Vu la requête, enregistrée le 2 mars 2009, présentée pour la SARL GROUPE CAPELETTE, dont le siège social est situé 35 boulevard de Louvain, à Marseille (13008), représentée par son gérant en exercice, M. Robert Guirado, par la société Landwell et associée, agissant par Me Liger et Me Juan ; 

      La SARL GROUPE CAPELETTE demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°s 0700569, 0700888 du 2 février 2009 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004 ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties, d'autre part, des compléments de taxe sur la valeur ajoutée auxquelles elle a été assujettie au titre des mêmes exercices ainsi que des pénalités correspondantes ;

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat le remboursement des frais supportés par elle en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      ...................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 décembre 2011 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - les observations de Me Zanetti, substituant Me Liger, avocat de la SARL GROUPE CAPELETTE ;

      Considérant que la SARL GROUPE CAPELETTE, qui exploite une activité de pompes funèbres à Marseille, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, au terme de laquelle elle a été assujettie, selon une procédure de rectification contradictoire, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004, ainsi qu'à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période du 1er octobre 2001 au 30 septembre 2004 ; qu'elle a également été assujettie à une cotisation de taxe professionnelle pour l'année 2004 et de taxe sur les véhicules de société au titre de ces trois exercices ; qu'elle relève appel du jugement du tribunal administratif de Marseille du 2 février 2009 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités portant sur ces impositions ; 

      Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de l'article 26 de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 :  I. La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : 1°Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition ; 2° Sur les conditions d'application des régimes d'exonération ou d'allégements fiscaux en faveur des entreprises nouvelles, à l'exception de la qualification des dépenses de recherche mentionnées au II de l'article 244 quater B du code général des impôts ; 3° Sur l'application du 1° du 1 de l'article 39 et du d de l'article 111 du même code relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du résultat des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du même code ; 4° Sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application du 6° et du 1 du 7° de l'article 257 du même code. II. Dans les domaines mentionnés au I, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires peut, sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d'être pris en compte pour l'examen de cette question de droit. Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, la commission peut se prononcer sur le caractère anormal d'un acte de gestion, sur le principe et le montant des amortissements et des provisions ainsi que sur le caractère de charges déductibles des travaux immobiliers.  ;

      Considérant que la SARL GROUPE CAPELETTE soutient, au demeurant pour la première fois en appel, que l'avis de mise en recouvrement portant sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée lui aurait été irrégulièrement notifié avant que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, dont elle avait demandé la saisine, n'ait rendu son avis ; qu'un litige portant sur la taxe sur la valeur ajoutée déductible n'est toutefois pas au nombre de ceux qui sont limitativement énumérés par l'article L 59 A précité du livre des procédures fiscales ; que par suite et sans que la société requérante puisse utilement faire valoir que ce litige portait selon elle sur une question de fait, c'est par une exacte application des dispositions de cet article que l'administration fiscale n'a pas saisi la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires sur ce point et qu'elle a mis en recouvrement le 6 décembre 2005 les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en question ; que par suite, la société requérante, qui ne saurait invoquer une doctrine administrative ayant trait à la procédure d'imposition, et qui s'est par ailleurs désistée par lettre du 24 février 2006 de sa demande de saisine portant sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur cet impôt, n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été privée de la garantie s'attachant à la saisine de cette commission ; 

      Sur le bien-fondé des impositions : 

      En ce qui concerne les charges réintégrées dans les résultats imposables des exercices 2002 et 2003 :

      Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ; qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 de ce code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; qu'en ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

      Quant aux frais de représentation et de restaurants :

