Vu la requête, enregistrée le 1er décembre 2008 au greffe de la Cour, présentée pour M. David A, domicilié 3 bis rue du Moulin à Messigny et Ventoux (21380), par la société d'avocats Fidal ; 

        M. LINARES demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0607390 du Tribunal administratif de Lyon du 21 octobre 2008 rejetant sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1998, à raison de la remise en cause de la déduction de son revenu imposable de sa quote-part des investissements réalisés par la société en nom collectif (SNC) Réunion Environnement ; 

       2°) de prononcer les décharges demandées ;

       Il soutient :

       - que la procédure de vérification de la SNC Réunion Environnement est irrégulière faute d'un véritable débat oral et contradictoire ; qu'en effet le vérificateur n'a rencontré le gérant que pendant une heure trente le 4 juillet 2001 ; que ses autres interventions dans l'entreprise se sont déroulées alors qu'aucune personne n'était mandatée pour représenter la société ; que l'administration n'avait pas besoin de recourir à une vérification de comptabilité dès lors que l'ensemble des éléments lui étaient connus auparavant ;  

       - que l'investissement a été réalisé dans le cadre de l'article 163 tervicies du code général des impôts et qu'il a obtenu une décision favorable du bureau des agréments le 23 juillet 1998 ; que par conséquent, en application du principe du parallélisme des formes, seule l'autorité ayant délivré la décision favorable était en mesure de la retirer ; que le service vérificateur n'avait donc pas compétence pour procéder à la remise en cause de la décision du bureau des agréments ; que la Cour administrative d'appel de Douai s'est prononcée dans ce sens sur la requête d'un autre associé de cette même SNC ; 

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 29 avril 2009, présenté pour M. LINARES qui demande qu'en application de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, la Cour saisisse le Conseil d'Etat de la question de droit nouvelle soulevée par sa requête ;

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 avril 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient :

       - que c'est à la demande de la société, dont le siège social est situé 46 bis avenue de la Commune de Paris à Le Port (Réunion) que la vérification s'est effectuée dans les locaux de la société à responsabilité limitée (SARL) AREA Recyclage ; que comme le gérant l'avait demandé, la première intervention du vérificateur a eu lieu le 4 juillet 2001 à 14 heures 30 ; que le gérant, qui a repris l'avion pour la métropole le soir même, n'a donc pas souhaité être présent lors des interventions suivantes ; que comme il l'avait demandé, il a été averti par téléphone mais n'a pas donné suite à la proposition qui lui a été faite de participer à la réunion de synthèse préalable à l'envoi de la notification de redressements ;

       - que le traitement des déchets ne relève pas de la procédure d'agrément préalable par le ministre du budget mais de celle de l'autorisation préalable prévue au 1 du II de l'article 163 tervicies du code général des impôts ; que le terme  agrément  est absent tant du courrier du 23 juillet 1998 autorisant le programme d'investissement que de celui du 20 juillet 1999 ; que dans son courrier du 4 mai 1998, l'administration fiscale fait expressément référence à l'article 163 tervicies II 1 ; 

       - que le vérificateur a établi lors des opérations de contrôle qu'au 31 décembre 1998 le centre de tri et de recyclage de déchets n'était ni achevé ni équipé et par conséquent non livré ; que puisque la décision en date du 23 juillet 1998 constituait une simple autorisation et non un agrément préalable, le suivi de son exécution relevait du seul pouvoir de vérification et non de la procédure de retrait d'agrément prévue à l'article 1756 du code général des impôts ; 

       - que si la Cour administrative d'appel de Douai a jugé dans un sens favorable à un autre associé de la SNC, l'administration s'est pourvue en cassation et la Cour administrative d'appel de Nancy a rendu plusieurs arrêts favorables à l'administration fiscale le 5 février 2009 ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 18 juin 2009, présenté pour M. LINARES qui confirme la demande exprimée dans son mémoire enregistré le 29 avril 2009 ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 16 juillet 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui s'en remet à la sagesse de la Cour quant aux conclusions du requérant l'invitant à saisir le Conseil d'Etat d'une demande d'avis en application de l'article L. 113-1 du code de justice administrative ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 février 2011 :

