Vu la requête, enregistrée le 5 avril 2007 par télécopie, régularisée par courrier le 6 avril 2007, présentée pour la SARL LA POISSONNERIE, représentée par son gérant, dont le siège social est situé Entrée Quartier naturiste, Bloc B au Cap d'Agde (34300), par Me Pujol ;

       La SARL LA POISSONNERIE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0205373 en date du 29 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1996 à 1999, du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période allant du 1er février 1995 au 31 janvier 1999 ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ..................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 décembre 2011,

       - le rapport de M. Bédier, président assesseur ; 

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Pujol, pour la SARL LA POISSONNERIE ;

       Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, la SARL LA POISSONNERIE, qui exploite un fonds de commerce de restauration et de vente de produits de la mer au Cap d'Agde, a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt au titre des années 1996 à 1999, un complément de taxe sur la valeur ajoutée lui étant réclamé au titre de la période allant du 1er février 1995 au 31 janvier 1999 ; qu'elle demande à la Cour d'annuler le jugement en date du 29 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande en décharge de ces impositions ainsi que des pénalités qui les ont assorties ;

       Sur la régularité du jugement : 

       Considérant que, d'une façon générale, le tribunal administratif, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments de la société, a suffisamment motivé sa décision en réponse à l'ensemble des moyens invoqués par celle-ci ;

       Considérant, plus particulièrement, que le tribunal administratif a suffisamment motivé sa réponse au moyen selon lequel la société aurait été privée de la garantie tenant à l'existence d'un débat oral et contradictoire en relevant que  la vérification de la comptabilité de la SARL LA POISSONNERIE s'est effectuée, à la demande expresse de son gérant, dans les locaux de son comptable, chez qui se trouvaient les documents nécessaires au contrôle , que  le vérificateur s'est, à trois reprises, rendu dans les locaux de l'établissement vérifié  et que  la société ne fait état d'aucun élément susceptible d'établir que, eu égard aux circonstances dans lesquelles sa comptabilité a été vérifiée, elle aurait été privée de la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur  ;

       Considérant, en outre, que le Tribunal n'avait aucune obligation de se prononcer au sujet de tous les griefs faits par l'administration à la comptabilité de la société dès lors qu'il estimait que certains de ces griefs suffisaient à justifier le rejet de celle-ci ;

       Considérant, enfin, qu'en relevant que  la circonstance que la requérante a produit à l'instance la copie de la page de présentation d'un livre d'inventaire est sans influence sur le litige, dès lors qu'il n'est pas contesté qu'elle n'a pas présenté ledit livre ainsi que le livre journal au cours de la vérification de sa comptabilité, sans que la société soit fondée à se prévaloir de la circonstance, non établie, que le vérificateur ne lui aurait pas expressément réclamé une telle présentation , les premiers juges ont suffisamment motivé, sur ce point, leur décision ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       Considérant, en premier lieu, que la société indique expressément, dans son mémoire enregistré au greffe de la Cour le 24 septembre 2009, renoncer aux moyens initialement invoqués dans sa requête introductive d'instance, relatifs à la méconnaissance par l'administration des dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, à l'opposabilité à l'administration des termes de la documentation administrative de base référencée 4 G-3342, moyen auquel, selon elle, les premiers juges n'avaient pas répondu, et à l'opposabilité à l'administration des termes des doctrines relatives à l'instauration du débat oral et contradictoire, moyen auquel, selon elle également, les premiers juges n'avaient pas répondu ; qu'il est donné acte à la requérante de l'abandon de ces moyens ; 

