Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 14 mars 2011 par télécopie et régularisée par courrier le 23 mars  2011 sous le n° 11MA1359, présentée pour M. Omar A, élisant domicile 29 rue des Poilus à la Grand Combe (30 110) par Me Belaïche, avocat ; M. A demande au président de la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1100449 en date du 11 février 2011 par lequel le magistrat délégué par le président du Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet du Gard en date du 8 février 2011 décidant sa reconduite à la frontière ;

       2°) d'annuler l'arrêté précité ;

        3°) d'enjoindre au préfet de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour en application de l'article L. 512-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

       4°) de condamner l'Etat à payer la somme de 1500 euros, au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

	.........................

       Vu le jugement et l'arrêté attaqués ;

       Vu le mémoire en défense enregistré le 6 octobre 2011, présenté par le préfet du Gard, qui conclut au rejet de la requête ;

       ........................

       Vu le mémoire en réplique enregistré le 7 octobre 2011, présenté pour M. A qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

       Vu la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;

       Vu l'avis du Conseil d'Etat n°345978, 346612, en date du 21 mars 2011 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

        Vu la loi du 10 juillet 1991 modifiée, relative à l'aide juridique ;

  Vu le code de justice administrative ;

      Vu la décision, en date du 1er septembre 2011, par laquelle le président de la cour a désigné Mme Lefebvre-Soppelsa pour statuer sur l'appel des jugements rendus en matière de reconduite à la frontière ;

      Les parties ayant été régulièrement averties de l'audience publique ;

      Après avoir, en séance publique le 11 octobre 2011 à 14h00, présenté son rapport et entendu les conclusions de M. Bachoffer, rapporteur public ;

      Considérant que M. Omar A interjette appel du jugement en date du 11 février 2011 par lequel le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 8 février 2011 par lequel le préfet du Gard a décidé sa reconduite à la frontière ;

      Sur les conclusions aux fins d'annulation de l'arrêté du 8 février 2011 décidant la reconduite à la frontière de M. A et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

      Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 511-1 II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : L'autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants : (...) 2° Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré (...) ;  

      Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article 7 de la directive susvisée du 16 décembre 2008, relative au  départ volontaire :  1. La décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4. Les États membres peuvent prévoir dans leur législation nationale que ce délai n'est accordé qu'à la suite d'une demande du ressortissant concerné d'un pays tiers. Dans ce cas, les États membres informent les ressortissants concernés de pays tiers de la possibilité de présenter une telle demande. / Le délai prévu au premier alinéa n'exclut pas la possibilité, pour les ressortissants concernés de pays tiers, de partir plus tôt. / 2. Si  nécessaire, les États membres prolongent le délai de départ volontaire d'une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée de séjour, l'existence d'enfants scolarisés et d'autres liens familiaux et sociaux. / 3. Certaines obligations visant à éviter le risque de fuite, comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé, peuvent être imposées pendant le délai de départ volontaire. / 4. S'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours  ; que le 7) de l'article 3 de la même directive définit ce  risque de fuite  comme  le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite  ; 

      Considérant, que la transposition en droit interne des directives, qui est une obligation résultant du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, revêt, en outre, en vertu de l'article 88-1 de la Constitution, le caractère d'une obligation constitutionnelle ; que, pour chacun de ces deux motifs, il appartient au juge national, juge de droit commun de l'application du droit communautaire, de garantir l'effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation à l'égard des autorités publiques ; que tout justiciable peut en conséquence demander l'annulation des dispositions règlementaires qui seraient contraires aux objectifs définis par les directives et, pour contester une décision administrative, faire valoir, par voie d'action ou par voie d'exception, qu'après l'expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives ; qu'en outre, tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires ;

      Considérant, ainsi que l'a indiqué l'avis du Conseil d'Etat rendu le 21 mars 2011, que les articles 7 et 8 de la directive énoncent des obligations en des termes non équivoques, qui ne sont assorties d'aucune condition et ne sont subordonnées dans leur exécution ou dans leurs effets à l'intervention d'aucun acte des institutions de l'Union européenne ou des États membres ; qu'il s'ensuit que ces articles, en particulier en ce que l'article 7 prévoit que doit être laissé un délai approprié pour permettre à un étranger faisant l'objet d'une mesure d'éloignement de quitter volontairement le territoire national, sont susceptibles d'être directement invoqués et de faire ainsi l'objet d'une application directe à leur bénéfice ; qu'en revanche, aussi longtemps que n'ont pas été fixés, conformément à ce que prévoient les dispositions du 7) de l'article 3 de la directive, les critères objectifs sur la base desquels doit être appréciée l'existence d'un  risque de fuite , la faculté prévue par le paragraphe 4 de l'article 7 dans une telle hypothèse de fixer un délai inférieur à sept jours ou de ne pas accorder de délai de départ volontaire n'est pas, en l'absence de transposition, susceptible d'être mise en oeuvre directement par les autorités administratives ;

