Vu, I°), sous le n° 10BX03166, la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 24 décembre 2010 par télécopie, régularisée le 30 décembre 2010, présentée pour la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE  DE POINTE-A-PITRE, ayant son siège social rue Félix Eboué à Pointe-à-Pitre (97110), par Me de Guillenchmidt, avocat ; 

        La CCI DE POINTE-A-PITRE demande à la Cour : 

        1°) d'annuler le jugement n° 0601148 du 21 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Basse-Terre a annulé les décisions de sa présidente d'attribuer à la société SGEC et de signer avec elle le marché public de travaux en vue du renforcement des bretelles Echo et Delta de l'aéroport  Guadeloupe Pôle Caraïbes  de Pointe-à-Pitre-Le Raizet ainsi que sa décision du 31 octobre 2006 rejetant l'offre de la société Colas Guadeloupe et lui a enjoint de justifier auprès de cette dernière, dans les deux mois suivant la notification du jugement, qu'elle a obtenu de la société SGEC la résolution amiable du marché litigieux, sous astreinte de 300  par jour de retard, passé ce délai ;

        2°) de rejeter la demande présentée par la société Colas Guadeloupe audit tribunal administratif ; 

        3°) de mettre à la charge de la société Colas Guadeloupe une somme de 1.500  en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

............................................................................................................................................

        Vu, II°), sous le n° 10BX03167, la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 24 décembre 2010 par télécopie, régularisée le 30 décembre 2010, présentée pour la CCI DE POINTE-A-PITRE, ayant son siège social rue Félix Eboué à Pointe-à-Pitre (97110), par Me de Guillenchmidt, avocat ; 

        La CCI DE POINTE-A-PITRE demande à la Cour d'ordonner le sursis à exécution du jugement n°0601148 du 21 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Basse-Terre a annulé les décisions de sa présidente d'attribuer à la société SGEC et de signer avec elle le marché public de travaux pour le renforcement des bretelles Echo et Delta de l'aéroport Guadeloupe Pôle Caraïbes  de Pointe-à-Pitre-Le Raizet ainsi que sa décision du 31 octobre 2006 rejetant l'offre de la société Colas Guadeloupe, et lui a enjoint de justifier auprès de cette dernière, dans les deux mois suivant la notification du jugement, qu'elle a obtenu de la société SGEC la résolution amiable du marché litigieux, sous astreinte de 300  par jour de retard passé ce délai ;

        2°) de mettre à la charge de la société Colas Guadeloupe une somme de 1.500  en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

............................................................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ; 

        Vu le code des marchés publics ;

        Vu le code de justice administrative ; 

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 novembre 2011 : 

- le rapport de M. Péano, président-assesseur ;

- les observations de Me Ragot, avocat de la CHAMBRE DE COMMERCE ET

D'INDUSTRIE DES ILES DE LA GUADELOUPE ;

- les observations de Me Janvier, avocat de la société Colas Guadeloupe ; 

- et les conclusions de M. Katz, rapporteur public ;

        La parole ayant été à nouveau donnée à Me Ragot, avocat de la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DES ILES DE LA GUADELOUPE et à Me Janvier, avocat de la société Colas Guadeloupe ; 

        Considérant que par un avis d'appel public à la concurrence publié les 31 juillet 2006 et 3 août 2006 dans un journal d'annonces légales et le 1er août 2006 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE POINTE-A-PITRE , devenue la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DES ILES DE GUADELOUPE, a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la conclusion d'un marché public de travaux pour le renforcement des bretelles Echo et Delta de l'aéroport  Guadeloupe Pôle Caraïbes  de Pointe-à-Pitre-Le Raizet ; que par une lettre du 31 octobre 2006, la société Colas Guadeloupe a été informée que son offre avait été rejetée ; que, saisi par cette société, le tribunal administratif de Basse-Terre a, par jugement n° 0601148 du 21 octobre 2010, annulé la décision rejetant son offre ainsi que les décisions de la présidente de la CCI d'attribuer le marché à la société SGEC et de le signer avec elle ; que le tribunal administratif a également enjoint à la CCI de justifier auprès de la société Colas Guadeloupe, dans les deux mois suivant la notification du jugement, qu'elle a obtenu de la société SGEC la résolution amiable du marché, sous astreinte de 300  par jour de retard, passé ce délai ; que par les requêtes n° 10BX03166 et n° 10BX03167, la CCI relève appel de ce jugement et demande que son exécution soit suspendue ; 

        Considérant que les requêtes de la CCI sont relatives au même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

        Sur la légalité des décisions attaquées ; 

