Vu la requête, enregistrée le 20 juillet 2007 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la société SGTN, dont le siège est situé route de Vendeville à Templemars (59175), par Me Heyte ; la société SGTN demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0305550 du 12 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Lille a, d'une part, rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision implicite de la commune d'Avion refusant de prolonger de 64 jours le délai d'exécution du marché de construction de l'échangeur routier de la ZAC de la Glissoire et de condamner la commune à lui verser la somme de 69 992,91 euros TTC correspondant au coût supplémentaire généré par la réalisation d'un rideau provisoire de palplanches ainsi que la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, d'autre part, l'a condamnée à verser 545 000 euros à la commune d'Avion au titre des pénalités de retard ainsi que 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      2°) de faire droit à sa réclamation demandant un délai supplémentaire de soixante-quatre jours, de mettre à la charge de la commune d'Avion la somme de 69 992,91 euros TTC à titre d'indemnité pour les travaux supplémentaires exécutés, d'annuler les pénalités de retard et de mettre à la charge de la commune une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société SGTN soutient que le marché notifié le 16 mai 2002 a été suivi d'une période de préparation de trente jours avant le démarrage des travaux de telle sorte que ceux-ci ne pouvaient commencer avant le 17 juin 2002 ; que ce démarrage était subordonné à la mise en place d'une signalisation qui n'incombait pas à la société SGTN et n'est intervenue que le 22 août 2002 ; que si l'acte d'engagement prévoit que la notification du marché constitue l'ordre de service de démarrage des travaux, il ressort de cet ordre de service que par dérogation, les travaux ne démarreront qu'avec un ordre de service spécifique de la direction départementale de l'équipement ; qu'en tout état de cause, le profil en long n'ayant été remis à l'entreprise que le 12 juin 2002, celle-ci ne pouvait commencer les travaux le 16 mai ; que de surcroît, les documents qui devaient servir au démarrage et notamment le rapport de sol, comportaient des hypothèses fausses ; que malgré ces divers éléments, la ville d'Avion a refusé d'accorder une prolongation de délai pour l'exécution du chantier ; que le dossier géotechnique prévoyait une hauteur de fouilles de 5,40 m ; qu'en application de l'article 2-1 du cahier des clauses techniques particulières, l'entreprise devait se fonder sur le dossier géotechnique pour déterminer la hauteur des palplanches ; qu'il n'appartenait donc pas à l'entreprise de procéder à des investigations approfondies pour vérifier la hauteur des palplanches ; que la société SGTN a présenté un mémoire de réclamation le 25 octobre 2002 dans lequel elle faisait état d'un préjudice de 58 522,50 euros hors taxes soit 69 992,91 euros toutes taxes comprises ; que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté cette réclamation au motif qu'il appartenait à l'entreprise de prendre en compte les différents documents graphiques annexés au cahier des clauses techniques particulières lors de la conclusion du marché afin de déterminer la hauteur des palplanches requises ; qu'il résulte de l'argumentation présentée par la ville d'Avion que l'entreprise aurait dû considérer une hauteur de fouilles variant de 5,40 m à plus de 7,40 m alors que l'entreprise était tenue par le document qui lui avait été remis par la maîtrise d'oeuvre et qui faisait ressortir cette hauteur à 5,40 m ; que les réclamations reconventionnelles formées en première instance par la commune d'Avion n'étaient pas recevables car elles s'inscrivaient dans un contentieux dont l'objet principal était de statuer sur des réclamations de l'entreprise présentées en cours de chantier ; que cette demande ne pouvait être présentée que dans le cadre du contentieux relatif au décompte général ; qu'abstraction faite de vingt-trois jours d'arrêt de travail, la fin des travaux relatifs au premier demi ouvrage côté Ouest le 20 décembre 2002 et la fin de la totalité des travaux le 14 août 2003 correspondent au respect des délais par rapport à un démarrage des travaux le 22 août 2002 ; que c'est à tort que le Tribunal a retenu une date d'achèvement du demi ouvrage côté Ouest le 6 mars 2003 pour déterminer le montant des pénalités de retard ; que subsidiairement les pénalités qui lui ont été infligées sont excessives et devraient faire l'objet d'une modulation pour corriger leur caractère manifestement disproportionné ; que le montant des pénalités de retard entraîne un enrichissement sans cause du maître d'ouvrage ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 décembre 2008, présenté pour la commune d'Avion, représentée par son maire en exercice, par Me Rapp ; elle conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l'entreprise SGTN une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par les motifs que le point de départ de la période de préparation de trente jours était la date de notification du marché en application de l'article 19 du cahier des clauses administratives générales et ainsi qu'il était précisé dans l'acte d'engagement de telle sorte que