Vu la requête, enregistrée le 22 décembre 2009, présentée pour la SOCIETE HSC, dont le siège est au 5 rue Jean Mermoz à Chassieu (69680) ; 

       La SOCIETE HSC demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0700144 du 22 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier de Mâcon à lui verser, en réparation du préjudice résultant de son éviction illégale d'un marché de fourniture de matériel de stérilisation, à titre principal, la somme de 150 538,88 euros au titre de son manque à gagner, et à titre subsidiaire, la somme de 5 000 euros au titre des frais de présentation de son offre ;

       2°) de condamner le centre hospitalier de Mâcon à lui verser la somme de 150 538,88 euros en réparation de son préjudice ;

       3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Mâcon la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient :

       - que le jugement est insuffisamment motivé ; que l'absence de renseignement de certaines rubriques de l'avis d'appel public à la concurrence constitue une illégalité ; que la circonstance, à la supposer établie, que la requérante ne justifiait pas du lien de causalité entre son préjudice et l'illégalité commise par le centre hospitalier ne dispensait pas le Tribunal administratif de se prononcer sur l'irrégularité de la procédure de passation du marché en cause ; 

       - que le centre hospitalier ne pouvait retenir comme critères de sélection des offres ceux relatifs à la structure de la société et principalement son service après vente et aux références acquises par la société pour l'équipement proposé ; que la circonstance que le second critère ait été faiblement pondéré est sans influence sur l'illégalité commise ; qu'en outre, ce critère a eu une influence sur son classement ; 

       - que la commission d'appel d'offres, pour classer première la candidate retenue, a utilisé un critère additionnel non prévu dans le règlement de la consultation et non justifié par l'objet du marché ; 

       - qu'elle disposait de chances sérieuses de remporter le marché ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 30 juillet 2010, présenté pour le centre hospitalier de Mâcon qui conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SOCIETE HSC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient : 

       - que la requête est irrecevable, faute de comporter une critique motivée du jugement ; 

       - que le jugement est suffisamment motivé ; 

       - qu'il n'y a pas de lien de causalité entre les irrégularités invoquées par la requérante et le préjudice dont elle demande la réparation ; 

       - qu'un critère habituellement utilisé pour sélectionner les candidatures peut être utilisé pour départager les offres s'il n'a pas été utilisé pour sélectionner les candidatures ; que le choix de retenir ce critère pour la sélection des offres se justifie par la nature du marché ; 

       - qu'aucun critère n'a été utilisé, qui n'aurait pas été prévu expressément dans le règlement de la consultation ; 

       - qu'il n'est pas démontré que la SOCIETE HSC aurait eu une chance sérieuse d'emporter le marché ; 

       Vu l'ordonnance du 5 janvier 2011, par laquelle la clôture de l'instruction a été fixée au 25 janvier 2011 ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 25 janvier 2011, présenté pour la SOCIETE HSC, par lequel elle conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ;  

       Elle soutient en outre que la commission d'appel d'offres ne pouvait classer en deuxième position l'offre optionnelle de la société Getinge alors qu'elle l'avait auparavant exclue au motif de sa non-conformité du point de vue de son montant ; qu'une erreur manifeste d'appréciation a été commise dans l'appréciation portée sur le critère de l'ergonomie d'utilisation ; 

       Vu l'ordonnance du 27 janvier 2011, par laquelle la clôture de l'instruction a été reportée au 4 février 2011 ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 2 février 2011, présenté pour la SOCIETE HSC, par lequel elle conclut, par les mêmes moyens que précédemment, à la condamnation du centre hospitalier de Mâcon à lui verser la somme de 48 677,77 euros au titre de son manque à gagner et 3 000 euros au titre des frais de présentation de son offre ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 4 février 2011, présenté pour le centre hospitalier de Mâcon, par lequel il conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; 

       Il conclut en outre que l'offre classée en deuxième position n'avait pas à être exclue au seul motif de son prix élevé ; qu'en revanche, elle a obtenu la note la plus basse s'agissant du critère du prix de sorte que les conséquences ont été tirées du montant élevé de cette offre ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 février 2011 :

       - le rapport de Mme Vinet, conseiller, 

       - les observations de Me Romanet-Duteil, représentant la SOCIETE HSC, et de Me Thoinet, représentant le centre hospitalier de Mâcon, 

       - et les conclusions de Mme Gondouin, rapporteur public ;

       La parole ayant été à nouveau donnée à Me Romanet-Duteil et à Me Thoinet ; 

       Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié en juin 2006, le centre hospitalier de Mâcon a lancé une procédure de passation d'un marché de fourniture de matériels de stérilisation divisé en deux lots, le lot n° 1 étant relatif aux stérilisateurs à vapeur d'eau et le lot n° 2 à la cabine de lavage ; que la SOCIÉTÉ HSC qui avait transmis son offre pour le lot n° 1 le 3 août 2006 a été informée, par lettre du 27 septembre 2006, que celle-ci n'était pas retenue ; qu'elle relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier à l'indemniser du préjudice lié à son éviction irrégulière du marché ;  

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       Considérant que, dès lors qu'il estimait qu'il n'y avait pas de lien de causalité entre l'irrégularité alléguée par la SOCIÉTÉ HSC et le préjudice dont elle demandait réparation, le Tribunal administratif pouvait se dispenser d'examiner l'existence d'une telle irrégularité ; qu'ainsi, le jugement n'est pas insuffisamment motivé ; 

