Vu la requête, enregistrée le 1er juillet 2010, présentée pour la SOCIETE AXIMA SEITHA, dont le siège est 46 boulevard de la Prairie au Duc à Nantes (44200) ; 

       La SOCIETE AXIMA SEITHA demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0602697 du 27 mai 2010 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à ce que les Hospices civils de Beaune soient condamnés à l'indemniser des conséquences dommageables de la résiliation, prononcée le 18 décembre 2003, du marché dont elle était titulaire et à ce que le solde du décompte final soit fixé à la somme de 3 742 203,87 euros, assortie des intérêts au taux moratoires à compter du 13 août 2004 et de la capitalisation des intérêts, à la charge des Hospices civils de Beaune ;

       2°) de condamner les Hospices civils de Beaune à lui verser la somme de 3 742 203,87 euros, ainsi que les intérêts moratoires à compter du 13 août 2004, les intérêts étant eux mêmes capitalisés au titre du solde du marché et de la réparation du préjudice subi ; 

       3°) de mettre à la charge des Hospices civils de Beaune les frais d'expertise ainsi qu'une somme de 40 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que le jugement est irrégulier, pour défaut de respect du principe du contradictoire, le mémoire des Hospices civils de Beaune enregistré en réalité le 15 avril 2010, date d'effet de la clôture d'instruction, ne lui a été communiqué que postérieurement à celle-ci et sans que l'instruction ne soit rouverte pour permettre la prise en compte du mémoire qu'elle a elle-même produit en réponse ; que le jugement n'a pas répondu aux moyens tirés de l'incompétence du signataire de la décision de mise en demeure, et de celui de la décision de résiliation ainsi que du non respect du contradictoire préalablement à la décision de résiliation ; que la décision de résiliation du 18 décembre 2003 est irrégulière ; que la mise en demeure émane d'une personne incompétente et pas de la personne responsable du marché, le directeur général des hospices qui ne lui a pas consenti de délégation de signature régulière ; que le principe du contradictoire n'a pas été respecté après la mise en demeure, puisqu'elle n'a pas été mise à même de formuler des observations tandis que tout portait à croire qu'elle pouvait réaliser le processus qui avait été arrêté lors de la réunion de chantier du 2 décembre 2003 et qu'elle n'a pas eu communication du courrier de la maîtrise d'oeuvre du 17 décembre 2003 ; que la décision de résiliation du 18 décembre 2003 est entachée d'incompétence ; que la résiliation n'est pas fondée, la matérialité des faits n'étant pas établie ; que l'expert a relevé qu'elle a multiplié les démarches pour procéder à la réalisation des prestations demandées et ne lui impute pas le blocage du chantier ; qu'on ne peut lui reprocher son inertie à la suite des critiques manifestées le 17 novembre 2003 puisqu'elle a présenté dès le 2 décembre, un processus de réfection en réunion de chantier ; que ces propositions ne peuvent être qualifiées de simulacre alors qu'elles n'ont été l'objet d'aucune objection ni de la maîtrise d'oeuvre ni du maître d'ouvrage, avant le courrier faxé le jour même de la décision de résiliation, et qu'elle sont été qualifiées  d'intéressants et surtout recevables  par l'expert ; qu'elle a entrepris en temps utile la dépose de certains réseaux ; que les prétendus griefs allégués au regard de la fiche de visite n° 3 ne sont pas visés dans le cadre de la décision de résiliation ; que les faits allégués à son encontre sont dépourvus de gravité et ne sont pas de nature à justifier la décision de résiliation ; que sont critiquables les attitudes du maître d'ouvrage, qui s'est lui-même abstenu de prendre position sur ses propositions et de la maîtrise d'oeuvre qui les avait validées ; que l'expert a validé ses préconisations lesquelles étaient adaptées pour faire face aux prétendues difficultés et au regard desquelles la résiliation est disproportionnée ; que la résiliation constitue un détournement de pouvoir et de procédure, ses motifs essentiels étant l'occultation de la carence grave des intervenants à l'acte de construire et l'interprétation erronée du déroulement du chantier au regard de la notion de réception ; qu'au titre du préjudice, il y a lieu de prendre en compte le matériel commandé et livré, l'inopposabilité de toute pénalité de retard et le préjudice commercial subi ; que sur la reddition des comptes, l'incidence du règlement définitif du marché de substitution ne peut être invoquée faute d'opposabilité de ce dernier ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 7 juin 2011, présenté pour la société Iosis Rhône-Alpes, anciennement dénommée Oth Rhône-Alpes qui demande qu'il lui soit donné acte qu'aucune conclusion n'est formée à son encontre ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 15 juin 2011, présenté pour la société Marmet Godel Energie qui demande qu'il lui soit donné acte qu'aucune conclusion n'est formée à son encontre et qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société requérante ou de qui mieux le devra, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 16 juin 2011, présenté pour la société Ingedia qui demande qu'il lui soit donné acte qu'aucune conclusion n'est formée à son encontre et qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société requérante, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 22 juin 2011, présenté pour la société Groupe 6 qui demande qu'il lui soit donné acte qu'aucune conclusion n'est formée à son encontre et qu'une somme de 1 000 euros soit mise à la charge de la société requérante, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 23 juin 2011, présenté pour M. Junod, exerçant sous l'enseigne Bureau d'études Ingebat, qui demande qu'il lui soit donné acte qu'aucune conclusion n'est formée à son encontre et qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 24 juin 2011, présenté pour les Hospices civils de Beaune qui concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 50 000 euros soit mise à la charge de la SOCIÉTÉ AXIMA SEITHA, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les moyens que le planning des travaux a été clairement conçu en deux phases et deux réceptions prévues selon l'annexe 1 au CCAP ; qu'aucun reproche ne saurait être fait au maître d'ouvrage qui n'a formulé aucune exigence nouvelle ; que le fait que les travaux de gros oeuvre n'étaient pas terminés n'avaient aucune incidence sur la livraison des travaux du rez-de-chaussée et des locaux techniques ; que les désorganisations dans le déroulement du chantier lui sont imputables dans la mesure où elle a remis en cause ce qui était décrit dans son marché en voulant modifier ses prestations ; que le signataire de la mise en demeure, ingénieur en chef des services techniques, était habilité en qualité de personne désignée par le maître d'ouvrage pour le représenter dans l'exécution technique du marché et, qu'en tout état de cause, l'urgence justifiait sa signature ; que le directeur adjoint était compétent par délégation pour décider de la résiliation en l'absence du directeur ; qu'il y a eu préalablement un débat technique et contradictoire tandis que les soi-disant propositions de la société n'étaient que des simulacres et le courrier reçu le 12 décembre 2003 constitutif d'une manoeuvre dilatoire ; que la matérialité et la gravité des manquements qui lui sont imputables ne sont pas contestables ; que ceux-ci sont multiples : réseaux hydrauliques réalisés sans production de plan d'exécution et donc sans autorisation du maître d'oeuvre, inaccessibilité des réseaux existants rendant impossibles les travaux d'entretien, absence de canalisation de retour des condensats, réservations inadaptées ; que l'expert a reconnu la non-conformité des réseaux aérauliques, les dispositions du CCTP n'ayant pas été respectées tant en ce qui concerne la fourniture du matériel, la décontamination et la pose, non conforme aux règles de l'art ; que la société ne peut soutenir que son processus d'intervention aurait été entériné ni qu'aucune critique ne lui a été adressée ; que la requête relative au décompte final n'est pas recevable puisque le marché de substitution n'a pas été complètement réalisé ; qu'il n'y avait pas d'obligation de notification officielle du marché de substitution ; que la SOCIETE AXIMA a été informée de l'identité de son attributaire ; qu'ils sont fondés à demander des dommages et intérêts pour les troubles qu'a causé la mauvaise exécution ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 19 août 2011, présenté pour la SOCIÉTÉ AXIMA SEITHA qui conclut aux mêmes fins que sa requête ainsi qu'au rejet des conclusions formulées à son encontre par les intervenants par les mêmes moyens et par les moyens, en outre, qu'elle n'a formulé aucune demande à l'égard des différents intervenants, lesquels ne formulent aucune contre observation à ses propres développements ; que les prétentions des Hospices civils de Beaune au titre du marché de substitution sont irrecevables ; que les arguments développés par les Hospices sont étrangers aux griefs fondant la résiliation ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 30 septembre 2011, présenté pour la société Cete Apave Sudeurope qui demande qu'il lui soit donné acte qu'aucune conclusion n'est formée à son encontre et qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société requérante, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré le 21 octobre 2011, présenté pour la SOCIÉTÉ AXIMA SEITHA qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 24 novembre 2011, par lequel les Hospices civils de Beaune concluent aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens et par le motif, en outre, que l'établissement du décompte général définitif du marché de substitution est le préalable obligatoire au calcul du solde du marché litigieux ; 

