Vu le recours, enregistré le 15 juillet 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT qui demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0501256 en date du 27 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a déchargé la société Banca di Roma Spa des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelles assises sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001 ainsi que des pénalités correspondantes ;

       2°) de rétablir la société Banca di Roma Spa aux rôles de l'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle à cet impôt au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001 ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       3°) de réformer en ce sens le jugement entrepris ; 

       Il soutient qu'il résulte du principe de territorialité énoncé à l'article 209 du code général des impôts et de l'article 7 de la convention fiscale franco-italienne conclue le 5 octobre 1989 que l'exigence liée au niveau de dotation en capital est identique pour les entreprises françaises et pour les établissements stables en France des entreprises étrangères ; qu'en cas d'insuffisance de capital nécessitant le recours à l'emprunt, les charges financières en résultant ne sauraient être imputées à l'établissement français dès lors qu'elles ne concourent pas à la détermination d'un bénéfice identique à celui d'une entreprise autonome exerçant la même activité et disposant d'un capital minimum nécessaire ; qu'en ne dotant pas suffisamment sa succursale française au regard des règlements du Comité de la règlementation bancaire, la société Banca di Roma Spa a contribué à la diminution du résultat imposable de cette dernière en la plaçant dans des conditions anormales de fonctionnement ; qu'ainsi la succursale n'a pas agi dans son intérêt en supportant les intérêts en cause et les dispositions de l'article 39 du code général des impôts ont donc été méconnues ; que l'examen des différents ratios de la succursale révèle que celle-ci supporte un niveau d'endettement excessif par rapport à des sociétés indépendantes du même secteur et que les règles de pleine concurrence ne sont donc pas respectées ; que les mêmes obligations étant imposées à la société Banca di Roma Spa et aux établissements de crédit français, il n'y a pas entrave à la liberté d'établissement au sens du droit communautaire ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention signée le 5 octobre 1989 entre la France et l'Italie en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 février 2011 :

       - le rapport de M. Bresse, président assesseur,

       - et les conclusions de M. Brunelli, rapporteur public ;

       Considérant que la société Banca di Roma Spa, établissement bancaire dont le siège se trouve en Italie, dispose en France d'une succursale ; que l'administration a estimé qu'eu égard à la nature et à l'importance de son activité, la succursale n'avait pas été dotée, par le siège italien, d'un capital suffisant pour lui permettre d'exercer son activité dans des conditions concurrentielles normales et dans le respect de la réglementation bancaire et que, dès lors que cette insuffisance de dotation avait nécessité le recours de la succursale en France à l'emprunt, il y avait lieu de procéder à la réintégration dans les résultats de la succursale des intérêts versés par elle à son siège sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts ; qu'au stade du rejet de la réclamation préalable, l'administration a substitué aux dispositions de l'article 57 du code général des impôts, les dispositions de l'article 209 du même code et les stipulations de l'article 7 de la convention fiscale franco-italienne du 5 octobre 1989 ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT relève régulièrement appel du jugement du 23 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a accordé à la société Banca di Roma Spa la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles assises sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001 ainsi que des pénalités correspondantes résultant de la réintégration précitée ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts :  I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions  ; qu'aux termes de l'article 7 de la convention franco-italienne du 5 octobre 1989 susvisée :  1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable. 2. Sous réserve des dispositions du paragraphe 3, lorsqu'une entreprise d'un Etat exerce son activité dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, il est imputé dans chaque Etat, à cet établissement stable, les bénéfices qu'il aurait pu réaliser s'il avait constitué une entreprise distincte exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l'entreprise dont il constitue un établissement stable  ; 

       Considérant qu'il est constant que la succursale française de la société Banca di Roma Spa, bien que dépourvue de personnalité juridique distincte, constitue une entreprise exploitée en France au sens de l'article 209 du code général des impôts et un établissement stable au sens des stipulations de l'article 7 de la convention fiscale franco-italienne la rendant passible de l'impôt sur les sociétés en France ; que ces stipulations autorisent la France et l'Italie à déterminer le montant des bénéfices réalisés par cet établissement stable comme si ce dernier avait constitué une entreprise distincte exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec le siège ; que, toutefois, ces stipulations, pas plus que les dispositions précitées du I de l'article 209 du code général des impôts, ne sauraient avoir pour objet ou pour effet de permettre au ministre de remettre en cause le caractère normal du choix arrêté par le seul siège de la société de financer par l'octroi d'un prêt, de préférence à un apport de fonds propres, l'activité de sa succursale et d'en tirer, le cas échéant, des conséquences fiscales ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que si le ministre soutient que la succursale de la société Banca di Roma Spa n'a pas respecté la réglementation bancaire en matière de fonds propres, le règlement bancaire modifié n° 91-05 du 15 février 1991 dont il se prévaut ne s'applique pas, en vertu de son article 13 bis, aux succursales de banques ayant leur siège social dans un autre Etat membre de l'Union européenne ; que, par suite, ce règlement ne saurait fonder le redressement opéré ; 

       Considérant, en troisième lieu, que si, en vertu de l'article 39 du code général des impôts, ne peuvent être admises en déduction des charges non exposées dans l'intérêt de l'entreprise et, par suite, constitutives d'un acte anormal de gestion, ces dispositions ne permettent pas à l'administration, en l'absence d'éléments constitutifs d'un tel acte, de s'immiscer dans la gestion de l'entreprise et de rejeter les déductions auxquelles a procédé le contribuable, en remettant en cause, en l'espèce, le choix opéré par la société Banca di Roma Spa de financer sa succursale française par un prêt plutôt que par un apport de fonds ; 

       Considérant, en quatrième lieu, que, contrairement à ce que soutient le ministre, le principe de pleine concurrence, s'il impose d'effectuer une comparaison avec la situation d'entreprises indépendantes, ne saurait davantage concerner l'opportunité de l'arbitrage effectué par le siège d'une société entre un apport en capital ou un prêt à sa succursale, même située dans un autre Etat ; que, par suite, le ministre ne peut, en tout état de cause, utilement invoquer les termes de l'article 9 paragraphe 1 du modèle de convention fiscale de l'Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) qui consacre ce principe ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a accordé à la société Banca di Roma Spa la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles assises sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1999, 2000 et 2001 et des pénalités correspondantes qu'elle sollicitait ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Banca di Roma Spa et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est rejeté.

Article 2 : Une somme de 2 000 euros est mise à la charge de l'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 09VE02376		2