la société aurait dû être prête à intervenir dès le 17 juin 2002 et que les travaux auraient dû être achevés le 16 mai 2003 ; que les plans n'ont pu être approuvés par le maître d'oeuvre que le 14 août 2002 ; que le chantier n'a pu démarrer que le 23 août 2002 faute pour l'entreprise SGTN de pouvoir battre des palplanches avant cette date ; que les travaux correspondant à cette partie du chantier ont été terminés le 6 mars 2003 et non pas le 5 décembre 2002 comme le prétend l'entreprise ; que le profil en long évoqué par l'entreprise pour justifier des difficultés rencontrées dans le calcul  de la longueur des palplanches ne lui était pas nécessaire  alors qu'elle disposait pour ce faire des documents contractuels utiles ; que la demande de prolongation de délai présentée par la société le 9 octobre 2002 a été rejetée le 10 octobre suivant au motif que la signalisation temporaire était prête à la date du 17 juin 2002 mais que la société SGTN était dans l'incapacité de démarrer les travaux car les études d'exécution des palplanches n'étaient pas suffisamment abouties ; que le rapport géologique invoqué par l'entreprise n'avait qu'une fonction indicative et non prescriptive ; qu'il ressort des pièces du dossier de marché qu'il était aisé de déduire à partir de ces pièces que la hauteur des palplanches s'établissait entre 6,50 m et 6,80 m ; qu'en poursuivant ces investigations, il était possible de démontrer que c'est une hauteur de 7 m qui était nécessaire ; que l'entreprise n'a pas signalé d'erreur dans les documents qui lui ont été fournis ; qu'elle ne peut soutenir que les travaux ont dû être exécutés dans des conditions différentes de celles qui étaient initialement prévues et qu'il lui appartenait d'exploiter les différents documents qui lui ont été fournis ; qu'il s'ensuit que c'est l'entreprise qui est elle-même à l'origine du surcoût de 69 992,92 euros TTC dont elle demande l'indemnisation ; que la demande reconventionnelle d'application des pénalités de retard est fondée sur le fait que le marché prévoyait une date de notification du 17 mai 2002 avec un délai d'exécution de douze mois à compter de cette notification et la réalisation d'un demi-ouvrage le 17 novembre 2002 ; que la phase de préparation s'est achevée avec un dépassement de 68 jours et celle de réalisation du premier ouvrage s'est achevée avec un dépassement de 44 jours ; que ces retards justifient l'application des pénalités prononcées par le Tribunal ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 29 décembre 2008, présenté par le ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire ; il conclut au rejet de la requête par les motifs que la mise en place de la signalisation routière n'avait pu intervenir à la date du 17 juin 2002 dans la mesure ou elle devait être précédée par la pose d'un rideau de palplanches qui incombait à la société requérante ; que cette opération devait faire l'objet d'une étude de dimensionnement accompagnée de plans d'exécution que l'entreprise devait préalablement remettre pour visa au maître d'oeuvre ; que ces obligations résultaient des stipulations de l'article 29.11 du cahier des clauses administratives générales ainsi que de l'article 8 du cahier des clauses administratives particulières ; que ces stipulations subordonnaient le début des travaux au visa de ces pièces par le maître d'oeuvre ; que ce dernier n'a pu approuver les plans d'exécution que le 14 août 2002 ; que de ce fait les travaux ont débuté le 23 août 2002 pour se terminer le 6 mars 2003 ; que par suite la signalisation routière du chantier ne pouvait être mise en place à partir du 17 juin 2002 sans perturber gravement la circulation ; que le coût de la pose des palplanches était inclus dans le prix du marché ainsi qu'il ressort du bordereau de prix n° 4200 intitulé  soutènement provisoire en palplanches  ; que le prix forfaitaire couvre l'ensemble des travaux nécessaires à la réalisation du marché ; que le rapport de sol sur lequel l'entreprise s'est basé pour retenir une hauteur de fouille de 5,40 m n'était qu'un élément du dossier qui indiquait la hauteur du terrain naturel à laquelle il convenait d'ajouter la hauteur du remblai constitué par la route nationale aménagée ; que la hauteur des palplanches ne pouvait être égale à la hauteur de la fouille ; qu'en sa qualité de professionnelle des travaux publics, l'entreprise ne pouvait ignorer ces éléments ; que l'article 3.2 de l'acte d'engagement précisait que le demi ouvrage côté ouest devait être réalisé dans le délai de 6 mois à compter de la notification du marché et qu'il devait donc être terminé pour le 17 novembre 2002 alors qu'il n'a été achevé que le 6 mars 2003 ; que le retard par rapport au délai d'exécution s'établit donc à quatre-vingt-dix-huit jours emportant une pénalité de 5 000 euros par jour de retard soit 490 000 euros de pénalités ; que l'exécution globale du marché a fait l'objet d'un retard de soixante-treize jours ; que contrairement à ce qui a été demandé par l'entreprise, la réception partielle de l'ouvrage n'a pas pu être effectuée le 20 décembre 2002 compte tenu de son état d'inachèvement ; que la réception n'a pu être effectuée que le 6 mars 2003 ; qu'il n'y a donc pas lieu de minorer les pénalités de retard infligées en raison du dépassement des délais par l'entrepreneur ;