       Vu le mémoire de la SOCIETE AXIMA SEITHA enregistré le 28 novembre 2011, après clôture de l'instruction ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er décembre 2011 :

       - le rapport de Mme Verley-Cheynel, président assesseur ; 

       - les observations de Me Garnier, représentant la SOCIETE AXIMA SEITHA, de Me Poujade, représentant les Hospices civils de Beaune, de Me Richard, représentant la société Ingédia, et de Me Sechoepfer, représentant la société Iosis Rhône Alpes ;

       - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

       La parole ayant été de nouveau donnée aux avocats présents ; 

       Vu les notes en délibéré des Hospices civils de Beaune et de la SOCIETE AXIMA SEITHA enregistrées respectivement les 1er et 6 décembre 2011 et le 5 décembre 2011 ;

       Considérant que par un acte d'engagement signé le 23 juillet 2002, les Hospices civils de Beaune ont accepté l'offre présentée le 29 janvier 2002 par la SOCIÉTÉ AXIMA SEITHA pour la réalisation du lot n° T2  chauffage, climatisation, ventilation, désenfumage  de l'opération de réorganisation du service des urgences, du bloc opératoire et de la stérilisation centrale ; que par décision du 18 décembre 2003, le maître d'ouvrage a prononcé la résiliation du marché aux frais et risques de l'entreprise ; que cette dernière fait appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à obtenir la réparation du préjudice subi par elle du fait de la résiliation de ce marché et le règlement financier dudit marché ; 

