Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 16 novembre 2009, présentée pour  M. Gilbert A, ... ;

        M. A demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement no 0704233, en date du 22 septembre 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, auxquelles il a été assujetti, à hauteur de 14 102 euros, au titre de l'année 2002 et de 6 647 euros au titre de l'année 2003 ;

        2°) de prononcer ladite réduction ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat, à son bénéfice, la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        M. A soutient que, concernant la régularité de la procédure, l'administration ne l'a informé ni de la modification ni des motifs des redressements, en méconnaissance de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales ; que la charge de la preuve incombe à l'administration en vertu de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ; que c'est à tort que le Tribunal s'est fondé sur l'affirmation, non démontrée, de l'administration selon laquelle il aurait utilisé du matériel mis à sa disposition par son ancien employeur, l'entreprise Cholvy ; que l'administration n'a pas démontré que l'entreprise Cholvy intervenait dans son secteur d'activité de restauration de bâtiments anciens et de réalisation d'ouvrages en béton armé ; qu'il n'y a pas identité d'activité avec son ancien employeur ; que le lieu d'exploitation n'est pas nécessairement celui du siège de l'entreprise ; que son secteur d'intervention est plus large et disparate que celui de son précédent employeur ; qu'il a démarré seul son activité ; que ce n'est que trois mois plus tard qu'il a fait appel à un ancien salarié de l'entreprise Cholvy, qui a, comme lui, été licencié et qui n'est pas resté après l'échéance de son contrat le 31 décembre 2003 ; que, sur les trois salariés recrutés, un seul était issu de l'entreprise Cholvy ; qu'en conséquence l'exonération prévue par l'article 44 sexies du code général des impôts ne peut lui être refusée ; qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir créé son activité peu de temps après son licenciement ; que l'entreprise Cholvy a attendu la cessation définitive de son exploitation, soit le 30 mars 2002, pour lui céder une partie de son matériel ; qu'il a donc démarré son activité avec le strict minimum et en concurrence, sur trois mois, avec son ancien employeur, dont le chiffre d'affaires sur cette période était plus important que le sien ;  

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu, enregistré le 26 mars 2010, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut au non lieu à statuer à concurrence des dégrèvements prononcés et au rejet du surplus des conclusions de la requête ; il soutient que, concernant la régularité de la procédure, les prescriptions de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales ont été respectées pour les impositions restant en litige ; que, sur le bien-fondé, M. A a créé sa propre entreprise individuelle de maçonnerie le 7 janvier 2002, après avoir travaillé jusqu'au 21 décembre 2001 dans une entreprise de maçonnerie située à Saint Martin de Valamas dirigée par M. Cholvy ; que ce dernier a, en effet, licencié l'ensemble de son personnel pour motif économique, à compter du 31 décembre 2001, en raison de son départ à la retraite et a définitivement fermé son entreprise le 31 mars 2002 ; que M. A exerce une activité identique à celle précédemment exercée par M. Cholvy, à une distance de cinq kilomètres seulement, soit dans le même secteur géographique ; qu'il a embauché l'un des salariés de l'entreprise Cholvy dont il a acquis 94 % du matériel ; qu'eu égard aux conditions favorables de concurrence, c'est bien la cessation de l'activité de M. Cholvy qui a permis à M. A d'exercer la sienne ; que la circonstance que M. Cholvy a prolongé son activité jusqu'au mois de mars 2002, soit postérieurement à la date à laquelle M. A a déclaré débuter sa propre activité, est sans incidence dès lors, qu'au cours de cette période, ce dernier a repris progressivement les moyens d'exploitation de l'entreprise Cholvy, ainsi que sa clientèle potentielle ; que, s'agissant plus particulièrement de la reprise de la clientèle, l'activité de maçonnerie, spécialement des bâtiments très anciens, ne s'adresse pas, par définition, à une clientèle pérenne ; que c'est donc, à juste titre, que le service a estimé que l'entreprise de M . A ne constituait pas une entreprise nouvelle au sens de l'article 44 sexies du code général des impôts ; 

