Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La SAS Weg France a demandé au tribunal administratif de Grenoble de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de la retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2011 et 2012 et des pénalités correspondantes et le rétablissement du déficit fiscal dont elle disposait à l'ouverture de l'exercice clos en 2011 pour un montant de 666 328 euros. 

       Par un jugement n° 1902236 du 16 septembre 2021, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.  

Procédure devant la cour

       Par une requête, enregistrée le 17 novembre 2021, et un mémoire complémentaire enregistré le 28 juillet 2022, la SAS Weg France, représentée par Me Messeca et Me Boisselier, demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement ; 

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions, de la retenue à la source, de l'amende et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de prononcer la restitution du déficit fiscal de 666 328 euros constaté à l'ouverture de l'exercice clos en 2011 ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 20 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       Sur la régularité du jugement :

       - le tribunal administratif a omis de se prononcer d'une part sur le moyen tiré de ce que l'administration n'a pas pris en compte la somme complémentaire de 15 482 euros mise en recouvrement le 15 mai 2018 et n'a pas fixé dans son jugement le montant des droits en litige et d'autre part sur le moyen tiré de ce que le taux de marge nette médian aurait dû tenir compte des effets de cycle des sociétés membres du panel ;

       - le tribunal administratif a méconnu le principe du contradictoire et l'article R. 611-1 du code de justice administrative en n'ayant pas procédé à l'analyse et à la communication du mémoire récapitulatif d'instance enregistré le 18 mai 2021 contenant un moyen nouveau et des éléments complémentaires ;

       - le jugement est insuffisamment motivé dès lors que n'est pas caractérisé l'acte anormal de gestion ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       - les conditions de l'application de l'article 57 du code général des impôts ne sont pas réunies ; l'analyse fonctionnelle de l'administration consistant à retenir qu'elle est un distributeur de simple exercice est erronée ; le fait de recourir à l'emprunt pour financer ses besoins de trésorerie ou d'approvisionnement récurrents n'est pas imposé par le groupe mais résulte d'un choix de gestion ; 

       - la rémunération de pleine concurrence n'a pas été déterminée de manière conforme aux principes de l'OCDE et de la jurisprudence ;

       - le panel de comparables retenu par l'administration n'est pas conforme aux principes de l'OCDE et de la jurisprudence ;

       - l'administration n'établit pas l'existence d'un acte anormal de gestion ;

       - elle établit l'existence de contreparties ;

       - s'agissant de la remise en cause du déficit, l'administration ne pouvait valablement remettre en cause le déficit constaté en 2009 et imputable sur les exercices bénéficiaires ultérieurs et notamment les exercices clos en 2011 et 2012.

       - s'agissant des retenues à la source, elle n'a procédé à aucun transfert de bénéfices à l'étranger ; en application de la doctrine BOI-14-B-17-72 reprise au paragraphe 150 de la doctrine référencée BOI-INT-CVB-BRA-20150812, elle sollicite l'application du taux conventionnel issu de la convention fiscale franco-brésilienne ; l'administration aurait dû appliquer le taux conventionnel résultant des conventions fiscales et déterminer la quote-part des achats propres à chaque pays.

       Par un mémoire, enregistré le 11 juillet 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - les conclusions tendant à obtenir la décharge de l'amende de l'article 1735 ter du code général des impôts dépourvues d'un exposé de faits et de moyens sont irrecevables ;

- les moyens invoqués ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Caraës, première conseillère, 

       - et les conclusions de Mme Lesieux, rapporteure publique ;

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Weg France, détenue par la société de droit espagnol Weg Iberia elle-même détenue en totalité par la société tête de groupe Weg Equipamentos Electricos SA située au Brésil, et qui avait pour activité le négoce de moteurs électriques industriels et d'équipements électriques, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2010, 2011 et 2012. A l'issue de ce contrôle, l'administration, constatant que la société, qui n'avait pas présenté de documentation justifiant la politique de prix de transfert au sein du groupe, réglait ses fournisseurs, membres du groupe, dans un délai maximal de 30 jours à compter de l'embarquement des marchandises au départ alors que les délais de livraison étaient de deux mois en moyenne depuis le Brésil et de trois mois depuis la Chine et que ses clients lui réglaient les factures dans un délai compris entre 45 et 90 jours à compter de la facturation, ce qui la conduisait à recourir à l'emprunt auprès de sa société-mère en Espagne et de divers établissements bancaires, a estimé que la SAS Weg France assumait une fonction financière sans contrepartie constitutive de transfert indirects de bénéfices au sens de l'article 57 du code général des impôts et réintégré dans ses résultats imposables le résultat d'exploitation médian corrigé des charges financières par comparaison avec quatorze entreprises comparables. Elle a, en conséquence, réduit le déficit de l'exercice clos en 2009 déclaré par la SAS Weg France, l'a assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2011 et 2012 et a soumis les sommes transférées à l'étranger à la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis de ce code. Ces impositions ont été assorties de la majoration de 10 % pour défaut de déclaration prévue à l'article 1728 du code général des impôts. En outre, l'amende pour défaillance à l'obligation documentaire en matière de prix de transfert prévue par l'article 1735 ter du code général des impôts lui a été infligée. La SAS Weg France relève appel du jugement du 16 septembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes et au rétablissement du déficit fiscal reportable déclaré au titre de l'exercice clos en 2011. 

       Sur les impositions :

       2. Aux termes de l'article 57 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France. / La condition de dépendance ou de contrôle n'est pas exigée lorsque le transfert s'effectue avec des entreprises établies dans un Etat étranger ou dans un territoire situé hors de France dont le régime fiscal est privilégié au sens du deuxième alinéa de l'article 238 A ou établies ou constituées dans un Etat ou territoire non coopératif au sens de l'article 238-0 A. / En cas de défaut de réponse à la demande faite en application de l'article L. 13 B du livre des procédures fiscales ou en cas d'absence de production ou de production partielle de la documentation mentionnée au III de l'article L. 13 AA et à l'article L. 13 AB du même livre, les bases d'imposition concernées par la demande sont évaluées par l'administration à partir des éléments dont elle dispose et en suivant la procédure contradictoire définie aux articles L. 57 à L. 61 du même livre. / A défaut d'éléments précis pour opérer les rectifications prévues aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement. ". Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont inférieurs à ceux pratiqués, soit par cette entreprise avec d'autres clients dépourvus de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des clients dépourvus de liens de dépendance, sans que cet écart s'explique par la situation différente de ces clients, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise établie en France, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes. A défaut d'avoir procédé à de telles comparaisons, l'administration n'est, en revanche, pas fondée à invoquer la présomption de transferts de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu'une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu.

       3. Il résulte de l'instruction que, lors de la vérification de comptabilité de la SAS Weg France, l'administration a relevé que la société tête de groupe, la société Weg Equipamentos Electricos SA, et les autres fournisseurs du groupe Weg imposaient à la société Weg France un paiement à 30 jours maximum à compter de l'embarquement des marchandises au départ alors que les délais de livraison avec le Brésil étaient de deux mois en moyenne et avec la Chine de trois mois et que les clients de la SAS Weg France payaient sous 45 à 90 jours à compter de la livraison. Ce faisant, l'administration a estimé que la SAS Weg France rendait un service aux sociétés du groupe en accordant des facilités de trésorerie qu'elle ne facturait pas et que cette absence de facturation du service rendu était constitutive d'un transfert de marge. Elle a constaté également que, pour pouvoir payer ses fournisseurs dans le délai imposé, la SAS Weg France était obligée d'emprunter auprès notamment de sa société mère située en Espagne, la société Weg Iberia, afin de pouvoir régler ses achats, qu'elle assumait donc des frais financiers qu'elle n'aurait pas eu à supporter en qualité de distributeur standard. 

       4. Pour estimer que le service rendu par la société Weg France constituait un avantage injustifié ne relevant pas d'une gestion commerciale normale au bénéfice des fournisseurs du groupe, le service a comparé le taux de marge nette de la SAS Weg France, calculé après suppression des charges financières, à celui d'entreprises indépendantes n'assumant pas de fonction financière spécifique. L'administration a ainsi retenu un échantillon de quatorze entreprises indépendantes ayant adopté le même code NAF que la SAS Weg France, à savoir commerce de gros de matériel électrique et commerce de gros de fournitures et équipements industriels divers, aux chiffres d'affaires supérieurs à 5 millions d'euros pour les années 2010 et 2011 et dont le montant des ventes était inférieur à 90 % du chiffre d'affaires, se positionnant en qualité de grossiste/négociant. 

