Vu la requête, enregistrée le 31 mai 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour M. Grégoire A, demeurant ..., M. Fabrice B, demeurant ..., M Pierre C, demeurant ..., M. Matthieu D, demeurant ..., M. Martin E, demeurant ... ; Mme Elise F, demeurant ..., Mme Julia G, demeurant ..., Mme Peggy H, demeurant, ..., Mme Véronica J, demeurant ..., Mme Alexandra K, demeurant ..., M. Georges L, demeurant ... et M. Benjamin M demeurant ... ; M. A et autres demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, d'ordonner la suspension de l'exécution de la circulaire du 23 mai 2011 relative à l'application des dispositions relatives à la garde à vue de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue, en ce qu'elle subordonne l'assistance par un avocat à une contrainte exercée sur le suspect, en ce qu'elle méconnaît le droit d'accès au dossier de l'avocat, en ce qu'elle ne prévoit pas que l'avocat doit être averti de l'audition de son client dans un délai raisonnable, en ce qu'elle ne préserve pas la dignité de la personne quant aux horaires d'audition, en ce qu'elle prévoit que l'avocat ne pourra être présent à tous les actes de procédures autres que les interrogatoires et confrontations, et en ce qu'elle autorise l'officier de police judiciaire à s'opposer à des questions de l'avocat ; 

              ils soutiennent que leur requête est recevable, dès lors qu'elle est dirigée contre une circulaire impérative et qu'ils disposent de la double qualité d'avocat et de secrétaire de la conférence du barreau de Paris leur donnant intérêt à agir ; que la condition d'urgence est remplie, dès lors que la circulaire contestée porte une atteinte grave et immédiate aux conditions d'exercice de leur profession, aux intérêts des personnes gardées à vue, qu'ils ont pour mission de défendre, et à l'intérêt public en ce que, étant inconstitutionnelle et inconventionnelle, son application risque d'entraîner la nullité de toutes les procédures qui seront faites, conformément aux directives qu'elle donne aux parquets et à la police judiciaire ; qu'il existe un doute sérieux sur sa légalité ; qu'elle méconnaît les principes du rôle de défenseur de l'avocat, de l'effectivité des droits de la défense, de proportionnalité des atteintes aux libertés fondamentales par rapports aux objectifs poursuivis et d'équilibre entre l'accusation et la défense, garantis par la Constitution et la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'elle limite le droit à l'assistance d'un avocat aux personnes maintenues sous la contrainte ; qu'elle porte atteinte à ces principes en limitant l'accès au dossier, par les avocats du gardé à vue et de la victime, à certaines pièces énumérées, en ne prévoyant aucun délai de prévenance de l'avocat au-delà du premier interrogatoire, en précisant que, si l'avocat ne se présente pas à l'heure indiquée par les officiers ou agents de police judiciaire, il n'est pas nécessaire de l'attendre, et en fixant arbitrairement un délai de deux heures pour prévenir l'avocat de la tenue du premier interrogatoire ; que la circonstance qu'elle prévoie que l'interrogatoire sera levé au moment de l'arrivée de l'avocat ne remédie pas aux atteintes portées aux droits de la défense ; qu'elle méconnaît le principe de la rigueur nécessaire et le respect du principe de la dignité de la personne humaine en laissant libre la fixation des horaires d'audition ; qu'elle porte également atteinte aux principes précités en excluant par principe l'assistance de l'avocat pour les actes de procédure autres que les interrogatoires et confrontations, notamment aux perquisitions en prévoyant que l'officier ou agent de police judiciaire pourra s'opposer aux questions si celles-ci lui semblent de nature à nuire au bon déroulement de l'enquête et, à tout moment en cas de difficulté, mettre un terme à l'acte en cours et en aviser immédiatement le procureur de la République qui informe, s'il y a lieu, le bâtonnier aux fins de désignation d'un autre avocat ; que la théorie de la loi écran en matière de référé doit être abandonnée d'autant qu'en l'espèce, la loi fait l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité ; 

              Vu la circulaire dont la suspension est demandée ;

              Vu la copie de la requête en annulation présentée pour M. A et autres ; 

