Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 13 août et 13 novembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société par actions simplifiée OPTICAL CENTER, dont le siège est 74-76, rue Laugier à Paris (75017) ; la SAS OPTICAL CENTER demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler la délibération de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) en date du 7 mai 2009 prononçant à son encontre une sanction de 5 000 euros, assortie d'une publication sur le site Internet de la CNIL ;

              2°) de condamner l'Etat à rembourser la somme de 5 000 euros versée au Trésor et la CNIL à publier sur son site Internet l'arrêt du Conseil d'Etat ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 ;

              Vu le décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-Claude Hassan, Conseiller d'Etat,

              - les observations de Me Spinosi, avocat de la SOCIETE OPTICAL CENTER,

              - les conclusions de Mme Delphine Hedary, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à Me Spinosi, avocat de la SOCIETE OPTICAL CENTER ;
Considérant qu'aux termes de l'article 44 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, relative à l'informatique et aux libertés, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits :  I. - Les membres de la Commission nationale de l'informatique et des libertés ainsi que les agents de ses services habilités dans les conditions définies au dernier alinéa de l'article 19 ont accès, de 6 heures à 21 heures, pour l'exercice de leurs missions, aux lieux, locaux, enceintes, installations ou établissements servant à la mise en oeuvre d'un traitement de données à caractère personnel et qui sont à usage professionnel, à l'exclusion des parties de ceux-ci affectées au domicile privé. / Le procureur de la République territorialement compétent en est préalablement informé. / II. - En cas d'opposition du responsable des lieux, la visite ne peut se dérouler qu'avec l'autorisation du président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter ou du juge délégué par lui. / Ce magistrat est saisi à la requête du président de la commission. Il statue par une ordonnance motivée, conformément aux dispositions prévues aux articles 493 à 498 du code de procédure civile. La procédure est sans représentation obligatoire. / La visite s'effectue sous l'autorité et le contrôle du juge qui l'a autorisée. Celui-ci peut se rendre dans les locaux durant l'intervention. A tout moment, il peut décider l'arrêt ou la suspension de la visite. / III. - Les membres de la commission et les agents mentionnés au premier alinéa du I peuvent demander communication de tous documents nécessaires à l'accomplissement de leur mission, quel qu'en soit le support, et en prendre copie ; ils peuvent recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement et toute justification utiles ; ils peuvent accéder aux programmes informatiques et aux données, ainsi qu'en demander la transcription par tout traitement approprié dans des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle. / (...) Il est dressé contradictoirement procès-verbal des vérifications et visites menées en application du présent article.  ; qu'aux termes de l'article 61 du décret du 20 octobre 2005 :  Lorsque la commission décide un contrôle sur place, elle en informe préalablement par écrit le procureur de la République dans le ressort territorial duquel doit avoir lieu la visite ou la vérification. (...)  ; qu'aux termes de l'article 62 du même décret :  Lorsque la commission effectue un contrôle sur place, elle informe au plus tard au début du contrôle le responsable des lieux de l'objet des vérifications qu'elle compte entreprendre, ainsi que de l'identité et de la qualité des personnes chargées du contrôle. Lorsque le responsable du traitement n'est pas présent sur les lieux du contrôle, ces informations sont portées à sa connaissance dans les huit jours suivant le contrôle. / Dans le cadre de leurs vérifications, les personnes chargées du contrôle présentent en réponse à toute demande leur ordre de mission et, le cas échéant, leur habilitation à procéder aux contrôles.  ; qu'en vertu des dispositions de l'article 45 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, la Commission nationale de l'informatique et des libertés peut prononcer des sanctions à l'encontre des responsables de traitement qui ne respectent pas les obligations découlant de cette loi ;

              Considérant qu'à la suite de plaintes émanant de particuliers faisant état de l'absence de prise en compte, par la SOCIETE OPTICAL CENTER, de leurs demandes de ne plus recevoir de courriers publicitaires, des membres de la Commission nationale de l'informatique et des libertés se sont rendus, les 13 février et 19 février 2009, au siège de la société pour une mission de contrôle ; que, par délibération du 7 mai 2009, la formation restreinte de la Commission nationale de l'informatique et des libertés estimant que la demande d'opposition émanant des personnes intéressées n'avait donné lieu à l'extraction de leur nom de la base de données utilisée pour le publipostage que pour l'une d'entre elles, en dépit de la mise en demeure qui avait été faite à la société, a infligé à la SOCIETE OPTICAL CENTER une sanction de 5 000 euros, assortie de la publication de cette décision sur le site de la CNIL et de Légifrance ; que la SOCIETE OPTICAL CENTER demande l'annulation de cette délibération ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.  ;

