Vu la requête, enregistrée le 21 novembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA, dont le siège est situé au Palais de justice de Bastia, rond-point de Moro Giafferi à Bastia (20200) ; l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA demande au juge des référés du Conseil d'Etat :

              1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution du décret n° 2011-1520 du 14 novembre 2011 relatif à la désignation des avocats pour intervenir au cours de la garde à vue en matière de terrorisme ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              il soutient qu'il justifie d'un intérêt à agir ; que la condition d'urgence est remplie dans la mesure où le décret contesté porte une atteinte grave et immédiate aux intérêts des avocats inscrits au barreau de Bastia et à ceux des personnes gardées à vue qu'ils ont pour mission de défendre ; que ce décret méconnaît le droit au libre choix du défenseur, droit constitutif des droits de la défense et du droit à un procès équitable, dont le caractère effectif doit être d'autant plus garanti que les faits reprochés sont d'une particulière gravité s'agissant de terrorisme ; que la formulation des propositions des barreaux en vue de l'établissement de la liste des avocats habilités est imminente, la première habilitation devant prendre effet au 1er avril 2012 ; que la préparation de ces propositions est complexe et soulève des difficultés pratiques importantes ; que le barreau de Bastia pourrait solliciter, comme le permet le décret, un relèvement à titre dérogatoire du nombre maximum d'avocats inscrits, eu égard aux spécificités du contentieux pénal local ; que le délai imparti aux barreaux pour établir leurs propositions, avant le 31 janvier 2012, est manifestement trop court ; que le processus deviendra irréversible dès les premières étapes de sa mise en oeuvre ; que cette situation aura des conséquences préjudiciables dans l'hypothèse où le décret contesté devait être annulé par le Conseil d'Etat ; qu'en outre, l'introduction d'une question prioritaire de constitutionnalité rend improbable qu'une décision soit susceptible d'intervenir au fond à brève échéance ; qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité du décret contesté ; que les dispositions de l'article 706-88-2 du code de procédure pénale, dont le décret permet l'application, portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et méconnaissent la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales consacrant notamment le droit au libre choix du défenseur ; que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme s'oppose notamment à ce que la nature des faits reprochés à une personne gardée à vue puisse fonder une différence de traitement ; qu'aucun critère objectif ne permet de déterminer les avocats susceptibles d'être habilités ; que le décret ne prévoit pas les cas spécifiques dans lesquels le juge des libertés et de la détention peut décider de faire application de l'article 706-88-2 ; 

              Vu le décret dont la suspension de l'exécution est demandée ;

              Vu la copie de la requête à fin d'annulation du décret contesté ;

              Vu le mémoire, enregistré le 21 novembre 2011, présenté pour l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ; il demande au juge des référés du Conseil d'Etat de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article 706-88-2 du code de procédure pénale ; il soutient que les dispositions contestées sont applicables au litige, lequel porte sur le décret permettant leur application ; qu'elles n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ; que la question est sérieuse ; qu'en introduisant une limite au libre choix du défenseur, les dispositions critiquées portent atteinte à l'exercice des droits de la défense, principe fondamental reconnu par les lois de la République, réaffirmé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel et consacré par l'article 6-3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que les dispositions contestées méconnaissent le principe d'égalité devant la justice, en ce qu'elles instaurent une différence de traitement entre des personnes placées dans une situation identique s'agissant de la désignation d'un défenseur ; que ces atteintes sont injustifiées compte tenu de l'absence de critère régissant l'application des dispositions litigieuses, laquelle relève du pouvoir discrétionnaire du juge des libertés et de la détention ou du juge d'instruction ; que la personne gardée à vue n'est ainsi pas en mesure de contester la décision de limiter les droits de la défense en imposant un défenseur ; qu'en outre, le caractère proportionné de cette différence de traitement ne saurait être reconnu en l'absence de toute indication claire quant au but poursuivi par la loi ;