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales :  Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables (...)  ; que si ces dispositions ont pour conséquence que toute vérification de comptabilité doit, en principe, se dérouler dans les locaux de l'entreprise vérifiée, la vérification n'est toutefois pas nécessairement entachée d'irrégularité du seul fait qu'elle ne s'est pas déroulée dans ces locaux ; qu'il en va ainsi lorsque, notamment, la comptabilité ne se trouve pas dans l'entreprise et que, d'un commun accord entre le vérificateur et les représentants de celle-ci, les opérations de vérification se déroulent au lieu où se trouve la comptabilité, dès lors que cette circonstance ne fait, par elle-même, pas obstacle à ce que la possibilité d'engager avec le vérificateur un débat oral et contradictoire demeure offerte aux représentants de l'entreprise vérifiée ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les opérations de vérification de comptabilité de la société requérante se sont déroulées, à la demande expresse de son gérant, dans les locaux de son comptable, chez qui se trouvaient les documents nécessaires au contrôle ; que le vérificateur s'est rendu dans les locaux du comptable à huit reprises, le 27 mai, le 3 juin, le 16 juin, le 24 juin, le 8 juillet, le 28 juillet, le 10 août et le 8 septembre 1999, comme en attestent les carnets de rendez-vous de vérification ; qu'il n'est pas contesté que le vérificateur s'est rendu, en outre, à trois reprises, le 19 mai, le 16 juin et le 7 octobre 1999, dans les locaux de l'établissement vérifié ; que la société ne fait état d'aucun élément susceptible d'établir qu'en ces occasions, elle aurait été privée de la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne le caractère sincère et probant de la comptabilité :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL LA POISSONNERIE n'a pas été en mesure de produire, lors de la vérification de sa comptabilité, les tickets, bandes de caisse détaillées ou doubles des notes clients relatifs à la période vérifiée ; que seuls ont été présentés des tickets de  remise à zéro , dits tickets Z, totalisant les opérations de fin de journée sans distinction entre les solides et les liquides et ne permettant pas d'apprécier la nature et la composition du chiffre d'affaires des années vérifiées ; que les bandes retraçant globalement les recettes journalières ne permettaient pas non plus de distinguer celles qui se rapportaient à l'activité de restauration et celles qui étaient tirées de l'activité de traiteur ; que ces manquements suffisaient à justifier le rejet de la comptabilité ; que, si la globalisation journalière des recettes est admise par une note administrative du 21 octobre 1954, par la réponse ministérielle faite le 22 juin 1972 à la question écrite de M. Berger, député, et par les termes des paragraphes 6 et 7 de la documentation administrative de base référencée 4 G-3334 à jour au 15 mai 1993, l'acceptation de cette comptabilité globale est subordonnée à la condition que les exploitants soient en mesure de justifier le détail de leurs recettes par la présentation de fiches de caisse ou d'une main courante correctement remplie ; que la société requérante n'est donc pas fondée à se prévaloir de ces doctrines sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que, par suite, les premiers juges ont retenu à bon droit que l'administration établissait que la comptabilité de la société comportait de graves irrégularités ;

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge.  ;

       Considérant que l'imposition a été établie conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le 21 décembre 2000 ; que, comme il vient d'être dit, l'administration établit les graves irrégularités affectant la comptabilité de la société requérante ; que celle-ci supporte en conséquence la charge de prouver le caractère exagéré des impositions qu'elle conteste ;

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes : 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARL LA POISSONNERIE, pour sa seule activité de restauration, le vérificateur a mis en oeuvre la méthode dite des vins, consistant à déterminer, au cours d'une période de référence allant du 19 mai au 16 juin 1999, la part de la vente de vin dans le chiffre d'affaires de l'activité de restauration, puis à appliquer le coefficient ainsi obtenu aux achats revendus de vins au cours des quatre exercices, clos le 31 janvier des années 1996 à 1999, de la période vérifiée, de manière à dégager le chiffre d'affaires de l'ensemble de l'activité ; que le vérificateur a, en outre, confronté, pour les valider, les résultats obtenus à partir de cette méthode avec ceux obtenus par deux analyses se fondant sur le nombre de cafés servis et sur le nombre de couverts ; 

       S'agissant du caractère représentatif de la période de référence retenue par le vérificateur : 

