Vu la requête, enregistrée le 15 janvier 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SA KERMADEC, dont le siège social est 1, rue Namur à Luxembourg (L-2211 Luxembourg), par Me Allard de Waal, avocat à la Cour ; la SA KERMADEC demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0810380 en date du 8 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la restitution de la somme de 173 264 euros correspondant aux retenues à la source ayant grevé les dividendes qui lui ont été distribués en 2008 par les sociétés Total France et Arkema, ainsi qu'au paiement des intérêts moratoires correspondants ;

       2°) à titre principal, de prononcer la restitution sollicitée, assortie des intérêts moratoires prévus par l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ;

       3°) à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle relative à la compatibilité du mécanisme de retenue à la source avec les articles 56 et 58 du Traité instituant la communauté européenne devenus les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient, en premier lieu, qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) et, notamment, des arrêts Amurta du 8 novembre 2007, Aberdeen Property Fininveest Aplha Oy du 18 juin 2009 et Commission c/République italienne du 19 novembre 2009, que la retenue à la source prévue par les dispositions de l'article 119 bis du code général des impôts, laquelle n'est prélevée que sur les dividendes versés à des non résidents, constitue une restriction discriminatoire au principe de libre circulation des capitaux et est, ainsi, contraire aux articles 56 et 58 du Traité CE et ce, indépendamment du niveau de participation de la société non résidente dans le capital de la société française distributrice ; qu'à cet égard, toute référence à un seuil de détention de 5 % est dénuée de portée dès lors que les sociétés résidentes de France ne sont soumises à aucune retenue à la source sur les dividendes perçus d'une autre société résidente bien que ceux-ci soient exclus du bénéfice du régime mère-fille et fassent partie de sa base imposable à l'impôt sur les sociétés ; que, même à supposer que la norme communautaire autorise la France à soumettre à une retenue à la source les dividendes versés à des sociétés non résidentes ayant leur siège dans un Etat membre, et d'exonérer les seules de ces sociétés qualifiées de sociétés mères, cette qualification devrait être appréciée au regard de la loi fiscale de la société non résidente et non de la loi française ; qu'en l'espèce, dans la mesure où le droit luxembourgeois ne prévoit pas, contrairement au droit français, de seuil minimal de participation, le service ne saurait refuser de lui appliquer le même traitement qu'aux sociétés mères résidentes ; qu'en second lieu, s'il était considéré que l'article 119 bis du code général des impôts ne crée pas, par principe, une discrimination prohibée, une telle discrimination est caractérisée en l'espèce en raison de la situation déficitaire de l'exposante pour l'exercice 2008 ; qu'en effet, la loi fiscale ne permet pas à l'actionnaire non résident, qui se trouve dans une situation comparable à l'actionnaire résident, d'exciper utilement de sa situation déficitaire pour réduire l'assiette de la retenue à la source, alors qu'en pareil cas, l'actionnaire résident ne subit aucune imposition effective sur les dividendes perçus ; qu'ainsi, dès lors que, faute de base imposable, elle se trouvait dans l'impossibilité d'imputer les retenues à la source litigieuses sur l'impôt dû au Luxembourg en application de l'article 19-3 (a) de la convention fiscale franco-luxembourgeoise, elle a définitivement supporté une charge fiscale à laquelle des sociétés françaises échappent totalement ; 

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

       Vu la convention fiscale conclue entre la France et le Grand Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée le 1er avril 1958, modifiée par les avenants des 8 septembre 1970 et 24 novembre 2006 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mai 2011 :

       - le rapport de M. Huon, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Dhers, rapporteur public,

       - et les observations de Me Ragot, substituant Me Allard de Waal, pour la SA KERMADEC ; 

       Considérant que la SA KERMADEC, ayant son siège social au Grand Duché de Luxembourg, a perçu en 2008 des sociétés résidentes françaises Total France et Arkema, dont elle détient respectivement 0,010802 % et 1,336066 % du capital, des dividendes d'un montant total de 1 155 097,70 euros, lesquels ont fait l'objet d'une retenue à la source par application du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, dont le taux a été fixé à 15 % en vertu de l'article 8 § 2 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ; qu'elle fait appel du jugement du 8 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la restitution de ladite retenue à la source, soit la somme de 173 264 euros ; 