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 décembre 2011, présenté par le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie ; que le décret n'est susceptible d'être appliqué effectivement qu'à compter du 1er avril 2012 et ne porte, dès lors, pas d'atteinte suffisamment grave et immédiate à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; que les contraintes matérielles et d'organisation invoquées ne caractérisent pas une situation d'urgence ; que le requérant se prévaut en réalité de l'urgence de l'intervention d'une décision juridictionnelle statuant au fond sur la légalité du décret contesté ; que le moyen tiré de ce que la loi méconnaîtrait la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne peut être utilement soulevé devant le juge des référés ; que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme ne reconnaît au droit de choisir librement son avocat qu'un caractère relatif ; qu'une restriction du libre choix du défenseur n'est pas contraire aux stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors que cette restriction est justifiée par l'intérêt de la justice, que la défense est exercée par des avocats indépendants à l'égard des juridictions et que ces derniers sont en mesure d'assurer une défense effective ; que ces trois critères sont applicables en l'espèce ; qu'en outre, les dispositions de l'article 706-88-2 du code de procédure pénale renforcent l'exercice des droits de la défense dans des cas où il est admis par la jurisprudence tant constitutionnelle qu'européenne que l'on puisse déroger au droit à l'assistance d'un avocat pour des raisons impérieuses tenant à des faits susceptibles de causer un trouble exceptionnel à l'ordre public et de menacer gravement la sécurité nationale ; que le moyen tiré de ce que le décret contesté ne prévoit aucun critère objectif permettant la détermination, par les conseils de l'ordre, des avocats devant figurer sur la liste prévue par l'article 706-88-2 du code de procédure pénale ne peut être accueilli, dès lors que ce décret a été pris en exacte application du texte législatif et sans méconnaître l'étendue des compétences du pouvoir réglementaire ; que le moyen tiré du caractère discrétionnaire du choix du magistrat de recourir aux dispositions de l'article 706-88-2 du code de procédure pénale est, de même, infondé ;

              Vu le mémoire, enregistré le 5 décembre 2011, présenté par le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, en réponse au mémoire distinct mettant en cause la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article 706-88-2 du code de procédure pénale ; il conclut à ce que le juge des référés ne renvoie pas la question soulevée au Conseil constitutionnel ; il fait valoir que la condition d'urgence n'étant pas remplie, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de renvoi ; que la question ne présente ni un caractère nouveau, ni un caractère sérieux ; que les griefs d'inconstitutionnalité invoqués ne sont pas fondés ; qu'aucune atteinte n'est portée aux droits de la défense ; que le Conseil constitutionnel n'a pas consacré la valeur constitutionnelle de la liberté de choisir son avocat ; que la restriction apportée à cette liberté ne porte pas atteinte au principe du respect des droits de la défense, mais se borne à modifier les modalités de leur exercice ; que la désignation d'un avocat pour assister la personne gardée à vue, dans des hypothèses où il est constitutionnellement admis que l'on puisse déroger au droit à l'assistance d'un avocat, assure une conciliation équilibrée entre, d'une part, l'efficacité de l'enquête et la recherche des auteurs d'infractions et, d'autre part, le droit de la personne gardée à vue de bénéficier de l'assistance d'un avocat ; que la seule circonstance que l'avocat soit désigné est sans influence sur l'effectivité de la défense ; que le grief tiré de l'atteinte au principe d'égalité devant la justice doit également être écarté ; que le Conseil constitutionnel a déjà déclaré les régimes dérogatoires en matière de garde à vue conformes à la Constitution et admis que la loi puisse encadrer l'exercice des droits de la défense selon les faits, les situations et les personnes auxquelles les procédures s'appliquent ; qu'enfin, il n'est pas établi que la question soulevée présenterait un caractère nouveau ; 

              Vu le mémoire en réplique, enregistré le 6 décembre 2011, présenté par l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA, qui reprend les conclusions de sa requête et les mêmes moyens ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution, notamment son article 61-1 ;

              Vu l'ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 ;

              Vu le code de procédure pénale, notamment son article 706-88-2 résultant de la loi n°2011-392 du 14 avril 2011 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA et, d'autre part, le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés ainsi que le Premier ministre ;

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 7 décembre 2011 à 10 heures, au cours de laquelle ont été entendus :

              - Me Spinosi, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA ;

              - le représentant de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA ;

- les représentants du garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés ;

et à l'issue de laquelle l'instruction a été close ;

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :  Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision  ; 

              Considérant que l'article 16 de la loi du 14 avril 2011 relative à la garde à vue a inséré dans le code de procédure pénale un article 706-88-2 prévoyant, pour le cas où une personne est gardée à vue pour un crime ou un délit constituant un acte de terrorisme, que  le juge des libertés et de la détention, saisi par le procureur de la République à la demande de l'officier de police judiciaire, ou le juge d'instruction lorsque la garde à vue intervient au cours d'une instruction, peut décider que la personne sera assistée par un avocat désigné par le bâtonnier sur une liste d'avocats habilités, établie par le bureau du Conseil national des barreaux sur propositions des conseils de l'ordre de chaque barreau  ; que cet article 706-88-2 a renvoyé à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir ses modalités d'application ; que tel est l'objet du décret n°2011-1520 du 14 novembre 2011 relatif à la désignation des avocats pour intervenir au cours de la garde à vue en matière de terrorisme, qui détermine à cet effet la procédure d'établissement de la liste des avocats arrêtée par le bureau du Conseil national des barreaux au vu des propositions faites par le conseil de l'ordre de chaque barreau ; 

