Vu la requête, enregistrée le 1er juillet 2008 au greffe de la Cour, présentée pour la société à responsabilité limitée (SARL) INTERESSEMENT ET PARTICIPATION, dont le siège social est 113 chemin Pied Chardon à Caluire et Cuire (69300), représentée par son gérant ; 

       La SARL INTERESSEMENT ET PARTICIPATION demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0601126 en date du 29 avril 2008, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1999 et 2000, ainsi que des pénalités y afférentes, à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été déclarée redevable pour la période du 1er janvier 1998 au 31 mars 2001, et des pénalités y afférentes, et, enfin, à la décharge de l'imposition forfaitaire annuelle des sociétés mise à son nom au titre de l'année 2000 et des pénalités y attachées ;

       2°) de prononcer les décharges demandées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

       Elle soutient que, contrairement à ce qu'a estimé le Tribunal administratif de Lyon, le service n'a pu régulièrement procéder à la taxation d'office des résultats de l'exercice clos par l'entreprise le 31 décembre 2000, à défaut de lui avoir adressé, conformément à l'article L. 68 du livre des procédures fiscales, une mise en demeure de déposer une déclaration de résultats pour cette période ; que la société ne relevait pas de la procédure d'office ; que les impositions auraient dû être établies selon une procédure contradictoire ; que la société était en droit de modifier la date de clôture de son exercice ; que les dispositions de l'article 371 AS de l'annexe II au code général des impôts n'ont pas été méconnues par elle ; que le service des impôts a méconnu ces dispositions ; que les documents en la possession du service des impôts lui permettaient d'avoir connaissance de la date de clôture de l'exercice 2000 de la société ; la période figurant sur l'avis de vérification de comptabilité ne correspond pas à un exercice social de l'entreprise ; que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lyon n'a pas admis que les loyers versés dans le cadre de la prise à bail d'un appartement à La Ciotat et les charges d'électricité et de téléphone liées à cet appartement constituaient des dépenses déductibles ; que ce bien était situé au coeur d'une région où la société avait sa clientèle ; que des clients ont attesté du caractère professionnel de son utilisation ; que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée liés à ces charges sont contestés pour les mêmes raisons ; que les pénalités fiscales ont un caractère pénal selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, comme selon celle du Conseil Constitutionnel (décision DC n° 82-155 du 30 décembre 1982) ; que les juridictions administratives sont compétentes pour apprécier la compatibilité d'une convention internationale avec une loi postérieure ; que l'article 6, § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les principes généraux du droit pénal prévu par l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen sont applicables aux sanctions fiscales ; que le Conseil Constitutionnel a précisé, dans ses décisions DC n° 89-268 du 29 décembre 1989 et DC 90-286 du 28 décembre 1990, que le législateur avait l'obligation de respecter les principes de légalité et nécessité des peines, de non rétroactivité de la loi d'incrimination plus sévère et les droits de la défense ; que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que c'était à bon droit que le service des impôts avait infligé à la société la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts ; que la désignation, par la société, des bénéficiaires de la distribution constitue pour l'administration une simple information, non opposable aux personnes désignées (arrêt du Conseil d'Etat du 20 avril 1966, BOCD 1966 II-3390) ; que le service des impôts n'a pu légalement mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts, puisqu'il avait déjà identifié les bénéficiaires des distributions taxées, à savoir M. A pour la villa de Craponne et M. B pour l'appartement de La Ciotat ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu, le mémoire en défense, enregistré le 15 juin 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ; 