       - le rapport de M. Raisson, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

       Considérant que M. LINARES, associé de la SNC Réunion Environnement, a déduit de ses revenus de l'année 1998, dans la proportion de ses droits dans cette société, en application des dispositions de l'article 163 tervicies du code général des impôts alors applicable, le montant de l'investissement réalisé par cette société dans la commune de Le Port (Réunion) ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la SNC Réunion Environnement, l'administration fiscale a remis en cause l'éligibilité du programme d'investissement à ce régime de faveur, la livraison de l'investissement n'étant intervenue qu'en 1999 et, en conséquence, a rehaussé le revenu de M. LINARES du montant de la déduction que ce dernier avait pratiquée au titre de l'année 1998 ; que M. LINARES fait appel du jugement du Tribunal administratif de Lyon qui a rejeté sa demande en décharge de ce rappel ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 163 tervicies du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux impositions en litige :  I. Les contribuables peuvent déduire de leur revenu net global une somme égale au montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique, qu'ils réalisent dans les départements et territoires d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité dans les secteurs de l'industrie (...) ou réalisant des investissements nécessaires à l'exploitation d'une concession de service public local à caractère industriel et commercial. Les dispositions du premier alinéa s'appliquent également aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C. En ce cas, la déduction est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. La déduction prévue au premier alinéa est opérée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme est supérieur à 10 000 000 francs ne peuvent ouvrir droit à déduction que s'ils ont été portés, préalablement à leur réalisation, à la connaissance du ministre chargé du budget et que ce dernier, dans un délai de trois mois, ne s'y est pas opposé. / 2. Ceux des investissements mentionnés au I qui concernent les secteurs des transports, de la navigation de plaisance, de la pêche maritime, de la production et de la diffusion audiovisuelles et cinématographiques, qui comportent la construction d'hôtels ou de résidences à vocation touristique ou parahôtelière ou sont nécessaires à l'exploitation d' une concession de service public local à caractère industriel ou commercial ne peuvent ouvrir droit à déduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget délivré dans les conditions prévues aux deuxième, troisième et quatrième alinéas du III ter de l'article 217 undecies. (...)  ; 

       Considérant, en premier lieu, que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable dans lesquels sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; que si M. LINARES soutient que la vérification de comptabilité, dont la SNC Réunion Environnement a fait l'objet, n'a donné lieu qu'à un seul échange avec le gérant au lieu d'exploitation de l'usine pendant une heure trente le 4 juillet 2001, il résulte de l'instruction qu'après cette première visite du vérificateur dans les locaux de la SARL AREA Recyclage, à laquelle le centre de tri et de recyclage des déchets avait été donné en location, en présence du gérant de la SNC Réunion Environnement, ce dernier est retourné en métropole où il est domicilié et n'a souhaité ni assister aux visites ultérieures du vérificateur, qui ont eu lieu les 9, 11, 18 et 24 juillet 2001, ni mandater la SARL AREA Recyclage pour suivre sur place les opérations de contrôle fiscal, ni participer à une réunion de synthèse avec le vérificateur après les visites, dont les conclusions ont été portées à sa connaissance, avant la notification de redressement ; que par suite, M. LINARES n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que la société aurait été privée d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;

       Considérant, en second lieu, qu'en répondant à la demande, présentée le 3 octobre 1997 par la SNC Réunion Environnement, de bénéficier du régime fiscal prévu par l'article 163 tervicies du code général des impôts, par une lettre du 23 juillet 1998, qu'en l'état des renseignements dont il disposait, le programme d'investissement pouvait bénéficier de la déduction prévue par ces dispositions, sous réserve du respect des conditions de réalisation des investissements prévues par les dispositions précitées, le ministre chargé du budget s'est borné à informer cette société que, dans son principe, la réalisation dudit investissement ouvrait droit au bénéfice du régime fiscal ; que, dès lors le requérant ne saurait soutenir que cette réponse expresse impliquait que le ministre avait entendu faire application de la procédure d'agrément préalable prévue au 2 du II de l'article 163 tervicies du code général des impôts et non de la procédure d'accord tacite prévue au I du même article ; que la lettre du ministre ne peut donc être regardée comme un agrément qui, ayant le caractère d'une décision créatrice de droits, aurait du être retiré avant la notification d'un redressement au contribuable ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'adresser au Conseil d'Etat une demande d'avis sur le fondement de l'article L. 133-3 du code de justice administrative, que le requérant n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. LINARES est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. David LINARES et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 3 février 2011 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur, 

M. Raisson, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 3 mars 2011.

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N° 08LY02630