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant que si la requérante en l'absence de réouverture de l'instruction, n'a pas été mise à même de répondre aux arguments avancés par les Hospices civils de Beaune dans leur second mémoire enregistré la veille de la clôture d'instruction, il résulte de l'instruction que les premiers juges ne se sont pas fondés sur les éléments contenus pour la première fois dans ledit mémoire pour rejeter la demande de première instance ; que, par suite, la SOCIÉTÉ AXIMA SEITHA ne peut soutenir que la procédure a été irrégulière ; 

       Considérant que le Tribunal, qui a accueilli le moyen tiré de ce que la demanderesse ne saurait être tenue de supporter les conséquences onéreuses de la mesure de résiliation, compte tenu de l'absence de notification du marché de substitution, a pu, sans entacher son jugement d'omission à statuer, s'abstenir de statuer sur les autres griefs soulevés tirés de l'irrégularité de la procédure de résiliation, lesquels étaient sans influence sur l'existence d'un droit à réparation au profit de la société ; 

       Sur la recevabilité des conclusions de la SOCIETE AXIMA SEITHA :

       Considérant qu'aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales travaux applicable : 

        49.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 16 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit.

Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. 

       49.2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée, ou la résiliation du marché peut être décidée.[...]

       49.4. La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être, soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur.

Dans les deux cas, les mesures prises en application du 3 de l'article 46 sont à sa charge.

En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. Ce marché est conclu après appel d'offres avec publicité préalable ; toutefois, pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, il peut être passé un marché négocié. Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. 

       49.5. L'entrepreneur dont les travaux sont mis en régie est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'oeuvre et de ses représentants. 

Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques.

       49.6. Les excédents de dépenses qui résultent de la régie ou du nouveau marché sont à la charge de l'entrepreneur. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues ou, à défaut, sur ses sûretés éventuelles, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d'insuffisance. 

Dans le cas d'une diminution des dépenses, l'entrepreneur ne peut en bénéficier même partiellement.  ;

       Considérant qu'il résulte des dispositions précitées qu'en cas de résiliation d'un marché aux frais et risques de l'entrepreneur, le règlement du marché ne peut intervenir avant que le marché de substitution conclu avec une autre entreprise n'ait été exécuté et réceptionné et que le décompte général de ce marché ne soit devenu définitif ; que ni la circonstance que la résiliation serait irrégulière ou infondée, ni celle qu'en l'absence de notification du marché de substitution l'entrepreneur ne saura être tenu de supporter le paiement des dépenses supplémentaires résultant dudit marché, ne sont de nature à faire obstacle à ce que le décompte général du marché résilié ne soit notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux ; 

       Considérant que les conclusions de la SOCIETE AXIMA SEITHA tendant à l'indemnisation du préjudice résultant pour elle de la résiliation et au règlement par la personne publique cocontractante des dettes contractuelles à son égard constituent des conclusions tendant à l'établissement du décompte général de son marché ; qu'en l'absence de règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux, lesdites conclusions ne sont pas recevables ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE AXIMA SEITHA n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge des Hospices civils de Beaune qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une quelconque somme au titre des frais exposés par la SOCIÉTÉ AXIMA SEITHA, et non compris dans les dépens ;

      Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par la société Groupe 6, la société Ingedia, la société Cete Apave sudeurope, la société Marmet Godel énergie et le bureau d'études Ingebat tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      Considérant, en revanche, qu'il y a lieu, sur le fondement des dispositions susvisées, de mettre à la charge de la SOCIÉTÉ AXIMA SEITHA le paiement aux Hospices civils de Beaune de la somme de 2 000 euros au titre des frais que ceux-ci ont exposés et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIÉTÉ AXIMA SEITHA est rejetée.

Article 2 : La SOCIÉTÉ AXIMA SEITHA versera aux Hospices civils de Beaune une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la société Groupe 6, la société Ingedia, la société Cete Apave sudeurope, la société Marmet Godel énergie et le bureau d'études Ingebat tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIÉTÉ AXIMA SEITHA, aux Hospices civils de Beaune, à la société Groupe 6, à la société Ingedia, à la société Cete apave sudeurope, à la société Marmet Godel Energie, à la société Iosis Rhône alpes anciennement BET Otra, à la société Klim'ain, à Me Rafoni, mandataire liquidateur de la société Peitra industrie, à la société Gonnet, au bureau d'études Ingebat, à la société Sait, à M. Bonnaure, expert et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

       Délibéré après l'audience du 1er décembre 2011, à laquelle siégeaient :

       - M. du Besset, Président de chambre,

       - Mme Verley-Cheynel et M. Rabaté, présidents-assesseurs,

       - M. Arbarétaz et M. Besse, premiers conseillers ;

       Lu en audience publique, le 15 décembre 2011.

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N° 10LY01501

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