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a pris en compte les charges comptabilisées par la société requérante, à l'exception de celles qui ont été engagées au cours de week-ends ou en soirée en 2002 et 2003, par M. Guirado, son gérant-associé ; que si cette circonstance n'est pas par elle-même de nature à justifier que soit écartée la déduction de ces dépenses, il incombe à la société requérante d'apporter la preuve qu'elles ont été engagées dans l'intérêt de son activité ; que la SARL GROUPE CAPELETTE se borne toutefois à présenter des tickets de carte bancaire qui ne comportent aucune mention de l'objet de la dépense ou des factures de restauration, de voyages et d'hôtels dont les mentions ne révèlent pas davantage qu'elles portent sur des frais professionnels qui sont en l'espèce censés être démontrés par de simples mentions manuscrites apposées sur ces tickets de caisse et ces factures ; que ces charges, qui sont récapitulées dans un tableau pour chacune des deux années en litige, ne sont généralement appuyées, à l'exception des convocations aux réunions du conseil d'administration de la fédération française de pompes funèbres, par aucune autre pièce permettant de corroborer l'objet professionnel de la dépense qui est allégué ; que la société requérante admet d'ailleurs que parmi les dépenses qu'elle a supportées, certaines d'entre elles, qu'elle identifie par un code  NP , et qui représentent respectivement en 2002 et 2003, selon elle, 541, 55 euros et 1 921, 50 euros constituaient des dépenses  non professionnelles  de son gérant et de son épouse ; que cette dernière qui n'est pas salariée de la société, a en effet bénéficié de certaines dépenses de restaurant et d'hôtel indûment prises en charge par la société requérante ; que ces dépenses concernant l'épouse du gérant ne se limitent manifestement pas à celles qui ont été reconnues par la société ; que d'autres telles que celles concernant par exemple les deux nuitées pour deux personnes M, Mme  dans l'auberge du Roselet à Annecy le vendredi 15 mars et le samedi 16 mars 2002, d'un montant de 163, 60 euros, censée correspondre à une  visite de représentation chez les pompes funèbres anneciennes  dont aucun document ne corrobore l'existence, la facture de l'hôtel  la résidence  à Juan-les-pins du samedi 7 juillet 2002, s'élevant à 150, 24 euros, qui porte sur deux nuitées concernant une chambre de deux personnes, dépense qui serait suscitée par un déplacement à la filiale les pompes funèbres d'Acropolis à Nice, ou encore celle du samedi 28 juin 2003, d'un montant de 152 euros, concernant trois couverts  pour un confrère de passage  selon la mention manuscrite qui y est apposée, tendent à confirmer la prise en charge par la société requérante d'une tierce personne étrangère à l'activité de la société ;

      Considérant que s'agissant des dépenses qui auraient été engagées dans le cadre des réunions de la fédération française de pompes funèbres, si la société requérante produit la copie de deux notes établies respectivement par les restaurants marseillais  La piazza  et  Le Siam  de Marseille s'élevant à 65 euros le 13 août 2002 et à 73, 50 euros le 15 août 2002 qu'elle attribue à des réunions de la fédération française de pompes funèbres, elle produit toutefois une convocation datée du 23 juillet 2002 de cette fédération selon laquelle une réunion du conseil d'administration était prévue le 13 août 2002 au siège de la fédération à Paris et non pas à Marseille ; que si est produite la convocation du conseil d'administration de cette même fédération pour le vendredi 7 novembre 2002, ni la facture de la SARL d'exploitation du baron du 7 novembre 2002 concernant la participation à un dîner spectacle pour un montant de 360 euros, ni celle de l'hôtel Ibis de Paris Tolbiac s'élevant à 109, 90 euros, portant sur la nuitée du 7 au 8 novembre 2002 qui a suivi ce dîner spectacle, ne constituent des dépenses à caractère professionnel ; que ne revêt pas davantage un caractère professionnel la facture, difficilement lisible, datée du 24 février 2003, portant sur un  vol + hôtel quatre étoiles avec location de voiture  pour 1. 050 euros concernant un séjour de quatre jours, que la société requérante impute à la réunion du conseil d'administration qui devait se réunir à Paris le mardi 25 février 2003 selon la convocation produite au dossier ; que la facture d'un montant de  230 euros établie par un restaurant parisien le 28 septembre 2003, ne peut être regardée comme inhérente à la réunion du conseil d'administration prévue le lendemain, selon la copie d'une autre convocation datée du 10 septembre 2003 ; que la facture d'un montant de 687, 96 euros, qui malgré son coût élevé est présentée comme concernant le seul  vol Air-France  du lundi 17 mars 2003 dans le but de participer le même jour à l'hôtel Novotel d'Orly à la réunion du conseil d'administration de la fédération n'est pas produite au dossier ; qu'enfin s'il est vrai que la réunion du conseil d'administration de la fédération française de pompes funèbres était prévue le samedi 12 juillet 2003 à l'hôtel l'Espadon au Lavandou, la copie de la facture de cet hôtel qui est datée du même jour, et s'élève à 244, 60 euros, est masquée par celle du ticket de caisse et ne permet pas d'identifier les conditions dans lesquelles le gérant de la société requérante y a séjourné ;

