Vu la requête, enregistrée le 18 mai 2007, présentée pour M. Paolo A, demeurant ... par Me Ricordeau ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0404210 du 27 février 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1997 et 1998, et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article    L.761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 septembre 2010,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Considérant que l'EURL L'Oiseau qui chante, qui exploite un restaurant sis à Antibes et exerce une activité de ventes à emporter, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices 1997 et 1998 ; que, par notification de redressements du 13 avril 2000 effectuée selon la procédure de redressement contradictoire, la comptabilité de la société a été écartée et le chiffre d'affaires de son activité de restauration a été reconstitué ; que des impositions à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ont été assignées à M. A, associé unique, au titre desdites années ; qu'il en demande la décharge ; 

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant qu'aux termes de l'article R.*200-2 du livre des procédures fiscales : (...) Le demandeur ne peut contester devant le tribunal administratif des impositions différentes de celles qu'il a visées dans sa réclamation à l'administration.  ; 

       Considérant que, dans sa réclamation préalable présentée le 26 décembre 2003 au service des impôts, M. A écrit :  Après redressement, les coefficients achats      HT/ventes HT sont de 3,97 et 3,78, alors que les statistiques départementales affichent des coefficients moyens de 2,9 et des maxima à 3,28. Nous demandons que soit revue la procédure et que, dans un souci de justice et d'équité, les redressements soient calculés sur des marges réalistes. En appliquant un coefficient de 3,00, les majorations de chiffre d'affaires ne seraient plus que de...Par suite, nous demandons le recalcul des impôts mis à notre charge, l'annulation des majorations de 40 % et la restitution des sommes excédentaires déjà versées  ; qu'en appel, il soutient que dans sa réclamation, il ne sollicitait pas un dégrèvement précis mais l'application d'un coefficient de marge réaliste en citant le coefficient 3 qui est une moyenne départementale, et demande le  recalcul  de l'imposition ; qu'il ajoute qu'il n'a pas entendu limiter sa réclamation à l'application d'un coefficient de 3, sa réclamation se plaçant sur deux niveaux, le niveau gracieux par lequel il souhaite dans un souci de justice l'application d'un coefficient réaliste, et le niveau contentieux par lequel il conteste le bien-fondé des redressements dans leur totalité, lesquels présentent un caractère excessif ; que dans la mesure où M. A demande le  recalcul des impôts mis à sa charge , il n'affirme pas en effet se contenter d'un  recalcul  avec une marge précise ; que le chiffre de 3 peut être regardé comme ayant été donné en exemple par le requérant, et non comme son acceptation d'un tel coefficient ; que sa contestation porte donc sur l'ensemble des redressements litigieux ;

       Sur les conclusions en décharge des impositions :

       Sur la charge de la preuve :

       Considérant qu'aux termes de l'article R.*194-1 du livre des procédures fiscales : Lorsque, ayant donné son accord au redressement ... le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de redressement, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition en démontrant son caractère exagéré ; que le requérant ne conteste pas le bien-fondé du rejet de sa comptabilité ; que, par lettre du 13 novembre 2000, il s'est désisté de sa demande de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et a proposé d'accepter la reconstitution du chiffre d'affaires si le coefficient de marge résultant de la vérification était ramené de 3,97 pour 1997 et de 3,78 pour 1998, à 3,2 ; que l'administration a entériné le 29 novembre 2000 la proposition du requérant, limitant ainsi les rappels aux montants, en droits et pénalités, de 89 358 euros pour 1997 et de 83 402 euros pour 1998 ; que, par suite, il incombe à ce dernier d'établir, conformément aux dispositions précitées de l'article R.*194-1 du livre des procédures fiscales, que, comme il l'avance, la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires utilisée serait peu crédible, viciée et sommaire, et que le montant des impositions supplémentaires en résultant serait excessif ;

       Sur la reconstitution des recettes :

       Considérant que le vérificateur a, au titre de chacune des années considérées, procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'activité de restauration de l'EURL  L'oiseau qui chante , selon la méthode dite des vins, et retenu sans modification le montant des ventes à emporter déclaré ; que, pour la reconstitution du chiffre d'affaires de l'activité de restauration, l'administration a ainsi déterminé la marge sur les vins, de 3,91 et 3,78 ramenée à 3,2, un coefficient de 12,55 % représentant le pourcentage des liquides vendus par rapport au total des ventes, puis le chiffre d'affaires reconstitué des liquides et fixé, par suite, le chiffre d'affaires total en appliquant au chiffre d'affaires reconstitué le coefficient des liquides déterminé ; 

       Considérant que le requérant, qui ne critique pas le rejet de la comptabilité, fait valoir que le vérificateur n'a pas pris en compte les éléments habituels au secteur dans sa reconstitution du chiffre d'affaires des vins, à savoir les offerts et la consommation du personnel ; que, toutefois, en retenant les achats revendus, le service a obligatoirement pris en compte l'impact des offerts consistant en alcools blancs, champagne et apéritifs, et des consommations du personnel consistant en eaux, bières et vins délaissés par les clients, c'est-à-dire des produits autres que le vin ; que si le requérant soutient que les vins perdus et consommés en cuisine doivent être déduits des  achats revendus  dès lors qu'ils ne peuvent être revendus, et non du chiffre d'affaires reconstitué, l'administration affirme avoir tenu compte desdits éléments dans son calcul des achats revendus, alors que M. A ne démontre pas qu'il n'en serait pas ainsi ;

       Considérant que s'il est reproché à l'administration de n'avoir pas retenu au numérateur du coefficient du chiffre d'affaires des vins, ceux qui étaient inclus dans les repas dont les additions étaient libellées  X repas alors que la société avait développé une formule de repas avec vins à volonté qui représentait une part non négligeable de sa clientèle, M. A ne met pas le service en mesure de refaire des évaluations, faute de fournir les éléments chiffrés nécessaires ;

       Considérant que s'il est reproché au service d'avoir majoré le dénominateur du coefficient des vins du montant des ventes à emporter, qui n'a pas été remis en cause, M. A ne le démontre pas ;

       Considérant que M. A avance également que pour établir le coefficient des liquides, le vérificateur a effectué un rapport entre les recettes vins et les recettes totales au cours de la période du 14 décembre 1999 au 23 janvier 2000 alors même qu'elle ne serait pas significative pour caractériser le fonctionnement normal de l'entreprise dés lors qu'elle correspond aux fêtes de fin d'année ; que, toutefois, il n'apporte aucune précision, ni justification des modifications et incidences que le changement de période pourrait induire sur la reconstitution de ses recettes, et ne démontre pas qu'il en résulterait des redressements inférieurs à ceux résultant de l'application du coefficient de marge de 3,2, qu'il a accepté ; qu'il ne propose aucune méthode alternative de reconstitution du chiffre d'affaires, et n'établit pas que la méthode utilisée par l'administration serait sommaire ou radicalement viciée dans son principe, ni qu'il aurait abouti à des résultats exagérés ; que, par suite, les conclusions à fin de décharge desdites impositions, doivent être rejetées ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Paolo A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA01774	2