Vu la requête, enregistrée le 16 septembre 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS dont le siège est 3, avenue Hoche à Paris (75410 cedex 08), venant aux droits de la société OBC Asset Management, par Me Breton, avocat à la Cour ; la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0811266 du 15 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant au remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée acquittée sur les commissions de gestion de sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) pour la période du 1er janvier 2003 au 30 juin 2005 ; 

       2°) de prononcer la restitution des impositions contestées, assorties des intérêts légaux ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que, par un arrêt Abbey National du 4 mai 2006 (n° C-169/04), la Cour de justice des communautés européennes a jugé que l'exonération prévue à l'article 13 B d) point 6 de la sixième directive s'étendait à la gestion de sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) ; qu'il résulte de cet arrêt que la législation française n'était pas conforme au droit communautaire pour la période antérieure à 2005 ; qu'elle est donc fondée à obtenir la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée acquittée sur les commissions de gestion de SICAV pour la période du 1er janvier 2003 au 30 juin 2005 ; que c'est à tort que le tribunal administratif a considéré qu'elle aurait dû procéder à l'émission de factures rectificatives ; qu'en effet, le risque de perte fiscale invoqué par le tribunal pour refuser la restitution de taxe sur la valeur ajoutée n'existait pas dès lors que les destinataires des factures ne disposaient d'aucun droit à déduction ; qu'à titre subsidiaire, les articles 272-1 et 283-3 du code général des impôts ne visent que les situations dans lesquelles un contribuable a facturé par erreur la taxe sur la valeur ajoutée à l'occasion d'une opération expressément exonérée par un texte fiscal ; qu'ainsi, elle ne pouvait procéder à l'émission de factures rectificatives avant que le tribunal ne statue sur le fond ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la sixième directive 77/388/CEE du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 novembre 2011 :

       - le rapport de M. Huon, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Breton, pour la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS ;  

       Considérant que la société OBC Gestion, qui exerçait une activité de gestion de portefeuille de valeurs mobilières pour le compte de sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) a soumis à la taxe sur la valeur ajoutée les prestations de gestion facturées à ses clientes au titre de la période allant du 1er janvier 2003 au 30 juin 2005 ; que cette société a été absorbée le 28 août 2006 par la société Neuflize OBC Asset Management, laquelle a présenté, le 27 septembre 2006, une réclamation en vue d'obtenir la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée collectée afférente aux commissions précitées pour un montant de 2 867 877 euros, en se prévalant de la non-conformité, révélée par l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes C-169/04 du 4 mai 2006, des dispositions du f du 1° de l'article 261 C dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004, à l'article 13 B-d-6 de la 6ème directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 susvisée ; qu'à la suite du rejet de cette réclamation par décision du 21 août 2008, cette société a réitéré ses prétentions devant le Tribunal administratif de Montreuil ; que la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS, qui vient aux droits de la société Neuflize OBC Asset management, fait appel du jugement du 15 juillet 2010 par lequel ce tribunal a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions à fin de restitution : 

       Considérant que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a estimé que les dispositions du f du 1° de l'article 261 C du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur étaient incompatibles avec l'article 13 B-d-6 de la 6ème directive et devaient ainsi être écartées ; qu'il a toutefois refusé de faire droit à la demande de restitution de la société au motif que, faute pour l'intéressée d'avoir émis des factures rectificatives, le risque de perte fiscale ne pouvait être écarté ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 283 du code général des impôts :  (...) 3. Toute personne qui mentionne la taxe sur la valeur ajoutée sur une facture ou tout autre document en tenant lieu est redevable de la taxe du seul fait de sa facturation  ; que, toutefois, ainsi que l'a jugé la Cour de justice des communautés européennes dans son arrêt du 13 décembre 1989 Genius Holding BV (342/87), le principe de neutralité de la TVA implique qu'une taxe indûment facturée puisse être régularisée, sans que cette régularisation ne dépende d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire de l'administration fiscale ; que la Cour a également dit pour droit, notamment dans son arrêt du 18 juin 2009 Staatssecretaris van Financiën c/ Stadeco BV (566/07), que les mesures que les Etats membres ont la faculté d'adopter afin d'assurer l'exacte perception de la taxe et d'éviter la fraude ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre de tels objectifs et qu'elles ne peuvent, dès lors, être utilisées de manière telle qu'elles remettraient en cause la neutralité de la TVA, laquelle constitue un principe fondamental du système de cette taxe ; que ce principe ne s'oppose toutefois pas à ce qu'un Etat membre subordonne la correction de la TVA mentionnée par erreur sur une facture à la condition que l'émetteur de la facture initiale ait envoyé à son destinataire une facture rectifiée ne mentionnant pas la TVA si cet émetteur n'a pas éliminé, en temps utile, complètement le risque de pertes de recettes fiscales ;