       Il fait valoir que la société requérante demande la décharge de l'ensemble des impositions supplémentaires mises à sa charge sans contester l'ensemble des redressements ; que, s'agissant de la procédure d'imposition, seule la procédure de taxation d'office des résultats de la période du 1er octobre 1999 au 30 septembre 2000 a été contestée ; que, s'agissant du bien-fondé des impositions, les moyens présentés ne concernent, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, que les rappels concernant les dépenses d'électricité et de téléphone relatifs à l'appartement de La Ciotat et les majorations de mauvaise foi ; que, concernant les résultats de la période du 1er octobre 1999 au 30 septembre 2000, la contestation de la taxation d'office vise l'ensemble du bénéfice imposé ; qu'aucun moyen n'est invoqué à l'encontre de l'imposition forfaitaire annuelle des sociétés visée dans la requête ; que, concernant la procédure d'imposition, la société n'ayant pas, en contravention avec les dispositions des articles L. 123-12 et L. 123-17 du code de commerce, donné en temps utile de publicité à la décision de son assemblée générale du 22 septembre 2000 de modifier la date de clôture de l'exercice à clore en 2000 en le prolongeant du 30 septembre au 31 décembre 2000, ne saurait opposer au service des impôts cette décision ; que, par ailleurs, la société n'avait pas, à la date du début des opérations de vérification de comptabilité, déposé la liasse fiscale composant la déclaration de résultats de l'exercice clos en 2000 ; que l'administration était donc en droit de taxer d'office les résultats correspondant à une période d'imposition à l'impôt sur les sociétés du 1er octobre 1999 au 30 septembre 2000 ; qu'en tout état de cause, l'administration est fondée à se prévaloir de ce qu'en fait elle a recouru à une procédure contradictoire respectant l'ensemble des garanties accordées dans ce cas aux redevables par le livre des procédures fiscales ; que les rehaussements relatifs à l'appartement de La Ciotat, qui ne fait pas l'objet d'une exploitation lucrative spécifique, sont justifiés par le 4 de l'article 39 du code général des impôts ; qu'il ressort de la description de ce bien qu'il s'agit d'une résidence de plaisance ou d'agrément dont la possession par la société demeure sans lien avec l'activité taxable à la taxe sur la valeur ajoutée, et, qui, par là-même, la société ne démontrant pas une utilisation professionnelle de ce bien, ne peut ouvrir droit à déduction de la taxe d'amont, conformément aux dispositions de l'article 271 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code ; qu'en ce qui concerne les pénalités, la société se borne à affirmer qu'il appartient au juge de l'impôt d'apprécier les motifs de droit et de fait qui ont justifié l'application par l'administration des majorations pour mauvaise foi ; que les motifs exposés dans la notification de redressements annexée à la requête -pages 46 à 50- sont suffisamment pertinents pour démontrer l'absence de bonne foi de la société ; que c'est donc à bon droit que les rappels d'impôts ont été assortis de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; qu'en ce qui concerne l'amende fiscale de l'article 1763 A du code général des impôts, elle a été légalement appliquée en l'absence de réponse de la société à la demande de désignation des bénéficiaires des sommes considérées par l'administration comme distribuées en vertu des articles 109 (-1-1°) et 111 c du même code ; que la circonstance que l'administration aurait connu l'identité des bénéficiaires demeure sans incidence ; que le moyen tiré de ce que l'amende en cause ne pouvait être appliquée ne peut donc qu'être rejeté ;

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 8 février 2010, présenté pour la SARL INTERESSEMENT ET PARTICIPATION, qui tend aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens, et qui fait, en outre, valoir que la vérificatrice a été informée de la modification de la date de clôture de l'exercice clos en 2000, qu'une vérification de comptabilité ne peut être engagée pour une période pour laquelle le délai de déclaration n'est pas encore expiré ; que l'avis de vérification de comptabilité adressé à la société est daté du 15 mai 2001 et se rapporte à la période du 1er janvier 1998 au 30 septembre 2000 ; que la période du 1er octobre 1999 au 30 septembre 2000 ne correspond pas à un exercice social de la SARL requérante ; que la mise en demeure du service des impôts se rapporte à une déclaration que la société n'avait pas à souscrire ; que la vérificatrice, une fois informée de la modification de la date de clôture de l'exercice social, devait renoncer à son projet de taxation d'office et notifier les redressements selon la procédure contradictoire pour la période du 1er octobre 1999 au 31 décembre 2000 ; que les charges réintégrées aux résultats d'une entreprise ne sont pas nécessairement des avantages en nature ou des rémunérations et avantages occultes taxables entre les mains des salariés et dirigeants dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que les charges en cause étaient portées en comptabilité et identifiées par des factures ; qu'il ne s'agissait donc pas d'avantages occultes ; que le service des impôts ne pouvait donc mettre en oeuvre les dispositions de l'article 117 du code général des impôts ;

       Vu le mémoire, enregistré le 12 février 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui maintient ses conclusions de rejet, en soulignant que les avantages en nature concédés par une société à son gérant, dès lors qu'ils ne sont pas explicitement comptabilisés comme tels dans les écritures de la société, constituent des avantages occultes justifiant la mise en oeuvre des dispositions des articles 111 c et 117 du code général des impôts ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de commerce ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 février 2010 :