              Considérant que l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA a formé devant le Conseil d'Etat un recours pour excès de pouvoir à l'encontre du décret du 14 novembre 2011, ainsi qu'une demande en référé tendant à la suspension de l'exécution de ce décret ; qu'il a soulevé, à l'appui de chacune de ses demandes, une question prioritaire de constitutionnalité soutenant que les dispositions de l'article 706-88-2 du code de procédure pénale portent atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ;

              Sur l'urgence :

              Considérant que l'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celle-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ;

              Considérant que, pour justifier de l'urgence, l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA fait valoir que la mise en oeuvre de l'article 706-88-2, rendue possible par l'intervention du décret contesté, en ce qu'elle peut conduire à évincer l'avocat choisi par la personne gardée à vue pour assurer sa défense, traduit une atteinte particulièrement grave aux droits de la défense, aux intérêts des personnes gardées à vue et aux intérêts des avocats susceptibles de les assister ; que l'établissement, par chaque barreau, des propositions prévues par la loi, dans le calendrier organisé par le décret pour l'établissement de la première liste, se heurte à de sérieuses difficultés pratiques ; que les spécificités du contentieux pénal dans certains ressorts, en particulier dans celui du barreau de Bastia, peuvent justifier que soient accordées des dérogations à l'effectif d'avocats prévu par le décret pour les propositions des barreaux, l'instruction de ces dérogations étant de nature à accroître les difficultés liées au respect du calendrier imparti ; qu'à compter du 1er avril 2012, l'application du décret mettrait en cause la régularité des mesures de garde à vue et les droits des personnes gardées à vue ;

              Mais considérant, d'une part, qu'il ne ressort ni des éléments versés au dossier ni des indications données lors de l'audience de référé que les contraintes de toute nature liées à la préparation des propositions des barreaux en vue de l'établissement de la première liste d'avocats habilités seraient d'une ampleur telle qu'elles porteraient aux intérêts des barreaux et des avocats une atteinte suffisamment grave justifiant que l'exécution du décret attaqué soit immédiatement suspendue ; 

              Considérant, d'autre part, que le Conseil d'Etat statuant au contentieux, saisi du recours pour excès de pouvoir formé par l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA contre le décret du 14 novembre 2011, devrait, dans le cadre de l'examen de ce recours, se prononcer à très brève échéance sur le renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article 706-88-2 du code de procédure pénale ; 

              Considérant, enfin, qu'avant le 1er avril 2012, date prévue par le décret pour la mise en oeuvre effective de l'article 706-88-2 après établissement de la première liste d'avocats habilités, l'exécution du décret contesté n'est pas de nature à porter une atteinte immédiate à la situation des personnes gardées à vue, à l'exercice des droits de la défense, ou aux intérêts que l'ordre requérant entend défendre ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'à la date de la présente ordonnance la condition d'urgence, requise par l'article L. 521-1 du code de justice administrative pour justifier la suspension immédiate du décret contesté, n'est pas remplie ; 

              Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, dans la rédaction que lui a donnée la loi organique du 10 décembre 2009 :  Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (...) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...)  ; qu'il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux ; que l'article 23-3 de cette ordonnance prévoit qu'une juridiction saisie d'une question prioritaire de constitutionnalité  peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires  et qu'elle peut statuer  sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu'elle statue dans un délai déterminé ou en urgence  ;

              Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions organiques avec celles du livre V du code de justice administrative qu'une question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée devant le juge des référés du Conseil d'Etat statuant sur des conclusions à fin de suspension qui lui sont présentées sur le fondement de l'article L. 521-1 de ce code ; que le juge des référés du Conseil d'Etat peut en toute hypothèse, y compris lorsqu'une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée devant lui, rejeter de telles conclusions pour irrecevabilité ou pour défaut d'urgence ; que s'il ne rejette pas les conclusions à fin de suspension pour l'un de ces motifs, il lui appartient de se prononcer, en l'état de l'instruction, sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; que même s'il décide de renvoyer la question au Conseil constitutionnel, il peut décider de faire usage des pouvoirs que l'article L. 521-1 lui confère pour ordonner à titre provisoire la suspension de l'exécution de l'acte attaqué, s'il estime que les conditions posées par cet article sont remplies ;

              Considérant, en l'espèce, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que la condition d'urgence n'est, en l'état, pas satisfaite et que le Conseil d'Etat devrait, dans le cadre de l'instance au fond, statuer à très brève échéance sur le renvoi de la question au Conseil constitutionnel ; qu'il n'y a, dès lors, pas lieu de statuer, dans le cadre de la présente instance en référé, sur la demande de renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité ; 

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin de suspension présentées par l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA ne peuvent être accueillies ; que les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, en conséquence, être rejetées ;

O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA est rejetée. 

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE BASTIA, au garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés et au Premier ministre.