Vu la requête, enregistrée le 26 novembre 2008, présentée pour M. Jean-Marie A demeurant ...), par Me Cavasino ;

      M. A demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0700530 du 22 septembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001 et 2002 et des pénalités y afférentes ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat les sommes de 1 500 euros et de 3 000 euros au titre des frais de procédure exposés respectivement devant le tribunal administratif et devant la Cour sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

      ...................................................................................................

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mars 2011,

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

      Considérant que M. A a fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle au titre des années 2001 et 2002 ; que l'EURL Djm, dont il était l'associé unique a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des mêmes années ; que l'administration a rectifié le montant des bénéfices industriels et commerciaux de M. A au titre des années 2001 et 2002 ; que M. A demande à la Cour d'annuler le jugement du 22 septembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001 et 2002 et des pénalités y afférentes à la suite de ces contrôles ;

      Sur la régularité du jugement attaqué et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens tirés de l'irrégularité du jugement :

      Considérant, qu'aux termes de l'article R. 731-3 du code de justice administrative :  Postérieurement au prononcé des conclusions du rapporteur public, toute partie à l'instance peut adresser au président de la formation de jugement une note en délibéré  ;

      Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les parties aient été préalablement averties que le jugement attaqué, adopté à l'issue d'une audience publique du 22 septembre 2008, serait lu le jour même ; que dans ces conditions, les parties ne peuvent être regardées comme ayant été mises à même d'exercer leur droit de présenter une note en délibéré ; que ce jugement a dès lors été rendu à l'issue d'une procédure irrégulière ; que M. A est par suite fondé à en demander l'annulation ;

      Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A devant le tribunal ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 49 du livre des procédures fiscales :  Quand elle a procédé à un examen contradictoire de la situation personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou à une vérification de comptabilité, l'administration des impôts doit en porter les résultats à la connaissance du contribuable, même en l'absence de rectification  ; qu'il résulte de l'instruction que le service a procédé dans le cadre d'un examen de situation fiscale personnelle de M. et Mme A pour les années 2001 et 2002 à un examen des comptes des intéressés, qu'il a dressé des balances d'espèces pour constater des discordances au titre de chacune de ces années pour des montants respectifs de 21 801 euros et 7 404 euros ; qu'il a estimé que les soldes de la balance des espèces provenaient de l'activité de l'EURL Djm, dont M. A est l'unique associé, pour les imposer dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; qu'en outre pour l'année 2001, il a requalifié en bénéfices industriels et commerciaux des sommes que M. A avait déclarées par erreur dans la catégorie des traitements et salaires ; que ces redressements ont été portés à la connaisssance de M. et Mme A dans la proposition de rectification du 27 octobre 2004 faisant suite à l'examen de situation fiscale personnelle ; que c'est donc à tort que M. A soutient que le service aurait méconnu les dispositions de l'article L.49 du livre des procédures fiscales ;

      Considérant, en second lieu, qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales :  Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration  ; qu'en vertu du paragraphe 5 du chapitre III de la charte, remise à M. et Mme A avant l'engagement de l'examen de situation fiscale personnelle, le contribuable peut saisir l'inspecteur principal ou divisionnaire pour obtenir des éclaircissements supplémentaires sur les redressements notifiés au terme de la vérification ; que, si des divergences importantes subsistent, il peut faire appel à l'interlocuteur départemental ou régional ; que ces termes de la charte assurent au contribuable la garantie substantielle de pouvoir obtenir, avant la clôture de la procédure de redressement, un débat avec le supérieur hiérarchique du vérificateur sur les points où persiste un désaccord avec ce dernier ; que, toutefois, la mise en oeuvre de cette garantie est subordonnée à une demande du contribuable ; que ne peut être regardée comme une telle demande la mention par laquelle, dans sa réponse adressé le 30 novembre 2004 au vérificateur à la proposition de rectification du 27 octobre précédent faisant suite à examen de situation fiscale personnelle des années 2001 et 2002, le conseil de M. A a indiqué  en espérant qu'à défaut de retenir l' attention de votre hiérarchie et de la commission consultative, les observations suivantes emporteront votre propre conviction sur le caractère infondé des redressement ainsi notifiés  ; qu'en outre l'administration a indiqué dans sa réponse aux observations du contribuable du 17 janvier 2005  si vous entendez saisir l'inspecteur principal ou faire appel à l'interlocuteur (...) je vous invite à formuler votre demande si telle est votre intention  ; qu'à la suite de cette lettre M. A n'a pas manifesté une telle intention ; que, par suite, il n'a pas été privé des garanties prévues par la charte du contribuable vérifié ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 de ce même code,  1. (...), le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) - 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt (...) L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...)  ; et qu'aux termes du 1 de l'article 39 du CGI :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL Djm encaissait une partie des prestations qu'elle réalisait sur un compte ouvert au Crédit Lyonnais dont ni les opérations ni les encaissements ne se retrouvaient retracés en comptabilité ; que des factures ont été présentées à l'appui de charges déduites des bénéfices, au nom de sous-traitants qui ont nié en être les auteurs et qui n'ont pas encaissé les chèques correspondants ; que, dans ces conditions, le service doit être regardé comme apportant la preuve de l'existence et du montant des dissimulations de recettes et de l'absence de réalité des charges concernées ; que, par suite, M. A n'est pas fondé à soutenir que les règles comptables qui régissent l'enregistrement des créances auraient été méconnues et que, s'agissant des charges, l'incohérence des marges brutes n'aurait pas été démontrée par l'administration ;

