Vu la requête sommaire et le mémoire ampliatif, enregistrés les 18 juillet et 6 octobre 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentés pour la SA SOFITEC, représentée par son président directeur général et dont le siège social est 6 avenue des Hauts Grigneux à Bihorel (76420), par Me Sarrazin, avocat ; la SA SOFITEC demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement nos 0601571-0601572 du 13 mai 2008 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôts sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1998, 1999 et 2000 et, d'autre part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er avril 1997 au 31 mars 2000 ;

      2°) de prononcer lesdites décharges ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      Elle soutient que le jugement est insuffisamment motivé dès lors que les premiers juges ont omis de statuer sur le moyen tiré de ce qu'en l'absence de variation de son actif net, conformément à l'article 38-2 du code général des impôts, il n'était pas possible à l'administration fiscale de constater un quelconque profit sur le Trésor ; qu'elle avait intérêt à se porter caution à titre gratuit pour sa filiale qui a pu obtenir de ce fait un marché de travaux d'un montant de plus de 19 millions de francs ; que, d'ailleurs, cette caution n'était exigée qu'afin de garantir l'obligation de résultats mise à la charge de la société Techniques Nouvelles dans le cadre du marché et il ne s'agissait que d'une contre-garantie exigée par la banque Worms, caution de premier rang ; qu'ainsi, l'engagement de caution était dépourvu de risques financiers puisqu'elle ne pouvait être appelée à l'honorer qu'à la fin du marché et seulement après que la banque Worms ait été actionnée ; que ces circonstances sont de nature à justifier l'octroi à titre gratuit de la caution en litige ; qu'en outre, elle disposait d'un intérêt de groupe, reconnu notamment par l'instruction référencée à la documentation administrative de base sous le numéro 7-S-361, en s'engageant comme caution ; que l'article 118 du décret du 23 mars 1967 n'impose pas que le conseil de surveillance autorise le remboursement des frais de déplacements de ses membres préalablement à leur comptabilisation en charge ; que les redevances intra-groupe ne lèsent pas les intérêts du Trésor dès lors que si elles sont comptabilisées en charge par la société mère, elles n'en demeurent pas moins un produit imposable chez la fille ; que dès lors que M. A effectuait des prestations de direction qui ont été régulièrement comptabilisées, c'est à l'administration fiscale qu'il appartenait, si elle tenait pour insuffisantes les justifications extracomptables qui lui ont été produites à sa demande, de remettre en cause la réalité ou la valeur de ces prestations ; que l'administration ne pouvait fonder les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige sur le constat d'un acte anormal de gestion ; qu'ainsi, l'administration ne pouvait se fonder sur la surévaluation présumée des prestations qui lui ont été fournies pour justifier les rappels de taxe querellés ; qu'il a été procédé à la réintégration de ces rappels de taxe dans ses bases imposables à l'impôt sur les sociétés puisqu'ils ne constituent pas, pour les mêmes motifs, un profit sur le Trésor ;  

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire, enregistré le 22 janvier 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ; il fait valoir que l'intérêt de groupe dont se prévaut la SA SOFITEC ne saurait justifier l'octroi d'un avantage par une société mère à sa filiale ; que l'engagement de caution que la requérante a consenti à titre gratuit au profit de sa filiale, qui constitue un acte anormal de gestion, ne peut être justifié que par son intérêt propre à ne pas être rémunérée ou son intérêt à prévenir les difficultés économiques ou financières de sa filiale ; qu'un contrat de caution est une prestation continue dont la rémunération doit être prise en compte au fur et à mesure de l'exécution de la prestation garantie, sur toute la durée du contrat ; qu'ainsi, la SA SOFITEC n'est pas fondée à soutenir qu'elle ne pouvait être appelée à honorer son engagement de caution qu'à la fin de l'exécution par sa filiale du marché de travaux ainsi garantie ; que cette responsabilité aurait pu être mise en jeu dès avant la fin du chantier dans l'hypothèse où sa filiale ne se trouvait plus en mesure d'exécuter les travaux ; qu'il suit de là que l'engagement de caution consenti à titre gratuit par la SA SOFITEC constitue un acte anormal de gestion qui justifie la réintégration dans ses bases imposables des intérêts qu'elle a décidé de ne pas percevoir à ce titre ; qu'en ce qui concerne les frais de déplacements des membres de son conseil de surveillance, ils ne sauraient constituer une charge en l'absence de décision préalable par ledit conseil autorisant leur prise en charge ; que, pour justifier des prestations de direction facturées par l'EURL Technicolas, les seuls documents produits sont à l'en-tête de la société Techniques Nouvelles ; qu'aucune convention entre la SA SOFITEC et l'EURL Technicolas n'a pu être fournie ; qu'ainsi, la réalité des prestations fournies à la SA SOFITEC ne saurait être tenue pour établie alors qu'au demeurant M. B, directeur général de la société, était rémunéré par la SA SOFITEC pour ses prestations de direction ; qu'ainsi, l'administration était en droit de réintégrer les prestations fictives ainsi facturées dans les bases imposables à l'impôt sur les sociétés de la SA SOFITEC ; qu'en réintégrant l'intégralité de ces factures, l'administration n'a pas entendu se placer sur le terrain de l'acte anormal de gestion, mais sur le caractère fictif de ces opérations pour procéder au rejet de la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée les ayant grevées ; que l'insuffisance de versement constatée en matière de taxe sur la valeur ajoutée constitue un profit réalisé par le redevable légal sur le Trésor ; que dès lors que ce profit ne se trouvait pas inclus dans les bénéfices déclarés, il convenait de procéder au rehaussement querellé afin qu'il soit pris en compte dans l'assiette de l'impôt ;  