       - le rapport de M. Bernault, président-rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Raisson, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL INTERESSEMENT ET PARTICIPATION relève appel du jugement du 29 avril 2008 du Tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a rejeté ses demandes tendant à la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à son nom au titre de la période du 1er janvier 1998 au 31 mars 2001, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1999 et 2000, ainsi que des pénalités y afférentes, de l'imposition forfaitaire annuelle des sociétés mise à son nom au titre de l'exercice clos en 2000, et en tant qu'ont été rejetées ses conclusions tendant à la décharge de la pénalité de l'article 1763 A mise à sa charge ;

       Sur la procédure d'imposition mise en oeuvre par le service des impôts en ce qui concerne la période du 1er octobre 1999 au 31 décembre 2000 : 

       Considérant que la SARL INTERESSEMENT ET PARTICIPATION a modifié la date de clôture de son exercice 1999-2000, qui devait être arrêté au 30 septembre 2000, et qui finalement a été prolongé jusqu'au 31 décembre 2000, selon une décision d'une assemblée générale extraordinaire qui se serait tenue le 22 septembre 2000, mais qui n'a été mentionnée au greffe compétent du Tribunal de commerce que le 16 février 2001 ; qu'à défaut d'avoir été averti de ce changement de date de clôture, et faute de toute déclaration de résultats se rapportant à un exercice clos en 2000, le service des impôts a taxé d'office la société à l' impôt sur les sociétés au titre du bénéfice dégagé à raison de son activité au cours de la période du 1er octobre 1999 au 31 décembre 2000 ; que la société fait valoir, en premier lieu, que la période du 1er octobre 1999 au 30 septembre 2000 ne correspond pas à un exercice effectif ; que, cependant, le changement de date de clôture de l'exercice, qui, ainsi que le souligne la société, n'avait pas à être déclaré au centre de formalités des entreprises, mais au greffe du Tribunal de commerce, n'a été mentionné à ce greffe, comme il a été dit plus haut, que le 16 février 2001 ; qu'en vertu des dispositions de l'article L. 123-9 du code de commerce, selon lesquelles les faits et actes soumis à mention ou à dépôt ne sont opposables aux tiers que si la formalité correspondante a été accomplie, cette modification n'était pas opposable à l'administration ; que le vérificateur a donc pu régulièrement chercher à imposer les résultats d'un exercice à clore au 30 septembre 2000 ; que l'entreprise soutient, en second lieu, que la mise en oeuvre de la procédure de taxation d'office est entachée d'irrégularité en raison notamment de ce qu'en contravention avec l'article L. 68 du livre des procédures fiscales, le vérificateur ne l'avait pas auparavant mise en demeure d'avoir à souscrire une déclaration de résultat au titre de cette période, la mise en demeure qui lui avait été envoyée faisant seulement état d'un exercice clos le 30 septembre 2000 ; que, toutefois, l'administration, qui est en droit, à tout moment de la procédure, de faire état d'une base légale différente de celle initialement retenue, dès lors que cette substitution ne prive le contribuable d'aucune des garanties prévues par la loi au titre de la procédure dont elle se prévaut, fait valoir en appel que la société a en l'espèce bénéficié de toutes les garanties attachées à une procédure contradictoire de redressement, puisqu'une notification de redressements conforme aux prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales lui a été adressée, qu'elle a disposé d'un délai de 30 jours pour présenter ses observations sur les rehaussements proposés, et que, suite à ses objections, la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires a été appelée à émettre un avis sur le différend né de l'ensemble des redressements ; que ces faits ne sont pas contredits et ressortent d'ailleurs de l'instruction ; que, dès lors que c'est en fait la procédure contradictoire définie à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales qui a été appliquée, le moyen tiré par la SARL requérante de l'irrégularité du recours à la procédure d'imposition d'office ne peut qu'être écarté ;

       Sur le bien-fondé des impositions procédant de la remise en cause du caractère déductible des dépenses et de la taxe sur la valeur ajoutée d'amont afférentes à un appartement pris en location à La Ciotat :

       Considérant qu'aux termes du 4 de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable en matière d'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code :  ... sont exclues des charges déductibles pour l'établissement de l'impôt ... les charges, à l'exception de celles ayant un caractère social, résultant de l'achat, de la location ou de toute autre opération faite en vue d'obtenir la disposition de résidences de plaisance ou d'agrément, ainsi que l'entretien de ces résidences ...  ; que ces dispositions visent les charges qu'expose une entreprise, fût-ce dans le cadre d'une gestion commerciale normale, du fait qu'elle dispose d'une résidence ayant vocation de plaisance ou d'agrément à laquelle elle conserve ce caractère et dont elle ne fait pas une exploitation lucrative spécifique ; que, par ailleurs, aux termes de l'article 271 du même code :  I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs vendeurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures (...) ; et qu'aux termes de l'article 230, alors en vigueur, de son annexe II :  1. La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation. (...)  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL INTERESSEMENT ET PARTICIPATION a pris en location un immeuble situé à La Ciotat ; qu'il s'agit d'un appartement en duplex de type T 3, situé en bord de mer, loué nu et exclusivement à usage d'habitation ; que la circonstance que l'entreprise, qui n'allègue pas en tirer un sous-loyer, et n'établit pas y accomplir les activités imposables qui sont les siennes, entretienne un courant d'affaires dans la région est sans incidence sur l'exclusion de déduction qui résulte légalement du 4 de l'article 39 précité du code général des impôts, dès lors que la société ne fait pas de ce bien une exploitation lucrative spécifique ; que, par ailleurs, cette même circonstance n'établit pas par elle-même que cet appartement serait affecté à son exploitation ; que, par suite, le service des impôts a pu à bon droit procéder à la réintégration des dépenses de loyer, d'électricité et de téléphone se rapportant à cet appartement, et également remettre en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les dépenses d'électricité et de téléphone afférentes à ce bien ; 

       Sur la majoration de 40 % pour mauvaise foi : 

       Sur la licéïté des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts :

       Considérant que si la SARL INTERESSEMENT ET PARTICIPATION fait valoir devant la cour administrative d'appel que les pénalités fiscales ont un caractère pénal selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, comme selon celle du Conseil Constitutionnel, que les juridictions administratives sont compétentes pour apprécier la compatibilité d'une convention internationale avec une loi postérieure, que l'article 6, § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les principes généraux du droit pénal prévus par l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen sont applicables aux sanctions fiscales, et que le Conseil Constitutionnel a notamment précisé, dans ses décisions DC n° 89-268 du 29 décembre 1989 et DC 90-286 du 28 décembre 1990, que le législateur avait l'obligation de respecter les principes de légalité et nécessité des peines, de non rétroactivité de la loi d'incrimination plus sévère et les droits de la défense, ces allégations générales dépourvues de toute précision quant à l'application aux faits de la cause de l'article 1729 du code général des impôts ne sauraient être valablement prises en considération ; qu'il ne ressort pas de l'instruction que le taux de pénalité mis en oeuvre ne correspond pas au taux en vigueur à la date des faits, ni que ce taux ait été fixé ultérieurement par le législateur à un niveau inférieur ; que doit, de même, être écarté, faute de précision, le moyen tiré par la société de la violation par l'article 1729 du principe de proportionnalité des peines, en tant que principe constitutionnel et en tant que principe tiré de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Sur la motivation de la majoration :

       Considérant, par ailleurs, que la notification de redressement du 30 novembre 2001 adressée à la société a, pour justifier l'application de la majoration pour mauvaise foi, mentionné pour chaque chef principal de rehaussement les motifs permettant d'écarter la bonne foi de l'entreprise ; que la contestation de la majoration pour mauvaise foi élevée par la société ne peut, par suite, qu'être écartée ;

       Sur la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts :

       Considérant que les réintégrations de charge ayant donné lieu à l'application de la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts avaient trait à des dépenses de logement, d'électricité et de téléphone susceptibles de constituer des avantages procurés, notamment, au gérant de la société, et qui n'avaient pas été explicitement inscrits et déclarés comme tels en comptabilité ; que les sommes en cause pouvaient donc être regardées comme des revenus distribués imposables sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et de celles du c de l'article 111 du même code ; que le service des impôts était donc en droit d'inviter la société, dans les conditions prévues à l'article 117 du code général des impôts, à lui fournir par écrit des indications précises sur l'identité des personnes concernées ; que la circonstance, à la supposer établie, que l'administration connaissait le nom des bénéficiaires n'était pas de nature à y faire obstacle ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration, en raison du défaut de désignation des bénéficiaires, a assujetti la société à la pénalité fiscale de l'article 1763 A du code général des impôts ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL INTERESSEMENT ET PARTICIPATION n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes ; que, par voie de conséquence, les conclusions qu'elle a présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL INTERESSEMENT ET PARTICIPATION est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL INTERESSEMENT ET PARTICIPATION et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 18 février 2010 à laquelle siégeaient :

M. Bernault, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

M. Segado, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 20 mai 2010.

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N° 08LY01509