       Considérant que la société soutient que la période de référence ne serait pas représentative de son activité et qu'elle serait trop brève pour rendre compte fidèlement de    celle-ci ; que, toutefois, le choix, par le vérificateur, de cette période de référence a été dicté par l'impossibilité dans laquelle il se trouvait de se référer, en l'absence de données comptables exploitables, à des éléments d'information issus des quatre exercices vérifiés, alors qu'il disposait, après en avoir fait la demande auprès des représentants de la société, de notes de repas pour la période allant du 19 mai au 16 juin 1999 ; que cette période, au cours de laquelle se réalisaient entre 15 et 17 % du chiffre d'affaires annuel de la société, selon les propres calculs de celle-ci, était suffisamment représentative de son activité, au regard du chiffre d'affaire réalisé en juillet et en août, de l'ordre de 22 à 23 % du chiffre d'affaires annuel pour chacun de ces deux mois ; que la société requérante ne démontre pas que le taux de remplissage de son établissement ou les habitudes de sa clientèle entre la période retenue par le vérificateur, qui comprenait deux week-ends prolongés de forte affluence, et la période estivale auraient été à ce point différents que la reconstitution en serait disqualifiée ;

       S'agissant des coefficients de marge sur les ventes de vin retenus par le vérificateur :

       Considérant que la société requérante entend opposer aux coefficients de 3,5, 3,41 et 3,37 retenus par le vérificateur pour chacun des exercices clos en 1996, 1997 et 1998, ces propres coefficients de 3,37, 3,24 et 3,35 ; que, s'agissant de l'exercice clos en 1999, les parties s'accordent quant au coefficient de 3,5 ; que, toutefois, elle ne justifie pas les coefficients dont elle se prévaut alors que, s'agissant des exercices clos en 1996 et en 1997, l'administration a fondé ses calculs sur les prix affichés sur la carte proposée aux clients, et que, s'agissant de l'exercice clos en 1998, l'écart, d'ailleurs peu significatif, entre les évaluations concurrente de l'administration et de la société, s'explique par des erreurs commises par celle-ci en matière de comptabilisation des achats ou de prix de vente, retracées dans la réponse aux observations du contribuable datée du 21 avril 2000 et non utilement contestées par la requérante par les calculs théoriques figurant dans son mémoire en réplique daté du 24 septembre 2009 ;

       S'agissant de la prise en compte des bouteilles de vin incluses dans les menus :

       Considérant que le vérificateur a pris en compte, au stade de la réponse aux observations du contribuable, les remarques de la société en introduisant dans le rapport recettes globales/recettes de vins en bouteille, la part des bouteilles incluses dans les menus ; qu'il a retenu, pour l'ensemble de la période vérifiée, un rapport recettes globales TTC/recettes de vins de 9,9, dont la société ne démontre pas, par des calculs théoriques, qu'il serait exagéré ; 

       S'agissant des casses et pertes de bouteilles et de la consommation du personnel :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et, notamment, des énonciations de la réponse aux observations du contribuable du 21 avril 2000 que le vérificateur a admis, au titre des casses et pertes de bouteilles et de la consommation du personnel, les pourcentages dont faisait état la société en retenant un taux de 10 % pour les exercices clos en 1996 et en 1997, de 12,91 % pour l'exercice clos en 1998 et de 16,54 % pour l'exercice clos en 1999 ; que la société n'établit pas que les pourcentages de perte devraient être majorés du fait d'un incendie survenu le 29 mai 1995, par la production d'une lettre de sa compagnie d'assurances attestant d'une indemnisation d'un montant de 912 394 francs mais qui ne permet pas d'identifier les marchandises détruites, la surcharge manuscrite figurant sur ce document ne présentant pas à cet égard un caractère probant ; que les pertes qui seraient consécutives à la chute d'une étagère de stockage survenue en juillet 1996 ne sont pas davantage justifiées par deux attestations présentant un caractère général non accompagnées d'un inventaire des bouteilles prétendument détruites ;

       S'agissant des offerts : 