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le décret n° 67-236 du 27 mars 1967 sur les sociétés commerciales ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Xavier Larue, conseiller, les conclusions de M. Alain de Pontonx, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;

      Considérant que la SA SOFITEC, société holding, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en 2001 portant sur les exercices clos en 1998, 1999 et 2000 ; que le service lui a notifié divers redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ; que les observations formulées par la société ont été rejetées par une lettre en réponse notifiée le 29 janvier 2002 ; que, conformément à l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur la valeur ajoutée, les rehaussements envisagés, à l'exception d'un des chefs de redressement dégrevé par l'administration et d'une charge considérée comme justifiée par la commission, ont été mises en recouvrement les 24 février et 31 mai 2004 en ce qui concerne respectivement les rappels de taxe sur la valeur ajoutée et les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ; que les réclamations contentieuses formulées par la SA SOFITEC le 24 octobre 2005 ont été rejetées par lettres notifiées le 18 avril 2006 ; que la SA SOFITEC relève appel du jugement nos 0601571-0601572 du 13 mai 2008 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôts sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1998, 1999 et 2000 et, d'autre part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er avril 1997 au 31 mars 2000 ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que le jugement attaqué, après avoir confirmé le bien-fondé du rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la SA SOFITEC, a considéré qu'il en résultait que  c'est à bon droit que le service a réintégré dans les bases imposables de la requérante à l'impôt sur les sociétés un  profit sur le Trésor  d'un montant égal au rappel précité  ; qu'il suit de là que l'insuffisance de motivation alléguée, tirée de ce que les premiers juges auraient omis de statuer sur l'impossibilité de constater un quelconque profit sur le Trésor en l'absence de variation de l'actif net de la SA SOFITEC, manque en fait ;

      Sur le bien-fondé des impositions en litige :

      En ce qui concerne l'engagement de caution à titre gratuit au profit de la société Techniques Nouvelles :

      Considérant qu'aux termes des dispositions du 1 de l'article 38 du code général des impôts, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises ; que le 2 bis du même article dispose que :  Pour l'application des 1 et 2, les produits correspondant à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient la livraison des biens pour les ventes ou opérations assimilées et l'achèvement des prestations pour les fournitures et services. Toutefois ces produits doivent être pris en compte : a. pour les prestations continues rémunérées notamment par des intérêts ou des loyers (...) au fur et à mesure de l'exécution (...)   ;

      Considérant, d'une part, que le fait pour une entreprise de fournir gratuitement sa caution ne relève pas en règle générale d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant cet avantage, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; qu'il en est notamment ainsi lorsque la caution est consentie par une société mère au bénéfice de l'une de ses filiales ; qu'il est constant que la SA SOFITEC s'est abstenue de percevoir de la SA Techniques Nouvelles, sa filiale, une rémunération en contrepartie des engagements de caution qu'elle a apportés auprès des banques Worms et Natexis afin que celles-ci garantissent ladite société dans le cadre de l'obligation de résultat contractée pour la réalisation de marchés de signalisation horizontale passés entre la société Techniques Nouvelles et la SA Normandie Signalisation, entrepreneurs groupés solidaires, et le département de la Seine-Maritime ; 