              Vu le mémoire, enregistré le 31 mai 2011, présenté pour M. A et autres en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ; les requérants demandent au juge des référés du Conseil d'Etat de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions des articles 62 et 63-4-1 à 63-5 du code de procédure pénale issues de la loi du 14 avril 2011 relative à la garde à vue ; ils soutiennent que les dispositions contestées sont applicables au litige, lequel porte sur la circulaire relative à leur application ; qu'elles n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ; que la question est sérieuse ; que le second alinéa de l'article 62 nouveau du code de procédure pénale porte atteinte aux principes du rôle de défenseur de l'avocat, de l'effectivité des droits de la défense, de proportionnalité des atteintes aux libertés fondamentales par rapports aux objectifs poursuivis et d'équilibre entre l'accusation et la défense garantis par la Constitution, dès lors qu'il limite le droit à l'assistance d'un avocat aux personnes maintenues sous la contrainte à la disposition des enquêteurs ; que les nouveaux articles 63-4-1 et 63-4-5 portent atteinte à ces principes, dès lors qu'ils limitent à certaines pièces énumérées l'accès des avocats au dossier du gardé à vue et de la victime ; qu'il en va de même du nouvel article 63-4-2, qui ne prévoit aucun délai de prévenance de l'avocat au-delà du premier interrogatoire, précise que, si l'avocat ne se présente pas à l'heure indiquée par les officiers aux agents de police judiciaire, il n'est pas nécessaire de l'attendre et prévoit un délai arbitrairement fixé à deux heures pour la prévenance de l'avocat de la tenue du premier interrogatoire ; que la circonstance qu'il prévoie que l'interrogatoire sera levé au moment de l'arrivée de l'avocat ne remédie pas aux atteintes portées aux droits de la défense ; qu'il méconnaît le principe de la rigueur nécessaire et le respect du principe de la dignité de la personne humaine en laissant libre la fixation des horaires d'audition ; que les nouveaux articles 63-4-1 à 63-4-5 portent atteinte à ces principes en excluant le droit à l'assistance d'un avocat pour les actes de procédure autres que les interrogatoires et confrontations ; que le nouvel article 63-4-3 porte également atteinte à ces principes en permettant à l'officier ou agent de police judiciaire de s'opposer à des questions de l'avocat et de mettre fin à une audition ou confrontation en cas de difficulté ; 

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 14 juin 2011, présenté par le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie dès lors que la circulaire contestée se borne à rappeler la loi et que l'incertitude sur la portée ou la validité juridiques d'un acte est dépourvue de rapport avec l'exécution de l'acte ; que les griefs d'inconstitutionnalité dirigés contre la circulaire sont inopérants ; que les moyens invoqués tirés de ce que la loi méconnaîtrait la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne sont pas susceptibles de créer un doute sérieux ; que les stipulations de cette convention n'imposent pas que tout suspect soit assisté d'un avocat, dès lors qu'il n'a pas été placé en garde à vue ; qu'elles ne garantissent pas le droit d'accès au dossier dans son intégralité par l'avocat d'un gardé à vue ; qu'aucune stipulation de la convention ni arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme ne fixe un délai minimal de prévenance de l'avocat de la tenue des interrogatoires, ni n'exige la présence de l'avocat lors des perquisitions, au cours desquelles les droits de la défense sont garantis, dès lors que l'officier de police judiciaire présente à la personne gardée à vue les objets saisis pour reconnaissance, qu'elle s'est vu notifier son droit à garder le silence dès le début de la mesure de garde à vue et qu'elle sera ultérieurement entendue sur les objets découverts sur les lieux de la perquisition, le cas échéant, en présence de son avocat ; qu'aucune stipulation de la convention ni aucun arrêt de la Cour ne formule de prescription particulière en matière de conduite des auditions par les enquêteurs ; que l'officier ou l'agent de police judiciaire ne pourra s'opposer aux questions que si celles-ci sont de nature à nuire au bon déroulement de l'enquête ; que l'avocat pourra, à l'issue de chaque audition ou confrontation, présenter des observations écrites qui seront jointes à la procédure ; 