       Considérant qu'en l'espèce, la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS fait valoir, sans être contredite, que les SICAV ne disposent d'aucun droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée qui leur est facturée dès lors qu'elles ne réalisent que des opérations soit situées hors du champ d'application de la taxe, soit totalement exonérées, sans possibilité d'option, en vertu du 8° de l'article 260-C du code général des impôts, pour les frais et commissions liés à l'émission de leurs propres actions ; que la requérante produit en outre une attestation du commissaire aux comptes des SICAV concernées certifiant qu'elles n'ont exercé aucun droit à déduction de la TVA du 1er janvier 2003 au 30 juin 2005 et n'ont en conséquence déposé aucune déclaration de TVA sur la période susvisée, ce qui n'est nullement contesté par l'administration ; qu'ainsi, la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS établit l'absence de tout risque de perte de recettes fiscales, de telle sorte que l'administration ne pouvait, au regard du principe de neutralité de la taxe sur la valeur ajoutée rappelé ci-dessus, subordonner la restitution de la taxe en litige à la présentation de factures rectificatives ; que, par suite, la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté sa demande au motif qu'elle n'avait pas satisfait à cette obligation ; 

       Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS devant le Tribunal administratif de Montreuil et devant la Cour ;

       En ce qui concerne la fin de non recevoir opposée par l'administration à la demande de la société en tant qu'elle porte sur la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2003 : 

       Considérant que le ministre chargé du budget soutient que, pour ce qui concerne la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2003, la réclamation contentieuse présentée par la requérante le 27 septembre 2006 était tardive au regard des dispositions du b de l'article R. 196-1 du livre des procédures fiscales sans que la société puisse utilement invoquer le c. du même article dès lors que l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes C-169/04 du 4 mai 2006 ne s'est pas prononcé, sur renvoi d'une juridiction nationale, sur la règle de droit dont il lui a été fait application ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l'espèce :  Les réclamations relatives aux impôts, contributions, droits, taxes, redevances, soultes et pénalités de toute nature, établis ou recouvrés par les agents de l'administration, relèvent de la juridiction contentieuse lorsqu'elles tendent à obtenir soit la réparation d'erreurs commises dans l'assiette ou le calcul des impositions, soit le bénéfice d'un droit résultant d'une disposition législative ou réglementaire. / Relèvent de la même juridiction les réclamations qui tendent à obtenir la réparation d'erreurs commises par l'administration dans la détermination d'un résultat déficitaire ou d'un excédent de taxe sur la valeur ajoutée déductible sur la taxe sur la valeur ajoutée collectée au titre d'une période donnée (...) / Sont instruites et jugées selon les règles du présent chapitre toutes actions tendant à la décharge ou à la réduction d'une imposition ou à l'exercice de droits à déduction, fondées sur la non-conformité de la règle de droit dont il a été fait application à une règle de droit supérieure. Lorsque cette non-conformité a été révélée par une décision juridictionnelle ou un avis rendu au contentieux, l'action en restitution des sommes versées ou en paiement des droits à déduction non exercés ou l'action en réparation du préjudice subi ne peut porter que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle où la décision ou l'avis révélant la non-conformité est intervenue. / Pour l'application du quatrième alinéa, sont considérés comme des décisions juridictionnelles ou des avis rendus au contentieux (...) les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes se prononçant sur un recours en annulation, sur une action en manquement ou sur une question préjudicielle  ; qu'aux termes de l'article R. 196-1 du même livre :  Pour être recevables, les réclamations relatives aux impôts autres que les impôts directs locaux et les taxes annexes à ces impôts, doivent être présentées à l'administration au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle, selon le cas : / (...) c) De la réalisation de l'événement qui motive la réclamation  ; 

