Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 30 juin 2009 et 23 octobre 2009, sous le n° 09MA02287, présentés pour la VILLE DE NICE, représentée par son maire en exercice, par la SCP Bachellier-Potier, avocat ;

       La VILLE DE NICE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0504065 du 28 avril 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nice a annulé la décision du 20 mai 2005 par laquelle le maire a refusé d'attribuer à M. A la sous-concession de la base nautique n° 3 et l'a condamnée à lui verser la somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de rejeter la demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Nice ; 

       3°) de condamner M. A à lui verser une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .......................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des collectivités territoriales ;

        Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 novembre 2011 :

       - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public ;

       Considérant que la VILLE DE NICE à laquelle l'Etat a accordé la concession de plages naturelles sur son territoire avec possibilité de sous-concession, a lancé un appel à candidatures pour l'attribution de l'exploitation de la base nautique n° 3 ; que M. A qui a présenté sa candidature, a été admis à soumettre une offre ; qu'à la suite des négociations, suivant délibération en date du 20 mai 2005, le conseil municipal de Nice a décidé d'approuver le choix de M. Jaupart comme sous-concessionnaire de l'exploitation de la base nautique en cause et autoriser le maire à signer la convention ; que, par lettre du même jour, le maire a refusé d'attribuer à M. A la sous-concession de ladite base nautique ; que la VILLE DE NICE relève appel du jugement du 28 avril 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nice a annulé la décision du maire de Nice du 20 mai 2005 et l'a condamnée à verser à M. A la somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administratif ;

       Sur les conclusions à fin de désistement d'office : 

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 612-5 du code de justice administrative :  Devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, si le demandeur, malgré la mise en demeure qui lui a été adressée, n'a pas produit le mémoire complémentaire dont il avait expressément annoncé l'envoi (...) il est réputé s'être désisté  ; 

       Considérant que la VILLE DE NICE a produit, ainsi qu'elle l'avait annoncé dans sa requête sommaire et avant l'expiration du délai prévu par la mise en demeure qui lui a été notifiée par le greffe de la Cour le 24 septembre 2009, un mémoire complémentaire enregistré le 23 octobre 2009 et régulièrement communiqué à M. A ; que, dans ces conditions, les conclusions à fin de désistement d'office doivent, en tout état de cause, être rejetées ;

       Sur les conclusions à fin d'annulation : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales :  Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes [...] La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières [...]La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations [...]Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire  ; que selon les dispositions de l'article L. 1411-5 du même code :  Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat  ; que l'article L. 1411-7 du code précité dispose que  deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. Les documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération  ; qu'en vertu de l'article L. 2131-1 du même code :  Les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission au représentant de l'Etat dans le département ou à son délégué dans l'arrondissement  ;

       Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées que, dans le cadre de la procédure de passation d'un contrat de délégation de service public, l'autorité exécutive, après avoir mené librement les négociations avec les candidats ayant soumis leur offre, procède au choix de l'entreprise avec laquelle elle entend contracter ; qu'il lui appartient de saisir l'autorité délibérante de son choix afin que cette dernière se prononce sur le délégataire et approuve le contrat de délégation ; que, ce faisant, l'autorité exécutive qui écarte les offres des autres candidats, prend une décision susceptible de recours pour excès de pouvoir ; que la circonstance que la délibération du conseil municipal qui soit retient le candidat proposé, soit s'y refuse, n'est pas, en l'absence de publicité et de transmission au contrôle de légalité, devenue exécutoire, à la date de la décision du maire rejetant l'offre des candidats non retenus, est sans incidence sur la légalité de cette décision  ; que, par suite, alors même que la délibération en date du 20 mai 2005 par laquelle le conseil municipal de Nice a choisi le délégataire proposé par le maire et autorisé ce dernier à signer la convention de sous-concession n'est devenue exécutoire que le 25 mai 2005, le maire de la VILLE DE NICE a pu légalement, par la décision du même jour, informer M. A du rejet de son offre ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la VILLE DE NICE est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a considéré que dès lors que la délibération précitée du 20 mai 2005 n'était devenue exécutoire que le 25 mai 2005, la décision contestée du maire du même jour rejetant l'offre de M. A était entachée d'illégalité ; 

       Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par M. A devant le Tribunal administratif de Nice ;

       Considérant qu'en vertu des stipulations du  cahier des caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations , il appartenait au sous-concessionnaire d'offrir au public, du 15 juin au 15 septembre, diverses activités telles que le ski nautique, le parachute ascensionnel, le kayak et les engins tractés grâce à la mise à disposition d'engins nautiques, matériels d'exploitation et de sécurité, nécessaires à l'exploitation du service public ; qu'ainsi, l'offre devait mentionner la liste et les caractéristiques des engins nautiques affectés à cette exploitation ; que les critères de sélection des offres, notamment la description des moyens humains et matériels et la montant de la redevance n'étaient pas hiérarchisés ; qu'il ressort des pièces du dossier, notamment du procès-verbal de la commission compétente en matière de délégation de service public et de l'analyse des offres que l'offre de M. A ne comportait qu'un bateau ; qu'il est constant que celle présentée par le candidat retenu proposait d'affecter au service en cause deux bateaux tracteurs dont un de 2004 ; que si M. A soutient avoir indiqué pouvoir mettre à la disposition du public un  second bateau si nécessaire , son offre qui au demeurant ne précisait pas les caractéristiques de l'engin envisagé éventuellement afin de répondre aux stipulations contractuelles, ne permettait pas de proposer les activités prévues concomitamment mais en alternance ; qu'enfin, contrairement à ce qu'allègue M. A, le personnel affecté au service public par le candidat retenu comprenait notamment un moniteur de ski nautique, titulaire du brevet d'Etat ; que, dans ces conditions, nonobstant la circonstance que l'attributaire du marché n'était propriétaire que d'un bateau, alors même que le montant de la redevance offert par M. A, était moins élevé que celui fixé par son concurrent et que les moyens humains et la qualité du service rendu qu'il proposait étaient conformes aux exigences du cahier précitées, le maire de la VILLE DE NICE, en écartant son offre, n'a pas entaché sa décision du 20 mai 2005 d'une erreur manifeste dans l'appréciation de ladite offre ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  ; 

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la VILLE DE NICE qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que M. A demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, en l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de M. A la somme demandée par la VILLE DE NICE, à ce titre ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nice du 28 avril 2009 est annulé.

Article 2 : La demande de M. A devant le Tribunal administratif de Nice est rejetée. 

Article 3 : Les conclusions de la VILLE DE NICE présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la VILLE DE NICE, à M. Thierry BESKER et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

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N° 09MA02287