       Sur les conclusions en restitution et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 119 bis du code général des impôts :  (...) 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...)  ; qu'aux termes de l'article 8 de la convention fiscale conclue entre la France et le Grand Duché de Luxembourg :  1. Les dividendes payés par une société qui a son domicile fiscal dans un Etat contractant à une personne qui a son domicile fiscal dans l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat.  2. a. Toutefois, ces dividendes peuvent être imposés dans l'Etat contractant où la société qui paie les dividendes a son domicile fiscal, et selon la législation de cet Etat, mais l'impôt ainsi établi ne peut excéder :  1. 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire des dividendes est une société de capitaux qui détient directement au moins 25 % du capital social de la société de capitaux qui distribue les dividendes ; 2. 15 % du montant brut des dividendes, dans tous les autres cas (...)  ; qu'aux termes de l'article 19 de la même convention :  3.a. Lorsqu'une personne qui a son domicile fiscal au Luxembourg bénéficie de revenus visés aux articles 8 et 9 et ayant supporté l'impôt français dans les conditions prévues à ces articles, le Luxembourg imputera sur l'impôt sur le revenu des personnes physiques ou sur l'impôt sur le revenu des collectivités dont il frappe ces revenus, l'impôt auquel lesdits produits auront été assujettis en France. L'imputation ne pourra toutefois excéder la fraction de l'impôt dont le bénéficiaire sera redevable au Luxembourg du chef des mêmes revenus (...)  ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne :  1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites.  2. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux paiements entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites.  ; qu'aux termes de l'article 58 dudit traité :  1. L'article 56 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membres :  a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ;  b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d'information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique.  2. Le présent chapitre ne préjuge pas la possibilité d'appliquer des restrictions en matière de droit d'établissement qui sont compatibles avec le présent traité.  3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l'article 56.  ; que si les impôts directs ne relèvent pas, en tant que tels, du domaine de compétence de la Communauté Européenne, les Etats membres doivent exercer leur compétence fiscale dans le respect du droit communautaire et notamment de la liberté de circulation des capitaux réglementée par les articles 56 et 58 précitées devenus respectivement les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

       Considérant que, si les sociétés de capitaux françaises ne subissent aucune retenue à la source à raison des dividendes qu'elles perçoivent d'autres sociétés résidentes et ce, quel que soit leur niveau de participation dans le capital des sociétés distributrices, ces dividendes, dès lors qu'ils n'ouvrent pas droit au bénéfice du régime mère-fille, sont cependant inclus dans la base taxable à l'impôt sur les sociétés au taux normal de 33,33 % ; qu'il résulte de l'application combinée des dispositions et stipulations précitées du code général des impôts et de la convention fiscale franco-luxembourgeoise que, lorsqu'ils bénéficient à des résidents luxembourgeois, les produits d'actions ou de parts sociales et revenus assimilés distribués par des sociétés françaises donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dans la limite de 15 % du montant des dividendes effectivement distribués, taux ramené à 5 %, en faveur des sociétés participantes répondant aux conditions fixées par l'article 8, paragraphe 2 (a) 1 et paragraphe 2 (b) de la convention ; qu'en outre, en vue d'éviter la double imposition de ces dividendes, le crédit représentatif de la retenue prélevée en France est imputé sur l'impôt dû par la société bénéficiaire des distributions à concurrence de la fraction de l'impôt dont celle-ci est redevable au Luxembourg du chef des mêmes revenus ; qu'ainsi, la SA KERMADEC ne saurait sérieusement soutenir que le mécanisme de retenue à la source prévu par le 2. de l'article 119 bis du code général des impôts conduirait, par principe, à réserver un traitement plus défavorable aux dividendes versés à une société bénéficiaire établie au Luxembourg par rapport au traitement accordé aux sociétés bénéficiaires établies en France, susceptible de dissuader les sociétés luxembourgeoises de procéder à des investissements en France et constituerait, par lui-même, une entrave à la libre circulation des capitaux prohibée par l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne ; 

       Considérant, toutefois, que dans son arrêt C-540/07 du 16 juillet 2009, Commission des Communautés européennes c/République italienne, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que :  Pour des participations ne relevant pas de la directive 90/435, il appartient aux États membres de déterminer si, et dans quelle mesure, la double imposition économique des bénéfices distribués doit être évitée et d'introduire, à cet effet, de façon unilatérale ou au moyen de conventions conclues avec d'autres États membres, des mécanismes visant à prévenir ou à atténuer cette double imposition économique. Toutefois, ce seul fait ne leur permet pas d'appliquer des mesures contraires aux libertés de circulation garanties par le traité CE (...)  Il est toutefois nécessaire à cette fin que l'application de la convention tendant à éviter la double imposition permette de compenser les effets de la différence de traitement issue de la législation nationale. Ce n'est en effet que dans l'hypothèse dans laquelle l'impôt retenu à la source en application de la législation nationale peut être imputé sur l'impôt dû dans l'autre État membre à concurrence de la différence de traitement issue de la législation nationale que la différence de traitement entre les dividendes distribués à des sociétés établies dans d'autres États membres et les dividendes distribués aux sociétés résidentes disparaît totalement (...)  ; 