      Considérant que les dispositions de l'article 7, paragraphe 4 de la directive précitée ne font pas obstacle à ce qu'une mesure de reconduite à la frontière soit prise à l'encontre d'un ressortissant de pays tiers dans les cas prévus aux 1°, 2° et 4° du II de l'article L. 511-1, dès lors que cette mesure est assortie d'un délai de retour approprié à la situation de l'intéressé et égal ou supérieur à sept jours ; 

      Considérant que M. A, ressortissant marocain, est entré régulièrement sur le territoire national, où il s'est maintenu à l'expiration de son visa, sans être titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ; qu'il a fait l'objet, le 8 février 2011, d'un arrêté pris par le préfet du Gard ordonnant sa reconduite à la frontière, sur le fondement des dispositions susvisées du 2° de l'article L.511-1-II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que toutefois, l'administration était tenue, ainsi qu'il a été dit précédemment, en application des dispositions précitées de l'article 7 de la directive susvisée, d'accorder à l'intéressé un délai de départ volontaire ; que l'arrêté portant reconduite à la frontière de M. A ne comporte cependant aucun délai de départ volontaire ; que si le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Nîmes a considéré que le préfet du Gard pouvait ordonner la reconduite à la frontière de l'intéressé dès lors qu'il existait des raisons de penser que M. A cherche à  prendre la fuite , au sens des dispositions combinées de l'article 7 paragraphe 4 et de l'article 3 paragraphe 7 de la directive européenne précitée, une telle circonstance ne permettait pas au représentant de l'Etat de se soustraire à son obligation d'accorder à M. A un délai de départ volontaire, dès lors que, comme il vient d'être dit, les critères objectifs sur la base desquels doit être appréciée l'existence d'un tel risque n'étaient pas, à la date de la mesure litigieuse, définis par une disposition législative nationale ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 8 février 2011 par lequel le préfet du Gard a décidé sa reconduite à la frontière ;

      Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte : 

      Considérant, qu'aux termes de l'article L.911-1 du code de justice administrative : Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution ; qu'aux termes de l'article L.911-3 du même code : Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut assortir, dans la même décision, l'injonction prescrite en application des articles L.911-1 et L.911-2 d'une astreinte (...) et qu'aux termes de l'article L.512-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : Si l'arrêté de reconduite à la frontière est annulé (...) l'étranger est muni d'une autorisation provisoire de séjour jusqu'à ce que l'autorité administrative ait à nouveau statué sur son cas. 

      Considérant que le présent arrêt, qui annule l'arrêté de reconduite à la frontière pris par le préfet du Gard, implique nécessairement que ce dernier examine la situation de M. A au regard du séjour en France et lui délivre, le temps de cet examen une autorisation provisoire de séjour ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'assortir cette injonction d'une astreinte ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  et qu'aux termes du second alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :  L'avocat du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle peut demander au juge de mettre à la charge de, dans les conditions prévues à l'article 75, la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès et non bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, à une somme au titre des frais que le bénéficiaire de l'aide aurait exposés s'il n'avait pas eu cette aide. Il peut, en cas de condamnation, renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat et poursuivre le recouvrement à son profit de la somme allouée par le juge ; 

      Considérant que M. A n'ayant pas présenté de demande au bureau d'aide juridictionnelle, son avocat ne peut se prévaloir des dispositions des articles 37 et 75-I de la loi du 10 juillet 1991 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1500 euros que M. A demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement susvisé du tribunal administratif de Nîmes et l'arrêté du préfet du Gard en date du 8 février 2011 sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au préfet du Gard de délivrer à M. A une autorisation provisoire de séjour et de se prononcer sur sa situation dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à M. A la somme de 1500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par M.A est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. Omar A et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

Copie du présent arrêt sera adressée au préfet du Gard.

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N°11MA01024