Vu la requête, enregistrée le 27 août 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la SA ENSICOM, venant aux droits de la SA SAPMB, dont le siège est 25 route de Paris à Franqueville Saint Pierre (76520), par Me Farcy, avocat ; elle demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0500289 du 24 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1998 et 2000 ; 

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      Elle soutient : 

      - qu'à la suite de la démission de son programmateur, la société Berleco a subi un tassement de son activité ; qu'un bogue informatique est apparu en mars 2000 et n'a été complètement découvert qu'en septembre 2000 ; que l'activité normale de la société n'a repris qu'en mars 2001 ; qu'au regard des risques de déconfiture de la société, le repreneur de la SA SAPMB a décidé d'exclure la société Berleco de son offre d'achat ; que seul M. A était susceptible de se porter acquéreur de cette société ; qu'elle conteste l'évaluation de l'administration basée sur la prise en compte de données à la date du 31 décembre 1999, soit avant la découverte du bogue informatique ; que la charge de la preuve incombe à l'administration ; 

      - qu'elle avait une parfaite connaissance de la situation de trésorerie de ses filiales et des risques pesant sur ses créances ; que les capitaux propres étaient inférieurs à plus de la moitié du capital social ; que les bilans des filiales concernées montrent qu'une évolution favorable des résultats n'était pas envisageable au moment de la constitution de la provision ; que le chiffre d'affaires des sociétés Legourd Néon et Artecs était en constante baisse ; que si les résultats de la société ASN s'étaient améliorés en 2000, les résultats n'étaient pas stabilisés ; que les difficultés des filiales ont abouti à des procédures collectives en 2002 et 2004 ; que le maintien du chiffre d'affaires n'est pas significatif de la bonne santé de l'entreprise ; 

      - que les intérêts de retard sont au nombre des pénalités visées au chapitre II livre II du code général des impôts ; qu'ils auraient dû être motivés ; 

      - que la mauvaise foi n'est pas établie ; qu'en tout état de cause, elle demande à la Cour de se prononcer sur le bien-fondé du quantum de la pénalité au regard des faits qui lui sont reprochés ; 

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 13 octobre 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; il conclut au rejet de la requête et fait valoir : 

      - que l'administration a démontré que la valeur des titres cédés était inférieure à leur valeur vénale en évaluant les titres par la combinaison de plusieurs méthodes ; que les affirmations de la requérante ne s'appuient sur aucun élément probant ;

      - que les sociétés Legourd Néon et Artecs ont des capitaux propres négatifs mais leur situation n'est pas catastrophique ; que la situation de la société ASN est moins dégradée ; que la requérante se contente de faire référence à la situation nette négative de ses filiales mais n'apporte pas d'éléments démontrant le caractère probable du non-recouvrement des créances ; 

      - que l'intérêt de retard n'a pas le caractère d'une sanction et son application n'a donc pas à être motivée ; 

      - que l'application des pénalités de mauvaise foi est justifiée ; 

      Vu le mémoire en réplique, enregistré le 4 décembre 2008, présenté pour la SA ENSICOM ; elle conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et soutient en outre que les méthodes d'évaluation de l'administration n'intègrent pas les difficultés rencontrées par la société ;

      Vu le nouveau mémoire, enregistré le 18 février 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

      Vu le code général des impôts ;

      Vu le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de Mme Corinne Baes Honoré, premier conseiller, les conclusions de M. Alain de Pontonx, rapporteur public et les parties présentes ou représentées ayant été invitées à présenter leurs observations, Maître Farcy, pour la SA ENSICOM ;

      Considérant que la SA ENSICOM, venant aux droits de la SA SAPMB, fait appel du jugement du 24 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1998 et 2000 ; 

      Sur le bien-fondé des impositions : 

      En ce qui concerne le prix de cession des parts de la société Berleco : 

      Considérant que le 31 mai 2000, la SA SAPMB, a cédé à M. A, son président-directeur général, 522 parts de la société Berleco, au prix unitaire de 100 francs (15,24 euros) ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la société requérante, le service a estimé que la valeur vénale réelle des titres devait être fixée à 720 francs (109,76 euros) et en a, en conséquence, déduit que ladite société avait commis un acte anormal de gestion ; qu'il a réintégré l'écart entre la valeur des actions cédées et leur prix de cession, dans les bases d'imposition de la société cédante à l'impôt sur les sociétés, au taux de droit commun, au titre de l'année 2000 ; 

      Considérant que la valeur vénale d'actions non cotées en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et la demande à la date où la cession est intervenue ; 

