Vu le recours, enregistré le 26 janvier 2009, présentée par la DIRECTION DE CONTROLE FISCAL SUD-EST ; la DIRECTION DE CONTROLE FISCAL SUD-EST demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0503754 du 23 septembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a accueilli la demande des époux A sollicitant la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu qui leur étaient réclamés au titre des années 2000 et 2001 ;

       2°) de prononcer le rétablissement des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       La DIRECTION DE CONTROLE FISCAL SUD-EST demande que par voie de substitution de base légale, les redressements en base des sommes de 420 000 F et de 13 034 euros constatées au crédit du compte-courant de M. A dans la Société ELDP, et taxés d'office au titre des années 2000 et 2001 en tant que revenus d'origine indéterminée, soient imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 janvier 2012,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que l'administration, qui a entrepris de vérifier la comptabilité de la Sarl ELDP, a procédé à l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de son gérant-associé, M. A, et de l'épouse de celui-ci ; que dans le cadre de ce contrôle et en application des dispositions combinées des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales, M. et Mme A ont été taxés d'office dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée à raison de sommes qui avaient été créditées, au cours des années 2000 et 2001, sur le compte-courant ouvert au nom de M. A dans les écritures de la Sarl ELDP ; que le ministre fait appel du jugement du 23 septembre 2008 qui a prononcé la décharge desdits rappels d'impôt, et demande que, par la voie d'une substitution de base légale, les rappels en base de 420 000 F et de 85 500 F taxés d'office dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée, soient imposés dans celle des revenus de capitaux mobiliers ;

       Sur la régularité de la demande de substitution de base légale demandée par l'administration :

       Considérant, d'une part, que si les dispositions combinées des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales permettent à l'administration de rattacher au revenu global par voie de taxation d'office les sommes sur lesquelles ont porté les demandes de justifications auxquelles il n'a pas été répondu de manière satisfaisante, elles font obstacle à ce que, par la procédure de la demande de justifications, des sommes dont le service n'ignore pas qu'elles relèvent d'une catégorie précise de revenus, puissent être directement rattachées au revenu global du contribuable par voie de taxation d'office ;

       Considérant que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure, de substituer une base légale valable à celle primitivement retenue, à condition que la procédure d'imposition afférente à la nouvelle base légale ait été régulièrement suivie ; qu'il résulte de l'instruction que si la notification de redressements litigieuse fait état de la procédure de taxation d'office des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales, l'administration a en fait mis en oeuvre la procédure de redressement contradictoire pour établir ce redressement ; que la notification de redressements du 3 novembre 2003 est motivée conformément aux exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, qu'il y est indiqué que M. A disposait d'un délai de trente jours pour y répondre, que le service a répondu à ses observations le 18 décembre 2003 en indiquant la possibilité de saisine de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, qui a effectivement été saisie et a rendu son avis le 6 septembre 2004 sur les matières relevant de sa compétence ; que la demande se substitution de base légale étant possible à tout moment de la procédure d'imposition, une nouvelle base légale peut être sollicitée ultérieurement devant le juge sans qu'elle puisse être soumise à débat ; que par suite, la substitution de base légale sollicitée au stade de l'appel est régulière car elle n'a privé le contribuable d'aucune des garanties de procédure attachées au nouveau fondement légal ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande de l'administration d'imposer les sommes en cause à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

       Considérant que si M. A soutient que la procédure initiale de taxation d'office sur le fondement des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales était irrégulière au motif que le vérificateur avait évoqué dès ses demandes d'éclaircissements et de justifications la nature de  revenus de capitaux mobiliers  des sommes finalement imposées et leur origine, des versements opérés par le fournisseur de cette dernière, l'entreprise SFR, le jugement attaqué a fait droit à ce moyen en déchargeant l'imposition résultant de cette procédure ;

       Considérant que bien que le jugement attaqué ait à juste titre prononcé la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu en litige au motif d'une erreur dans la catégorie d'imposition, il doit être annulé afin de faire droit à la demande de substitution de base légale ; qu'il y a lieu de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur les moyens présentés en première instance par les époux A ;

       Considérant que M. A soutenait que les avances de la Société SFR avaient été placées courant 2000 et 2001 sur un compte bancaire spécifique ouvert au nom de la Société ELDP puis virées au crédit de son compte-courant d'associé dans la Société ELDP au 31 décembre, alors que la part non réclamée par SFR aurait dû être virée au compte bancaire de la Société ELDP qui enregistrait ses opérations habituelles, afin d'être comptabilisée en recettes et imposée à l'impôt sur les sociétés ; que le vérificateur n'a pas imposé lesdites sommes au titre des recettes mais les a regardées comme prélevées par M. A au motif qu'elles figuraient au crédit de son compte-courant ;

       Considérant que les sommes inscrites au crédit d'un compte-courant d'associé ont, en application des articles 109-1 et 111 du code général des impôts, et sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus mis à sa disposition, et sont alors imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, qu'il y ait ou non prélèvement effectif ; que M. A n'apporte pas la preuve contraire, c'est-à-dire que la Société ELDP aurait réellement eu une dette envers lui, en raison par exemple du paiement par M. A de dépenses incombant à la société, ou qu'il aurait restitué à la Société ELDP les sommes en cause avant la mise en oeuvre du contrôle fiscal, ainsi que le permet la doctrine référencée 4 J-1212 ou BOCD 1957 II 196 qu'il invoque ; qu'ainsi, à défaut de justifier ses affirmations par une écriture comptable intervenue en 2002 ou 2003, constatant l'assèchement de son compte-courant créditeur, il est réputé avoir disposé des sommes qui y figuraient ;

       Considérant que par suite, l'administration était fondée à imposer les sommes en litige dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et que M. et Mme A doivent être rétablis à l'impôt sur le revenu pour les années 2000 et 2001, à raison des mêmes bases, mais dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que les pénalités de mauvaise foi n'ayant pas été mises en recouvrement, il n'y a plus de contestation sur ce point ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la DIRECTION DE CONTROLE FISCAL SUD-EST est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a accueilli la demande de M. A ;

DÉCIDE :

Article 1er : M. et Mme A sont rétablis au rôle de l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales des années 2000 et 2001 à concurrence des montants en droits de 23 995.46 euros au titre de l'impôt sur le revenu et de 9 265.48 euros au titre des contributions sociales.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 23 septembre 2008 est annulé.

Article 3 : Les conclusions incidentes présentées par M. et Mme A en appel, et leurs conclusions de première instance, sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat et à M. et Mme Yves A.

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N° 09MA00309	2