       Considérant qu'il résulte de ces dispositions qu'une décision de justice révélant la non-conformité de la règle de droit dont il a été fait application à une règle de droit supérieure constitue un événement de nature à rouvrir le délai de réclamation contentieuse ; que si, en principe, les décisions de la Cour de justice de l'Union européenne révélant la non-conformité de la législation des autres Etats membres de l'Union à une norme supérieure n'entrent pas dans les prévisions de ce dispositif, tel n'est pas le cas d'une décision qui, par l'interprétation qu'elle donne d'une directive, révèle la transposition incorrecte de cette dernière en droit français ; 

       Considérant qu'aux termes de son arrêt du 4 mai 2006, susmentionné, la Cour de justice des communautés européennes a dit pour droit qu'en vertu du principe de neutralité fiscale de la TVA, entrent dans le champ d'application de l'article 13, B d) point 6 de la 6ème directive 77/388/CEE tant les organismes de placement collectif en valeurs mobilières revêtant la forme contractuelle que ceux revêtant la forme statutaire ; que le f du 1° de l'article 261 C du code général des impôts qui réservait, dans sa version applicable avant le 1er juillet 2005, le bénéfice de l'exonération de la taxe sur la valeur ajoutée aux seules opérations de gestion de fonds communs de placement, n'assurait pas la transposition exacte de la sixième directive en droit interne ; que cet arrêt a ainsi révélé, au sens des dispositions de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales, la non-conformité des dispositions ayant fondé les impositions litigieuses ; qu'ainsi, le ministre n'est pas fondé à soutenir que la réclamation du 27 septembre 2006, qui a été présentée dans le délai fixé au c) de l'article R. 196-1 du même livre, serait tardive en tant qu'elle porte sur les impositions afférentes à la période antérieure au 1er janvier 2004 ; que, par suite, la fin de non-recevoir soulevée par l'administration ne peut qu'être écartée ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       S'agissant du caractère imposable des prestations litigieuses : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 261 C du code général des impôts, pris pour la transposition en droit interne du paragraphe 1-a) de l'article 13 de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil des communautés européennes du 17 mai 1977, dans sa rédaction alors applicable :  Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée : 1° Les opérations bancaires et financières suivantes : (...) f) La gestion de fonds communs de placement et de fonds communs de créances ; (...)  ; qu'aux termes des dispositions de l'article 13 B de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 :  Sans préjudice d'autres dispositions communautaires, les États membres exonèrent, dans les conditions qu'ils fixent en vue d'assurer l'application correcte et simple des exonérations prévues ci-dessous et de prévenir toute fraude, évasion et abus éventuels : (...) d) les opérations suivantes : (...) 6. La gestion des fonds communs de placement tels qu'ils sont définis par les États membres  ; 

       Considérant, ainsi qu'il vient d'être dit que, par son arrêt du 4 mai 2006, Abbey National (C-169/04), la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que  l'article 13, B, sous d), point 6, de la sixième directive vise les fonds communs de placement quelle que soit leur forme juridique. Entrent donc dans le champ d'application de cette disposition tant les organismes de placement collectif revêtant la forme contractuelle, ou de trust, que ceux revêtant la forme statutaire  et que  ni le contexte ni le libellé de l'article 13, B, sous d), point 6, de la sixième directive ne révèlent que l'intention du législateur était de limiter l'application de cette disposition aux seuls organismes de placement collectif revêtant la forme contractuelle ou celle de trust.  ; qu'il résulte de cet arrêt que le législateur national, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, n'était pas en droit de réserver le bénéfice de l'exonération de la taxe sur la valeur ajoutée aux seules opérations de gestion de fonds communs de placement, et ce, nonobstant la lettre de la version française de la sixième directive, dès lors qu'une telle différence de traitement fiscal entre des sociétés exerçant une activité identique de gestion d'OPCVM méconnaissait le principe de généralité et le principe de neutralité du système de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en outre, le ministre ne saurait en tout état de cause faire valoir que les dispositions de l'article 13, B d) point 6 n'étaient pas suffisamment claires pour leur conférer un effet direct dont la société pourrait se prévaloir dès lors que, par son arrêt du 28 juin 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment trust plc (C-363/05) la Cour de justice des communautés européennes a dit pour droit que l'article 13, B, d), point 6, de la sixième directive a un effet direct, en ce sens qu'il peut être invoqué par un assujetti devant une juridiction nationale en vue de s'opposer à l'application d'une réglementation nationale qui serait incompatible avec cette disposition ; que, dès lors, en tant qu'il réservait le bénéfice de l'exonération de la taxe sur la valeur ajoutée aux seules opérations de gestion de fonds communs de placement à l'exclusion des SICAV, l'article 261 C 1°- f du code général des impôts était incompatible avec les objectifs de l'article 13 précité de la sixième directive, de sorte qu'il y a lieu d'en écarter l'application ; que, par suite, la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS est fondée à soutenir que c'est à tort qu'elle a acquitté la taxe sur la valeur ajoutée sur les commissions de gestion en litige ;

