Vu le recours, enregistré le 19 février 2008, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT ;

      Le ministre demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0405279 en date du 3 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a ordonné la restitution à la SA Bellon de la somme de 139 175,23 euros au titre d'une créance de report en arrière des déficits de l'exercice clos le 31 août 1995 ;

      2°) d'ordonner la remise à la charge de la société de la somme correspondante ;

      .........................................................................................................

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 et son premier protocole additionnel ;

      Vu le code de commerce ;

      Vu la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mars 2011 : 

      - le rapport de M. Iggert, rapporteur;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - et les observations de Me Phelip, substituant Me Sauzey, pour la SA Bellon ;

      Considérant que le ministre interjette appel du jugement en date du 3 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a ordonné la restitution à la SA Bellon de la somme de 912 929,66 francs au titre d'une créance de report en arrière des déficits ; que la SA Bellon demande, par la voie de l'appel incident, que la somme en cause soit portée à la somme de 912 929,66 euros, correspondant au montant véritable de la créance litigieuse ;

      Sur la demande de restitution de la créance de report en arrière des déficits et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens présentés par la SA Bellon :

      Considérant qu'aux termes de l'article premier du premier protocole additionnel à la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes  ; qu'aux termes du I de l'article 220 quinquies du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  (...) le déficit constaté au titre d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1984 par une entreprise soumise à l'impôt sur les sociétés peut, sur option, être considéré comme une charge déductible du bénéfice de l'antépénultième exercice et, le cas échéant, de celui de l'avant-dernier exercice puis de celui de l'exercice précédent, dans la limite de la fraction non distribuée de ces bénéfices (...) L'excédent d'impôt sur les sociétés résultant de l'application du premier alinéa fait naître au profit de l'entreprise une créance d'égal montant. La constatation de cette créance, qui n'est pas imposable, améliore les résultats de l'entreprise et contribue au renforcement des fonds propres. La créance est remboursée au terme des cinq années suivant celle de la clôture de l'exercice au titre duquel l'option visée au premier alinéa a été exercée. Toutefois, l'entreprise peut utiliser la créance pour le paiement de l'impôt sur les sociétés dû au titre des exercices clos au cours de ces cinq années. Dans ce cas, la créance n'est remboursée qu'à hauteur de la fraction qui n'a pas été utilisée dans ces conditions. La créance est inaliénable et incessible, sauf dans les conditions prévues par les articles L. 313-23 à L. 313-35 du code monétaire et financier, ou dans des conditions fixées par décret  ; qu'aux termes du II du même article :  (...) En cas de fusion ou opération assimilée, intervenant au cours des cinq années suivant celle de la clôture de l'exercice au titre duquel l'option visée au I a été exercée, le transfert de tout ou partie de la créance de la société apporteuse ou absorbée à la société bénéficiant de l'apport ou absorbante, peut être autorisé sur agrément délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies  ;

      Considérant que la SA Financière Sodexo a constaté un déficit de 2 739 063 euros au titre de l'année 1995 qu'elle a reporté en arrière, générant une créance sur le Trésor public de 912 929,66 euros ; que l'administration a estimé que cette créance s'était éteinte à la suite de l'absorption de la SA Financière Sodexo, le 1er septembre 1997, par la SA Bellon, au motif que l'agrément requis par le II de l'article 220 quinquies du code général des impôts pour autoriser le transfert de la créance n'avait pas été demandé au ministre ;

      Considérant que, nonobstant la circonstance que la créance en cause procède de la conversion d'un déficit, qu'elle oblige l'Etat et que son sort soit spécifique en application de la loi, elle constitue un bien au sens des dispositions précitées de l'article premier du premier protocole à la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que si l'incessibilité et l'inaliénabilité d'une telle créance et son affectation exclusive au paiement de l'impôt pendant les cinq années suivant sa constatation ne sont pas incompatibles avec les dispositions précitées du protocole, il en va différemment de la disposition prévoyant l'extinction de la créance en cas de fusion à défaut d'agrément ministériel ; que l'administration ne pouvait par suite opposer à la société Bellon une absence d'agrément, pour lui refuser le remboursement de la créance qu'elle avait acquise par l'effet de la transmission, à la date de la fusion, du patrimoine de la SA Financière Sodexo ; que la SA Bellon est dès lors fondée à demander le remboursement de la somme de 912 929,66 euros ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a reconnu à la SA Bellon un droit au remboursement de la créance en cause et que la société est fondée à demander que l'Etat soit condamné à lui restituer le reliquat de la créance correspondant à une somme de 773 754,43 euros ; qu'en effet, par l'article 1er du jugement attaqué, le tribunal administratif a ordonné la restitution à la société de la seule somme de 912 929,66 francs alors qu'il résulte de l'instruction que la demande présentée par la société portait sur la somme de 912 929,66 euros ;

      Sur les frais irrépétibles :

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros que la SA Bellon demande en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT est rejeté.

Article 2 : La somme que l'État a été condamné à verser à la SA Bellon est portée à 912 929,66 euros.

Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille du 3 décembre 2007 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera à la SA Bellon la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT et à la SA Bellon.

      Copie en sera adressée à Me Sauzey et au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 08MA00793
[RJ1]Cf. 19 novembre 2008, Société Getecom, n° 292948, p. 425.