Vu le recours, enregistré le 18 mars 2008, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ;

      Le ministre demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0404075 en date du 12 novembre 2007 par lequel le Tribunal  administratif de Marseille a ordonné la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle à cet impôt auxquelles la société d'économie mixte Durance-Verdon (SA SEMDV) a été assujettie au titre de l'année 1998 ;

      2°) d'ordonner la remise à la charge d'une partie des impositions déchargées par le tribunal ;

      ...................................................................................................

      Vu le code de l'urbanisme ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 mars 2011 : 

      - le rapport de M. Iggert, rapporteur;

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que la société d'économie mixte locale Durance Verdon, ci-après SA SEMDV, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de l'année 1998 à la suite de laquelle l'administration a estimé que la société avait commis un acte anormal de gestion et avait à tort inscrit une provision ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE interjette appel du jugement en date du 12 novembre 2007 par lequel le Tribunal  administratif de Marseille a ordonné la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle à cet impôt auxquelles la SA SEMDV a été assujettie au titre de l'année 1998 ;

      Sur la régularité du jugement :

      Considérant qu'à supposer même que la société n'ait fait état d'aucun moyen spécifique de nature à entraîner la décharge des impositions résultant de la réintégration de la provision, il résulte de l'instruction que la société n'a pas limité le quantum de sa réclamation du 19 décembre 2002, et de sa contestation devant le juge, à la fraction des impositions relatives à l'acte anormal de gestion ; qu'ainsi, les premiers juges n'ont pas statué au-delà des conclusions qui leur étaient soumises en prononçant la décharge totale des impositions ; que la circonstance que les motifs retenus par le tribunal pour prononcer la décharge n'étaient de nature à entraîner qu'une réduction de l'imposition demeure sans incidence sur la régularité du jugement ; 

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant, ainsi que le soutient le ministre, que la remise en cause par le tribunal de la réalité de l'acte anormal de gestion est de nature à entraîner la réduction de la seule imposition procédant de la constatation d'un acte anormal de gestion ; qu'en revanche, la circonstance que la société aurait agi dans son intérêt et que la cession à bas prix du terrain n'était pas dépourvue de contreparties est sans incidence sur la régularité et l'exactitude de la comptabilisation de la provision pour risque constituée au titre du même exercice ; que les premiers juges ne pouvaient dès lors retenir ledit motif pour accorder la décharge des impositions procédant de la réintégration de la provision ; 

      Considérant que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a accordé à la SA SEMDEV, en raison des motifs justifiant la décharge des impositions procédant de l'acte anormal de gestion, la décharge de l'imposition résultant de la réintégration de la provision en litige ; 

      Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par la SA SEMDEV tant devant elle que devant le tribunal administratif ;

      Considérant que, pour demander la décharge de l'imposition résultant de la réintégration d'une provision concernant l'éventuelle remise en cause d'une subvention allouée à la société d'économie mixte en raison de la cession avant le terme d'un local donné en crédit-bail à la société Sigal, la SA SEMDV se prévaut, sans contester le bien-fondé de la réintégration de la provision, du régime d'exonération d'impôt sur les sociétés prévu aux dispositions du 6° bis du I de l'article 207 du code général des impôts ;

      Considérant que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ;

