Vu la décision du 5 octobre 2011 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a prononcé l'admission des conclusions du pourvoi de M. Thierry A dirigées contre l'arrêt n° 07MA02113 du 11 mai 2010 de la cour administrative d'appel de Marseille en tant qu'il s'est prononcé sur l'imposition supplémentaire mise à la charge du requérant au titre de l'année 1997 à raison du rehaussement des bénéfices imposables de la SCI Gest I correspondant à la réintégration d'un revenu réputé distribué par la SCI Le Moulin des 7 Cans ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Fabienne Lambolez, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. A, 

              - les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. A ; 
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SCI Le Moulin des 7 Cans et de la SCI Gest 1, l'administration fiscale, ayant estimé que la première société avait cédé, le 30 octobre 1996, à la seconde, un appartement à un prix inférieur à sa valeur vénale, a analysé cet avantage consenti à la société Gest 1 comme un revenu distribué et réintégré la somme correspondante dans ses résultats imposables au titre de l'année 1997 ; que ce rehaussement a conduit à la taxation de la quote-part du bénéfice revenant à M. A, associé à 99,99% du capital de la SCI Gest 1, société non soumise à l'impôt sur les sociétés, dans la catégorie des revenus fonciers ; que M. A se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 11 mai 2010 de la cour administrative d'appel de Marseille en tant qu'il rejette l'appel qu'il a interjeté du jugement du 6 mars 2007 du tribunal administratif de Montpellier en tant qu'il rejette sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1997 à la suite de ce redressement ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " sont considérés comme revenus distribués : 1° tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'en vertu de l'article 110 du même code, pour l'application de ce texte, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés, le cas échéant augmentés de l'écart entre le bénéfice fiscal et le bénéfice comptable avant impôt et diminués du montant de l'impôt ; qu'en outre, en vertu du c) de l'article 111 de ce code, les " rémunérations et avantages occultes " constituent des revenus distribués, même si leur réintégration dans les résultats imposables de la société qui les a consentis ne suffit pas à rendre bénéficiaires ces résultats ; que par ailleurs, en vertu des articles 8, 218 bis et 238 bis K du code général des impôts, les personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés sont imposables à raison des bénéfices, déterminés selon les règles prévues pour l'impôt sur les sociétés, réalisés par les sociétés de personnes dont elles sont associées, dans la mesure des parts qu'elles détiennent ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le versement d'une rémunération ou d'un avantage occulte par une société de personnes dont des personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés détiennent une part des droits sociaux correspond, dans la mesure de cette part, à une distribution de revenus imposable chez le bénéficiaire de cette rémunération dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un arrêt devenu définitif du 1er décembre 2009, la cour administrative d'appel de Marseille a jugé que la SCI Le Moulin des 7 Cans demeurait régie par les dispositions de l'article 239 ter du code général des impôts et, par suite, n'était pas passible de l'impôt sur les sociétés ; que, dès lors, en jugeant que la minoration de la valeur vénale de l'appartement en litige cédé par la SCI Le Moulin des 7 Cans à la SCI Gest 1 était constitutif d'un revenu distribué, imposable sur le fondement de l'article 109 du code général des impôts, sans rechercher si tout ou partie des parts sociales de la SCI Le Moulin des 7 Cans étaient détenues par des personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit ; que M. A est par suite fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. A, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé en tant qu'il s'est prononcé sur l'imposition supplémentaire mise à la charge de M. A au titre de l'année 1997 à raison du rehaussement des bénéfices imposables de la SCI Gest I correspondant à la réintégration d'un revenu réputé distribué par la SCI Le Moulin des 7 Cans. 

Article 2 : L'affaire est renvoyée dans cette mesure à la cour administrative d'appel de Marseille. 

Article 3 : L'Etat versera à M. A la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. A et au ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur.