Vu la requête enregistrée le 30 avril 2008, présentée pour la HOLDING SOPREMA SA, venant aux droits et obligations de la société Soprema SA et pour la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS dont le siège est 14 rue de Saint-Nazaire à Strasbourg (67100) ;

       La HOLDING SOPREMA SA et la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 043094 du Tribunal administratif de Grenoble en date du 15 février 2008 en ce que, d'une part, il n'a pas admis l'intervention volontaire de la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS au soutien de la demande de la HOLDING SOPREMA SA, d'autre part, en ce qu'il a limité à 33 650 euros outre intérêts au taux légal à compter du 4 juin 2004 capitalisés au 4 juin 2005 et à chaque échéance anniversaire, le montant de la condamnation de la commune d'Annecy en indemnisation des conséquences de l'éviction irrégulière de la HOLDING SOPREMA SA du marché de réfection de l'étanchéité du centre Bonlieu ; 

       2°) d'une part, d'admettre l'intervention volontaire de la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS au soutien de la demande de la HOLDING SOPREMA SA et, d'autre part, de porter la condamnation de la commune d'Annecy à la somme de 138 289 euros HT ;

       3°) de mettre à la charge de la commune d'Annecy une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La HOLDING SOPREMA SA et la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS soutiennent que contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal, l'intervention de la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS a été présentée par mémoire distinct enregistré le 26 septembre 2006 ; qu'ayant eu des chances très sérieuses d'emporter le marché, la HOLDING SOPREMA SA doit être indemnisée, non seulement de son manque à gagner mais des frais qu'elle a engagés pour soumissionner qui s'élèvent à 1 911 euros ; que le manque à gagner de 33 140 euros retenu par le Tribunal repose sur une marge de 5 % dépourvue de justification alors qu'elle-même établit avoir dégagé au titre de l'exercice 2004 un taux de marge de 24,70 % ; que ne saurait être déduit, comme l'a fait le Tribunal, le profit retiré de la vente des matériaux au titulaire du marché qui est sans incidence sur l'évaluation du manque à gagner ; que doit en conséquence être allouée de ce chef la somme de 138 289 euros HT ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire enregistré le 17 septembre 2008, présenté pour la commune d'Annecy ;

       La commune d'Annecy conclut au rejet de la requête et demande à la Cour :

       1°) par la voie de l'appel incident, d'une part, d'annuler le jugement n° 043094 du Tribunal administratif de Grenoble en date du 15 février 2008 en ce qu'il l'a condamnée à verser à la HOLDING SOPREMA SA la somme de 33 650 euros outre intérêts au taux légal et capitalisation en indemnisation des conséquences de son éviction du marché de réfection de l'étanchéité du centre Bonlieu, d'autre part, de rejeter la demande indemnitaire présentée devant le Tribunal ;

       2°) de lui allouer une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La commune d'Annecy soutient que le jugement est entaché d'un défaut de motivation relatif à la fixation de l'indemnité ; que l'éviction de la HOLDING SOPREMA SA n'étant pas fautive, le marché conclu avec le groupement Apc Etanch' - Ceccon Frères n'est pas entaché de nullité ; qu'en violation de l'article 52 du code des marchés publics, le Tribunal a apprécié la totalité des capacités techniques et des effectifs requis par le règlement de consultation à l'égard de chaque cotraitant, alors qu'ils devaient l'être globalement ; que le principe de libre accès à la commande publique imposait d'aménager dans le règlement de consultation une alternative à la détention d'une certification ; qu'à cet égard, la société Ceccon Frères, si elle n'était pas qualifiée en étanchéité, présentait des références en maçonnerie ; que la société Apc Etanch' venant d'être créée, ses dirigeants ont pu faire valoir de nombreuses réalisations individuelles ; que le règlement de consultation n'interdisait pas les références individuelles des dirigeants ; que, subsidiairement, la revendication en première instance d'un taux de marge de 20% n'est pas de nature à établir, au cas d'espèce, une privation de bénéfices dans les mêmes proportions ;

       Vu le mémoire enregistré le 17 février 2009 par lequel la HOLDING SOPREMA SA et la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS concluent aux mêmes fins que leur requête par les mêmes moyens et demandent, en outre, à la Cour de rejeter l'appel incident de la commune d'Annecy ; elles soutiennent que l'appel incident est irrecevable car il porte sur un litige distinct de l'appel principal ; que la société Ceccon Frères ne possédait aucune qualification en étanchéité et que celles des dirigeants de la société APC Etanch' étaient insuffisantes ; que les effectifs ne pouvaient être appréciés qu'en fonction de la société APC Etanch' puisqu'elle était la seule à présenter des qualifications en étanchéité ; que ses effectifs étaient inférieurs au minimum de 16 exigé par le règlement de consultation ;