      Vu le mémoire, enregistré le 19 janvier 2009, présenté par le ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire ; il conclut que le mémoire de la commune d'Avion n'appelle pas d'observations de sa part ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 11 février 2010, présenté pour la commune d'Avion ; elle conclut au rejet de la requête par les mêmes moyens que précédemment ;

      Vu le mémoire, enregistré le 15 février 2010, présenté pour la commune d'Avion ; elle conclut au rejet de la requête par les mêmes moyens que précédemment ;

      Vu la lettre en date du 16 février 2010, par laquelle la Cour, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, a informé les parties qu'un moyen d'ordre public était susceptible d'être relevé d'office ;

      Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 12 mars 2010 et régularisé par la production de l'original le 16 mars 2010, présentée pour la société SGTN ; elle conclut aux mêmes fins que la requête et par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que la demande de prolongation des délais d'exécution a fait l'objet d'une double réclamation des 9 et 25 octobre 2002 dont la deuxième nommée est recevable ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code des marchés publics ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Michel Durand, président-assesseur, les conclusions de M. Patrick Minne, rapporteur public et les parties présentes ou représentées ayant été invitées à présenter leurs observations, Me Le Briquir, pour la société SGTN et Me Mostaert, pour la commune d'Avion ;

      Considérant que la commune d'Avion a confié à la société SGTN la réalisation pour un montant de 759 745,30 euros, d'un ouvrage d'art à la ZAC des Glissoires sur la RN17, par un marché dont l'acte d'engagement notifié le 16 mai 2002 prévoyait à compter de cette date, un délai global d'exécution de douze mois, dont six mois pour la réalisation de la première moitié de l'ouvrage ; que, par jugement du 12 juin 2007 dont la société SGTN relève appel, le Tribunal administratif de Lille a, d'une part, rejeté la demande de la société tendant à l'annulation de la décision implicite de la commune refusant de lui accorder une prolongation de 

soixante-quatre jours du délai d'exécution de six mois ainsi qu'une indemnité de 69 992,91 euros TTC correspondant au surcoût résultant de la réalisation du rideau de palplanches et, d'autre part, sur demande reconventionnelle de la commune d'Avion, condamné la société à lui payer des pénalités pour retard d'un montant de 545 000 euros ; 

      Sur les conclusions en annulation dirigées contre la décision de refus de la commune d'Avion de prolonger le délai d'exécution du marché de construction de l'ouvrage de soixante-quatre jours calendaires :

      Considérant que le titulaire d'un marché public n'est pas recevable à demander l'annulation d'une mesure d'exécution dudit marché au juge du contrat ; que, par suite, les conclusions de la société SGTN tendant à l'annulation de la décision par laquelle la commune d'Avion a refusé de lui accorder un délai d'exécution supplémentaire du marché susmentionné sont irrecevables ; 