      Considérant que si la société requérante allègue avoir participé au salon Funexpo 2002 et produit la facture du Novotel Lyon portant sur un séjour du 13 novembre 2002 au 17 novembre 2002, d'un montant de 470, 80 euros, qui est censée se rapporter au séjour de son gérant, la date et le lieu de cette manifestation ne sont pas justifiés par l'extrait tiré d'internet qui est produit au dossier, et la facturation concerne au surplus une chambre pour deux personnes ; qu'en produisant un billet de train Marseille-Genève du 20 janvier 2003, s'élevant à 80, 80 euros, une facture de restaurant qui serait de 658, 02 euros le 21 janvier 2003 et une seconde facture du même jour d'un hôtel suisse de 348, 49 euros, la société requérante ne produit aucun document de nature à établir que ces frais ont été engagés, comme elle l'affirme, dans le cadre d'une réunion du  réseau Funeris  ; que tel est également le cas des autres dépenses présentées comme ayant été exposées à l'occasion de réunions professionnelles organisées par ce réseau ; que de même la production du ticket de carte bancaire du restaurant marseillais  Millenium  d'un montant de 840 euros daté du 25 mai 2003 à 5h 47, qui selon les explications manuscrites, concernerait la réception de salariés ou de confrères, ne saurait constituer la preuve d'une dépense à caractère professionnel ;

      Considérant que la société requérante soutient que les frais de représentation auraient généré un accroissement significatif de son chiffre d'affaires ; que l'administration, comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges, n'a toutefois pas écarté tous les frais de restauration mais seulement ceux qui ne présentaient pas, au vu des pièces produites et des justifications alléguées, un lien avec son activité professionnelle ; que ces dépenses qui revêtent ainsi un caractère personnel pour son gérant, n'ont à ce titre pas concouru à l'accroissement du chiffre d'affaires qu'elle invoque ; que le moyen doit par suite être écarté ; que la société requérante ne peut ainsi utilement invoquer la doctrine administrative DB 5 G-2356 n°2 du 15 décembre 2000 portant sur la déductibilité des repas d'affaires, dès lors que les frais de restaurants en litige s'analysent comme étant des dépenses personnelles et qu'au surplus, cette doctrine est applicable aux titulaires de bénéfices non commerciaux ;

      Considérant que la société requérante ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, d'une part, des réponses ministérielles à MM. Lyautey, Ollivero et Dhinnin, députés, ainsi qu'à M. Authié, sénateur, en date respectivement des 8 juillet 1954, 7 mai 1969, 13 mars 1976 et 24 avril 1997, d'autre part, de l'instruction administrative 5 G-7-88 en date du 10 mai 1988, qui ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application ;

      Quant aux charges se rapportant aux achats :

      Considérant, en premier lieu, que la SARL GROUPE CAPELETTE, qui se borne à produire des factures des 11, 14 et 18 mai 2003 s'élevant respectivement à 149, 18 euros, 180, 80 euros et  620 euros concernant un séjour à Marrakech au Maroc, ne produit aucune pièce corroborant son allégation selon laquelle ces dépenses correspondraient à des démarches en vue de l'importation d'urnes funéraires en thuilia ; qu'elle ne justifie pas davantage que la facture du 13 juin 2002 d'un montant de 610 euros émanant d'une entreprise du Cap d'Agde ou celle Moumsik Maroc bijoux du 17 mai 2003 à Marrakech d'un montant de 2. 367, 40 euros payé en espèces porterait sur la décoration d'une chambre funéraire en produisant une facture du 3 janvier 2005 faisant mention de la mise à disposition de cette dernière à un client, alors d'ailleurs que la société requérante a admis la pratique de son gérant consistant à acquérir, sur les fonds de la société, à titre personnel, du mobilier tel que celui facturé le 17 avril 2003 par le magasin  Décors d'Asie  pour un montant de 1 952, 10 euros ;