              Considérant que si le droit au respect du domicile que ces stipulations protègent s'applique également, dans certaines circonstances, aux locaux professionnels où des personnes morales exercent leurs activités, il doit être concilié avec les finalités légitimes du contrôle, par les autorités publiques, du respect des règles qui s'imposent à ces personnes morales dans l'exercice de leurs activités professionnelles ; que le caractère proportionné de l'ingérence que constitue la mise en oeuvre, par une autorité publique, de ses pouvoirs de visite et de contrôle des locaux professionnels résulte de l'existence de garanties effectives et appropriées, compte tenu, pour chaque procédure, de l'ampleur et de la finalité de ces pouvoirs ;

              Considérant qu'il ressort des dispositions citées plus haut de l'article 44 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée et des articles 61 et 62 du décret du 20 octobre 2005 que les membres de la Commission nationale de l'informatique et des libertés peuvent accéder à des locaux professionnels en dehors de leurs heures normales de fonctionnement et en l'absence du responsable du traitement ; que toute entrave à l'exercice de ce droit de visite peut, en application des dispositions de l'article 51 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, faire l'objet de sanctions pénales, à l'exception de l'exercice du droit d'opposition prévu par les dispositions de l'article 44 ; qu'aucune disposition ne prévoit que le responsable du traitement soit prévenu de cette visite et puisse se faire assister de la personne de son choix ; que les membres de la commission peuvent accéder aux programmes informatiques et aux données ainsi qu'en demander la transcription ; qu'en raison tant de l'ampleur de ces pouvoirs de visite des locaux professionnels et d'accès aux documents de toute nature qui s'y trouvent que de l'imprécision des dispositions qui les encadrent, cette ingérence ne pourrait être regardée comme proportionnée aux buts en vue desquelles elle a été exercée qu'à la condition d'être préalablement autorisée par un juge ; que, toutefois, la faculté du responsable des locaux de s'opposer à la visite, laquelle ne peut alors avoir lieu qu'avec l'autorisation et sous le contrôle du juge judiciaire, offre une garantie équivalente à l'autorisation préalable du juge ; qu'une telle garantie ne présente néanmoins un caractère effectif que si le responsable des locaux ou le représentant qu'il a désigné à cette fin a été préalablement informé de son droit de s'opposer à la visite et mis à même de l'exercer ;

              Considérant qu'il ne ressort pas des procès-verbaux en date des 13 et 19 février 2009 que les responsables des locaux ayant fait l'objet du contrôle sur place qui a permis aux membres de la Commission nationale de l'informatique et des libertés de constater le manquement sanctionné par la délibération attaquée, aient été informés de leur droit de s'opposer à cette visite ; qu' à cet égard la seule mention que le contrôle était effectué en application de l'article 44 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée ne saurait tenir lieu de l'information requise ; que, par suite, la SOCIETE OPTICAL CENTER est fondée à soutenir que la sanction qui lui a été infligée, dès lors qu'elle reposait sur des faits constaté lors du contrôle, a été prise au terme d'une procédure irrégulière et qu'elle doit pour ce motif être annulée ;

              Considérant que l'annulation de la sanction infligée à la société requérante a nécessairement pour conséquence le remboursement des sommes qu'elle aurait déjà versées en exécution de celle-ci ; qu'il n'y a donc pas lieu de condamner l'Etat à ce remboursement ; qu'il n'appartient par ailleurs pas au juge administratif d'ordonner la publication des décisions qu'il prend en l'absence de disposition le prévoyant ; que les conclusions en ce sens de la société requérante ne peuvent qu'être rejetées ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat le versement à la SOCIETE OPTICAL CENTER de la somme de 3 000 euros ;
				D E C I D E  :

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Article 1er : La délibération de la Commission nationale de l'informatique et des libertés du 7 mai 2009 infligeant une sanction de 5 000 euros à la SOCIETE OPTICAL CENTER est annulée.

Article 2 : L'Etat versera à la SOCIETE OPTICAL CENTER une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE OPTICAL CENTER, à la Commission nationale de l'informatique et des libertés et au Premier ministre.