Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 7 janvier 2011, présentée pour M. et Mme  Jean-Pierre A domiciliés 10 rue des Primevères à Francheville (69340) ;

        M. et Mme A demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0804008 du 9 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004, ainsi que des pénalités y afférentes ;

        2°) de prononcer ladite décharge ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat, à leur bénéfice, la somme de 1 525 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        M. et Mme A soutiennent que l'administration, en estimant que les investissements réalisés par les sociétés en participation (SEP) Merisier 1 et 2 dans les départements d'outre-mer étaient fictifs, s'est implicitement fondée sur l'abus de droit, sans respecter les garanties prévues par les articles R. 64-1 et R. 64-2 du livre des procédures fiscales ; 

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu, enregistré le 16 juin 2011, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; il soutient qu'en l'absence de réalisation ou de transfert de bénéfices ou de revenus déguisés, les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales n'étaient pas applicables ; que c'est en raison de l'inexistence matérielle des investissements comptabilisés par les SEP Merisier 1 et 2 et, par suite, du caractère fictif des factures d'achats correspondantes, que la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts a été remise en cause ; que l'administration ne saurait, en conséquence, être regardée comme s'étant fondée sur la dissimulation de la portée véritable d'un contrat ; qu'au demeurant, les requérants n'ont participé à la signature d'aucun acte ou contrat ; que les garanties prévues à l'article L. 64 du livre de procédures fiscales n'avaient donc pas à être mises en oeuvre ; 

        Vu, enregistré le 26 octobre 2011, le mémoire en réplique présenté pour M. et Mme A qui concluent aux mêmes fins que leur requête, par les mêmes moyens ; ils soutiennent, en outre, que l'administration a étendu la vérification de comptabilité initiée à l'encontre de la société SGI à celles des SEP Merisier 1 et 2, sans toutefois faire bénéficier ces dernières des garanties prévues à l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ;

        Vu, enregistré le 4 novembre 2011, le mémoire complémentaire présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que les dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales n'ont pas été méconnues ;  

        Vu, enregistré le 4 novembre 2011, le mémoire complémentaire présenté pour M. et Mme A qui concluent aux mêmes fins que leur requête, par les mêmes moyens ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 novembre 2011 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - les observations de Me Martin, avocat de M. et Mme A ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        - la parole ayant été à nouveau donnée à Me Martin, avocat de M. et Mme A ;

        Vu, enregistrée le 15 novembre 2011, la note en délibéré présentée pour  M. et Mme A ;

        Considérant que M. et Mme A, associés des SEP Merisier 1 et 2, dont l'objet social est la réalisation d'investissements défiscalisés dans les départements d'outre-mer, ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces de leur dossier fiscal, à l'issue duquel l'administration a, par proposition de rectification du 22 mai 2007, procédé, au titre de l'année 2004, à la remise en cause de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié, en application de l'article 199 undecies B du code général des impôts, au titre des investissements réalisés par lesdites SEP ; qu'ils relèvent appel du jugement du Tribunal administratif de Lyon qui a rejeté leur demande de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ;

        Considérant que la circonstance que l'administration ait utilisé, dans le cadre de son contrôle sur pièces, des documents comptables obtenus dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société SGI, pour en tirer des conséquences fiscales au niveau des sociétés Merisier 1 et Merisier 2, ne suffit pas à considérer qu'elle ait effectué une vérification de comptabilité de ces sociétés ; que M. et Mme A ne sont, par suite, pas fondés à soutenir que l'administration aurait méconnu, à l'encontre de ces deux sociétés, les dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ; 

        Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises, dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34 (...) " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II du même code : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée, sous réserve des dispositions de la deuxième phrase du vingtième alinéa du I du même article, au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. (...) " ;

        Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (...). L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse... " ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use de la faculté qu'elles lui confèrent dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou, que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, auraient normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ; qu'il résulte également de ces dispositions que lorsque l'administration invoque des faits constitutifs d'un abus de droit pour justifier un chef de redressement, le contribuable, qui n'a pas demandé la saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit, doit être regardé comme ayant été privé de la garantie tenant à la faculté de provoquer cette saisine si, avant la mise en recouvrement de l'imposition, l'administration omet de l'aviser expressément que le redressement a pour fondement les dispositions précitées de l'article L. 64 ;

        Considérant que, pour justifier la remise en cause de la réduction d'impôt dont M. et Mme A ont bénéficié, en application de l'article 199 undecies B du code général des impôts, au titre de deux investissements outre-mer effectués par les SEP Merisier 1 et 2, l'administration fait valoir devant la Cour que ces investissements étaient inexistants et que leurs factures d'achats étaient fictives par voie de conséquence ; que, pour démontrer, en premier lieu, l'inexistence de l'acquisition, par la société Merisier 1, d'un marteau Furukawa destiné à être donné en location à l'entreprise Law Yat, l'administration s'appuie sur les éléments constatés dans le cadre des vérifications de comptabilité des sociétés SGI, gérante de la SEP Merisier 1 et Réunion Import Equipement, fournisseur du bien, à savoir que, chez cette dernière, le bien facturé n'a pas fait l'objet d'une commande ni d'un achat et que la société SGI, destinataire de la facture, n'a présenté aucun document susceptible d'établir la réalité de la livraison et l'existence matérielle du bien, tel que l'assurance ou la garantie-constructeur, ainsi que celle de son paiement intégral  ; que, pour démontrer, en second lieu, l'inexistence de l'acquisition, par la société Merisier 2, d'un tracteur Iveco Stralis Cursor, destiné à être loué à l'entreprise Papama Coutiama, l'administration fiscale fait valoir que, lors de la vérification de comptabilité de la société SGI, gérante de la SEP Merisier 2, le bien concerné avait été comptabilisé à tort au bilan de cette dernière, dans la mesure où il avait déjà été acquis et comptabilisé au bilan de la société en participation Noyer 5 et avait déjà fait l'objet d'une mesure de défiscalisation ; que, ce faisant, l'administration ne se place pas, même implicitement, sur le terrain de l'abus de droit ; que, par suite, et en tout état de cause, M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir qu'ils auraient été privés des garanties de procédure qu'aurait impliqué le recours par l'administration à la procédure de répression des abus de droit prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande ; que les conclusions qu'ils ont présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ; 

 DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Pierre A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 10 novembre 2011 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique le 8 décembre 2011

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N° 11LY00050	

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