       Vu le mémoire enregistré le 29 juin 2009 par lequel la commune d'Annecy conclut aux mêmes fins que son premier mémoire par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que l'appel incident, qui tend à contester la condamnation de première instance, porte sur le même litige que l'appel principal, qui tend à l'accroissement de cette condamnation ;

       Vu le mémoire enregistré le 22 octobre 2009 par lequel la HOLDING SOPREMA SA et la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS concluent aux mêmes fins que leurs précédentes écritures par les mêmes moyens ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 octobre 2010 :

       - le rapport de M. Arbarétaz, premier conseiller,

       - les observations de Me Tissot, pour la société SOPREMA ENTREPRISES S.A.S et de Me Camière pour la commune d'Annecy,

       - les conclusions de Mme Gondouin, rapporteur public,

       La parole ayant été de nouveau donnée à Me Tissot et à Me Camière ;

       Sur les conclusions de l'appel principal et de l'appel incident :

       Sur le rejet de l'intervention de la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS n'ayant pas succédé à la Société Soprema Etanchéité, candidate à l'attribution du marché de travaux du lot  étanchéité , la décision à rendre n'était pas susceptible de préjudicier à ses droits ; qu'elle n'est, dès lors, pas fondée à se plaindre de ce que par le jugement attaqué, le Tribunal a refusé d'admettre son intervention au soutien de la demande indemnitaire de la HOLDING SOPREMA SA ; 

       Sur le surplus des conclusions des parties : 

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la requérante à l'appel incident de la commune d'Annecy ;

       En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué en ce qu'il condamne la commune d'Annecy :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative :  Les jugements sont motivés  ;

       Considérant que pour calculer l'indemnité à laquelle pouvait prétendre la HOLDING SOPREMA SA du fait de son éviction irrégulière du marché, le Tribunal a refusé d'appliquer au montant prévisionnel des travaux d'étanchéité le taux de marge bénéficiaire de 7 % revendiqué par l'entreprise au motif qu'elle avait revendu des matériaux au groupement titulaire du marché ; qu'en indiquant  évaluer justement le manque à gagner  au taux de marge de 5 %, le Tribunal a suffisamment motivé la réfaction de 2 % et mis à même les parties de contester en appel tant le principe que le quantum de cette réfaction ;

       En ce qui concerne la responsabilité de la commune d'Annecy :

       Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics dans sa version alors en vigueur :  A l'appui des candidatures, il ne peut être exigé que : 1°) Des renseignements permettant d'évaluer les capacités techniques et financières du candidat (...) ; qu'aux termes de l'article 52 du même code dans sa version alors en vigueur :  (...) En cas de groupement, l'appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières des membres du groupement est globale. Il n'est pas exigé que chaque entreprise ait la totalité des compétences techniques requises pour l'exécution du marché  ;

       Considérant que si le cotraitant d'un groupement candidat à l'attribution d'un marché public ne dispose individuellement d'aucune des qualifications ou références professionnelles prescrites par le règlement de consultation, sa capacité de production - lorsqu'un effectif minimum est également exigé par le règlement - ne peut entrer en ligne de compte dans l'appréciation de la recevabilité de la candidature du groupement ; que ce critère, nécessairement subsidiaire de la capacité professionnelle, ne doit être apprécié qu'au regard des effectifs du ou des cotraitants disposant des qualifications ou références professionnelles dans la spécialité concernée par l'objet du marché ;

       Considérant que l'article 3 du règlement de consultation de l'appel d'offres du lot étanchéité exigeait que les candidats produisent dans la première enveloppe des  qualifications et classification (Qualibat) 3212 (étanchéité en matériaux bitumineux en feuilles)  et justifient d'un effectif minimum de seize personnes,  les qualifications et classifications pouvant être remplacées par des références récentes concernant des travaux similaires, ainsi que le descriptif des effectifs  ; que la société Ceccon Frères, cotraitante du groupement attributaire du marché, qui est une entreprise de maçonnerie, n'a produit ni certification ni référence en matière de travaux d'étanchéité ; que, dès lors, ses propres effectifs ne pouvaient être englobés dans la capacité minimale de production dont devait disposer le groupement ;

       Considérant que si la formation d'agent de maîtrise et les références professionnelles des deux gérants de l'autre entreprise cotraitante, la société APC Etanch', pouvaient être regardées comme équivalentes à la classification Qualibat 3212, les effectifs de cette société n'étaient que de neuf à onze personnes ; qu'il suit de là que le groupement ne disposait pas dans la spécialité requise pour l'exécution du marché de l'effectif minimum exigé, à peine d'irrecevabilité de la candidature, par le règlement de consultation ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le groupement formé des sociétés Ceccon Frères et APC Etanch' a été irrégulièrement retenu comme attributaire du marché par la commune d'Annecy ; qu'ainsi c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que la Société Soprema SA avait été irrégulièrement évincée du marché, et que la commune d'Annecy devait indemniser la HOLDING SOPREMA SA, qui lui succède, des conséquences dommageables de cette éviction ;

