Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 24 avril et 24 juin 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés par le SYNDICAT FHP-MCO, dont le siège est 81 rue de Monceau à Paris (75008) ; le SYNDICAT FHP-MCO demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 26 février 2009 du ministre de la santé et des sports et du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique fixant pour l'année 2009 l'objectif des dépenses d'assurance maladie commun aux activités de médecine, chirurgie, obstétrique et odontologie mentionné à l'article L. 162-22-9 du code de la sécurité sociale ;

              2°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 27 février 2009 du ministre de la santé et des sports et du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique fixant pour l'année 2009 les ressources d'assurance maladie des établissements de santé exerçant une activité de médecine, chirurgie, obstétrique et odontologie ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 18 juin 2010, présentée par le SYNDICAT FHP-MCO ;

              Vu le traité instituant la Communauté européenne ; 

              Vu le code de la santé publique ;

              Vu le code de la sécurité sociale ;

              Vu la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 ; 

              Vu la loi n° 2003-1194 du 18 décembre 2003 de financement de la sécurité sociale pour 2004 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Alexandre Lallet, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Luc Derepas, rapporteur public ;
Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 162-22-9 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable en l'espèce :  I. Chaque année est défini un objectif des dépenses d'assurance maladie commun aux activités de médecine, chirurgie, obstétrique et odontologie mentionnées au a du 1° de l'article L. 6111-2 du code de la santé publique (...) exercées par les établissements de santé mentionnés à l'article L. 162-22-6. Cet objectif est constitué du montant annuel des charges supportées par les régimes obligatoires d'assurance maladie afférentes aux frais d'hospitalisation au titre des soins dispensés au cours de l'année dans le cadre de ces activités. (...) / Le montant de cet objectif commun est arrêté par l'Etat en fonction de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie. (...) ; II. - Un décret en Conseil d'Etat précise les éléments pris en compte pour la détermination de cet objectif commun ainsi que les modalités selon lesquelles, chaque année, sont déterminés les éléments mentionnés aux 1° à 3° du I de l'article L. 162-22-10 compatibles avec le respect de l'objectif (...)  ; que le premier alinéa de l'article R. 162-42 du même code applicable en l'espèce prévoit que chaque année, dans un délai de quinze jours suivant la promulgation de la loi de financement de la sécurité sociale, les ministres chargés de la santé, de la sécurité sociale et du budget arrêtent le montant de l'objectif de dépenses mentionné à l'article L. 162-22-9 ; 

              Considérant, d'autre part, qu'il résulte des dispositions du 1° du I de l'article L. 162-22-10 et du premier alinéa de l'article R. 162-42-1 du même code applicables en l'espèce que les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale arrêtent chaque année, dans un délai de quinze jours suivant la publication de l'arrêté mentionné à l'article R. 162-42, les tarifs nationaux des prestations mentionnées au 1° de l'article L. 162-22-6 servant de base au calcul de la participation de l'assuré applicables à compter du 1er mars de l'année ;

              Considérant que, pour l'application de ces dispositions, sont intervenus l'arrêté du 26 février 2009 fixant pour l'année 2009 l'objectif des dépenses d'assurance maladie commun aux activités de médecine, chirurgie, obstétrique et odontologie et l'arrêté du 27 février 2009 fixant pour l'année 2009 les ressources d'assurance maladie des établissements de santé exerçant une activité de médecine, chirurgie, obstétrique et odontologie du ministre de la santé et des sports et du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; que le SYNDICAT FHP-MCO demande l'annulation pour excès de pouvoir de ces deux arrêtés ;

              Sur la légalité de l'arrêté du 26 février 2009 :

              Considérant, en premier lieu, que le délai imparti par l'article R. 162-42 du code de la sécurité sociale aux ministres compétents pour prendre l'arrêté fixant le montant de l'objectif de dépenses mentionné à l'article L. 162-22-9 n'est pas prescrit à peine d'irrégularité ; que, par suite, le SYNDICAT FHP-MCO ne peut utilement se prévaloir de ce que cet arrêté, qui a, en tout état de cause, été publié avant le 1er mars 2009, a été pris après l'expiration de ce délai ;

              Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu de l'article R. 162-42 du code de la sécurité sociale, l'arrêté fixant l'objectif des dépenses d'assurance maladie commun aux activités de médecine, chirurgie, obstétrique et odontologie (ODMCO) est pris  sur recommandation du conseil de l'hospitalisation  ; que si la recommandation, en date du 16 décembre 2008, sur le fondement de laquelle a été pris l'arrêté du 26 février 2009, est antérieure à la promulgation de la loi du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, qui fixe l'objectif national des dépenses d'assurance maladie en fonction duquel doit être déterminé l'ODMCO, il ressort des pièces du dossier que le conseil de l'hospitalisation l'a émise au vu de l'objectif national des dépenses d'assurance maladie fixée par la loi de financement de la sécurité sociale votée par le Parlement, qui est le même que celui figurant dans la loi promulguée ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que l'arrêté du 26 février 2009 aurait été pris au vu d'une recommandation du conseil de l'hospitalisation irrégulière doit être écarté ; 

              Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte du I de l'article L. 162-22-9 du code de la sécurité sociale que le montant de l'ODMCO est fixé en fonction de celui de l'objectif national des dépenses d'assurance maladie ; qu'en vertu de l'article R. 162-42 du même code, il est notamment tenu compte, dans la fixation de l'ODMCO, des éléments suivants :  1° L'état provisoire et l'évolution des charges d'assurance maladie au titre des soins dispensés l'année précédente ; / 2° L'évaluation des charges des établissements ; / 3° L'évaluation des gains de productivité réalisés et envisageables dans le secteur ; / 4° Les changements de régime juridique ou de financement de certains établissements, ou services ou activités des établissements concernés.  ; que l'article R. 162-42-2 de ce code dispose que  le suivi des charges afférentes aux frais d'hospitalisation au titre des soins dispensés en médecine, chirurgie, obstétrique et odontologie par les établissements de santé mentionnés à l'article L. 162-22-6 est assuré par la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés dans les conditions prévues à l'article R. 162-41-4  ;

              Considérant, d'une part, qu'il ressort des pièces du dossier que l'arrêté du 26 février 2009 a été pris au vu des états de charges élaborés par la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés, en vertu de l'article R. 162-42-2 du code de la sécurité sociale, lesquels, contrairement à ce que soutient le SYNDICAT FHP-MCO, couvrent l'ensemble des établissements de santé, et non les seuls établissements mentionnés au d de l'article L. 162-22-6 du même code ;  

              Considérant, d'autre part, qu'il ressort de l'arrêté du 26 février 2009 que l'ODMCO a été fixé en tenant compte de ce que deux missions d'intérêt général auparavant financées par des tarifs nationaux seraient désormais prises en charge au travers de la dotation nationale de financement des missions d'intérêt général et d'aide à la contractualisation des établissements de santé prévue à l'article L. 162-22-13 du code de la sécurité sociale alors en vigueur ; que la circonstance qu'à la date de cet arrêté, ces missions ne figuraient pas encore sur la liste des missions d'intérêt général prévue par cet article L. 162-22-13 ne faisait pas obstacle à ce que les ministres déduisent du montant de l'ODMCO les sommes correspondant au financement de celles-ci par le biais de cette dotation ; 

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le SYNDICAT FHP-MCO n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêté du 26 février 2009 ;

              Sur la légalité de l'arrêté du 27 février 2009 :

              En ce qui concerne la légalité externe :

              Considérant, en premier lieu, que le moyen tiré de ce que l'arrêté du 27 février 2009 n'aurait pas été publié dans le délai de quinze jours à compter de la publication de l'arrêté du 26 février 2009, imparti par l'article R. 162-42-1 du code de la sécurité sociale, manque, en tout état de cause, en fait, ces deux arrêtés ayant été publiés le 28 février 2009 et, en tout état de cause, avant le 1er mars suivant, date à compter de laquelle ils sont applicables en vertu de la loi ;

              Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu de l'article R. 162-42-1 du même code, l'arrêté fixant les tarifs nationaux des prestations mentionnés au 1° du I de l'article L. 162-22-10 est pris  sur recommandation du conseil de l'hospitalisation prise après avis des organisations nationales les plus représentatives des établissements de santé  ; que si la recommandation sur le fondement de laquelle a été pris l'arrêté du 27 février 2009 est antérieure à l'édiction de l'arrêté du 26 février fixant le montant de l'ODMCO, que doivent respecter les tarifs nationaux des prestations mentionnés à l'article L. 162-22-10 du code de la sécurité sociale, il ressort des pièces du dossier que le conseil de l'hospitalisation l'a émise au vu du montant de l'ODMCO qu'il préconisait dans sa recommandation précédente, lequel ne différait pas significativement du montant qui a été ensuite arrêté par les ministres compétents et sur la base duquel ceux-ci ont fixé les tarifs litigieux, de manière à ce que ces tarifs soient compatibles avec cet objectif ; que les organisations nationales les plus représentatives des établissements de santé ont été consultées par le conseil de l'hospitalisation à l'occasion d'une réunion organisée le 14 novembre 2008 ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier, notamment du compte rendu de cette réunion, que ces organisations, qui disposaient d'ailleurs des données produites et reçues par l'observatoire économique de l'hospitalisation publique et privée prévu à l'article L. 162-21-3 du même code au sein duquel elles sont représentées, n'auraient pas disposé des informations leur permettant de donner un avis éclairé ; que, dans ces conditions, le SYNDICAT FHP-MCO n'est pas fondé à soutenir que la consultation du conseil de l'hospitalisation préalablement à l'édiction de l'arrêté du 27 février 2009 aurait été irrégulière ; 

              Considérant, en troisième et dernier lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le montant de la compensation accordée par l'arrêté du 27 février 2009, au titre de l'ODMCO, aux établissements mentionnés aux a, b et c de l'article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale, à raison des obligations de service public qui leur sont imposées, excèderait, au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, les coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et correctement équipée en moyens de transport devrait exposer pour remplir ces obligations, majorés d'un bénéfice raisonnable ; que, par suite, cette compensation n'a pas le caractère d'une aide d'Etat soumise à l'obligation de notification à la Commission européenne ; que, d'ailleurs, par une décision 2005/842/CE du 28 novembre 2005, la Commission européenne a exempté de l'obligation de notification les compensations de service public octroyées aux hôpitaux qui exercent des activités qualifiées de services d'intérêt économique général dans des conditions qui sont, en l'espèce, satisfaites ; que le moyen tiré de ce que l'arrêté du 27 février 2009 serait irrégulier, faute d'avoir été préalablement notifié à la Commission européenne, ne peut donc qu'être écarté ;

              En ce qui concerne la légalité interne :

              Considérant, en premier lieu, que les états de charges sur lesquels les ministres se sont fondés pour prendre l'arrêté attaqué couvraient l'ensemble des établissements de santé concernés ; que, par suite, le moyen tiré de ce que les ministres se seraient fondés sur les seules charges des établissements mentionnés au d de cet article doit, en tout état de cause, être écarté ; 

              Considérant, en deuxième lieu, d'une part, qu'en vertu du II de l'article L. 162-22-9 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable en l'espèce, les tarifs nationaux des prestations mentionnées au 1° du I de l'article L. 162-22-10 du même code  peuvent également être déterminés en tout ou partie à partir des données afférentes au coût relatif des prestations  ; qu'il résulte de ces dispositions que, contrairement à ce que soutient le SYNDICAT FHP-MCO, les ministres compétents ne sont pas tenus de prendre en compte le coût relatif des prestations d'hospitalisation dans la fixation des tarifs ni, s'ils se fondent sur un tel élément, d'évaluer ce coût relatif sur la base d'un échantillon représentatif d'établissements de santé ; que ni ces dispositions, ni aucune autre disposition du code de la sécurité sociale ne font en outre obligation aux ministres compétents de tenir compte du coût réel des prestations ; 

              Considérant, d'autre part, qu'il résulte des termes mêmes du 1° du I de l'article L. 162-22-10 du code de la sécurité sociale que les tarifs nationaux des prestations  peuvent être différenciés par catégories d'établissements, notamment en fonction des conditions d'emploi du personnel médical  ; qu'en vertu du 2° de l'article R. 162-32-1 du code de la sécurité sociale, les honoraires des praticiens et les honoraires des auxiliaires médicaux, à l'exclusion de ceux afférents aux soins infirmiers, sont, pour les établissements mentionnés au d de l'article L. 162-22-6 de ce code, à l'exception des établissements mentionnés à l'article 24 de l'ordonnance n° 96-346 du 24 avril 1996, exclus des forfaits prévus à l'article R. 162-32 de ce code ;

