Vu le pourvoi et le nouveau mémoire, enregistrés les 3 mars et 25 novembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Pierre A, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'article 2 de l'arrêt n° 06DA01229 du 15 janvier 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Douai, après avoir annulé le jugement n° 0201142 du 15 juin 2006 du tribunal administratif d'Amiens, a rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels il a été assujetti au titre des années 1996, 1997 et 1998 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Matthieu Schlesinger, Auditeur,  

              - les observations de la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de M. A, 

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de M. A ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme A ont fait l'objet, en 1999, d'un examen de leur situation fiscale personnelle au titre des années 1996, 1997 et 1998 ; qu'à la suite de deux notifications de redressement du 22 décembre 1999 pour l'année 1996 et du 22 juillet 2000 pour les années 1997 et 1998, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales ainsi que des pénalités ont été mises à leur charge à raison de l'imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers de sommes provenant de la société Flélec appréhendées directement par M. et Mme A ; que, par un arrêt du 15 janvier 2009, la cour administrative d'appel de Douai, après avoir annulé le jugement du 15 juin 2006 du tribunal administratif d'Amiens, a évoqué et rejeté la demande de M. et Mme A tendant à la décharge des impositions supplémentaires et des pénalités correspondantes ; que M. A se pourvoit en cassation contre l'article 2 de cet arrêt ;

              Sur le pourvoi :

              En ce qui concerne les années 1996 et 1997 :

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'il incombe à l'administration d'informer le contribuable dont elle envisage de rectifier les bases d'imposition de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante, afin que l'intéressé soit mis à même de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'administration a informé les contribuables, dans les deux notifications de redressement, que les redressements étaient notamment effectués en fonction des renseignements provenant des documents de la société Flélec recueillis le 14 décembre 1999 dans le cadre de l'exercice, par l'administration, de son droit de communication auprès de cette société ; que par une lettre du 15 novembre 2000, avant la mise en recouvrement des impositions en litige, M. A a demandé la communication des documents relatifs aux exercices clos en 1996 et 1997, au nombre desquels figurent ceux concernant le compte courant d'associé de Mme A ; que toutefois l'administration n'a pas fourni à M. A les copies de ce compte courant pour la période du 1er avril 1996 au 30 mars 1997, alors que les renseignements contenus dans ces copies avaient été effectivement utilisés pour fonder les impositions en litige au titre des années 1996 et 1997 ; que dès lors, en estimant que les contribuables n'avaient pas demandé la communication de ces pièces avant la mise en recouvrement des impositions supplémentaires en litige pour juger que la procédure d'imposition était régulière au titre des années 1996 et 1997, la cour a dénaturé les pièces du dossier ; que M. A est par suite fondé à demander l'annulation de l'article 2 de l'arrêt attaqué en tant qu'il rejette sa demande de décharge relative aux années 1996 et 1997 ;

              En ce qui concerne l'année 1998 :

              Considérant qu'en se bornant, pour rejeter la demande de décharge des pénalités pour manoeuvres frauduleuses mises à la charge de M. A au titre de l'année 1998, à relever des éléments de faits mentionnés par l'administration fiscale sans rechercher s'ils permettaient d'établir que M. A devait être regardé, d'une part, comme ayant délibérément omis de dissimuler une partie de ses revenus et, d'autre part, comme ayant mis en oeuvre des procédés destinés à masquer l'existence de cette infraction, la cour a entaché son arrêt d'insuffisance de motivation et d'erreur de droit ; que M. A est par suite fondé à demander l'annulation de l'article 2 de l'arrêt attaqué en tant qu'il rejette la demande de décharge des pénalités mises à sa charge au titre de l'année 1998 ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions l'article L. 821-2 du code de justice administrative, et de régler, dans cette mesure, l'affaire au fond ;

              Sur le fond :

              En ce qui concerne les années 1996 et 1997 :

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;

              Considérant que le juge doit prononcer la décharge de l'ensemble des droits lorsque la procédure d'imposition a été entachée d'irrégularités ou d'erreurs présentant un caractère substantiel ; que l'irrégularité ci-dessus analysée a présenté un caractère substantiel ; que par suite, M. A est fondé à demander la décharge des impositions en litige au titre des années 1996 et 1997, ainsi que, par voie de conséquence, des pénalités afférentes à ces deux années ;

              En ce qui concerne les pénalités relatives à l'année 1998 :

              Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que M. A a personnellement organisé, en tant que dirigeant de fait de la société Flélec, les dissimulations de recettes de cette société qui ont conduit aux redressements en litige ; qu'en faisant valoir que les recettes de la société Flélec avaient été encaissées sur le compte personnel de Mme A et que M. A avait reconnu dans le compte-rendu d'un entretien avec le vérificateur du 3 mars 2000 signé contradictoirement, que les comptes courants d'associé de la société ne reflétaient pas la réalité des opérations et des flux financiers entre la société et le compte courant, l'administration établit l'existence de procédés destinés à masquer des omissions déclaratives délibérées ; que le contribuable a ainsi mis en oeuvre un procédé ayant pour but d'égarer l'administration dans l'exercice de son pouvoir de contrôle ; qu'ainsi, le contribuable a commis des manoeuvres frauduleuses de nature à justifier, par application de l'article 1729 du code général des impôts, la majoration dont ont été assortis les droits en litige ;

              Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a assorti les redressements mis à la charge de M. A des pénalités pour mauvaise foi au titre de l'année 1996 et pour manoeuvres frauduleuses au titre des années 1997 et 1998, alors que les faits pris en compte étaient identiques pour les trois années en litige ; que cette circonstance est sans incidence sur la légalité des pénalités restant en litige dès lors, qu'ainsi qu'il vient d'être dit, l'administration a établi l'existence de manoeuvres frauduleuses au titre de l'année 1998 ; que M. A n'est, par suite, pas fondé à demander la décharge des pénalités mises à sa charge au titre de l'année 1998 ;

              Sur les conclusions de M. A présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. A, au titre de ces dispositions ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'article 2 de l'arrêt du 15 janvier 2009 de la cour administrative d'appel de Douai est annulé en tant qu'il rejette, d'une part, la demande de décharge des impositions supplémentaires relatives aux années 1996 et 1997 et des pénalités correspondantes et, d'autre part, la demande de décharge des pénalités relatives à l'année 1998.

Article 2 : M. A est déchargé des impositions supplémentaires établies au titre des années 1996 et 1997 ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la demande est rejeté.

Article 4 : L'Etat versera à M. A une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. Pierre A et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.