       Considérant que la société requérante soutient que le vérificateur n'aurait pas tenu suffisamment compte des quantités de vins offertes, compte tenu des pratiques de l'établissement, beaucoup plus généreuses, à cet égard, que les pratiques d'autres établissements comparables et ajoute qu'il existait deux catégories de vins offerts, celle des menus promotionnels du lundi et celle relevant de l'activité générale, que le vérificateur aurait ignorées ;

       Considérant toutefois que c'est à bon droit que le vérificateur n'a pas tenu compte, s'agissant des trois premiers exercices vérifiés, de quantités de vins offerts dans les menus promotionnels du lundi dès lors que la réalité de ces offres n'est pas établie ; que, s'agissant du quatrième exercice vérifié, la société n'établit pas que le pourcentage de vins offerts le lundi, fixé à 3,7 % des achats par le vérificateur, devrait être augmenté ; qu'en outre, le vérificateur a retenu, s'agissant des quantités de vins offertes dans le cadre de l'activité générale de l'établissement, les propositions de la société sauf pour l'exercice clos en 1999 ; que, s'agissant de cet exercice, l'argument tiré par la société de l'existence d'offres importantes de champagne est inopérant dès lors qu'il n'a pas été tenu compte des achats de champagne pour la reconstitution des recettes ; que, par suite, le moyen tiré d'une prise en compte insuffisante des offerts doit être écarté ;

       S'agissant des bouteilles de vin vendues dans le cadre de l'activité de traiteur :

       Considérant que, bien que l'existence de ventes de bouteilles de vin dans le cadre de l'activité de traiteur n'ait pas été retracée en comptabilité, le vérificateur a admis, par mesure de conciliation, de retenir un pourcentage de 10 % des achats de vins pour tenir compte du nombre de bouteilles de vin vendues dans le cadre de cette activité de traiteur au cours des quatre exercices vérifiés ; qu'il n'y a pas lieu de porter ce pourcentage à ceux, purement théoriques, de 12,58 %, 18,77 %, 20,01 % et 18,61 % proposés par la société pour chacun des exercices vérifiés ;

       S'agissant des autres critiques portant sur la reconstitution :

       Considérant que, si la société soutient que la méthode de reconstitution aboutit à des résultats incohérents en constatant un chiffre d'affaires très important pour des périodes où la clientèle n'est pas présente au Cap d'Agde et en faisant apparaître des variations anormales et inexpliquées de chiffre d'affaires, le vérificateur a, d'une façon générale, tenu compte des observations de la société lorsqu'elle étaient assorties de précisons suffisantes notamment au sujet des variations dans les conditions d'exploitation, et même dans d'autres cas, lorsque les explications fournies n'étaient pas suffisamment étayées, par souci de conciliation ; que la reconstitution annexe, par l'analyse des ventes de cafés et du nombre de couverts, à laquelle s'est livré également le vérificateur, a corroboré les résultats de la reconstitution effectuée par la méthode dite des vins ; qu'à cet égard,  l'approche par la méthode des solides  proposée par la société à partir de multiples données non vérifiables, ne permet pas de reconstituer plus exactement le chiffre d'affaires de l'entreprise ; que, dans ces conditions, la méthode adoptée par le vérificateur, fondée sur les données tirées de l'exploitation de l'entreprise, ne peut être regardée comme radicalement viciée, ni même comme excessivement sommaire ; que, par suite, la SARL LA POISSONNERIE ne peut être regardée comme établissant l'exagération des impositions mises à sa charge ; 

       Sur l'application des pénalités :

       Considérant qu'en indiquant que les pénalités pour mauvaise foi se justifiaient par les anomalies comptables, graves et répétées, concernant l'ensemble de la période vérifiée ainsi que par la comptabilisation de frais généraux concernant de façon patente des frais personnels du dirigeant, le vérificateur a suffisamment motivé l'application de ces pénalités ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL LA POISSONNERIE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL LA POISSONNERIE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL LA POISSONNERIE et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA01186