Vu la requête, enregistrée le 23 janvier 2009, présentée pour M. et Mme Patrick A, domiciliés ... par Me Belouis et Me Guilloux ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0704902 en date du 25 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mars 2012,

       - le rapport de M. Bédier, président assesseur ; 

- et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL L'Embarcadère, dont M. A était le gérant et dont M. et Mme A possédaient 340 parts sur 400, ces derniers ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2003 et 2004 à raison de revenus regardés par l'administration comme distribués par la société ; que M. et Mme A demandent à la Cour d'annuler le jugement en date du 25 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande en décharge de ces impositions ainsi que des pénalités qui les ont assorties ;

       Sur le bien fondé des impositions :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1º Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : a) Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes (...) ; c) Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A ont été imposés sur le fondement des dispositions combinées du 1° du 1. de l'article 109 et de l'article 111 du code général des impôts à raison des sommes correspondant aux rehaussements apportés aux résultats de la SARL L'Embarcadère ; que les requérants, qui n'ont pas répondu à la proposition de rectification qui leur a été adressée le 20 septembre 2006, doivent être regardés comme ayant accepté tacitement les redressements ; qu'à cet égard, les circonstances que la SARL L'Embarcadère a contesté les redressements qui lui étaient notifiés ou que les requérants ont présenté des réclamations contentieuses demeurent indifférentes ; que M. et Mme A supportent en conséquence la charge de prouver tant l'exagération du montant des revenus regardés comme distribués que l'absence d'appréhension de ces revenus ;

       En ce qui concerne le montant des revenus distribués :

       Considérant que M. et Mme A entendent se référer expressément aux écritures présentées par la SARL L'Embarcadère devant le Tribunal administratif de Nice ainsi que devant la Cour et s'en approprier les termes ; qu'ils ont produit une copie du mémoire daté du 25 juillet 2008 présenté par la société en première instance à l'appui de leurs prétentions ; qu'il y a donc lieu pour la Cour de répondre aux moyens figurant dans ce mémoire en se référant à l'arrêt rendu ce jour dans l'affaire opposant la SARL L'Embarcadère à l'administration fiscale ; que, dans cet arrêt, la Cour a admis le bien-fondé des rehaussements apportés aux résultats de la SARL L'Embarcadère à l'exception de la somme de 16 739 euros HT en base soit 20 020 euros TTC en base afférente à l'année 2003 ; que les requérants n'invoquent pas d'autres moyens que ceux de la SARL L'Embarcadère auxquels ils ont entendu se référer ; qu'il y a donc lieu de diminuer de cette somme de 20 020 euros le montant de 1 198 194 euros des revenus réputés distribués à M. et Mme A ;

       En ce qui concerne l'appréhension des revenus distribués :

       Considérant que les requérants, qui, comme il a été dit, supportent la charge de la preuve et qui, en outre, ne contestent pas avoir disposé, compte tenu de la possession de 85 % du capital social de la SARL L'Embarcadère et de leurs responsabilités dans la société, de la maîtrise de l'affaire, n'établissent pas qu'il n'auraient pas appréhendé les revenus distribués par la société ; qu'ils ne peuvent en outre utilement soutenir que la désignation de M. A par l'avocat de la société visait à éviter l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A, au paiement de laquelle il aurait été solidairement tenu en tant que gérant de ladite société ; qu'ils ne sont pas non plus fondés à soutenir que cette amende, qui, en toute hypothèse, ne leur a pas été infligée, serait contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ou à son protocole additionnel ; 

       Sur l'application des pénalités : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40% si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ( ... ) " ;

       Considérant qu'eu égard aux importantes minorations par M. et Mme A de leur revenus déclarés et à leur caractère répété, sur les deux années en litige, qui révèlent leur caractère délibéré, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe du bien-fondé de l'application des pénalités exclusives de bonne foi ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A sont seulement fondés à demander, dans les limites susrappelées, la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2003, la réduction correspondante des pénalités ainsi que la réformation en ce sens du jugement du Tribunal administratif de Nice ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit à leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Les bases de l'impôt sur le revenu de M. et Mme A sont réduites de la somme de 20 020 euros au titre de l'année 2003.

Article 2 : M. et Mme A sont déchargés, en droits et pénalités, de la différence entre les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2003 et celles résultant de l'application de l'article 1er ci-dessus.

Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 25 novembre 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Patrick A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA00301