Vu la requête, enregistrée le 28 avril 2009, présentée pour la SOCIETE VACHIERI, dont le siège est au 1 avenue Victor Hugo à Cassis (13260), représentée par son gérant en exercice, par le cabinet Fines - Bonnet ; 

      La SOCIETE VACHIERI demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0706897 du 16 février 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001 et 2002 et des pénalités dont elles ont été assorties ;

      2°) de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative et de le condamner aux entiers dépens ;

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      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 novembre 2011   :

      - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que la SARL VACHIERI, anciennement dénommée société d'exploitation Gelvar jusqu'au 17 mai 2000, exerçait une activité de vente de produits alimentaires surgelés et frais à Saint-Cyr-sur-Mer (Var) ; qu'à la suite de la cession, le 29 mars 2000, du fonds de commerce qu'elle exploitait dans le cadre d'un contrat de location gérance, la SARL VACHIERI s'est portée acquéreur le 21 juin 2000 d'un fonds de commerce de snack, vente de sandwiches, crêpes et glaces sis à Cassis (Bouches-du-Rhône) ; que, dans le cadre d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002, l'administration a estimé que la SARL VACHIERI avait opéré un changement d'activité réel et profond, conduisant à une cessation fiscale d'entreprise au 31 mars 2000 et a tiré comme conséquence que le déficit rattaché à l'activité précédant ledit changement ne pourrait être imputé sur les bénéfices de la nouvelle activité ; que la société requérante relève régulièrement appel du jugement du 16 février 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001 et 2002, et des pénalités dont elles ont été assorties ;

      Sur le bien fondé de l'imposition :

      Considérant que pour contester l'annulation des reports déficitaires sur les résultats bénéficiaires des exercices clos les 31 décembre 2001 et 31 décembre 2002, la société requérante soutient qu'elle n'a pas opéré de changement profond de son activité, mais qu'elle a seulement orienté cette dernière afin de la pérenniser, du fait de la cession du fonds de commerce qu'elle exploitait par son propriétaire ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 209-I du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige :  Sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté successivement sur les exercices suivants jusqu'au cinquième exercice qui suit l'exercice déficitaire (...) Toutefois, cette faculté de report cesse de s'appliquer si l'entreprise reprend tout ou partie des activités d'une autre entreprise ou lui transfère tout ou partie de ses propres activités (...)  ; qu'aux termes de l'article 221-5 du code général des impôts :  Le changement de l'objet social ou de l'activité réelle d'une société emporte cessation d'entreprise (...)  ; qu'il résulte des dispositions combinées des articles précités que la mise en oeuvre du droit au report déficitaire est subordonnée, notamment, à la condition qu'une société n'ait pas subi, dans son activité, des transformations telles qu'elle n'est plus, en réalité, la même et qu'est intervenue une véritable cessation d'entreprise ; qu'en conséquence, pour interdire ce report, le changement d'activité doit être profond, c'est-à-dire affecter la nature même des opérations objet de l'activité principale de l'entreprise et être définitif ; qu'il doit entraîner une modification soit des biens produits et commercialisés, soit des services rendus ou encore se traduire par un changement de branche d'activité ou l'exercice d'un métier différent au sein d'une même branche ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL VACHIERI, anciennement dénommée société d'exploitation Gelvar, a exercé à titre principal, jusqu'à son changement de dénomination le 17 mai 2000, une activité de vente en demi-gros et au détail de produits alimentaires principalement surgelés, destinés essentiellement à une clientèle d'établissements de restauration, dans des locaux d'une superficie de plus de 800 m² sur la zone artisanale du territoire de la commune de Saint-Cyr- sur-mer, avec un effectif de l'ordre de 30 à 35 personnes, dont des VRP, chauffeurs livreurs, préparateurs de commandes et responsables d'entrepôt, et des moyens de transport composés d'une flotte de 7 véhicules ; qu'eu égard aux caractéristiques et à la nature de la nouvelle activité, exercée par la SARL VACHIERI à compter du 21 juin 2000, date d'acquisition du fonds de commerce sis à Cassis, consistant en la vente au détail de produits transformés ou vendus en l'état, de type restauration rapide, qui est une activité de snack, vente de sandwiches, crêpes et glaces, destinée à une clientèle de particuliers dans un lieu touristique et n'impliquant pour l'exploitation qu'un magasin agencé avec cuisine et comptoir de vente ouvert sur l'extérieur, un effectif compris entre 5 à 7 personnes embauchées en qualité de serveurs ainsi qu'un seul véhicule utilitaire, l'activité de la société requérante, bien que s'exerçant toujours dans la branche du commerce alimentaire, particulièrement dédiée aux articles du froid, tels que les glaces, ou à emporter, comme les plats préparés,a subi au 31 mars 2000 un changement d'une importance telle qu'elle ne pouvait plus être regardée comme la même ; que, par suite, la société requérante, qui doit être regardée comme ayant changé d'activité au sens des dispositions précitées de l'article 221-5 du code général des impôts, ne pouvait prétendre au report du déficit constaté en 2000 et provenant de son activité antérieure ; que l'option du report en arrière ne pouvant pas être exercée au titre d'un exercice au cours duquel intervient une  cessation totale d'entreprise, la SARL VACHIERI n'est donc pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a réintégré dans le résultat des exercices clos au cours des années 2001 et 2002 des déficits antérieurs et des amortissements réputés différés dont la société avait respectivement procédé au report et à l'imputation ;

      Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'en vertu de ces dispositions, le Tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la SARL VACHIERI doivent dès lors être rejetées ;

      Sur les conclusions tendant à la condamnation de l'Etat aux dépens :

      Considérant que la SARL VACHIERI n'établit pas avoir engagé de dépens dans la présente instance ; que ces conclusions ne peuvent donc, en tout état de cause, qu'être rejetées ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL VACHIERI n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001 et 2002, et des pénalités dont elles ont été assorties ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SOCIETE VACHIERI est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE VACHIERI et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal du Sud Est.

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N° 09MA01509