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 207 du code général des impôts :  Sont exonérés de l'impôt sur les sociétés : (...) 6° bis. Dans les conditions fixées par décret, les établissements publics et sociétés d'économie mixte concessionnaires d'opérations d'aménagement, en application du deuxième alinéa de l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme, pour les résultats provenant des opérations réalisées dans le cadre des procédures suivantes : a.- zone d'aménagement concerté ; b.- lotissements ; c.- zone de restauration immobilière ; d.- zone de résorption de l'habitat insalubre  ; qu'aux termes de l'article 46 bis de l'annexe III au même code, dans sa rédaction alors applicable :  Les établissements publics et sociétés d'économie mixte concessionnaires d'opérations d'aménagement, en application du deuxième alinéa de l'article L 300-4 du code de l'urbanisme, sont exonérés de l'impôt sur les sociétés, sous les conditions énoncées à l'article 46 ter, pour la fraction de leurs bénéfices nets provenant soit de l'exécution des travaux d'aménagement, d'équipement général ou des ouvrages qu'ils effectuent sur des terrains dont ils ne sont pas propriétaires, soit des cessions ou locations portant sur des terrains ou immeubles qu'ils ont préalablement pourvus des aménagements, équipements généraux ou ouvrages nécessaires à leur utilisation  ; qu'aux termes de l'article 46 ter de la même annexe, dans sa rédaction alors applicable :  L'exonération prévue à l'article 46 bis est subordonnée à la condition : (...) 2° En ce qui concerne les sociétés d'économie mixte, qu'elles fonctionnent conformément aux dispositions de l'article R 321-21 du code de l'urbanisme (...)  ; qu'enfin, aux termes de l'article R. 321-21 du code de l'urbanisme :  Les établissements publics et les sociétés d'économie mixte doivent tenir leur comptabilité conformément à un plan comptable particulier établi sur les bases du plan comptable général et approuvé par le ministre de l'économie et des finances  ;

      Considérant que si l'administration relève que l'opération de cession avant le terme d'un local donné en crédit-bail à la société Sigal concerne la cession d'un terrain dépourvu des aménagements, équipements et ouvrages nécessaires à son utilisation, la subvention litigieuse concernait en réalité l'immeuble donné en crédit bail et non la cession du terrain nécessaire à l'extension du même immeuble ; que, par ailleurs, la circonstance que la SA SEMDV n'aurait pas respecté l'article 3.3 de la convention d'aménagement n'est pas de nature à la priver du bénéfice de l'exonération dès lors que les autres conditions lui en ouvrant le bénéfice seraient remplies ; qu'en revanche, ainsi que cela ressort d'une attestation du cabinet d'expertise comptable KPMG du 5 juin 2008, la comptabilité a été tenue selon le plan comptable général au cours de l'année 1998 et non, contrairement aux dispositions de l'article R. 321-21 du code de l'urbanisme auxquelles l'article 46 ter de l'annexe III du code général des impôts renvoie, conformément à un plan comptable particulier approuvé par le ministre de l'économie et des finances ; qu'il ne résulte ainsi pas de l'instruction que le contribuable remplit les conditions légales de l'exonération précitée ; 

      Considérant, en second lieu, qu'aux termes du 7° de l'article 207 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable, sont également exonérées  Les sociétés coopératives de construction qui procèdent, sans but lucratif, au lotissement et à la vente de terrains leur appartenant. Cette exonération est également applicable sous les mêmes conditions aux sociétés d'économie mixte dont les statuts sont conformes aux clauses types annexées au décret n° 69-295 du 24 mars 1969, ainsi qu'aux groupements dits de Castors dont les membres effectuent des apports de travail  ;

      Considérant qu'en toute hypothèse, il ne résulte pas de l'instruction que l'opération pour laquelle la société a inscrit une provision et le fonctionnement général de celle-ci seraient exécutés sans but lucratif ; qu'il résulte également des documents produit en appel que la société ne saurait être regardée comme ayant des statuts conformes aux clauses types annexées au décret n° 69-295 du 24 mars 1969 ; qu'ainsi, à supposer que la société ait entendu se prévaloir du bénéfice de l'exonération sur le terrain du 7° de l'article 207 précité du code général des impôts, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle remplirait les conditions prévues par cet article ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal a accordé la décharge de l'imposition correspondant à la réintégration d'une provision de 75 195 euros au titre de l'année 1998 ;

D E C I D E :

Article 1er : Les sommes de 30 893 euros et de 3 089 euros, en droits et intérêts de retard, correspondant à la réintégration en base d'une provision de 75 195 euros, sont remises à la charge de la SA SEMDEV au titre, respectivement des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des cotisations supplémentaires de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1998.

Article 2 : Le jugement du 12 novembre 2007 du Tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT et à la SA SEMDV.

      Copie en sera adressée à Me Henry et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 08MA01377		2