Vu la requête, enregistrée par télécopie au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai le 27 octobre 2008 et régularisée par la production de l'original le 29 octobre 2008, présentée pour la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION, représentée par ses représentants légaux, dont le siège est 7 et 9 rue Auguste Maquet à Paris (75016), par Me Baudelot ; la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0501750 du 26 août 2008 en tant que le Tribunal administratif de Rouen l'a condamnée à supporter une pénalité de retard pour ne pas avoir levée une réserve et a rejeté ses demandes tendant à ce que soit prises en compte dans le décompte général définitif du marché des intérêts moratoires pour retard de paiement des situations mensuelles de travaux ainsi que l'indemnisation du préjudice subi du fait des conditions d'exécution du chantier ;

      2°) de réintégrer la somme de 58 270,55 euros hors taxes correspondant à la pénalité de retard dans le calcul du solde du marché en sa faveur, assortie de la taxe sur la valeur ajoutée, majorée des intérêts moratoires à compter du 91ème jour suivant la date à laquelle le maître d'oeuvre a reçu le projet de décompte final, ces intérêts étant eux-mêmes capitalisés ;

      3°) de mettre à la charge de la commune de Grand Couronne les sommes de 42 145,38 euros hors taxes au titre des intérêts moratoires pour retard de paiement des situations mensuelles de travaux, de 63 000 euros hors taxes et 55 500 euros hors taxes au titre de l'indemnisation du préjudice subi du fait de l'exécution du chantier, assorties de la taxe sur la valeur ajoutée et des intérêts moratoires ;

      4°) de mettre à la charge de la commune de Grand Couronne la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      La SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION soutient que les premiers juges n'avaient pas à prendre en compte une pénalité de retard pour l'absence de levée d'une réserve dès lors que le maître de l'ouvrage n'avait pas manifesté son intention d'appliquer cette pénalité lors de l'exécution du contrat ; que, par ailleurs, le maître d'ouvrage ne lui avait jamais indiqué les délais nécessaires à la levée de cette réserve ; que le tribunal administratif ne pouvait rejeter, faute d'éléments, sa demande d'intérêts moratoires pour retard de paiement des situations mensuelles dès lors que ce chef de préjudice n'était pas contesté par la partie adverse, en tout état de cause, elle joint à l'instance les pièces justifiant sa demande ; que les premiers juges ne pouvaient rejeter ses demandes tendant à la réparation des préjudices subis du fait des conditions d'exécution du chantier au motif que ses demandes ne bouleversaient pas l'économie du marché ; que le retard de mise au point du marché a généré des interruptions du chantier et des surcoûts liés à l'édition de nouveaux plans créant un préjudice d'un montant total de 63 000 euros hors taxes ; que l'augmentation de la masse initiale des travaux de 11,26 % a généré un préjudice d'un montant total de 55 500 euros hors taxes ; 

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense et le mémoire complémentaire, enregistrés par télécopie respectivement le 30 janvier 2009 et le 20 mars 2009, régularisés par la production des originaux respectivement le 3 février 2009 et complété le 24 mars 2009, présentés pour la commune de Grand Couronne, représentée par son maire en exercice, par Me Weyl qui conclut au rejet de la requête, à ce que la Cour réforme le jugement en tant qu'il a limité la pénalité de retard dans le temps et à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; la commune soutient que c'est à tort que les premiers juges ont limité la pénalité de retard pour absence de levée d'une réserve à l'expiration de la garantie de parfait achèvement ; que la société requérante n'établit pas la réalité de son préjudice en ce qui concerne les intérêts moratoires pour retard de paiement des situations mensuelles, les préjudices subis du fait des conditions d'exécution du chantier ; 

      Vu le mémoire en réplique, enregistré le 19 novembre 2009, présenté pour la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et au rejet de l'appel incident formé par la commune de Grand Couronne ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 4 janvier 2010, présenté pour la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; que la société requérante soutient qu'elle établit, au moyen des justificatifs joints à son mémoire, les retards de paiement des acomptes mensuels contractuels ;

