Vu, I), avec les mémoires et les pièces qui y sont visés, l'arrêt du 8 juillet 2010 par lequel la Cour administrative d'appel, avant de statuer sur l'appel du préfet des Bouches-du-Rhône enregistré sous le n° 10MA01722 tendant à l'annulation du jugement du 30 mars 2010 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a annulé sa décision du 14 avril 2009 refusant à M. El Moujahid A la délivrance d'un titre de séjour, a décidé de surseoir à statuer jusqu'à ce que le Conseil d'Etat ait rendu un avis sur une question de droit relative à la régularité du jugement attaqué dans l'instance n° 10MA01083 ; 

       Vu l'avis n° 341 364 rendu le 19 novembre 2010 par le Conseil d'Etat ; 

       Vu le mémoire en intervention, enregistré le 7 février 2011, présenté pour le Groupe d'information et de soutien des immigrés, par Me Dalançon, qui demande à la Cour :

       1°) d'admettre son intervention ;

       2°) de rejeter la requête du PREFET DES BOUCHES-DU-RHONE ;

       ..........................................................................................................

       Vu, II), la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 4 mai 2010 sous le numéro 10MA01723, présentée par le PREFET DES BOUCHES-DU-RHONE qui demande à la cour d'ordonner le sursis à l'exécution du jugement n° 0904022 du 30 mars 2010 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a annulé sa décision du 14 avril 2009 refusant de délivrer un titre de séjour à M. El Moujahid A et lui a prescrit de lui délivrer une carte de séjour temporaire l'autorisant à travailler ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

       Vu les conventions n° 2, n° 44 et n° 97 de l'Organisation internationale du travail ; 

       Vu la recommandation n° 86 de l'Organisation internationale du travail adoptée le 1er juillet 1949 ;

       Vu la directive 2000/43/CE du conseil de l'Union européenne du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 mars 2011 :

       - le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur,

       - les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public,

       - et les observations de Me Gonand, avocat, représentant M. A et de Me Dalançon, avocat, représentant le Groupe d'information et de soutien des immigrés ;

       Considérant que les requêtes n° 10MA01722 et 10MA01723 sont relatives au même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

       Sur la requête n° 10MA01722 :

       En ce qui concerne l'intervention du Groupe d'information et de soutien des immigrés :

       Considérant que le Groupe d'information et de soutien des immigrés justifie d'un intérêt suffisant pour intervenir au soutien du mémoire présenté par M. A ; que son intervention doit, par suite, être admise ;

       En ce qui concerne la décision de refus de séjour :

       Considérant que le PREFET DES BOUCHES-DU-RHONE relève appel du jugement du 30 mars 2010 du Tribunal administratif de Marseille, en ce qu'il a annulé sa décision du 14 avril 2009 refusant de délivrer un titre de séjour à M. El Moujahid A, et lui a prescrit de lui délivrer une carte de séjour temporaire l'autorisant à travailler ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 sur le fondement du troisième alinéa de cet article peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7. (...)  ; qu'aux termes de l'article R. 341-7-2 du code du travail, dans sa version issue du décret n° 84-169 du 8 mars 1984 et expressément abrogée par le décret n° 2007-801 du 11 mai 2007 :  Le contrat d'introduction de travailleur saisonnier visé par les services du ministre chargé du travail donne à son titulaire le droit d'exercer l'activité professionnelle salariée qui y est portée pendant sa durée de validité chez l'employeur qui a signé ce contrat. La durée totale du ou des contrats saisonniers dont peut bénéficier un travailleur étranger ne peut excéder six mois sur douze mois consécutifs. Un même employeur ne peut être autorisé à recourir à un ou des contrats de main-d'oeuvre saisonnière visés à l'article 1er pour une période supérieure à six mois sur douze mois consécutifs. Le décompte est effectué pour chaque établissement d'une même entreprise. A titre exceptionnel, l'employeur peut être autorisé à conclure des contrats saisonniers d'une durée maximum totale de huit mois sur douze mois consécutifs sous la double condition que ces contrats concernent des activités de production agricole déterminées, pour lesquelles cette mesure répond à des exigences spécifiques et que l'employeur intéressé apporte la preuve qu'il ne peut faire face à ce besoin par le recrutement de main-d'oeuvre déjà présente sur le territoire national.  ; qu'il résulte enfin des dispositions en vigueur depuis le 26 juillet 2006, et notamment de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa version issue de la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 et de l'article R. 5221-23 du code du travail, que la durée pendant laquelle un étranger peut occuper un ou plusieurs emplois saisonniers ne peut excéder six mois par an ;

