Vu la requête, enregistrée le 16 août 2010 par télécopie, régularisée le 18 août 2010, présentée pour l'EURL FTM, représentée par son gérant, dont le siège est 3, rue Patrice Walton à Marsilly (17137), par Me Mitard, avocat ;

       L'EURL FTM demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0803082 du 16 juin 2010 du tribunal administratif de Poitiers en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la Régie des transports communautaires rochelais à lui verser la somme de 120.760 euros en indemnisation de sa perte de chance d'emporter le marché  public de service régulier de transport de personnes par bateaux dans le périmètre urbain de l'agglomération de La Rochelle, que cette régie a conclu avec la société Croisières Inter Iles ;

       2°) de condamner la Régie des transports communautaires rochelais à lui verser la somme de 120.760 euros en indemnisation de sa perte de chance d'emporter ce marché ;

       3°) de condamner la Régie des transports communautaires rochelais aux entiers dépens, en ce compris les coûts des procès-verbaux de constat pour 479,99 et 720 euros ;

       4°) de mettre à la charge de la Régie des transports communautaires rochelais la somme de 3.000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 février 2012 :

       - le rapport de M. Guillaume de La Taille Lolainville, conseiller ;

       - les conclusions de M. David Katz, rapporteur public ;

       - les observations de Me Fournier-Pieuchot, avocat de l'EURL FTM et de celles de Me Cernier, avocat de la société Croisières Inter Iles et de la Régie des transports communautaires rochelais ;

       Considérant que la Régie des transports communautaires rochelais, qui exploite le réseau de transport public urbain de l'agglomération rochelaise, doit assurer à ce titre les liaisons, d'une part, par un service de bus de mer, entre le Vieux-Port de La Rochelle et le port de plaisance des Minimes, et d'autre part, par un service dit " de passeur ", entre le Vieux-Port et la Ville en Bois ; que le marché public de services correspondant, confié à l'EURL FTM, arrivant à expiration le 31 décembre 2008, la Régie des transports communautaires rochelais a lancé la procédure de passation d'un nouveau marché en juillet 2008 ; que l'EURL FTM a présenté l'une des trois offres que le pouvoir adjudicateur a reçues ; que toutefois, par une délibération du 17 octobre 2008, la Régie des transports communautaires rochelais a attribué le marché à un autre soumissionnaire, la société Croisières Inter Iles ; qu'à la suite de cette éviction, qu'elle estime irrégulière, l'EURL FTM a saisi la juridiction administrative notamment de conclusions indemnitaires ; qu'elle relève appel du jugement n° 0803082 du 16 juin 2010 du tribunal administratif de Poitiers en tant que celui-ci a rejeté lesdites conclusions ;

       Sur l'intervention de la société Croisières Inter Iles :

       Considérant que, dans les litiges de plein contentieux, sont seules recevables à former une intervention les personnes qui peuvent se prévaloir d'un droit auquel la décision à rendre est susceptible de préjudicier ; que dans la présente instance d'appel, par laquelle l'EURL FTM ne recherche que l'engagement de la responsabilité de la Régie des transports communautaires rochelais, et non plus également l'annulation du marché qui a été attribué à la société Croisières Inter Iles, cette dernière société ne peut se prévaloir d'un droit de cette nature ; qu'ainsi, son intervention ne saurait être admise ;

       Sur la demande indemnitaire de l'EURL FTM fondée sur son éviction irrégulière :

       Sur la recevabilité :

       Considérant d'une part que l'EURL FTM, qui fait valoir le préjudice subi par elle du fait de son éviction irrégulière de la procédure de passation du marché en cause, justifie ainsi d'un intérêt lui donnant qualité pour agir afin d'en obtenir la réparation ; qu'elle est recevable, à cette fin, à soulever tout moyen qu'elle estime pertinent ; que dès lors, la fin de non-recevoir opposée par la Régie des transports communautaires rochelais et tirée de ce que l'EURL FTM ne justifierait pas de droits lésés par chaque manquement procédural qu'elle invoque ne saurait être accueillie ;

       Considérant d'autre part qu'il résulte de l'instruction, et notamment des pièces produites devant le tribunal administratif, que l'EURL FTM a adressé le 9 mars 2009 à la Régie des transports communautaires rochelais, qui l'a reçue le lendemain, une demande d'indemnité ; que par suite, la fin de non-recevoir opposée en première instance par la Régie et tirée du défaut de réclamation préalable ne peut qu'être écartée ;

       Au fond :

       Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       Considérant en premier lieu qu'aux termes du 1° du I de l'article 35 du code des marchés publics : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer (...) " ; qu'aux termes du III de l'article 53 de ce code : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue (...) " ; qu'est irrégulière au sens de l'article 53 du code des marchés publics, et donc à éliminer, une offre qui, à défaut de contenir toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation, est incomplète ; qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de vérifier si les candidats au marché justifient, lors du dépôt de leur offre, qu'ils ont entrepris les démarches suffisantes pour disposer effectivement du matériel nécessaire au commencement de l'exécution du marché, et d'éliminer les offres qui ne remplissent pas cette condition ;

       Considérant d'une part qu'aux termes de l'article 4.1 du cahier des clauses techniques particulières relatif au bus de mer : " jusqu'au 31 mars 2009, l'exploitant devra être en mesure de fournir un bateau d'au moins 55 places (...) à faible tirant d'eau (...) " ; qu'il ressort des pièces du dossier que le navire " Le Petit Prince " qui devait être affecté à ce service ne disposait à la date de l'attribution du marché que d'un permis de navigation pour 49 passagers, qui n'a été porté à 60 passagers que par un permis du 20 mars 2009 ; qu'il n'est pas établi que la Régie des transports communautaires rochelais ait recherché l'assurance que la société disposerait à la date de prise d'effet du marché le 1er janvier 2009 du matériel conforme aux exigences du marché ;

       Considérant d'autre part qu'aux termes de l'article 4.3 du même cahier : " En cas de panne ou d'indisponibilité des bateaux électriques mis à disposition de l'exploitant par la communauté d'agglomération de La Rochelle, [l'exploitant] devra mettre en oeuvre : / - un passeur de substitution répondant aux critères exigés en matière de transport maritime de passagers, à la capacité et aux dimensions identiques ou similaires, à fond plat, permettant d'accoster aux pontons existants, avec un délai de mise en oeuvre de 15 minutes maximum (...) " ; que ce passeur de substitution, à fond plat, s'ajoutait aux deux bus de mer de remplacement à faible tirant d'eau par ailleurs exigés par le même article de ce cahier des clauses techniques particulières ; que la Régie des transports communautaires rochelais ne conteste pas que, lors du dépôt de son offre par la société Croisières Inter Iles, celle-ci n'a pas proposé de bateau spécialement affecté à l'usage de passeur de substitution ; qu'il n'est pas établi que les bus de mer, au regard de leurs caractéristiques, auraient pu servir de passeur de substitution ; qu'il n'est ni démontré, ni même allégué, que la Régie des transports communautaires rochelais aurait été mise en mesure de vérifier si la société Croisières Inter Iles justifiait alors avoir entrepris les démarches suffisantes pour disposer effectivement du matériel nécessaire au commencement, sur ce point, de l'exécution du marché ; 

       Considérant qu'il suit de là que l'offre de la société Croisières Inter Iles était incomplète, et par suite, irrégulière ; que la Régie des transports communautaires rochelais aurait dû la rejeter comme telle ; qu'ainsi, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres irrégularités alléguées, l'EURL FTM est fondée à soutenir avoir été irrégulièrement évincée de la procédure d'attribution du marché ;

       Considérant en deuxième lieu qu'il résulte de l'instruction que l'EURL FTM est le précédent prestataire du service dont l'exécution a été attribuée à la société Croisières Inter Iles ; que sa candidature au renouvellement de son marché était recevable ; qu'elle a soumis une offre appropriée, régulière et acceptable ; qu'il s'ensuit que l'EURL FTM n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché en cause ; que dès lors, elle a droit à tout le moins au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ;

       Mais considérant en troisième lieu que, d'une part, les offres devaient être appréciées à l'aune de deux critères : d'abord leur valeur technique, notamment en termes de fonctionnalité et de fiabilité, qui comptait pour soixante pour cent de leur note, et ensuite le prix des prestations, qui comptait pour les quarante pour cent restant ; que le règlement de la consultation exigeait, par son article 4.1, la production par les soumissionnaires d'une note méthodologique sur la base de laquelle, en vertu de son article 5, la valeur technique des offres serait appréciée ; qu'il résulte de l'instruction qu'outre celle de la société requérante et celle de la société finalement retenue, une autre candidature avait été également reconnue recevable par la commission d'appel d'offres ; que si cette troisième candidature comportait une note méthodologique plutôt succincte, celle-ci détaillait cependant régulièrement les moyens techniques que la société concernée se proposait de mobiliser ; qu'il résulte également de l'instruction, ainsi que l'a relevé le rapport d'analyse des offres établi par la commission d'appel d'offres, que l'offre de l'EURL FTM s'est bornée pour l'essentiel à détailler les modalités actuelles d'exploitation du service sans proposer d'amélioration des prestations ; que sur les trois offres admises comme recevables, elle a présenté l'offre la plus onéreuse ; que dans ces conditions, alors même que l'une des trois offres ne pouvait être légalement retenue, en s'abstenant d'attribuer le marché à l'EURL FTM, la Régie des transports communautaires rochelais n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation ; 