       S'agissant de l'enrichissement sans cause : 

       Considérant que, si l'administration est, en principe, tenue de restituer des taxes perçues en méconnaissance du droit communautaire, elle peut s'opposer à cette restitution si elle établit que cette restitution entraînerait un enrichissement sans cause de la personne astreinte au paiement de ces taxes ; que, s'il appartient à l'administration d'établir que le remboursement des taxes entraînerait un enrichissement sans cause, le juge ne saurait toutefois lui demander des éléments de preuve qu'elle ne peut apporter ; qu'ainsi, dans le cas où l'administration avance une argumentation présentant un degré suffisamment élevé de vraisemblance sur l'enrichissement sans cause dont bénéficierait le redevable en cas de remboursement de l'intégralité des taxes perçues, en s'appuyant sur des éléments d'information pertinents sur l'évolution des prix, des marges et des volumes du secteur concerné à la suite de la mise en application de la taxe litigieuse, ainsi que sur des documents qu'elle est en droit d'obtenir du redevable, il appartient au juge, après avoir soumis cette argumentation au débat contradictoire, d'apprécier, le cas échéant après un supplément d'instruction, si l'enrichissement allégué est établi ;

       Considérant qu'en se bornant à soutenir, en termes généraux, que  le droit communautaire ne fait pas obstacle à ce qu'un système juridique national refuse une restitution de taxes indûment perçues dans des conditions qui entraînerait un enrichissement sans cause , le ministre n'apporte en l'espèce aucune argumentation sur l'enrichissement sans cause dont bénéficierait la requérante en cas de remboursement de l'intégralité des taxes perçues ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales :  Quand l'Etat est condamné à un dégrèvement d'impôt par un tribunal ou quand un dégrèvement est prononcé par l'administration à la suite d'une réclamation tendant à la réparation d'une erreur commise dans l'assiette ou le calcul des impositions, les sommes déjà perçues sont remboursées au contribuable et donnent lieu au paiement d'intérêts moratoires dont le taux est celui de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts. Les intérêts courent du jour du paiement. Ils ne sont pas capitalisés (...)  ; qu'en vertu de l'article R. 208-1 de ce livre, les intérêts visés à l'article L. 208 sont payés d'office en même temps que les sommes remboursées par le comptable chargé du recouvrement des impôts ;

       Considérant, ainsi que le fait valoir le ministre chargé du budget, qu'il n'existe aucun litige né et actuel entre la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS et le comptable concernant les intérêts dus en vertu de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ; que dès lors, les conclusions de la requérante à fin de paiement d'intérêts moratoires doivent être rejetées comme irrecevables ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

       Considérant qu'en application de ces dispositions, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS d'une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : Le jugement n° 0811266 du 15 juillet 2010 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé. 

       Article 2 : Il est accordé restitution à la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS de la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux commissions de gestion de SICAV qu'elle a collectée et acquittée au titre de la période allant du 1er janvier 2003 au 30 juin 2005. 

       Article 3 : L'Etat versera à la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la SA NEUFLIZE OBC INVESTISSEMENTS est rejeté.

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N° 10VE03087