       5. La société Weg France soutient, sans être contestée sur ce point que ce soit en première instance ou en appel, que les produits qu'elle distribue   sont des produits destinés uniquement au secteur de l'industrie alors que l'échantillon d'entreprises comparables retenu par l'administration comprend des sociétés assumant une fonction de vente à des particuliers et des sociétés distribuant des équipements domestiques, tels que des chauffages et des climatisations, à destination de professionnels en vue de leur revente à des particuliers et qu'à cet égard, les écarts de marge constatés par le service s'expliquent par la différence de situation entre elle et neuf des sociétés du panel. En outre, la société requérante fait valoir que si, au sein du panel d'entreprises sélectionnées par l'administration, cinq sociétés pouvaient être considérées comme comparables, leurs marges opérationnelles apparaissent cohérentes avec les niveaux de marge qu'elle a elle-même réalisés au cours de la période vérifiée selon sa démonstration. En l'absence de toute contestation par l'administration des arguments avancés par la société requérante au soutien de son moyen, l'administration fiscale ne peut être regardée comme établissant l'existence d'une pratique entrant dans les prévisions de l'article 57 du code général des impôts. Il suit de là que la société Weg France est fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause le déficit reportable de l'année 2009, a réintégré les sommes regardées comme des transferts de bénéfice dans ses résultats imposables au titre de l'exercice clos en 2011 et 2012 et estimé que les avantages consentis aux sociétés du groupe étaient constitutifs de revenus distribués au sens du c. de l'article 111 du code général des impôts soumis à des retenues à la source.

       6. Il résulte de l'instruction que la SAS Weg France a été destinataire de deux avis de mise en recouvrement, l'un du 16 août 2017 d'un montant de 1 206 567 euros et l'autre du 15 mai 2018 d'un montant de 15 482 euros. Ainsi que le relève le ministre, l'avis de mise en recouvrement du 15 mai 2018 correspond à des pénalités de recouvrement établies sur le fondement de l'article 1727 du code général des impôts sanctionnant le retard de paiement de l'impôt et non des pénalités d'assiette qui relèvent d'un litige distinct de celui soumis au tribunal administratif et à la cour. 

Sur l'amende : 

       7. Aux termes de l'article L. 13 AA du livre des procédures fiscales : " I. - Les personnes morales établies en France : a) Dont le chiffre d'affaires annuel hors taxes ou l'actif brut figurant au bilan est supérieur ou égal à 400 millions d'euros, (...) c) Dont plus de la moitié du capital ou des droits de vote est détenue, à la clôture de l'exercice, directement ou indirectement, par une entité juridique satisfaisant à l'une des conditions mentionnées au a (...) doivent tenir à disposition de l'administration une documentation permettant de justifier la politique de prix de transfert pratiquée dans le cadre de transactions de toute nature réalisées avec des entités juridiques liées au sens du 12 de l'article 39 du même code établies ou constituées hors de France (...) ". Aux termes de l'article 1735 ter du code général des impôts : " Le défaut de réponse ou la réponse partielle à la mise en demeure mentionnée au III de l'article L. 13 AA et au second alinéa de l'article L. 13 AB du livre des procédures fiscales entraîne l'application, pour chaque exercice vérifié, d'une amende pouvant atteindre, compte tenu de la gravité des manquements, le plus élevé des deux montants suivants : 1° 0,5 % du montant des transactions concernées par les documents ou compléments qui n'ont pas été mis à disposition de l'administration après mise en demeure ; 2° 5 % des rectifications du résultat fondées sur l'article 57 du présent code et afférentes aux transactions mentionnées au 1° du présent article. / Le montant de l'amende ne peut être inférieur à 10 000 €. "

       8. Il est constant que, dans le cadre de la vérification de comptabilité, l'administration a mis en demeure la SAS Weg France de présenter la documentation sur la politique de prix de transfert qu'elle pratique en application de l'article L. 13 AA du livre des procédures fiscales. En l'absence de réponse de la société, l'administration a dès lors pu à bon droit infliger l'amende prévue par l'article 1735 ter du code général des impôts de 81 733 euros, laquelle est comprise dans l'avis de mise en recouvrement du 16 août 2017. 

       9. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la SAS Weg France est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions et pénalités en litige dans la limite de la somme de 1 124 834 euros ainsi qu'au rétablissement de son déficit reportable.

Sur les frais liés au litige : 

       10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SAS Weg France et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : Le déficit de la SAS Weg France au titre de l'exercice clos en 2009 est rétabli à hauteur de 666 328 euros. 

Article 2 : La SAS Weg France est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2011 et 2012, des retenues à la source et des pénalités correspondantes dans la limite de la somme de 1 124 834 euros. 

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Grenoble du 16 septembre 2021 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.

Article 4 : L'Etat versera à la SAS Weg France une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 5 : Le surplus des conclusions de la SAS Weg France est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Weg France et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l'audience du 4 mai 2023, à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

Mme Courbon, présidente-assesseure,

Mme Caraës, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 25 mai 2023.

       La rapporteure,

       R. Caraës

Le président,

D. PruvostLa greffière,

N. Lecouey

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition, 

La greffière,

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N° 21LY03690