              Considérant que les dispositions rappelées ci-dessus permettent aux ministres compétents de fixer des tarifs différents pour les établissements mentionnés aux a, b et c de l'article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale et pour les établissements mentionnés au d de cet article en se fondant, de manière distincte, et compte tenu de la différence existant dans les prestations couvertes par les forfaits mentionnés à l'article R. 162-32 et ceux qui résultent du 2° de l'article R. 162-32-1 du même code, sur le coût relatif des prestations délivrées par chacune de ces deux catégories d'établissements ; qu'à cette fin, les ministres, qui n'ont pas, contrairement à ce qui est soutenu, procédé à une répartition préalable de l'OMDCO au titre de l'année 2009 entre les deux catégories d'établissements, ont pu légalement se fonder sur des données relatives à l'activité moyenne et aux charges supportées par chaque catégorie d'établissements au titre de l'année 2007, dernière année pour laquelle de telles données étaient disponibles ; que la circonstance que l'arrêté fixant les tarifs nationaux des prestations au titre de l'année 2007 ait été annulé par le Conseil d'Etat, statuant au contentieux est sans incidence sur la légalité de l'arrêté attaqué, dès lors que les ministres ne se sont pas fondés sur ces tarifs ; 

              Considérant, en troisième lieu, que le VII de l'article 33 de la loi du 18 décembre 2003 de financement de la sécurité sociale pour 2004, dans sa rédaction en vigueur à la date de l'arrêté attaqué prévoit que  Pour les années 2005 à 2012, outre les éléments prévus au II de l'article L. 162-22-9 du code de la sécurité sociale, les tarifs nationaux des prestations mentionnés au 1° du I de l'article L. 162-22-10 du même code sont fixés en tenant compte du processus de convergence entre les tarifs nationaux des établissements mentionnés aux a, b et c de l'article L. 162-22-6 dudit code et ceux des établissements mentionnés au d du même article, devant être achevé, dans la limite des écarts justifiés par des différences dans la nature des charges couvertes par ces tarifs, au plus tard en 2012. Ce processus de convergence est orienté vers les tarifs des établissements mentionnés au d de l'article L. 162-22-6 du même code. (...)  ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'écart entre la rémunération que les établissements mentionnés au d de l'article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale sont susceptibles de tirer des tarifs qui leur sont applicables et celle qu'ils tireraient, pour la même structure d'activités, des tarifs fixés par l'arrêté attaqué pour les établissements mentionnés aux a, b et c du même article est sensiblement inférieur à ceux qui résultaient des arrêtés fixant les tarifs nationaux au titre des années antérieures ; qu'eu égard à l'objectif fixé à l'année 2012 par l'article 33 de la loi du 18 décembre 2003, le SYNDICAT FHP-MCO n'est pas fondé à soutenir que le principe de convergence tarifaire résultant des dispositions précitées aurait été méconnu ; qu'en outre, le syndicat requérant ne peut utilement soutenir que cet arrêté méconnaîtrait le principe d'égalité entre les deux catégories d'établissements mentionnées ci-dessus, dès lors qu'il résulte des termes mêmes de l'article 33 de la loi du 18 décembre 2003 que le législateur a entendu permettre, à titre transitoire, que les tarifs des établissements mentionnés aux a, b et c de l'article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale soient supérieurs à ceux des établissements mentionnés au d du même article, sous réserve, d'une part, de la convergence de ces tarifs orientée vers ceux de ces derniers établissements et, d'autre part, des écarts justifiés par des différences dans la nature des charges couvertes par ces tarifs ; 

              Considérant, en quatrième lieu, qu'il n'appartient qu'à la Commission européenne de décider, sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne, si une aide de la nature de celles mentionnées à l'article 87 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 107 du traité instituant l'Union européenne, est ou non, compte tenu des dérogations prévues par ce traité, compatible avec le marché commun ; que, par suite, et en tout état de cause, le SYNDICAT FHP-MCO ne peut utilement soutenir que l'arrêté du 27 février 2009 méconnaîtrait les dispositions de cet article ; 

              Considérant, en cinquième et dernier lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le moyen tiré de l'annulation de l'arrêté du 27 février 2009 par voie de conséquence de celle de l'arrêté du 26 février 2009 ne peut qu'être écarté ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre de la santé et des sports, la requête du SYNDICAT FHP-MCO doit être rejetée y compris, par voie de conséquence, les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
D E C I D E :

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Article 1er : La requête du SYNDICAT FHP-MCO est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée au SYNDICAT FHP-MCO et à la ministre de la santé et des sports.