayants cause d'anciens militaires de la France, selon que ceux-ci ont la nationalité française ou sont ressortissants d'Etats devenus indépendants, ne justifie pas, eu égard à l'objet des pensions de réversion, une différence de traitement ; que cette différence de traitement ne peut être regardée comme reposant sur un critère en rapport avec l'objectif de la loi du 30 décembre 2002 ; que les dispositions du VI de l'article 68 de cette loi étant, de ce fait, incompatibles avec les stipulations précitées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le ministre de la défense devait examiner les droits à pension de Mme A au regard du droit commun applicable aux veuves de titulaires d'une pension militaire d'invalidité, soit l'article L. 43 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre ; qu'en vertu de ces dispositions, ainsi qu'il a été dit, Mme A remplissait les conditions prévues pour l'obtention d'une pension de veuve ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, en l'absence de moyen soulevé par le ministre chargé du budget opposant à l'intéressée la prescription prévue par l'article L. 74 du code des pensions civiles et militaires de retraite, Mme A a droit, pour l'ensemble de la période comprise entre le 1er janvier 1999, date du décès de son mari, et le 11 juin 2004, à une pension de réversion ;

              En ce qui concerne le taux de la pension de réversion :

              Considérant qu'aux termes du IV de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 :  Sous les réserves mentionnées au deuxième alinéa du présent IV (....), les dispositions des II et III sont applicables à compter du 1er janvier 1999. / Ce dispositif spécifique s'applique sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée et des contentieux contestant le caractère discriminatoire des textes visés au I, présentés devant les tribunaux avant le 1er novembre 2002  ;

              Considérant qu'il résulte des dispositions du second alinéa du IV précité que, pour la période comprise entre le 1er janvier 1999 et le 11 août 2004, Mme A, qui n'a engagé aucun contentieux contestant le caractère discriminatoire des dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 avant la date d'entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2002, le 5 novembre 2003, ne peut prétendre, conformément aux dispositions du premier alinéa du même IV, qu'à une pension calculée en application des dispositions des I et II de l'article 68 ; 

              Considérant qu'il résulte de ce tout qui précède que Mme A est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal départemental des pensions de la Gironde a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de la décision du ministre du 23 mai 2005 lui refusant l'attribution d'une pension de veuve à compter du 1er janvier 1999 dans des conditions conformes aux motifs énoncés ci-dessus ;

              Sur les conclusions à fin d'injonction :

              Considérant que le contentieux des pensions est un contentieux de pleine juridiction ; qu'il appartient, dès lors, au juge saisi de se prononcer lui-même sur les droits des intéressés, sauf à renvoyer à l'administration compétente, et sous son autorité, le règlement de tel aspect du litige qu'il lui appartient de fixer ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'enjoindre aux ministres chargés de la défense et du budget de procéder, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, à la liquidation de la pension de veuve à laquelle Mme A a droit ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 13 avril 2010 de la cour régionale des pensions de Bordeaux et le jugement du 6 juin 2008 du tribunal départemental des pensions de la Gironde sont annulés.

Article 2 : La décision du MINISTRE DE LA DEFENSE du 23 mai 2005 est annulée.

Article 3 : L'Etat versera à Mme A une pension de réversion du chef de son époux à compter du 1er janvier 1999 dans les conditions fixées par la présente décision.

Article 4 : Il est enjoint aux ministres chargés de la défense et du budget de procéder, dans le délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, à la liquidation de la pension de veuve à laquelle Mme A a droit.

Article 5 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DE LA DEFENSE ET DES ANCIENS COMBATTANTS et à Mme Yamna A.