      Vu l'ordonnance, en date du 14 janvier 2010, portant clôture d'instruction au 15 février 2010 ;

      Vu la note en délibéré, enregistrée le 26 avril 2010, présentée pour la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code des marchés publics ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Jean-Marc Guyau, premier conseiller, les conclusions de M. Jacques Lepers, rapporteur public et les parties présentes ou représentées ayant été invitées à présenter leurs observations, Me Baudelot, pour la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION et Me Taulet, pour la commune de Grand Couronne ;

      Considérant que la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION relève appel du jugement du Tribunal administratif de Rouen en date du 26 août 2008 en tant que celui-ci l'a, d'une part, condamnée à supporter une pénalité de retard pour ne pas avoir levé une réserve et, d'autre part, a rejeté ses demandes tendant à ce que soit prises en compte dans le décompte général définitif du marché des intérêts moratoires pour retard de paiement des situations mensuelles de travaux ainsi que l'indemnisation du préjudice subi du fait des conditions d'exécution du chantier ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      Considérant, en premier lieu, que, dès lors, qu'ils étaient saisis de conclusions tendant à la condamnation de la société requérante à verser des pénalités de retard, les premiers juges, en les établissant, ont implicitement écarté l'argument tiré de ce qu'ils ne pouvaient le faire ;

      Considérant, en second lieu, qu'en rejetant les demandes de réparation des préjudices subis du fait des conditions d'exécution du chantier pour le motif qu'il n'y avait pas de bouleversement dans l'économie du marché, les premiers juges ont implicitement mais nécessairement écarté l'application des clauses contractuelles invoquée par la société requérante ; qu'ainsi la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'une omission à statuer ;

      Sur les droits de la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION :

      En ce qui concerne les intérêts moratoires pour retard de paiement des situations mensuelles :

      Considérant qu'aux termes de l'article 178 du code des marchés publics alors en vigueur :  I. L'administration contractante est tenue de procéder au mandatement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser trente-cinq jours ( ...) II. Le défaut de mandatement dans le délai prévu au I ci-dessus fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant, des intérêts moratoires, à partir du jour suivant l'expiration dudit délai jusqu'au quinzième jour inclus suivant la date du mandatement du principal (...). Le défaut de mandatement de tout ou partie des intérêts moratoires lors du mandatement du principal entraîne une majoration de 2 % du montant de ces intérêts par mois de retard. Le retard auquel s'applique ce pourcentage est calculé par mois entier décompté de quantième à quantième  ; 

      Considérant que la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION produit pour la première fois en appel les 17 situations mensuelles ayant donné lieu à des acomptes ainsi que des relevés bancaires faisant apparaître leur date de paiement ; 

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la date de notification au maître d'oeuvre des situations n° 3 et 7, qui comportent une date de réception illisible sur les accusés de réception produits, ne peut être regardée comme établie ; que par suite l'entreprise ne démontre pas que les acomptes correspondant auraient été payés hors délai ;

      Considérant que les situations n° 1, 2, 4 à 6 et 8 à 17 sont assorties d'éléments permettant d'établir la date de leur notification au maître d'oeuvre ; qu'il résulte des éléments fournis que la date de mandatement de la situation n° 8 ne peut être déterminée ; que par application des dispositions précitées du II de l'article 178 du code des marchés publics, l'entreprise a droit aux intérêts moratoires du 36ème jour à compter de la notification de la situation au maître d'oeuvre jusqu'à la date de mise à disposition des fonds telle que déterminée par les documents bancaires produits ; qu'en ce qui concerne les situations n° 1, 2, 4 à 6 et 9 à 17, l'entreprise a droit aux intérêts moratoires du 36ème jour à compter de la notification de la situation au maître d'oeuvre jusqu'au quinzième jour inclus suivant la date d'émission du titre de paiement correspondant ;

      En ce qui concerne les intérêts moratoires majorés :

      Considérant qu'aucun intérêt moratoire n'ayant été versé avec le paiement du principal des acomptes, la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION a droit aux intérêts majorés sur les acomptes dans les conditions déterminées par les dispositions précitées du II de l'article 178 du code des marchés publics ;