      Considérant, en deuxième lieu, que la SARL GROUPE CAPELETTE soutient avoir acquis des vêtements professionnels les 23 février, 13 juin 2002 et 6 juillet 2002 pour respectivement 701, 21 euros, 69 euros et 430 euros ; que les vêtements en cause, qui concernent deux costumes s'agissant de la première facture, et des chemises acquises au Cap d'Agde et à Juan-les-Pins pour les deux autres, ne se distinguent pas de ceux portés dans la vie courante, et n'ont pas été conçus pour un usage spécifiquement professionnel ; que ces dépenses ne peuvent être regardées comme engagées dans l'intérêt de la société requérante ; que si cette dernière entend se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'instruction 5 F-1-99 n° 69 du 30 décembre 1998, celle-ci se rapporte aux frais professionnels déductibles des traitements et salaires et non aux déductions de charges en matière d'impôt sur les sociétés ; que la société requérante ne peut dès lors utilement en revendiquer l'application ; 

      Considérant, en troisième lieu, que la société requérante demande la déduction de charges se rapportant à l'achat de véhicules ; que la facture manuscrite du 5 juillet 2003 faisant état d'un séjour du 1er au 5 juillet 2003 mentionnant sans autre précision  hôtel total : 481, 30 euros dont TVA 78, 88  émanant du complexe de thalassothérapie Serge Blanco à Hendaye et qui correspondrait à un déplacement chez l'importateur de véhicules funéraires pour discuter de l'acquisition du véhicule 3557 ZP 13 n'est corroborée par aucun document tendant à confirmer le caractère professionnel de ce déplacement et de ce séjour notamment par la facture d'acquisition de ce véhicule ; qu'il en est de même de la facture de l'hôtel Novotel de Barcelone, de 258, 35 euros, pour le week-end des 7 et 8 août 2003 présenté comme un déplacement en vue d'acheter un corbillard qui, selon les mentions manuscrites, aurait été acheté fin août mais dont la société requérante ne justifie pas, dans la mesure où selon les pièces produites, d'une part, seul un véhicule importé d'Espagne dès le 14 janvier 2003 a été aménagé en fourgon funéraire début 2005 et d'autre part, les factures d'achat de véhicules sont datées du 9 octobre 2002, du 18 avril 2003 et du 12 août 2004 et émanent de garages situés à Ligny-en-Barrois et Marseille ; que l'explication donnée sur le tableau récapitulatif des charges diverge au demeurant de la mention manuscrite précitée en faisant état d'une simple visite chez le carrossier transformateur de véhicule funéraire, la société Indusato ; que selon la requérante, la facturation, difficilement lisible, de l'hôtel Victoria à Barcelone le samedi 6 mars 2003 pour un montant de 158, 90 euros aurait également le même objet ; que toutefois la copie des pages du site internet  indusato.es  consultées le 18 février 2009 n'est pas de nature à démontrer un lien avec les déplacements et séjours intervenus en mars et août 2003, alors d'ailleurs que la société Indusato dispose manifestement d'une succursale à Hendaye où a été effectuée une transformation de véhicule facturée le 2 février 2003 ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL GROUPE CAPELETTE n'établit pas que les dépenses de son gérant qui ont été écartées par l'administration au titre des exercices 2002 et 2003, auraient été exposées dans l'intérêt de l'activité de la société ; qu'elle n'est dès lors pas fondée à soutenir qu'en les réintégrant dans ses résultats imposables l'administration aurait ainsi sous-évalué le montant des charges déductibles ; 

      En ce qui concerne le passif injustifié : 

      Considérant qu'aux termes de l'article 38-2 du code général des impôts :  Le bénéfice est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt, diminué des suppléments d'apports et augmenté des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances de tiers, les amortissements et les provisions injustifiées.  ;