       Considérant que, d'autre part, l'EURL FTM fait valoir également que l'offre de la société Croisières Inter Iles aurait été inacceptable du fait de la non-conformité de ses bateaux à la réglementation de sécurité et d'accessibilité, qu'elle aurait été irrégulière pour d'autres motifs encore que ceux retenus plus haut par la cour, qu'elle aurait été insincère sur ses prix et anormalement basse ; que toutefois, à la supposer établie, la circonstance que l'offre de la société Croisières Inter Iles, qui devait de toute façon être rejetée comme irrégulière, aurait dû l'être également pour ces autres motifs, n'est pas susceptible d'avoir exercé une influence sur la présentation de l'offre de l'EURL FTM ; qu'ainsi, ces autres irrégularités alléguées par l'EURL FTM ne sauraient, par elles-mêmes, avoir privé celle-ci d'une chance sérieuse d'emporter le marché ;

       Considérant qu'il suit de tout cela que, malgré l'irrégularité ayant entaché la procédure d'attribution, l'EURL FTM ne démontre pas avoir été privée d'une chance sérieuse d'emporter le marché ; qu'elle ne saurait par suite prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner ;

       Considérant en quatrième lieu que l'EURL FTM justifie avoir exposé, pour la présentation de son offre, des frais juridiques à hauteur de 3.521,35 euros et des frais d'expertise comptable à hauteur de 3.588 euros ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'évaluation faite par l'entreprise de ses frais de personnel pour un montant de 4.724,38 euros serait excessive ; qu'ainsi, les frais de présentation de son offre se sont élevés à un total de 11.833,73 euros ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'EURL FTM est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande indemnitaire ; qu'il y a lieu de condamner la Régie des transports communautaires rochelais à lui verser la somme de 11.833,73 euros ;

       Sur l'inexécution par la société Croisières Inter Iles de ses obligations contractuelles :

       Considérant que les tiers à un contrat administratif ne peuvent en principe se prévaloir des stipulations de ce contrat, à l'exception de ses clauses réglementaires ; que dès lors, la qualité de tiers au contrat fait obstacle à ce qu'un requérant se prévale d'une inexécution du contrat dans le cadre d'une action en responsabilité quasi-délictuelle ; 

       Considérant que l'EURL FTM, qui a la qualité de tiers au contrat conclu entre la Régie des transports communautaires rochelais et la société Croisières Inter Iles, ne se prévaut pas des éventuelles clauses réglementaires de ce contrat ; qu'ainsi, doit être accueillie la fin de non-recevoir opposée par la Régie des transports communautaires rochelais aux conclusions de l'EURL FTM tendant à l'indemnisation des conséquences prétendument préjudiciables, pour elle, de manquements de la société Croisières Inter Iles à ses obligations contractuelles et de l'abstention de son cocontractant public à résilier en conséquence le marché ;

       Sur les conclusions tendant aux remboursements de frais de constats d'huissiers :

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent (...) les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat (...) " ; qu'ainsi, les frais résultant pour l'une des parties de la production d'un constat d'huissier ne sont pas compris dans les dépens ; que par suite, la demande de l'EURL FTM tendant au remboursement au titre des dépens de tels frais ne peut être que rejetée ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la société Croisières Inter Iles, qui n'a pas la qualité de partie à la présente instance, puisse en tout état de cause s'en prévaloir, et à ce que la Régie des transports communautaires rochelais, alors que l'EURL FTM n'a pas la qualité de partie perdante, en bénéficie ; qu'en revanche, et dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la Régie des transports communautaires rochelais la somme de 2.500 euros au titre des frais exposés par l'EURL FTM pour l'instance et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : L'intervention de la société Croisières Inter Iles n'est pas admise.

Article 2 : Le jugement n° 0803082 du 16 juin 2010 du tribunal administratif de Poitiers est annulé en tant qu'il a rejeté la demande indemnitaire de l'EURL FTM.

Article 3: La Régie des transports communautaires rochelais est condamnée à verser à l'EURL FTM la somme de 11.833,73 euros.

Article 4 : La Régie des transports communautaires rochelais versera à l'EURL FTM la somme de 2.500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

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N° 10BX02136