       Sur le fond : 

       En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation : 

       Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 52 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable à la date de signature du marché litigieux :  Les candidatures qui ne sont pas recevables en application des articles 43, 44 et 47 (...) ou qui ne présentent pas des garanties techniques et financières suffisantes ne sont pas admises  ; qu'aux termes de l'article 53 du même code :  I. Les offres non conformes à l'objet du marché sont éliminées. / II. Pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur des critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, la rentabilité, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations./ D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions que les offres des seules entreprises dont la qualification professionnelle a été jugée satisfaisante doivent être ensuite examinées, la sélection se faisant entre ces offres par application des critères fixés par le II de l'article 53 du code, éventuellement complétés par des critères additionnels énoncés par le règlement de la consultation et justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ; 

       Considérant que le règlement de la consultation relatif au marché litigieux prévoyait que l'offre économiquement la plus avantageuse serait appréciée en fonction des critères de la conformité au cahier des charges, pondéré à 50 pour cent, de l'ergonomie d'utilisation, pondéré à 30 pour cent, de la structure de la société et de son service après vente, pondéré à 8 pour cent, du coût d'utilisation, pondéré à 5 pour cent, du coût d'investissement, pondéré à 5 pour cent, et des références acquises, pondéré à 2 pour cent ; que ce dernier critère, relatif aux références des entreprises candidates, et non à la valeur intrinsèque des offres, ne pouvait être régulièrement retenu pour apprécier l'offre économiquement la plus avantageuse ; qu'ainsi, et sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens tirés de l'irrégularité de la procédure en raison de l'absence de certaines mentions dans l'avis d'appel d'offres, la SOCIETE HSC est fondée à soutenir qu'en retenant le critère des références acquises des candidats pour la sélection des offres, alors même qu'il était faiblement pondéré, la commission d'appel d'offres a entaché d'irrégularité la procédure de passation du marché en cause ; 

       En ce qui concerne la responsabilité : 

       Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre, à condition de présenter des conclusions en ce sens ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres de la commission d'appel d'offres, que l'offre de la SOCIETE HSC a obtenu une note de 8,85 sur 10 et a été classée troisième, derrière l'offre de la société Getinge, classée première avec la note de 9,41 sur 10, et sa variante, classée deuxième, avec une note de 9,3 sur 10 ; que, 

contrairement à ce que soutient la requérante, il résulte des dispositions précitées de l'article 53 du code des marchés publics que le critère de la structure de la société et de son service après vente relève de l'appréciation de la valeur de l'offre et pouvait donc être pris en compte par la commission d'appel d'offres ; qu'il ne résulte de l'instruction ni que l'appréciation des offres par ladite commission aurait été fondée sur d'autres critères que ceux indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence, ni qu'en attribuant à chacune des entreprise les notes qui apparaissent sur son rapport d'analyse, la commission d'appel d'offres aurait commis une erreur manifeste d'appréciation ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, l'offre classée en deuxième position n'avait pas à être écartée au seul motif de son prix élevé ; que ni la circonstance que l'un des critères, pondéré à 2 pour cent, est irrégulier, ni celle que le prix de la SOCIETE HSC était le plus bas, alors que ce critère ne représente que 5 pour cent de la note finale, ne sont de nature à démontrer que cette société, qui a obtenu une note inférieure à celles des offres de la société Getinge s'agissant du critère de l'ergonomie, qui représente 30 pour cent de la note globale, et une note nettement inférieure s'agissant du critère de la structure de la société et de son service après vente, représentant 8 pour cent de cette note, aurait été privée d'une chance sérieuse d'emporter le marché ; qu'il suit de là que ses conclusions tendant à l'indemnisation du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière doivent être rejetées ; 

       Considérant en revanche qu'il résulte de l'instruction que l'écart entre les offres n'est pas tel que la SOCIETE HSC doive être regardée comme ayant été dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dès lors, le centre hospitalier de Mâcon doit être condamné à l'indemniser des frais de présentation de son offre ; qu'il sera fait une juste appréciation de ces frais en les fixant à la somme de 3 000 euros ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE HSC est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier de Mâcon à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des frais de présentation de son offre ; 

       Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier de Mâcon la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE HSC dans l'instance et non compris dans les dépens ;

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la SOCIETE HSC, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse quelque somme que ce soit au centre hospitalier de Mâcon au titre des frais exposés dans l'instance et non compris dans les dépens ;

       DECIDE :

Article 1er : Le centre hospitalier de Mâcon est condamné à verser la somme de 3 000 euros à la SOCIETE HSC.

Article 2 : Le centre hospitalier de Mâcon versera la somme de 1 500 euros à la SOCIETE HSC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la SOCIETE HSC est rejeté. 

Article 4 : Les conclusions du centre hospitalier de Mâcon tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE HSC, au centre hospitalier de Mâcon et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

       Délibéré après l'audience du 10 février 2011, où siégeaient :

       - M. du Besset, président de chambre, 

       - Mme Verley-Cheynel, président-assesseur,

       - Mme Vinet, conseiller. 

       Lu en audience publique, le 3 mars 2011.

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N° 09LY02993