      Considérant que la SARL GROUPE LA CAPELETTE soutient que M. Guirado aurait personnellement avancé les sommes inscrites au crédit de son compte courant, soit 20. 000 euros au titre de l'exercice clos en 2002 et 12. 995 euros au titre de l'exercice clos en 2004 en vue de lui permettre d'acquérir deux véhicules ; 

      Considérant que s'agissant du véhicule Mercedes modèle S 500 acquis le 9 octobre 2002 auprès de la société  prestige et loisirs diffusion  à Ligny-en-Barrois, la société requérante produit la facture selon laquelle le prix d'acquisition était de 53. 500 euros ; que la SARL GROUPE CAPELETTE démontre avoir payé la somme de 33. 500 euros par chèque tiré le 4 novembre 2002 ; qu'en revanche, si elle soutient que M. Guirado aurait personnellement apporté, fin septembre 2002, la somme de 20. 000 euros à son compte courant et que cet argent aurait été aussitôt remis en guise d'acompte au garage vendeur, elle ne produit aucune justification établissant l'existence de ces flux financiers, notamment celle du paiement de M. Guirado au garage, et se borne à alléguer que personne d'autre que lui n'aurait payé cette somme ; que par voie de conséquence, la société requérante n'établit pas que son gérant aurait effectivement supporté la charge des 20. 000 euros litigieux ; qu'il suit de là que la somme de 20 000 euros maintenue au crédit du compte courant de M. Guirado a été à juste titre regardée comme un passif fictif ; 

      Considérant que s'agissant du véhicule Mercedes modèle 55 acheté le 12 août 2004 à la société Diamond group SARL pour un montant de 78. 690 euros, la société requérante se borne à produire un extrait du grand livre général duquel il ressort d'ailleurs qu'elle n'a payé que la somme de 65. 794, 32 euros ; qu'à la différence en effet de l'autre véhicule, aucune régularisation d'acompte n'apparaît sur ce grand livre pour porter le prix d'acquisition supporté par la société requérante à celui mentionné sur la facture produite, soit 78 690 euros ; que les pièces du dossier ne permettent donc pas de justifier que le prix payé par la société a bien été de 78. 690 euros ; qu'à supposer même que ce prix est celui qui a été payé par la société requérante, cette dernière n'établit pas là encore l'existence des flux financiers par lesquels son gérant, M. Guirado, aurait effectivement payé la somme de 12. 995 euros, censée correspondre à la différence entre le prix facturé et celui qu'elle a payé ; 

      Considérant que la SARL GROUPE CAPELETTE n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été à tort imposée à raison de ces passifs injustifiés ;

      En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

      Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts :  I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. (...)  ; que le 2 de l'article 273 du même code prévoit, cependant, que des décrets en Conseil d'Etat  peuvent édicter des exclusions ou des restrictions et définir des règles particulières, soit pour certains biens ou certains services, soit pour certaines catégories d'entreprises. (...)  ; qu'aux termes de l'article 237 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige, pris sur le fondement de ces dernières dispositions :  Les véhicules ou engins, quelle que soit leur nature, conçus pour transporter des personnes ou à usages mixtes, qui constituent une immobilisation ou, dans le cas contraire, lorsqu'ils ne sont pas destinés à être revendus à l'état neuf, n'ouvrent pas droit à déduction. Il en est de même des éléments constitutifs, des pièces détachées et accessoires de ces véhicules et engins Toutefois, cette exclusion ne concerne pas : - Les véhicules routiers comportant, outre le siège du conducteur, plus de huit places assises, et utilisés par des entreprises pour amener leur personnel sur les lieux du travail ; - Les véhicules ou engins acquis par les entreprises de transports publics de voyageurs et affectés de façon exclusive à la réalisation desdits transports. ;