      Sur l'application des pénalités :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvre frauduleuse ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (...)  ; qu'aux termes de l'article L.195 A du livre des procédures fiscales :  En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration  ; 

      Considérant, d'une part, que c'est à bon droit que l'administration a infligé à M. et Mme A des pénalités pour manoeuvres frauduleuses dès lors qu'elle démontre que, pour les deux années en cause, un compte bancaire a été utilisé pour dissimuler des recettes, ainsi que le recours à des factures fictives en vue de créer des charges ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'intention de frauder l'impôt n'est pas démontrée en raison de l'exonération des bénéfices d'une activité implantée en ZFU doit être écarté ; 

      	Considérant, d'autre part, que selon les dispositions de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ratifiée par la France en vertu de la loi n°73-1227 du 31 décembre 1973 :  1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal (...) qui décidera (...) du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...) 2. Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie  ; 

      	Considérant que les principes que fixe ledit article 6 sont applicables à la contestation, devant les juridictions compétentes, des majorations d'impositions prévues à l'article 1729-1 du code général des impôts en cas de manoeuvres frauduleuses qui, dès lors qu'elles présentent le caractère d'une punition tendant à empêcher la réitération des agissements qu'elles visent et n'ont pas pour objet la seule réparation pécuniaire d'un préjudice, constituent même si le législateur a laissé le soin de les établir et de les prononcer à l'autorité administrative, des accusations en matière pénale au sens des dispositions de l'article 6 précité ;

      Considérant, toutefois, que les stipulations dudit article 6 ne sont applicables qu'aux procédures contentieuses suivies devant les juridictions lorsqu'elles statuent sur des droits et obligations de caractère civil ou sur les accusations en matière pénale ; que le paragraphe 2, qui énonce en matière pénale le principe de présomption d'innocence, concerne les règles d'instruction et de preuve applicables devant les juridictions, se bornant ainsi à préciser les modalités de contestation, devant ces dernières, des accusations en matière pénale, sans qu'une telle circonstance fasse obstacle à ce que les pénalités pour manoeuvres frauduleuses, qui doivent être assimilées à des sanctions pénales au sens des dispositions précitées du paragraphe 2 de l'article 6, soient prononcées par une autorité administrative ; qu'ainsi M. A n'est pas fondé à soutenir que lesdites pénalités auraient été établies en violation des dispositions susmentionnées de la convention européenne ; qu'il n'est pas davantage fondé à soutenir qu'en l'absence de pouvoir de modulation par le juge de l'impôt des sanctions fiscales, les stipulations de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme auraient été méconnues dès lors que les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts proportionnent les pénalités aux agissements du contribuable et prévoient des taux de majoration différents selon la qualification qui peut être donnée au comportement de celui-ci ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été soumis au titre des années 2001 et 2002 ;

      Sur l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative : 

      Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance verse à M. A la somme qu'il demande à ce titre ;

D E C I D E

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille du 22 septembre 2008 est annulé. 

Article 2 : La demande de M. A présentée devant le Tribunal administratif de Marseille et le surplus de ses conclusions d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Jean-Marie A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. 

      Copie en sera adressée à Me Cavasino et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est. 

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N° 08MA04889