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics dans sa rédaction en vigueur à la date des décisions attaquées :  A l'appui des candidatures, il ne peut être exigé que : 1° Des renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat et des documents relatifs aux pouvoirs de la personne habilitée pour l'engager... Au titre de ces capacités professionnelles, peuvent figurer des renseignements sur le savoir-faire des candidats en matière de protection de l'environnement et sur le respect de l'obligation d'emploi mentionnée à l'article L. 323-1 du code du travail /La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie  ; qu'aux termes de l'article 1er alinéa 4 de l'arrêté du 26 février 2004 pris en application de l'article 45 susvisé :  A l'appui des candidatures... l'acheteur public ne peut demander que... l'un des documents suivants : Présentation d'une liste des principales fournitures ou des principaux services fournis au cours des trois dernières années ou présentation d'une liste des travaux en cours d'exécution ou exécutés au cours des cinq dernières années, indiquant notamment le montant, la date et le destinataire public ou privé  ; qu'en prévoyant, pour l'examen des garanties techniques des candidats, de tenir compte, le cas échéant, des carences constatées lors du déroulement des marchés que le candidat a pu réaliser pour le maître d'ouvrage au cours des cinq dernières années, l'article 4-1, 3° du règlement de la consultation n'exige pas des candidats d'autres renseignements et d'autres pièces que ceux limitativement prévus par les dispositions précitées ; que c'est à tort que, pour annuler les décisions contestées, le tribunal administratif s'est fondé sur le motif que les prescriptions de l'article 4-1, 3° du règlement de la consultation avaient été édictées en violation des règles de mise en concurrence telles qu'énoncées par le code des marchés publics ; 

        Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 52 du même code :  Avant de procéder à l'examen des candidatures, si la personne responsable du marché constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes, elle peut décider de demander à tous les candidats concernés de produire ou de compléter ces pièces dans un délai identique pour tous les candidats et qui ne saurait être supérieur à dix jours. Les candidatures qui ne sont pas recevables en application des articles 43, 44, 44-1 et 47, qui ne sont pas accompagnées des pièces mentionnées à l'article 45, sous réserve des dispositions de l'alinéa précédent, ou qui ne présentent pas des garanties techniques et financières suffisantes ne sont pas admises./ Pour les appels d'offres et les concours restreints, si le nombre de candidatures admises est supérieur au nombre préalablement indiqué des candidats qui seront autorisés à présenter une offre, les candidatures sont sélectionnées au terme d'un classement prenant en compte les garanties et capacités techniques et financières ainsi que les références professionnelles des candidats./ La personne responsable du marché indique dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation, ceux de ces critères qu'elle privilégiera compte tenu de l'objet du marché  ; que ni les dispositions du deuxième alinéa précité, qui ne concernent que les appels d'offres restreints, ni aucun texte ou principe n'imposaient de publier des critères de sélection des candidats participant à un appel d'offres ouvert ; que, par suite, c'est à tort que, pour annuler les décisions attaquées, le tribunal administratif a retenu que la CCI avait méconnu les obligations de publicité incombant à l'acheteur public en ne précisant pas de tels critères dans les deux avis d'appel public à la concurrence qu'elle avait publiés ; 

        Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes du II de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction alors en vigueur :  Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l'environnement, ses performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations. / D'autres critères peuvent être pris en compte, s'ils sont justifiés par l'objet du marché. / Si, compte tenu de l'objet du marché, la personne publique ne retient qu'un seul critère, ce critère doit être le prix. / Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés  ; qu'aux termes de l'article 4.2 du règlement de consultation du marché :  La personne responsable du marché, après avis de la commission d'appel d'offres, choisira l'offre économiquement la plus avantageuse conformément aux critères d'attribution pondérés suivants : valeur technique des prestations, appréciée au vu du contenu des éléments du mémoire justificatif et explicatif, coefficient 40 ; le prix des prestations, coefficient 60  ;

        Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, ainsi que les premiers juges l'ont relevé à bon droit, que lors de sa réunion du 6 octobre 2006, la commission d'appel d'offres a examiné les offres de trois entreprises et a constaté :  Concernant la valeur technique des prestations, les trois entreprises disposent de leur propre centrale de fabrication d'enrobés et sont capables d'atteindre la capacité de 440T/jour comme préconisé et peuvent également toutes les trois tenir le délai de fin de travaux. Toutefois... le règlement de consultation imposait une note explicative relative aux dispositions mises en oeuvre pour le bon déroulement et le maintien des délais. Seule la société Colas Guadeloupe a fourni ce document.  ; que la commission d'appel d'offres mentionne également dans l'analyse des offres qu'à la suite de l'examen auquel il a été procédé en tenant compte des critères de prix et de valeur technique des offres, tels que mentionnés par le règlement de consultation, le maître d'oeuvre propose de retenir l'offre de la société Colas Guadeloupe qui est la mieux disante pour un montant de 814.120  HT ; que toutefois, après délibération à huis clos, la commission a décidé de ne pas suivre l'avis du maître d'oeuvre et s'est prononcée en faveur de l'offre de la société SGEC pour un montant de 826.273  HT aux motifs que  les offres de COLAS et SGEC sont de qualité technique équivalente, l'écart de prix entre les deux propositions, toutes les deux au dessous de l'estimation du maître d'oeuvre n'est pas significative  ; que la personne responsable du marché indique, dans le courrier en date du 10 novembre 2006 adressé à la société Colas Guadeloupe, que son offre n'a pas été retenue en raison des conditions d'exécution des marchés antérieurs et de sa volonté de  tester in situ un de ses concurrents  ; 