              Vu le mémoire, enregistré le 14 juin 2011, présenté par le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés en réponse au mémoire distinct mettant en cause la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des articles 62 et 63-4-1 à 63-5 du code de procédure pénale ; il conclut à ce que le juge des référés ne renvoie pas la question soulevée au Conseil constitutionnel ; il fait valoir que, la condition d'urgence n'étant pas remplie, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de renvoi ; que la question ne présente ni un caractère nouveau, ni un caractère sérieux ; que, dans la phase d'enquête, hors le cas de la garde à vue, le Conseil constitutionnel n'a jamais imposé que le respect des droits de la défense entraîne le droit à l'assistance d'un avocat ; qu'avant l'attribution à la personne de la qualité de prévenu, le respect des droits de la défense n'impose pas que la personne ait accès au dossier ou soit assistée d'un avocat lors des actes de procédure autres que l'interrogatoire ; que l'absence d'accès par l'avocat au dossier dans son intégralité est conforme à l'objectif de valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d'infractions et au principe constitutionnel du droit au respect de la vie privée ; que le délai minimal de deux heures de prévenance de l'avocat avant le premier interrogatoire assure une conciliation équilibrée entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties ; que le Conseil constitutionnel a déjà admis que la loi puisse encadrer l'exercice des droits de la défense ; 

              Vu les autres pièces du dossier ; 

              Vu la Constitution ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ; 

              Vu le code de procédure pénale ;

              Vu la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. A et autres et, d'autre part, le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés ;

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 16 juin 2011 à 10 heures, au cours de laquelle ont été entendus :

              - Me Boré, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de MM. A et autres ;

              - MM. A et B ; 

              - les représentants du garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés ;
Considérant qu'en vertu du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, le juge des référés peut ordonner la suspension de l'exécution d'un acte administratif à la condition, notamment, que l'urgence le justifie ; que tel est le cas lorsque l'exécution d'un acte porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; que, s'agissant d'une circulaire relative à l'application d'une loi, l'urgence doit être appréciée compte tenu des effets propres de la circulaire ; qu'à cet égard, une circulaire qui réitère, en prescrivant de l'appliquer, une règle contenue dans la loi n'est pas, par elle-même, constitutive d'une situation d'urgence, alors même qu'il serait soutenu que la loi est contraire à une norme juridique supérieure ;

              Considérant que la circulaire du 23 mai 2011, dont certaines dispositions font l'objet de la demande de suspension présentée par M. A et autres, porte sur l'application de la loi du 14 avril 2011 relative à la garde à vue ; que, pour justifier de l'urgence à ordonner la suspension de ces dispositions de la circulaire, les requérants se prévalent de leur qualité d'avocats, spécialement celle de secrétaires de la conférence du barreau de Paris ayant une mission particulière d'assistance pénale, et font valoir qu'elles portent une atteinte grave et immédiate aux conditions d'exercice de leur profession et aux intérêts des personnes gardées à vue qu'ils ont pour mission de défendre ; qu'une telle atteinte est également portée, selon eux, à l'intérêt public dans la mesure où, en imposant aux parquets et à la police judiciaire d'appliquer des règles contraires à la Constitution et à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, les dispositions litigieuses de la circulaire risquent d'entraîner la nullité de toutes les procédures qui seront faites conformément à ces prescriptions ;

              Considérant toutefois, en premier lieu, que le passage contesté du point I.1, qui définit le régime de la garde à vue ouvrant droit à l'assistance d'un avocat comme visant le cas des personnes maintenues sous la contrainte à la disposition des enquêteurs, reprend la définition insérée à l'article 62 du code de procédure pénale par la loi du 14 avril 2011 ; que les dispositions critiquées du point III.5.4.2, qui énumèrent les pièces du dossier auxquelles l'avocat prêtant assistance à une personne gardée à vue peut avoir accès, reproduisent la liste figurant à l'article 63-4-1 nouveau du même code et à laquelle, eu égard aux termes de cet article, le législateur a entendu conférer un caractère limitatif ; que, de même, tant les termes du point III.5.4.3 énonçant que l'officier ou agent de police judiciaire pourra s'opposer aux questions de l'avocat si celles-ci lui semblent de nature à nuire au bon déroulement de l'enquête que ceux du point III.5.4, selon lesquels l'officier ou agent de police judiciaire peut, à tout moment, en cas de difficulté, mettre un terme à l'acte en cours et en aviser immédiatement le procureur de la République qui informe, s'il y a lieu, le bâtonnier aux fins de désignation d'un autre avocat, se bornent à reprendre des dispositions figurant au nouvel article 63-4-3 ; que les nouvelles dispositions du code de procédure pénale ainsi commentées par la circulaire du 23 mai 2011, qui sont entrées en vigueur dans les conditions fixées par l'article 26 de la loi du 14 avril 2011, sont de ce seul fait applicables indépendamment de l'intervention de la circulaire ; qu'ainsi, ces dispositions de la circulaire ne sauraient, par elle-même, créer la situation d'urgence dont les requérants se prévalent ;