      Considérant, d'autre part, que la SA SOFITEC se borne à soutenir qu'elle avait un intérêt économique ou financier à ce que sa filiale, quand bien même elle se trouvait dans une situation financière saine, obtienne le marché ; qu'à la regarder comme ayant entendu se prévaloir, comme en première instance, de l'intérêt financier qui s'attacherait à cette opération du fait de l'augmentation de son bénéfice consolidé et de la valorisation de son portefeuille de titres, la SA SOFITEC n'établit toutefois pas qu'au cours de la période d'imposition, la gratuité de l'engagement de caution consenti soit à l'origine d'une valorisation immédiate de ses bénéfices ou de ses avoirs ; qu'il n'est en outre pas même allégué que la SA Normandie Signalisation serait une filiale de la SA SOFITEC alors qu'ainsi qu'il a été dit, cette entreprise faisait partie du groupement solidaire d'entreprises attributaire du marché de travaux pour lequel la contribuable a fourni sa caution ; que l'obligation contractée par la SA SOFITEC en accordant sa caution, quand bien même celle-ci ne serait que destinée à garantir les cautions apportées par les banques Worms et Natexis, s'étend sur toute la durée couverte par le contrat de caution ; qu'ainsi, la SA SOFITEC n'est pas fondée à soutenir que cette garantie ne pouvait être mise en jeu avant la fin des travaux et ne comportait aucun risque financier ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration établit que la renonciation de la SA SOFITEC à percevoir une commission en échange de la caution apportée à la société Techniques Nouvelles constitue un acte anormal de gestion ; que, par suite, c'est à bon droit qu'elle a réintégré une somme de 6 058,32 euros (39 740 francs) au titre de chacun des exercices en litige correspondant à une rémunération de 0,5 % calculée sur le montant de la caution ;

      En ce qui concerne les frais de déplacements des membres du conseil de surveillance :

      Considérant qu'en vertu des dispositions du 1 de l'article 39 du code général des impôts, rendues applicables à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code, le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant notamment les frais généraux de toute nature ; que le second alinéa de l'article 118 du décret du 23 mars 1967, en vigueur au cours des années d'imposition en litige, dispose que :  le conseil de surveillance peut autoriser le remboursement des frais de voyage et de déplacement et des dépenses engagées par ses membres dans l'intérêt de la société  ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que ce n'est que sous réserve qu'une décision préalable du conseil de surveillance autorise le remboursement des frais de déplacements de ces membres, que ces frais pourront, s'ils respectent les autres conditions de déduction des charges, être comptabilisés comme frais généraux ; qu'en l'absence d'une telle décision de son conseil de surveillance, la SA SOFITEC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a procédé à la réintégration des frais de déplacement des membres dudit conseil dans ses bases imposables à l'impôt sur les sociétés ;

      En ce qui concerne les prestations facturées par l'EURL Technicolas :

      Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° (...) les dépenses de personnel et de main d'oeuvre  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

      Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ; 

      Considérant que la SA SOFITEC a déduit en charges, conformément à des factures régulières, les dépenses afférentes aux prestations de direction effectuées par M. A, gérant de l'EURL Technicolas, qui est une filiale de la SA SOFITEC ; que l'administration, qui a procédé à la réintégration de ces charges, soutient que la réalité de ces prestations n'est pas avérée au motif que ses prestations, qui relèvent par nature des fonctions dévolues au directeur général de la SA SOFITEC, d'une part, n'ont fait l'objet d'aucun contrat et, d'autre part, n'ont pas bénéficié à la SA SOFITEC, ainsi que l'établissent les pièces produites par cette dernière ; qu'il résulte en effet de l'instruction que les prestations de M. A ont été effectuées au profit de la SA Techniques Nouvelles ; qu'il suit de là que la SA SOFITEC, nonobstant la régularité des factures produites, ne peut être regardée comme rapportant la preuve qui lui incombe de la réalité des prestations fournies par l'EURL Technicolas ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à réintégrer les sommes correspondantes dans les résultats imposables des exercices clos en 1998, 1999 et 2000 et à rappeler, par suite, la taxe sur la valeur ajoutée indûment déduite à ce titre sur le fondement des dispositions de l'article 230-1 de l'annexe II au code général des impôts ;

      En ce qui concerne le profit sur le Trésor :

      Considérant que lorsqu'un contribuable a fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur les bénéfices et de taxe sur la valeur ajoutée, ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés peuvent être rehaussées d'un profit sur le Trésor chaque fois que le droit qui lui est ouvert de déduire de ces bases la taxe sur la valeur ajoutée rappelée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que le contribuable soit imposé à l'impôt sur les sociétés sur une assiette plus réduite que celle sur laquelle il aurait été imposé s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'ainsi qu'il a été dit, l'administration a pu à bon droit procéder au rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la SA SOFITEC ; qu'il suit de là que la SA SOFITEC n'est pas fondée à soutenir que l'administration ne pouvait procéder à la réintégration dans ses bases imposables à l'impôt sur les sociétés d'un profit sur le Trésor d'un montant égal au rappel opéré ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA SOFITEC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Rouen a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôts sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1998, 1999 et 2000 et, d'autre part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er avril 1997 au 31 mars 2000 ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

      Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme sollicitée par la SA SOFITEC au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : La requête de la SA SOFITEC est rejetée.

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA SOFITEC ainsi qu'au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

      Copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal Nord.

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N°08DA01124