Vu la requête, enregistrée le 27 janvier 2009 à la Cour, présentée pour M. Luis Benito A, domicilié  ...  ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0806337, en date du 29 décembre 2008, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet de l'Ain, du 26 mars 2008, portant retrait de sa carte de résident et lui faisant obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois ;

        2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées  ;

       3°) d'enjoindre au préfet de l'Ain de lui restituer sa carte de résident dans le délai de dix jours à compter de la notification du présent arrêt, sous astreinte de trente euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de deux mille euros, au profit de son conseil, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Il soutient que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté, pour tardiveté, la demande qu'il avait présentée devant eux, alors qu'il convient de faire application, en l'espèce, de l'article 38 et non de l'article 39 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 modifié ; que la décision portant retrait de titre de séjour, qui mentionne, à tort, qu'il a sollicité le renouvellement de son titre de séjour sur le fondement du 4° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, est entachée d'erreur de fait ; qu'elle est également entachée d'erreur de droit en ce qu'elle vise le 4° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en lieu et place de l'article L. 314-5-1 du même code ; qu'en raison de son insertion professionnelle, la décision de retrait de titre de séjour méconnaît, tant les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et que du fait de sa vie maritale avec une ressortissante française dont il a reconnu l'enfant à naître, le 5 décembre 2008,  cette décision est, en outre, entachée d'erreur manifeste d'appréciation quant à ses conséquences sur sa situation personnelle ; que, pour les mêmes motifs, l'obligation de quitter le territoire français, qui est par ailleurs insuffisamment motivée, est, elle aussi, entachée d'erreur manifeste d'appréciation et méconnaît également les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire enregistré par télécopie le 27 mars 2009 et régularisé le 30 mars 2009,                     présenté par le préfet de l'Ain, qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que la demande présentée devant le Tribunal administratif était tardive au regard des dispositions de l'article 39 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 modifié ; qu'en raison de la faible durée du séjour en France du requérant, les décisions en litige ne méconnaissent pas les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que la circonstance que le requérant vit maritalement avec une ressortissante française dont il a, le 5 décembre 2008, reconnu l'enfant à naître, ne suffit pas à établir que ces décisions sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation ; que la décision de retrait de titre de séjour, qui est intervenue moins de quatre ans après le mariage de l'intéressé avec une ressortissante française, et alors qu'aucun enfant n'est né de cette union, n'est pas entachée d'erreur de fait ; 

       Vu les courriers du 19 mai 2009, par lesquels le président de la Cour a informé les parties, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que la Cour était susceptible de procéder d'office à une substitution de base légale au profit des dispositions de l'article L. 314-5-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en ce qui concerne la décision du 26 mars 2008 portant retrait de la carte de résident délivrée à M. A ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991, portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, modifié par le décret n° 2007-1142 du 26 juillet 2007 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 février 2010 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - et les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public ;

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  L'étranger qui fait l'objet d'un refus de séjour, d'un refus de délivrance ou de renouvellement de titre de séjour ou d'un retrait de titre de séjour, de récépissé de demande de carte de séjour ou d'autorisation provisoire de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français mentionnant le pays de destination peut, dans le délai d'un mois suivant la notification, demander l'annulation de ces décisions au tribunal administratif (...)  ; qu'aux termes de l'article R. 775-2 du code de justice administrative, relatif au contentieux des décisions relatives au séjour assorties d'une obligation de quitter le territoire français :  Le délai de recours est d'un mois à compter de la notification de la décision attaquée. Il n'est pas prorogé par l'exercice d'un recours administratif préalable  ; qu'aux termes de l'article 38 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991, modifié, susvisé :  Lorsqu'une action en justice doit être intentée avant l'expiration d'un délai devant la juridiction du premier degré, devant le premier président de la cour d'appel en application des articles 149-1 et 149-2 du code de procédure pénale ou devant la Commission nationale de réparation des détentions provisoires, l'action est réputée avoir été intentée dans le délai si la demande d'aide juridictionnelle s'y rapportant est adressée au bureau d'aide juridictionnelle avant l'expiration dudit délai et si la demande en justice est introduite dans un nouveau délai de même durée à compter : / a) De la notification de la décision d'admission provisoire ; / b) De la notification de la décision constatant la caducité de la demande ; / c) De la date à laquelle la décision d'admission ou de rejet de la demande est devenue définitive ; / d) Ou, en cas d'admission, de la date, si elle est plus tardive, à laquelle un auxiliaire de justice a été désigné.  ; qu'aux termes de l'article 39 du même décret :  Lorsqu'une demande d'aide juridictionnelle en vue de se pourvoir en matière civile devant la Cour de cassation est adressée au bureau d'aide juridictionnelle établi près cette juridiction avant l'expiration du délai imparti pour le dépôt du pourvoi ou des mémoires, ce délai est interrompu. Un nouveau délai court à compter du jour de la réception par l'intéressé de la notification de la décision du bureau d'aide juridictionnelle ou, si elle est plus tardive, de la date à laquelle un auxiliaire de justice a été désigné. Ce dernier délai est interrompu lorsque le recours prévu à l'article 23 de la loi du 10 juillet 1991 est régulièrement formé par l'intéressé. Il en va de même lorsque la décision déférée rendue sur le seul fondement des articles 4 et 5 de la loi du 10 juillet 1991 est réformée et que le bureau est alors saisi sur renvoi pour apprécier l'existence d'un moyen sérieux de cassation. / Le délai alors imparti pour le dépôt du pourvoi ou des mémoires court à compter de la date de la réception par l'intéressé de la notification de la décision prise sur recours confirmant la décision déférée ou, si elle est plus tardive, de la date à laquelle un auxiliaire de justice a été désigné. / Les délais de recours sont interrompus dans les mêmes conditions lorsque l'aide juridictionnelle est sollicitée à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat ou une juridiction administrative statuant à charge de recours devant le Conseil d'Etat.  ;  qu'enfin, en vertu de l'article 23 de la loi du 10 juillet 1991 susvisée et de l'article 56 du décret du 19 décembre 1991,  la décision du bureau admettant le demandeur au bénéfice de l'aide juridictionnelle ne devient définitive qu'à l'expiration d'un délai de recours de deux mois ouvert au ministère public et au bâtonnier à compter de la date à laquelle cette décision a été prise ;

        Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que, dès lors que la demande du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle relève de la compétence du tribunal administratif statuant en premier ressort, à charge d'appel devant une Cour administrative d'appel, le délai de recours contentieux d'un mois de l'article R. 775-2 précité du code de justice administrative doit être décompté selon les modalités de l'article 38 précité du décret du 19 décembre 1991 ; qu'interrompu par la présentation de la demande d'aide juridictionnelle, il ne court de nouveau qu'après l'expiration du délai de recours de deux mois ouvert au ministère public et au bâtonnier pour contester, devant le président du Tribunal, la décision d'admission au bénéfice de l'aide prise par le bureau ;

        Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A s'est vu notifier, le 4 avril 2008, une décision lui retirant sa carte de résident assortie d'une décision lui faisant obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois, prises par le préfet de l'Ain, le 26 mars 2008 ; que l'intéressé a sollicité, auprès du bureau d'aide juridictionnelle, le bénéfice de cette aide, par envoi du 2 mai 2008, et qu'il n'est pas contesté que la décision du bureau d'aide juridictionnelle du 11 juillet 2008 portant admission totale à l'aide juridictionnelle a été notifiée à M. A le 29 juillet 2008 et au conseil désigné le 31 juillet 2008 ; qu'enfin, par demande enregistrée le 9 octobre 2008 au greffe du Tribunal administratif de Lyon, l'intéressé a sollicité l'annulation des décisions préfectorales du 26 mars 2008 portant retrait de carte de résident et obligation de quitter le territoire français ; que la contestation de ces décisions ne relève pas de la compétence du Tribunal administratif statuant en premier et dernier ressort,  à charge de recours devant le Conseil d'Etat  ; que, dès lors, en application des dispositions précitées de l'article 38 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 modifié, M. A disposait, pour présenter sa demande d'annulation devant le Tribunal administratif de Lyon, d'un délai d'un mois franc courant à compter du 11 septembre 2008, date à laquelle la décision l'admettant à l'aide juridictionnelle est devenue définitive ; que, par suite, le Tribunal administratif de Lyon n'a pu, sans entacher le jugement attaqué d'irrégularité, rejeter pour tardiveté la demande dont il avait été saisi le 9 octobre 2008 ; qu'en conséquence, M. A est fondé a demander, pour ce motif, l'annulation du jugement attaqué ;

        Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Lyon ;

         Sur la légalité de la décision portant retrait de titre de séjour : 

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale est délivrée de plein droit : (...) 4° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ; (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 314-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  La carte de résident peut être accordée : (...) 3° A l'étranger marié depuis au moins trois ans avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie entre les époux n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français.  et qu'aux termes de l'article L. 314-5-1 du même code :  Le retrait, motivé par la rupture de la vie commune, de la carte de résident délivrée sur le fondement du 3° de l'article L. 314-9 ne peut intervenir que dans la limite de quatre années à compter de la célébration du mariage, sauf si un ou des enfants sont nés de cette union et à la condition que l'étranger titulaire de la carte de résident établisse contribuer effectivement, depuis la naissance, à l'entretien et à l'éducation du ou des enfants dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil. Toutefois, lorsque la communauté de vie a été rompue par le décès de l'un des conjoints ou en raison de violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint, l'autorité administrative ne peut pas procéder au retrait.  ; 

        Considérant que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que la personne intéressée ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prise ; 

        Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A, ressortissant équatorien, a épousé en Equateur, le 6 novembre 2004, une ressortissante française, et est entré pour la dernière fois en France, le 19 avril 2005 ; qu'en application du 3° de l'article L. 314-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, il s'est vu délivrer, en sa qualité de conjoint d'une ressortissante française, une carte de résident valable du 6 novembre 2007 au 5 novembre 2017 ; que, par décision du 26 mars 2008, le préfet de l'Ain, constatant la cessation de la communauté de vie entre les époux et l'absence d'enfant né de cette union, célébrée moins de quatre ans auparavant, a procédé au retrait de ce titre de séjour, après avoir régulièrement mis en oeuvre la procédure contradictoire prévue à l'article 24 de la loi du 12 avril 2000, par courrier du 26 février 2008 citant les dispositions de l'article L. 314-5-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dont le préfet envisageait de faire application  ; qu'il résulte de ce qui précède que le 26 mars 2008, M. A entrait dans le champ d'application des dispositions précitées de l'article L. 314-5-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui permettaient au préfet de procéder audit retrait ; qu'il y a lieu de substituer d'office, comme fondement légal de cette décision, ces dispositions à celles du 4° de l'article L. 313-11 du même code retenues à tort par le préfet de l'Ain dans son arrêté en litige, dès lors que cette substitution de base légale, dont les parties ont été régulièrement informées en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, n'a pas pour effet de priver l'intéressé de garanties de procédure qui lui sont offertes par la loi et que l'administration dispose du même pouvoir d'appréciation ;

        Considérant, en deuxième lieu, que si l'arrêté du 26 mars 2008 évoque, à tort, une demande de renouvellement de titre de séjour formulée sur le fondement du 4° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, cette erreur, purement matérielle, n'est pas susceptible d'entacher d'illégalité la décision en cause, qui indique clairement qu'il est procédé au retrait de la carte de résident de dix ans qui été délivrée à l'intéressé le 6 novembre 2007, comme ce dernier en avait été préalablement informé, par courrier du 26 février 2008 l'invitant à faire part de ses observations sur ce retrait éventuel ;

        Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui.  ; 

        Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A est entré pour la dernière fois sur le territoire français le 19 avril 2005, soit moins de trois ans avant la décision en litige ; qu'il est séparé de son épouse française, qui a engagé une procédure de divorce, et qu'il n'établit, ni l'ancienneté, ni même la réalité d'une communauté de vie avec sa nouvelle compagne française, qui était par ailleurs toujours mariée avec un autre homme à la date de la décision en litige ; que l'insertion professionnelle de M. A en France ne suffit pas à établir que la décision en cause est entachée d'illégalité ; qu'enfin, si le requérant fait valoir qu'il a reconnu, le 5 décembre 2008, l'enfant à naître de sa nouvelle compagne et s'il produit un contrat de travail à durée indéterminée établi le 22 avril 2008, ces circonstances, postérieures à la date de la décision de retrait de la carte de résident en litige, sont, en tout état de cause, sans influence sur la légalité dudit retrait ; que, par suite, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, la décision de retrait de titre de séjour contestée n'a pas porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport à ses motifs ; qu'elle n'a, ainsi, pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

        Considérant que, pour les mêmes motifs, cette décision n'est pas davantage entachée d'erreur manifeste d'appréciation quant à ses conséquences sur la situation personnelle de M. A ;

        Considérant, enfin, que le requérant ne saurait utilement invoquer les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à l'encontre de cette décision de retrait de la carte de résident prévue à l'article L. 314-9 du même code,  prise sur le fondement de l'article L. 314-5-1 dudit code ; 

        Sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français :

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du 1er paragraphe du I. de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :   L'autorité administrative qui refuse la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour à un étranger ou qui lui retire son titre de séjour, son récépissé de demande de carte de séjour ou son autorisation provisoire de séjour, pour un motif autre que l'existence d'une menace à l'ordre public, peut assortir sa décision d'une obligation de quitter le territoire français, laquelle fixe le pays à destination duquel l'étranger sera renvoyé s'il ne respecte pas le délai de départ volontaire prévu au troisième alinéa. L'obligation de quitter le territoire français n'a pas à faire l'objet d'une motivation.  ; qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré du défaut de motivation de l'obligation de quitter le territoire français est inopérant ; 

        Considérant, en second lieu, que, pour les motifs énoncés ci-dessus dans le cadre de l'examen de la légalité de la décision portant retrait de la carte de résident, les moyens tirés de la violation, par la décision portant obligation de quitter le territoire français, des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'erreur manifeste d'appréciation dont cette mesure d'éloignement est entachée, doivent être écartés ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander l'annulation des décisions du 26 mars 2008 du préfet de l'Ain portant retrait de sa carte de résident et lui faisant obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois ; que ses conclusions, présentées tant en première instance qu'en appel, aux fins d'injonction et de mise à la charge de l'Etat des frais exposés par lui et non compris dans les dépens doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0806337, en date du 29 décembre 2008, du Tribunal administratif de Lyon est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Lyon et le surplus de ses conclusions d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Luis Benito A  et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire. Copie en sera adressée au préfet de l'Ain.

Délibéré après l'audience du 17 février 2010 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. Bernault, président de chambre

M. Montsec, président assesseur.

Lu en audience publique, le 3 mars 2010.

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N°  09LY00145