      Sur les conclusions tendant à la condamnation de la commune d'Avion à payer le surcoût du rideau provisoire de palplanches :

      Considérant que pour demander la condamnation de la commune d'Avion à l'indemniser d'un surcoût de 58 522,50 euros HT (69 992,91 euros TTC) résultant de la mise en place du rideau de palplanches, la société SGTN invoque l'inexactitude de la hauteur de fouille de 5,40 mètres mentionnée dans le rapport géologique et géotechnique qui serait à l'origine de la commande et de la mise en oeuvre de palplanches insuffisamment longues pour assurer le soutènement du terrain ; que, toutefois, d'une part, l'objet de ce rapport est seulement de donner les caractéristiques géologiques et géotechniques des sols sur lesquels l'ouvrage d'art doit être implanté ; que la hauteur de fouille de 5,40 mètres retenue par l'entreprise pour déterminer la longueur des palplanches et qui figure dans ce rapport n'y est mentionnée qu'en tant qu'hypothèse pour le calcul de la stabilité du mur de soutènement ; que, d'autre part, il résulte de l'instruction que l'entreprise pouvait à partir du plan d'implantation qui situe la route nationale 17 à une cote supérieure à 34 mètres et celle de l'assainissement à 27,19 mètres, déterminer la longueur de palplanche requise ; qu'ainsi, il résulte de l'instruction que la société SGTN, à laquelle il incombait en tant qu'entreprise de travaux publics chargée de la construction de l'ouvrage, de s'assurer de la pertinence et de la cohérence des cotes et des mesures utilisées par elle, disposait dans le dossier des éléments de calcul utiles pour déterminer la longueur des palplanches sans devoir se livrer à un travail de conception de l'ouvrage ; que, par suite, la prise en compte erronée par la société SGTN de la hauteur de fouille de 5,40 mètres, mentionnée dans le rapport de sols n'est pas constitutive d'une faute qui serait imputable à la maîtrise d'oeuvre comme elle le soutient ; que, dès lors, la société SGTN n'est pas fondée à demander à la commune d'Avion de l'indemniser du surcoût consécutif à l'emploi de palplanches inadaptées ; 

Sur les conclusions reconventionnelles présentées par la commune d'Avion en première instance :

      Considérant que le maître d'ouvrage n'est en droit de demander la condamnation de l'entreprise à des pénalités pour retard par la voie de conclusions reconventionnelles devant le tribunal administratif que pour autant que le décompte définitif du marché n'a pas été arrêté ; qu'il ressort des pièces du dossier que le projet de décompte final relatif au marché de construction d'un ouvrage d'art à la ZAC des Glissoires sur la RN17, a été arrêté par la société SGTN le 9 février 2004 et que le maître d'ouvrage a, au plus tard, établi sur cette base le décompte général et définitif en date du 7 août 2004 ; que, dès lors, la commune d'Avion n'était plus recevable à présenter par mémoire enregistré au greffe du tribunal administratif le 17 décembre 2004 dans le cadre du contentieux opposant l'entreprise à la maîtrise d'oeuvre et portant sur une réclamation introduite au titre des stipulations de l'article 50.11 du cahier des clauses administratives générales-travaux, des conclusions reconventionnelles tendant à ce qu'il soit mis à la charge de la société SGTN des pénalités de retard qui relèvent du contentieux opposant l'entreprise au maître d'ouvrage ; qu'ainsi, la société SGTN est fondée à opposer dans le délai d'appel, une fin de non-recevoir tirée de l'existence du décompte général établi antérieurement à la demande reconventionnelle de la commune et, par suite, à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lille a accueilli les conclusions reconventionnelles de la commune d'Avion tendant à l'application des pénalités de retard prévues au contrat qui étaient irrecevables ; qu'il y a lieu en conséquence d'annuler l'article 3 du jugement attaqué ;

      Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761 -1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

      Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions aux conclusions présentées par la société SGTN et par la commune d'Avion au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : L'article 3 du jugement n° 0305550 du 12 juin 2007 du Tribunal administratif de Lille est annulé.

      Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société SGTN ainsi que les conclusions de la commune d'Avion sont rejetés.

      Article 3 : Les conclusions de la société SGTN et de la commune d'Avion présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

      Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société SGTN, à la commune d'Avion et au ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer.

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N°07DA01117