      En ce qui concerne le préjudice subi en raison du retard de mise au point du marché :

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que, suite à l'ordre de service n° 01, le chantier a débuté le 2 janvier 2001 et la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION n'établit pas par ses seules affirmations que les retards dans la mise au point du marché l'auraient contrainte à suspendre celui-ci dans un premier temps, pour une durée de 23 jours, du 2 au 25 janvier 2001 ; 

      Considérant que si la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION allègue l'existence d'une seconde interruption des travaux pour une période de 43 jours, du 8 février au 23 mars 2001, il résulte de l'instruction que, si l'ordre de service n° 03 en date du 7 février 2001 interdisait tout coulage de béton sur le chantier, cette interdiction fut levée par l'ordre de service n° 05 en date du 16 février 2001 et que l'entrepreneur avait entre temps accepté les travaux concernant le local garage de l'ouvrage prévus par l'ordre de service n° 04 en date du 12 février 2001 ; qu'ainsi, la société requérante n'établit pas la réalité des interruptions de chantier pour la période indiquée ;

      Considérant que si la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION soutient avoir dû réaliser de nouveaux plans à ses frais, aucun élément ne vient corroborer cette allégation ; 

      Considérant qu'il s'en suit, que la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION n'est pas fondée à demander que la commune de Grand Couronne soit condamnée à lui verser une somme de 63 000 euros hors taxes en réparation de ces préjudices ;

      En ce qui concerne le préjudice subi en raison de l'augmentation de la masse initiale des travaux :

      Considérant qu'aux termes de l'article 15-3 du cahier des clauses administratives générales :  Si l'augmentation de la masse des travaux est supérieure à l'augmentation limite définie à l'alinéa suivant, l'entrepreneur a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette augmentation au-delà de l'augmentation limite. L'augmentation est fixée pour un marché à prix forfaitaire au vingtième de la masse initiale (...)  ; qu'aux termes de l'article 15-4 du même cahier des clauses administratives générales :  Lorsque la masse des travaux exécutés atteint la masse initiale, l'entrepreneur doit arrêter les travaux s'il n'a pas reçu un ordre de service lui notifiant la décision de les poursuivre prise par la personne responsable du marché. Cette décision n'est valable que si elle indique le montant limite jusqu'auquel les travaux pourront être poursuivis, le dépassement éventuel de ce montant limite devant donner lieu à la même procédure et entraîner les mêmes conséquences que celles qui sont définies ci-après pour le dépassement de la masse initiale. L'entrepreneur est tenu d'aviser le maître d'oeuvre, un mois au moins à l'avance de la date probable à laquelle la masse des travaux atteindra la masse initiale. (...)  ;

      Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante ait avisé le maître de l'ouvrage du dépassement prévisible de la masse initiale des travaux, ni qu'elle ai reçu un ordre écrit de celui-ci de poursuivre le chantier ; que, dès lors, la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande d'indemnisation sur ce point ;

      Sur les droits de la commune de Grand Couronne :

      Considérant que la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve et elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage ; que si elle interdit, par conséquent, au maître de l'ouvrage d'invoquer, après qu'elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l'ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure ; qu'ainsi la réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l'établissement du solde du décompte définitif ; que seule l'intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d'interdire au maître de l'ouvrage toute réclamation à cet égard ;

      Considérant qu'aux termes du paragraphe B de l'article 4.5.1. du cahier des clauses administratives particulières, la pénalité de retard dans la levée des réserves assorties à la réception se calcule par jour calendaire de retard et jusqu'à leur achèvement pour un montant d'1/3 000ème du montant initial toutes taxes comprises ;

      Considérant, en premier lieu, que si la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION soutient que le maître de l'ouvrage n'avait pas indiqué son intention de mettre en oeuvre des pénalités de retard pour absence de levée d'une réserve relative à l'isolation acoustique de certaines pièces du bâtiment, la commune de Grand Couronne, agissant en tant que maître de l'ouvrage était en droit, dès lors que le décompte définitif du marché n'avait pas été arrêté, de demander au tribunal administratif, par voie de conclusions reconventionnelles, l'application des pénalités pour retard prévues au marché ;

      Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que les pénalités de retard sont, en application de l'article 4.5 au cahier des clauses administratives particulières du marché litigieux, dues de plein droit  du simple fait de la constatation d'un retard  par le maître d'oeuvre ; que le moyen tiré de l'absence de mise en demeure préalable de l'entrepreneur doit donc être écarté ;

      Considérant, en troisième lieu, que la commune de Grand Couronne soutient que c'est à tort que le Tribunal administratif de Rouen a limité dans le temps la pénalité de retard due par la société requérante pour absence de levée d'une réserve concernant des désordres affectant l'isolation acoustique de l'ouvrage ; que les premiers juges ayant fixé la date de réception de l'ouvrage, assortie d'une réserve, au 12 avril 2002, le délai dont l'entrepreneur disposait pour lever cette réserve s'achevait le 7 février 2003 ; que la réserve n'était pas relative à un dommage purement éventuel dès lors qu'elle visait à remédier à un défaut de construction de l'ouvrage ; qu'il est constant qu'elle n'a jamais été levée, les travaux propres à y mettre fin n'ayant jamais été réalisés ; que, par suite, nonobstant l'expiration du délai pendant lequel les constructeurs étaient tenus à une obligation de parfait achèvement, en application des stipulations de l'article 4.5.1. du cahier des clauses administratives particulières, la commune de Grand Couronne était fondée à demander qu'une pénalité de retard soit infligée à la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION à raison de l'absence de travaux de nature à permettre la levée de la réserve susmentionnée ;

      Considérant, enfin, que lorsqu'il est saisi, postérieurement à la clôture de l'instruction et au prononcé des conclusions du rapporteur public, d'un mémoire émanant d'une des parties à l'instance, il appartient dans tous les cas au juge administratif d'en prendre connaissance avant la séance au cours de laquelle sera rendue la décision ; que, s'il a toujours la faculté, dans l'intérêt d'une bonne justice, de rouvrir l'instruction et de soumettre au débat contradictoire les éléments contenus dans le mémoire, il n'est tenu de le faire à peine d'irrégularité de sa décision que si ce mémoire contient soit l'exposé d'une circonstance de fait dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office ;

      Considérant que si la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION demande à la Cour de faire usage du pouvoir qu'elle détient de moduler les pénalités de retard dont elle est redevable, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, du fait que ces pénalités atteindraient un montant manifestement excessif eu égard au montant initial du marché de 3 053 927,84 euros ; que toutefois, les conclusions à cette fin n'ont été présentées qu'après l'audience alors qu'aucun motif de nature à faire obstacle à ce qu'elles l'aient été avant la clôture de l'instruction n'est invoqué ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n' y a pas lieu de rouvrir l'instruction ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Grand Couronne est fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Rouen a limité la pénalité de retard pour absence de levée de la réserve au 12 avril 2003 et qu'il y a lieu de réintégrer dans son intégralité la pénalité dans le décompte général définitif, soit une somme totale de 482 300,86 euros hors taxes ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, d'une part, la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION est fondée à obtenir la réformation du jugement attaqué en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant au versement d'intérêts moratoires pour les retards de paiement de certaines situations mensuelles et que, d'autre part, la commune de Grand Couronne est fondée à obtenir la réformation du jugement attaqué en ce qu'il met à sa charge la somme de 259 836,06 euros toutes taxes comprises et à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION une somme de 247 304,19 euros toutes taxes comprises ;

      Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

      Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION et de la commune de Grand Couronne les frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : La SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION est condamnée à verser à la commune de Grand Couronne une somme de 247 304,19 euros toutes taxes comprises.

      Article 2 : Les acomptes mensuels dus à la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION par la commune de Grand Couronne porteront intérêts au taux contractuel majoré dans les conditions précisées par le présent arrêt.

      Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Rouen du 26 août 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

      Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

      Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE GAGNERAUD CONSTRUCTION et à la commune de Grand Couronne.

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N°08DA01783