       En ce qui concerne le montant de l'indemnité :

       Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner ; incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la candidature de la Société Soprema Etanchéité était recevable ; que son offre a été classée en deuxième position ; que cette entreprise ayant disposé d'une chance sérieuse d'emporter le marché, la HOLDING SOPREMA SA est fondée à demander à être indemnisée du manque à gagner découlant de l'exécution du marché, lequel doit correspondre au bénéfice dont elle a été privée ;

       Considérant, en premier lieu, que le manque à gagner étant dégagé, ainsi qu'il vient d'être dit, des charges auxquelles sont intégrés les frais de présentation de l'offre, la HOLDING SOPREMA SA n'est pas fondée à demander, en sus de l'indemnité représentant le bénéfice dont elle a été privée, le remboursement de la somme de 1 911 euros que la Société Soprema Etanchéité a engagée pour soumissionner au marché ;

       Considérant, en second lieu, que la HOLDING SOPREMA SA établit que la Société Soprema Etanchéité a dégagé une marge nette de 7,90 % sur l'exercice comptable 2004 au cours duquel le marché devait être exécuté ; que les travaux de réfection de la terrasse du centre Bonlieu relevant de l'activité ordinaire d'une entreprise d'étanchéité, il ne résulte pas de l'instruction que le bénéfice net que lui aurait procuré le marché aurait différé du taux dégagé au cours de la période de référence ; que la réalisation par l'entreprise, après qu'elle a été irrégulièrement évincée du marché, d'un chiffre d'affaires auprès de tiers est sans incidence sur l'évaluation du manque à gagner résultant de cette éviction irrégulière ; qu'il suit de là, d'une part, que la commune d'Annecy ne saurait utilement se prévaloir de ce que la Société Soprema Etanchéité a revendu au groupement titulaire du marché des matériaux nécessaires aux travaux d'étanchéité, d'autre part, que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal a réduit pour ce motif à 5 % la marge bénéficiaire dont pouvait se prévaloir la requérante pour fixer l'indemnité ; que, dès lors, la condamnation de la commune d'Annecy doit être portée de 33 650 euros à 53 216,45 euros, somme correspondant à l'application d'une marge de 7,90 % au montant hors taxe de l'offre de la SOCIETE SOPREMA SA, soit 673 626 euros ;

       Considérant, en revanche, qu'il résulte de l'attestation du commissaire aux comptes de la société Soprema Etanchéité que le taux de marge de 24,70 % net dégagé en 2004 inclut, outre la marge nette dont la perte vient d'être indemnisée, les frais de structure du siège et de l'agence régionale de l'entreprise ; que le calcul du préjudice subi par une entreprise irrégulièrement évincée d'un marché n'implique pas un remboursement de la quote-part des frais généraux qui serait affectée à ce marché et qu'en l'espèce la commune d'Annecy n'a pris aucun engagement de cette nature ; qu'il suit de là que la HOLDING SOPREMA SA n'est pas fondée à demander que l'indemnité soit calculée selon un taux excédant le bénéfice qu'elle aurait retiré de l'exécution du marché ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, d'une part, que la HOLDING SOPREMA SA est seulement fondée à demander que le montant de la condamnation de la commune d'Annecy soit porté de 33 650 euros à 53 216,45 euros, d'autre part, que les conclusions de la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS et l'appel incident de la commune d'Annecy doivent être rejetés ;

       Sur les conclusions tendant au paiement des frais exposés non compris dans les dépens :

       Considérant, en premier lieu, que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la commune d'Annecy au titre des frais exposés par la HOLDING SOPREMA SA et non compris dans les dépens ;

       Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS dirigées contre la commune d'Annecy et de la commune d'Annecy dirigées contre la HOLDING SOPREMA SA doivent être rejetées ;

       Considérant, en troisième lieu, que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la commune d'Annecy dirigées contre la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS ;

DECIDE :

Article 1er : La condamnation de la commune d'Annecy prononcée au bénéfice de la HOLDING SOPREMA SA par l'article 2 du jugement n° 043094 du Tribunal administratif de Grenoble en date du 15 février 2008 est portée de 33 650 euros à 53 216,45 euros.

Article 2 : Le jugement n° 043094 du Tribunal administratif de Grenoble en date du 15 février 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : La commune d'Annecy versera à la HOLDING SOPREMA SA une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la HOLDING SOPREMA SA, à la SOCIETE SOPREMA ENTREPRISES SAS, à la commune d'Annecy et au ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi.

Délibéré après l'audience du 14 octobre 2010 à laquelle siégeaient :

M. du Besset, président de chambre,

M. Givord, président-assesseur,

Mme Verley-Cheynel, président-assesseur,

M. Arbarétaz, premier conseiller,

Mme Vinet, conseiller.

Lu en audience publique, 4 novembre 2010.

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N° 08LY01008