      Considérant que pour déterminer la valeur vénale de l'action, le vérificateur a utilisé trois méthodes d'évaluation qui sont celles de la valeur mathématique, de la valeur de productivité du titre, de la valeur comptable, et a retenu la valeur moyenne entre ces trois méthodes ; que pour justifier la valeur unitaire des parts qu'elle avait retenue, la requérante soutient que l'activité de la société Berleco a été ralentie, d'une part, à la suite de la démission de son programmateur, d'autre part, en raison de l'apparition d'un bogue informatique en mars 2000 ; que dans ce contexte très difficile, le repreneur de la SA SAPMB aurait exclu la société Berleco de son offre d'achat et M. A, seul acquéreur potentiel, aurait ainsi été contraint d'acquérir les parts de la société en cause au tarif unitaire de 100 francs (15,24 euros) ; que si la requérante reproche à l'administration de s'être fondée sur des données à la date du 31 décembre 1999, soit avant la découverte du bogue informatique, les pièces versées au dossier ne sont de nature à établir ni l'existence de ce bogue, ni la réalité des difficultés alléguées ; que dans ces conditions, les allégations de la requérante, dépourvues de toute pièce justificative suffisamment probante, ne sont pas de nature à remettre en cause la pertinence de la méthode d'évaluation retenue par l'administration ; que cette dernière doit ainsi être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de ce que la SARL SAPMB n'a pas agi dans le cadre d'une gestion commerciale normale en cédant les titres de la société Berleco à un prix inférieur à leur valeur vénale ;  

      En ce qui concerne les provisions : 

      Considérant que l'administration a réintégré dans les résultats imposables de la SA SAPMB les sommes inscrites en provision dans les écritures des exercices clos en 1998, 1999 et 2000, correspondant à des créances sur trois filiales - SCS Artec's, SCS Ateliers Super Néon et SARL Legourd Néon -, et qui présentaient, selon la requérante, un risque d'irrécouvrabilité ; que pour justifier les provisions, la société soutient, d'une part, que les capitaux propres de ces sociétés étaient inférieurs à plus de la moitié de leur capital social, d'autre part, que le chiffre d'affaires des sociétés Legourd Néon et Artec's était en constante baisse tandis que les résultats de la société ASN s'étaient certes, améliorés mais non stabilisés ; que toutefois, les pièces versées au dossier ne permettent pas d'établir une baisse significative du chiffre d'affaires ; que les résultats déficitaires, mais non significatifs constatés pour les sociétés Legourd Néon et Artec's, ne suffisent pas à justifier du caractère probable du non recouvrement des créances ; qu'en outre, la circonstance que les sociétés Legourd Néon et la société Atelier Super Neon ont fait l'objet de procédures collectives, quelques années après les années en litige soit en 2002 et 2004, ne peut être utilement invoquée par la requérante pour justifier la constitution des provisions en cause ; que dès lors, l'administration a pu à bon droit réintégrer ces provisions ;

      Sur les majorations des droits d'imposition : 

      En ce qui concerne les intérêts de retard : 

      Considérant qu'aux termes de l'article 1727 du code général des impôts :  I. - Toute somme, dont l'établissement ou le recouvrement incombe à la direction générale des impôts, qui n'a pas été acquittée dans le délai légal donne lieu au versement d'un intérêt de retard ....  ; 

      Considérant, en premier lieu, que l'intérêt de retard institué par ces dispositions vise essentiellement à réparer les préjudices de toute nature subis par l'Etat à raison du non-respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et payer l'impôt aux dates légales ; que si l'évolution des taux du marché a conduit à une hausse relative de cet intérêt depuis son institution, cette circonstance ne lui confère pas pour autant la nature d'une sanction, dès lors que son niveau n'est pas devenu manifestement excessif au regard du taux moyen pratiqué par les prêteurs privés pour un découvert non négocié ; que la circonstance que l'article 1727 était répertorié dans la rubrique  sanction fiscale  du code général des impôts, n'est pas de nature à lui conférer le caractère de sanction ; que dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l'application desdits intérêts de retard devait être motivée doit être écarté ;

Considérant, en second lieu, que selon l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  La jouissance des droits et libertés reconnus par la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation  ; que ces stipulations sont sans portée dans les rapports institués entre la puissance publique et un contribuable à l'occasion de l'établissement et du recouvrement de l'impôt ; que le moyen tiré de l'existence d'une différence de taux entre, d'une part, l'intérêt de retard institué par l'article 1727 du code général des impôts et, d'autre part, les intérêts moratoires mentionnés aux articles L. 207 et L. 208 du livre des procédures fiscales, n'est pas susceptible d'être accueilli ;

      En ce qui concerne les pénalités pour mauvaise foi : 

      Considérant, en premier lieu, que, compte tenu de la position de M. A au sein de la société SAPMB, cette dernière ne pouvait ignorer que la valeur des titres cédés ne correspondait pas à leur valeur vénale ; que l'administration fiscale apporte ainsi la preuve de l'intention délibérée du contribuable d'éluder l'impôt ; que, par suite, elle était fondée à appliquer aux redressements des pénalités de mauvaise foi ;

      Considérant, en second lieu, qu'il n'appartient pas à la juridiction administrative de moduler le montant des pénalités ; qu'il s'ensuit que les conclusions tendant à ce que la Cour se prononce sur le bien-fondé du quantum de la pénalité au regard des faits reprochés, doivent être rejetées ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SA ENSICOM, la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : La requête de la SA ENSICOM est rejetée. 

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA ENSICOM et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

      Copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal Nord. 

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N°08DA01392