       Considérant qu'il ressort des termes mêmes de l'article 19 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise que l'imputation de la retenue à la source suppose que les dividendes d'origine française soient suffisamment imposés au Luxembourg ; qu'ainsi, en particulier, alors qu'une société déficitaire résidente en France qui perçoit des dividendes d'une société française distributrice n'est pas imposée sur ces dividendes ni au titre de l'impôt sur les sociétés ni par voie de retenue à la source, quand bien même elle n'est pas éligible au régime mère-fille, une société résidente luxembourgeoise qui, en raison d'une situation déficitaire, se trouve dans l'impossibilité d'imputer la retenue à la source, supportera quant à elle une charge fiscale définitive ; que, dans cette hypothèse, le mode d'imposition des dividendes distribués à des sociétés établies au Luxembourg conduit à ce que ceux-ci soient fiscalement traités de manière moins favorable que les dividendes distribués aux sociétés établies en France sans que cette différence de traitement issue de l'application de la loi fiscale ne puisse être compensée par l'application des stipulations précitées de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ; qu'il ne résulte pas de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas allégué qu'une telle différence de traitement fiscal puisse s'expliquer par une différence objective de situation entre sociétés résidentes et non résidentes, ni qu'elle soit justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général, lesdites sociétés devant, dès lors, être traitées de la même manière ; que, par suite, la législation nationale, en tant qu'elle ne prévoit pas de mécanisme permettant à une société luxembourgeoise d'exciper de l'impossibilité d'imputer tout ou partie de la retenue à la source, notamment en raison de sa situation déficitaire, et d'obtenir la restitution de la quote-part de retenue non imputable, constitue une restriction au principe de libre circulation des capitaux, qui se trouve prohibée par l'article 56 du traité précité ;

       Considérant qu'en l'espèce, et contrairement à ce que soutient l'administration, la SA KERMADEC établit, par la production d'une attestation des autorités fiscales luxembourgeoises en date du 9 juin 2010, que son exercice 2008 étant déficitaire, elle n'était redevable d'aucun impôt sur les bénéfices au Luxembourg et ne pouvait donc obtenir l'imputation sur l'impôt luxembourgeois de la retenue à la source prélevée en France sur les dividendes qui lui ont été versés par les sociétés Total France et Arkema au titre de l'exercice concerné ; que, dans ces conditions, la société requérante est fondée à contester le bien-fondé de cette retenue et à en demander la restitution, sans qu'importe la circonstance, relevée par l'administration fiscale, que sa participation au capital des sociétés distributrices soit inférieure à 5 % et ne la rendrait pas éligible au régime des sociétés mères ; que sur, ce point, le service ne saurait, en tout état de cause, se prévaloir à l'encontre du contribuable de sa propre doctrine contenue dans les instructions 4 C-7-07 et 4 C-08-07 des 10 mai 2007 et 12 juillet 2007 exposant les conséquences à tirer de l'arrêt CJCE du 14 décembre 2006 Denkavit (aff. 170/05) et prévoyant, sous certaines conditions, un remboursement de la retenue à la source ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales :  Quand l'Etat est condamné à un dégrèvement d'impôt par un tribunal (...), les sommes déjà perçues sont remboursées au contribuable et donnent lieu au paiement d'intérêts moratoires (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions que le paiement par l'Etat d'intérêts moratoires sur les sommes déjà perçues des contribuables est de droit ; que la SA KERMADEC ne saurait alléguer l'existence sur ce point d'aucun litige né et actuel ; qu'il suit de là que les conclusions de sa demande tendant à ce que soit mis à la charge de l'Etat le versement des intérêts moratoires sur les sommes en cause dans le présent litige sont sans objet et, par suite, ne peuvent qu'être rejetées comme irrecevables ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA KERMADEC est seulement fondée à demander l'annulation du jugement attaqué en tant que, par ce jugement, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande en restitution de la somme de 173 264 euros correspondant à la retenue à la source assise par application des dispositions de l'article 119 bis du code général des impôts sur les dividendes reçus au cours de l'exercice 2008 des sociétés Total France et Arkema ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

       Considérant qu'en application de ces dispositions, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SA KERMADEC et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : Il est accordé à la SA KERMADEC la restitution de la somme de 173 264 euros correspondant à la retenue à la source assise par application des dispositions de l'article 119 bis du code général des impôts sur les dividendes reçus au cours de l'exercice 2008 des sociétés Total France et Arkema.

       Article 2 : Le jugement n° 0810380 en date de 8 décembre 2009 du Tribunal administratif de Montreuil est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er ci-dessus.

       Article 3 : L'Etat versera à la SA KERMADEC une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la SA KERMADEC est rejeté.

''

''

''

''

N° 10VE00115		2