Vu le mémoire, enregistré le 22 octobre 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, présenté pour M. et Mme Yves A, demeurant ..., en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ; M. et Mme A demandent au Conseil d'Etat, à l'appui de leur pourvoi tendant à l'annulation de l'arrêt n° 07LY01833 du 25 juin 2009 de la cour administrative d'appel de Lyon, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article 1728 du code général des impôts en ce qu'il prévoit une majoration de 80 % du montant des droits mis à la charge du contribuable en cas de découverte d'une activité occulte ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 8 décembre 2010, présentée pour M. et Mme A ;

              Vu la Constitution, notamment son Préambule  et son article 61-1 ;

              Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

              Vu l'article 1728 du code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Matthieu Schlesinger, Auditeur,  

              - les observations de la SCP Ortscheidt, avocat de M. et Mme A, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Ortscheidt, avocat de M. et Mme A ;
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ; qu'il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux ;

              Considérant, en premier lieu, que l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000, prévoit que la majoration visée au 1. de cet article est portée à 80 % en cas de découverte d'une activité occulte ; que cette disposition est applicable au présent litige ;

              Considérant, en deuxième lieu, que, si le Conseil constitutionnel, par une décision n° 99-424 DC du 29 décembre 1999, doit être regardé comme ayant déclaré conforme à la Constitution l'article 103 de la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000 complétant le 3. de l'article 1728 du code général des impôts par un alinéa portant à 80 % la majoration visée au 1. de cet article en cas de découverte d'une activité occulte, la reconnaissance du principe constitutionnel d'individualisation des peines par la décision n° 2005-520 DC du 22 juillet 2005 est susceptible de constituer un changement de circonstances au sens des dispositions de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ;

              Considérant, en troisième lieu, que le moyen tiré de ce que la disposition en litige porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et notamment à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dont découlent les principes de nécessité, de proportionnalité et d'individualisation des peines, soulève une question présentant un caractère sérieux ; qu'ainsi, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée ;
D E C I D E :

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Article 1er : La question de la conformité à la Constitution de l'article 1728 du code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000, en tant qu'il prévoit une majoration de 80 % en cas de découverte d'une activité occulte, est renvoyée au Conseil constitutionnel.

Article 2 : Il est sursis à statuer sur le pourvoi de M. et Mme A jusqu'à ce que le Conseil constitutionnel ait tranché la question de constitutionnalité ainsi soulevée.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme Yves A, au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement et au Premier ministre.