Vu la requête, enregistrée le 4 avril 2008, présentée pour M. B A, demeurant ..., par Me Dupire,

      M. A demande à la Cour : 

      1°) d'annuler les jugements n° 0507114 et 0507115 du Tribunal Administratif de Marseille en date du 21 janvier 2008 ;

      2°) à titre principal de prononcer la décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes mis à sa charge au titre de la période allant du 

1er janvier 1999 au 31 décembre 2001 ainsi que des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1997, 1998, 1999, 2000 et 2001 ainsi que des pénalités y afférentes ;

      3°) à titre subsidiaire, de prononcer la réduction des impositions contestées selon le calcul présenté dans sa requête ; 

      4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 novembre 2010 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ;

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que M. A a exercé une activité individuelle non déclarée d'abattage et de vente de volailles au détail à Marseille jusqu'au 31 octobre 2001, date à laquelle il a constitué une société à responsabilité limitée  C et fils  qui a poursuivi l'exploitation dans les mêmes locaux ; qu'il relève appel du jugement du 21 janvier 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période allant du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2001 et de cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenus auxquelles il a été assujetti au titre des années 1997 à 2001 ;

      Sur l'étendue du litige :

      Considérant que, par décision en date du 17 décembre 2008, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux des Bouches-du-Rhône a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, correspondant à la prise en compte en tant que charge déductible du bénéfice imposable de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les achats effectués à concurrence d'une somme de 25 235,56 euros, du complément d'impôt sur le revenu auquel M. A a été assujetti au titre des années 1997, 1998, 1999, 2000 et 2001 ; que les conclusions de la requête de M. A relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

      Sur le surplus des conclusions :

      Considérant que les rappels des droits de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur le revenu mis à la charge de M. A ont été établis d'office, en application des articles L. 66-3 et L. 73 du livre des procédures fiscales, à défaut de toute déclaration de l'activité pour la période vérifiée ; qu'en vertu des dispositions des articles L. 193 et R. 193 du livre des procédures fiscales, le contribuable supporte la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration fiscale ;

      Considérant que pour reconstituer les recettes de l'activité non déclarée d'abattage et vente de volailles de M. A entre le 1er janvier 1997 et le 31 octobre 2001, le vérificateur, en l'absence de toute comptabilité, s'est fondé sur les achats de volailles effectués par l'intéressé au cours de la période en litige, d'après les renseignements obtenus par exercice du droit de communication auprès d'un fournisseur de ce dernier ; que la reconstitution a été effectuée en appliquant aux quantités achetées un coefficient de marge moyen de 1,75, déterminé d'après les prix de vente pratiqués pour les mêmes produits par la SARL  C et fils  et relevés le 2 mai 2003 ; qu'enfin, faisant partiellement droit à la réclamation préalable de M. A sur ce point, l'administration fiscale a tenu également compte, pour la détermination du bénéfice imposable, de charges d'exploitation hors loyer évaluées forfaitairement, pour chaque année d'imposition, à 18 000 francs d'eau et d'électricité, 15 000 francs au titre des assurances et 15 000 francs au titre des dépenses de téléphone et déplacements divers ; que la méthode pratiquée ne peut être regardée comme excessivement sommaire ou viciée dans son principe, compte tenu de l'absence totale en l'espèce de données disponibles propres à l'entreprise pour les cinq années vérifiées, tant en matière de quantités vendues que de prix de vente, de stocks ou de bénéfices ; que le requérant ne conteste pas les quantités vendues retenues par le service sur la base des achats réalisés auprès du fournisseur Massoni durant les exercices en cause ; que si M. A critique l'application des prix relevés le 2 mai 2003 dans l'exploitation de la SARL C et fils aux ventes effectuées de 1997 à 2001, il n'apporte de son côté aucun élément sur ce point ni aucun commencement de preuve que la société créée en 2001, dont il assure la maîtrise, exercerait l'activité dans des conditions nouvelles et à des prix différents de ceux qu'il pratiquait antérieurement ; que le requérant ne peut non plus être regardé comme critiquant utilement le coefficient de marge retenu par le vérificateur en se bornant à produire l'extrait d'une monographie professionnelle datant de 1989 sans justifier en quoi ses prestations d'abattage selon le rite  hallal  et de vente au détail de volailles sont comparables à celles visées par ce document ; que si M. A estime insuffisante la prise en compte forfaitaire de ses frais d'exploitation, qui auraient, selon lui, augmenté d'année en année proportionnellement aux quantités vendues, il n'apporte aucune preuve d'une telle évolution desdites charges ; qu'en outre la production du compte d'exploitation de la SARL C ne peut constituer une telle preuve ; que, dans ces conditions, M. A, qui ne propose aucune autre méthode plus pertinente, ne peut être regardé comme contestant sérieusement la reconstitution pratiquée par l'administration fiscale ; que, par suite, il n'est fondé à soutenir que le jugement du tribunal serait entaché d'erreur de droit ou d'appréciation, ni à demander ni la décharge, ni, ainsi qu'il le fait à titre subsidiaire, la réduction des bases d'imposition qui ont servi à l'établissement des cotisations d'impôt sur le revenu et des droits de taxe sur la valeur ajoutée en litige ;

      Sur l'application des pénalités :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 fait apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)  ;

      Considérant que pour contester les pénalités pour mauvaise foi mises à sa charge, M. A invoque la double circonstance tirée de sa qualité de ressortissant tunisien et de ce qu'il aurait été mal conseillé par un comptable ; que l'administration fait valoir qu'il a exercé de manière occulte son activité commerciale durant plus de cinq années successives ; que l'administration doit ainsi être regardée comme apportant la preuve de l'absence de bonne foi du contribuable et de sa volonté délibérée d'éluder l'impôt durant la période vérifiée ; qu'il n'est donc pas fondé à obtenir la décharge des pénalités exclusives de bonne foi qui lui ont été infligées ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Il n'y a pas lieu, dans les circonstances en l'espèce, de faire droit aux conclusions de M. A tendant à l'application des dispositions susvisées ;

DECIDE

Article 1er : A concurrence de la somme 25 235,56 euros en ce qui concerne la cotisation d'impôt sur le revenu en droits et pénalités à laquelle M. A a été assujetti, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête. 

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la M. B A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à Me Dupire et au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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