      Considérant que pour apprécier si un véhicule ou un engin a été conçu pour le transport des personnes ou pour un usage mixte au sens de ces dispositions, il y a lieu non pas de se référer aux conditions d'utilisation du véhicule mais de rechercher, compte tenu de ses caractéristiques lors de l'acquisition, l'usage auquel il est normalement destiné ; que ne sauraient être regardés comme conçus pour transporter des personnes, au sens de ces dispositions, les véhicules ou engins, terrestres, maritimes ou aériens, qui ont, en raison des caractéristiques de leur conception, une autre fonction que celle de transporter des personnes et constituent nécessairement, eu égard à cette autre fin, une immobilisation utile à l'exploitation d'une entreprise dont les opérations sont soumises à la TVA ; 

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée qu'avait opérée la société requérante à raison des dépenses d'acquisition, de location et d'entretien des véhicules assurant le transport des familles lors des prestations funéraires ; qu'à leur date d'acquisition, ces véhicules présentaient des caractéristiques conçues pour le transport des personnes ; que la société requérante, après avoir rappelé dans ses écritures que le transport de la famille s'accomplit désormais dans un véhicule séparé afin d'accompagner le défunt, a expressément déclaré que ces véhicules  de deuil  sont réservés  exclusivement au transport funéraire  et n'ont pas d'autre fonction que celle de transporter les familles des défunts ; qu'ils ne sont pas destinés à amener le personnel de la société requérante sur les lieux du travail ; que si la société requérante participe à une mission de service public, son objet n'est pas d'assurer le transport public des voyageurs ; qu'ainsi elle ne relève d'aucun des deux derniers alinéas de l'article 237 de l'annexe II au code général des impôts qui lui ouvriraient droit à déduction ; que c'est dès lors par une exacte application de cet article que l'administration a procédé au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004 au rappel de la taxe sur la valeur ajoutée se rapportant aux dépenses de ces véhicules ; 

      Considérant que la SARL GROUPE CAPELETTE se prévaut sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse faite à M. Durr, député, en date du 26 avril 1982, qui est reprise à la doctrine de base 3D-1532, n° 17, selon laquelle les véhicules aménagés en corbillards, utilisés exclusivement à des transports funéraires par les entrepreneurs de pompes funèbres tant pour le transport des corps que pour le transport des familles, ouvrent droit à déduction de la taxe ayant grevé leur acquisition ; que la société requérante a toutefois expressément déclaré que ces véhicules  de deuil  n'ont pas d'autre fonction que celle de transporter les familles des défunts, et à ce titre n'ont fait l'objet d'aucun aménagement ; que par suite la société requérante n'entre pas dans le champ d'application de la doctrine qu'elle invoque qui est d'interprétation stricte ; que la société requérante ne saurait pas davantage invoquer l'instruction 3 D-4-92 du 21 avril 1992 se rapportant aux artisans taxis, ni l'instruction du 22 octobre 2003 3 C-4-03 relative aux croisières fluviales et maritimes véhicules ;

      Considérant que la SARL GROUPE LA CAPELETTE qui ne peut utilement se prévaloir de la circonstance que le tribunal de grande instance l'a déchargée de la taxe sur les véhicules de société, qui relève d'une législation distincte, n'est dès lors pas fondée à demander la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004 ;

      En ce qui concerne les pénalités exclusives de bonne foi :

      Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts que dans le cas où l'administration établit la mauvaise foi d'un contribuable, elle peut lui infliger, outre l'intérêt de retard, une majoration de 40 p. 100 des droits ;

      Considérant que l'administration établit que la comptabilisation par la SARL GROUPE CAPELETTE d'un passif non justifié au titre des exercices 2002 et 2004 avait pour effet d'annuler le compte courant débiteur de M. Guirado et de créer en sa faveur une créance dépourvue de toute contrepartie ; que la société requérante ne pouvait ignorer l'existence de ce passif fictif, qui résulte du solde créditeur du compte courant d'associé de son gérant, M. Guirado, et qui a eu pour effet de diminuer son bénéfice imposable ; que par suite l'administration, qui démontre l'intention d'éluder l'impôt de la part de la société requérante, justifie du bien-fondé des pénalités litigieuses ;

      Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de cet article font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, au titre des frais exposés par la SARL GROUPE CAPELETTE et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL GROUPE CAPELETTE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL GROUPE CAPELETTE et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 09MA00744