        Vu, enregistré le 21 mai 2010, le mémoire en réplique, présenté pour M. A qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que le dégrèvement qui a été accordé témoigne d'une reconnaissance d'irrégularité de la procédure de la part de l'administration ; que les redressements ne sauraient, en conséquence, être maintenus ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 octobre 2010 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Considérant que M. A a créé, le 7 janvier 2002, une entreprise de maçonnerie générale, spécialisée dans la restauration de bâtiments anciens, après avoir été licencié, le 31 décembre 2001, de l'entreprise de M. Cholvy, entrepreneur de maçonnerie ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, dont il a fait l'objet au titre de la période du 7 janvier 2002 au 31 décembre 2003, des redressements en matière d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, lui ont été notifiés, au titre des années 2002 et 2003, en raison, notamment, de la remise en cause, par l'administration fiscale, de l'avantage prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts en faveur des entreprises nouvelles ; que M. A relève appel du jugement, du 22 septembre 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la réduction de ces cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ;

        Sur l'étendue du litige : 

        Considérant que, postérieurement à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a, par une décision du directeur des services fiscaux de l'Ardèche du 29 mars 2010, prononcé le dégrèvement, à hauteur de 180 euros des cotisations d'impôt sur le revenu et pénalités auxquelles M. A a été assujetti au titre de l'année 2003 ; qu'à concurrence de ladite somme, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête ;

        Sur le bien-fondé des impositions  :

        Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts : " I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d 'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création (...) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes, ou qui reprennent de telles activités, ne peuvent pas bénéficier du régime défini au I (...) " ;

        Considérant que si, ainsi que le soutient le ministre, M. A a implanté son activité à cinq kilomètres de l'entreprise de maçonnerie générale Cholvy, où il exerçait et qui a cessé son activité en mars 2002, il ne résulte pas de l'instruction, alors, d'une part, qu'il n'est pas contesté que l'activité de maçonnerie générale de M. A est spécialisée dans la restauration de bâtiments anciens ni que son secteur d'intervention est plus large que celui de l'entreprise Cholvy et, d'autre part, que le relevé de clientèle produit par le requérant ne fait apparaître qu'une reprise résiduelle des clients de son ancien employeur et qu'aucun chantier ou contrat engagé par l'entreprise Cholvy n'a été repris par M. A, que la clientèle entre les deux entreprises, alors même qu'elle ne présenterait pas un caractère stable et permanent, serait similaire ; que si M. A a recruté, jusqu'au 31 décembre 2003, un salarié de son ancien employeur, alors qu'il avait été licencié, il a parallèlement constitué une équipe pérenne avec des employés extérieurs ; que, par suite, ni cette circonstance ni celle de la reprise par M. A d'une partie importante du matériel de son ancienne entreprise, ne révèlent, à elles seules, l'existence d'une communauté d'intérêts entre les deux entreprises ; que, dans ces conditions, c'est à tort que l'administration a estimé que l'entreprise de M. A avait été créée pour reprendre les activités précédemment exercées par l'entreprise Cholvy ; que M. A est, dès lors, fondé à demander la décharge des impositions supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003, en raison de la remise en cause de l'avantage prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts en faveur des entreprises nouvelles et à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ;

        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

        Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat, au bénéfice de M. A, la somme de 1 500 euros au titre des frais qu'il a exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er  : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. A à concurrence de la somme de 180 euros.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Lyon du 22 septembre 2009 qui a rejeté la demande de réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. A a été assujetti au titre des années 2002 et 2003, en raison de la remise en cause, par l'administration fiscale, de l'avantage prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts, est annulé. 

Article 3 :  M. A est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003, en raison de la remise en cause, par l'administration fiscale, de l'avantage prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts.

Article 4 : L'Etat versera à M. A la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. Gilbert A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 7 octobre 2010 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 29 octobre 2010.

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N° 09LY02637