        Considérant qu'en se fondant sur des critères étrangers à l'objet du marché et qui n'avaient été mentionnés ni dans les avis d'appel public à la concurrence ni dans le règlement de consultation, pour départager les offres de la société Colas Guadeloupe et de la société SGEC, lesquelles avaient été regardées comme présentant des qualités techniques équivalentes par la commission d'appel d'offres alors même que la société SGEC n'avait pas fourni la note explicative relative aux dispositions mises en oeuvre pour le bon déroulement et le maintien des délais dont la production était exigée par le règlement de consultation, et en retenant une offre moins bien classée au regard des seuls critères annoncés, la CCI a méconnu les règles de transparence régissant la mise en concurrence et l'égalité entre les entreprises candidates ; que ce motif est à lui seul de nature à justifier l'annulation des décisions de la présidente de la CCI d'attribuer le marché à la société SGEC, de signer l'acte d'engagement correspondant et de rejeter l'offre de la société Colas Guadeloupe ; qu'ainsi, la CCI DES ILES DE GUADELOUPE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a annulé ces décisions ;

        Sur l'injonction prononcée en première instance : 

        Considérant que l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit contrat ; qu'il appartient au juge de l'exécution, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, d'enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, soit, eu égard à une illégalité d'une particulière gravité, d'inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d'entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée ; 

        Considérant que les illégalités entachant les décisions de la présidente de la CCI d'attribuer le marché à la société SGEC, de signer l'acte d'engagement correspondant et de rejeter l'offre de la société Colas Guadeloupe, consistant notamment en la méconnaissance des règles de transparence régissant la mise en concurrence et l'égalité entre les entreprises candidates, justifient en raison de leur gravité qu'il soit enjoint à la CCI d'obtenir de la société SGEC la résolution du contrat, ou, à défaut d'entente sur cette résolution, de saisir le juge du contrat pour qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée ; que contrairement aux allégations de la CCI aucune atteinte excessive à l'intérêt général n'est démontrée dans la mesure où la circonstance que le marché a été entièrement exécuté ne fait pas obstacle à sa résolution ; qu'ainsi, c'est à bon droit que le tribunal administratif, après avoir relevé d'une part, que les vices dont sont entachés les actes détachables attaqués, qui affectent le choix de l'entreprise retenue, justifient compte tenu de leur gravité que le contrat soit déclaré nul, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'il ait entièrement été exécuté, d'autre part, que compte tenu de cette exécution, il appartiendra à la CCI de rechercher prioritairement une résolution amiable et de ne saisir le juge du contrat qu'au cas d'échec de cette solution, a enjoint à la CCI de justifier auprès de la société Colas Guadeloupe qu'elle a entrepris les diligences nécessaires à la résolution du contrat, sous astreinte de 300  par jour de retard passé un délai de deux mois à compter de la notification du jugement ; que toutefois il y a lieu de réformer la formulation de l'injonction, qui ne saurait demander aux parties de donner aux prestations exécutées par cette société un fondement autre que contractuel, mais seulement de tirer les conséquences sur leurs relations de la résolution du contrat ; 

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la CCI DES ILES DE GUADELOUPE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Basse-Terre a annulé les décisions de sa présidente d'attribuer à la société SGEC et de signer avec elle le marché public de travaux pour le renforcement des bretelles Echo et Delta de l'aéroport  Guadeloupe Pôle Caraïbes  de Pointe-à-Pitre-Le Raizet ainsi que sa décision du 31 octobre 2006 rejetant l'offre de la société Colas Guadeloupe et a prononcé l'injonction sus-rappelée ; 

        Considérant que le présent arrêt rend sans objet la requête n° 10BX03167 tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution du jugement attaqué ; qu'il n'y a plus lieu d'y statuer ;

        Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DES ILES DE GUADELOUPE le versement à la société Colas Guadeloupe d'une somme de 1.500  en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que les dispositions de cet article font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Colas Guadeloupe qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, quelque somme que ce soit au titre des frais exposés par la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DES ILES DE GUADELOUPE et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête n° 10BX03166 de la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DES ILES DE GUADELOUPE est rejetée.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 10BX03167 tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution du jugement.

Article 3 : La CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DES ILES DE GUADELOUPE versera à la société Colas Guadeloupe la somme de 1.500  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Nos 10BX03166, 10BX03167