              Considérant, en deuxième lieu, que s'agissant de l'attente et de l'arrivée de l'avocat qui fait l'objet du point III.5.2.3 de la circulaire, il résulte du premier alinéa du nouvel article 63-4-2 du code de procédure pénale que, lorsque la personne gardée à vue demande l'assistance d'un avocat, la première audition, sauf si elle porte uniquement sur les éléments d'identité, ne peut débuter sans la présence de l'avocat choisi ou commis d'office avant l'expiration d'un délai de deux heures suivant l'avis qui en est donné au bâtonnier ou à l'avocat de permanence commis d'office, et du deuxième alinéa du même article que  Si l'avocat se présente après l'expiration du délai prévu au premier alinéa alors qu'une audition ou une confrontation est en cours, celle-ci est interrompue à la demande de la personne gardée à vue afin de lui permettre de s'entretenir avec son avocat (...)  ; qu'ainsi, en énonçant, au point III.5.2.3,  que le délai d'attente de deux heures ne vaut que pour le premier interrogatoire de la personne gardée à vue et non pour ceux réalisés ultérieurement  et en précisant que  si [l'avocat] ne se présente pas à l'heure indiquée par les officiers ou agents de police judiciaire, il n'est pas nécessaire de l'attendre , la circulaire explicite la portée de la loi, qui ne prévoit un délai de prévenance de l'avocat dont l'assistance est demandée que pour la première audition, et ne produit dès lors, par elle-même, aucun effet propre susceptible de créer une situation d'urgence ; que, dès lors que l'article 63-4-2 nouveau du code de procédure pénale ne fixe pas de délai de prévenance pour les auditions ultérieures et que l'état antérieur de ce code ne le prévoyait pas davantage, la circonstance que le même passage de la circulaire indique  Il est évidement souhaitable que l'avocat soit prévenu aussi tôt que possible de ces auditions ultérieures, le cas échéant, à l'issue du précédent interrogatoire , alors que, selon les requérants, il aurait fallu imposer en pareil cas un délai raisonnable de prévenance, ne saurait non plus créer une telle situation ; qu'il en va de même de l'absence, critiquée par les requérants, d'indications dans la circulaire quant aux horaires des interrogatoires ;

              Considérant, enfin, qu'il résulte du premier alinéa du nouvel article 63-4-2 que  La personne gardée à vue peut demander que l'avocat assiste à ses auditions et confrontations  et que ni cet article, ni aucune autre disposition du code de procédure pénale ne prévoit ce même droit en cas de perquisition pendant la période de garde à vue ; qu'ainsi en énonçant, au début du point III.5.4.3, que  l'avocat ne peut donc assister aux perquisitions qui intéressent son client , la circulaire litigieuse ne fait que traduire un état du droit national que la loi du 14 avril 2011 n'a pas affecté et que la circulaire litigieuse ne modifie pas davantage ; qu'il s'ensuit que la condition d'urgence ne peut davantage être regardée comme remplie en ce qui concerne cette disposition de la circulaire ; 

              Considérant que, s'il résulte de la combinaison des dispositions de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel avec celles du livre V du code de justice administrative qu'une question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée devant le juge des référés du Conseil d'Etat statuant sur des conclusions à fin de suspension présentées sur le fondement de l'article L. 521-1 de ce code, le juge des référés peut en toute hypothèse rejeter de telles conclusions pour défaut d'urgence, auquel cas il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de renvoi au Conseil constitutionnel d'une question prioritaire de constitutionnalité ; qu'en l'espèce, la condition d'urgence n'étant, ainsi qu'il est dit ci-dessus, pas satisfaite, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande des requérants tendant à ce que le Conseil constitutionnel soit saisi de la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions contestées de la loi du 14 avril 2011 ; qu'au demeurant, une formation collégiale du Conseil d'Etat statuera à brève échéance sur la demande de renvoi de la même question prioritaire de constitutionnalité, présentée à l'appui du recours pour excès de pouvoir formé par les mêmes requérants contre la circulaire du 23 mai 2011 ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la requête de M. A et autres doit être rejetée ;

O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de M. A et autres est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. Grégoire A et au garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés. 

Les autres requérants seront informés de la présente ordonnance par la SCP Boré, Salvé de Bruneton qui les représente devant le Conseil d'Etat.