       Considérant que lorsqu'elle est saisie sur le fondement des dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, il appartient à l'autorité administrative de vérifier, dans un premier temps, si l'admission exceptionnelle au séjour par la délivrance d'une carte portant la mention  vie privée et familiale  répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard de motifs exceptionnels et, à défaut, dans un second temps, s'il est fait état de motifs exceptionnels de nature à permettre la délivrance, dans ce cadre, d'une carte de séjour temporaire portant la mention  salarié  ou  travailleur temporaire  ; que dans cette dernière hypothèse, un demandeur qui justifierait d'une promesse d'embauche ou d'un contrat lui permettant d'exercer une activité figurant dans la liste annexée à l'arrêté interministériel du 18 janvier 2008, ne saurait être regardé, par principe, comme attestant, par là-même, des  motifs exceptionnels  exigés par la loi ; qu'il appartient, en effet, à l'autorité administrative, sous le contrôle du juge, d'examiner, notamment, si la qualification, l'expérience et les diplômes de l'étranger ainsi que les caractéristiques de l'emploi auquel il postule, dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et recensés comme tels dans l'arrêté du 18 janvier 2008, de même que tout élément de sa situation personnelle dont l'étranger ferait état à l'appui de sa demande, tel que par exemple, l'ancienneté de son séjour en France, peuvent constituer, en l'espèce, des motifs exceptionnels d'admission au séjour ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, que M. A a été employé tous les ans depuis 1980 comme ouvrier sur des exploitations agricoles situées dans les Bouches du Rhône, sur la commune de la Fare les Oliviers sous couvert de contrats d'introduction de travailleur saisonnier conclus dans le cadre des dispositions applicables du code du travail et notamment de ses articles L.122-1 et R.341-7-2 ;  qu'il ressort des pièces du dossier que sa date d'arrivée sur ces exploitations était variable et ne dépendait pas de facteurs saisonniers particuliers appelés à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes et qu'il occupait ainsi, en réalité, un emploi permanent ; que les contrats initiaux de six mois conclus chaque année avec  M. A ont été à quatre reprises prolongés au-delà de six mois en application des mêmes dispositions du code du travail qui n'ouvrent pourtant cette possibilité qu'à titre exceptionnel et conditionnel et alors que les pratiques n'ont justifié ni de l'exception, ni des conditions desdites prolongations ; que, eu égard au grand nombre d'années successives pendant lesquelles il a séjourné en France, à la durée et aux conditions de chacun de ses séjours annuels, M. A fait état de circonstances qui peuvent être qualifiées de motifs exceptionnels justifiant qu'il soit admis au séjour sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'en rejetant sa demande de titre de séjour présentée sur ce fondement, le préfet a, par suite, entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le PREFET DES BOUCHES-DU-RHONE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a annulé sa décision du 14 avril 2009 et lui a enjoint de délivrer à l'intéressé un titre de séjour dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros, au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ;

       Sur la requête n° 10MA01723 :

       Considérant que la Cour statuant au fond par le présent arrêt sur la requête n° 10MA01722, les conclusions de la requête enregistrée sous le n° 10MA01723 tendant au sursis à exécution du jugement attaqué sont devenues sans objet ; qu'il n'y a plus lieu d'y statuer ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'intervention du Groupe d'information et de soutien des immigrés est admise.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 10MA01723.

Article 3 : La requête n° 10MA01722 du PREFET DES BOUCHES-DU-RHONE est rejetée.

Article 4 : L'Etat versera à M. A une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration, à M Moujahid A et au Groupe d'information et de soutien des immigrés.

       Copie en sera adressée au PREFET DES BOUCHES-DU-RHONE.

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N° 10MA01722, 10MA01723

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