Vu 1°) sous le n° 08MA00597, la requête, enregistrée le 8 février 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, présentée pour la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU, dont le siège est immeuble Président BP 18 à Balaruc-les-Bains (34540), représentée par son président en exercice, par la SCP Charrel, avocat ;

       La COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0703753 du 23 novembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier l'a condamnée à verser à la société Midi Services Environnement la somme de 182 093,37 euros majorée des intérêts de retard à compter du 7 septembre 2007 en réparation du préjudice subi du fait du rejet de son offre présentée pour le marché du traitement des déchets ménagers ;

       2°) de rejeter la demande de la société Midi Services Environnement ;

       3°) de mettre à la charge de la société Midi Services Environnement une somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .............

       Vu 2°) sous le n° 08MA00636, la requête, enregistrée le 12 février 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, présentée pour la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT (MSE), dont le siège social est 259 rue Octave Camplan à Nîmes (30000), représentée par sa gérante, par Me Blein, avocat ;

       La SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0703753 du 23 novembre 2007 en tant que le Tribunal administratif de Montpellier n'a fait droit que partiellement à sa demande d'indemnité à raison de son éviction irrégulière du marché passé par la communauté d'agglomération du bassin de Thau pour le traitement des déchets ménagers ;

       2°) de condamner la communauté d'agglomération du bassin de Thau à lui verser les sommes de 1 680 260 euros au titre de son manque à gagner, 100 000 euros au titre de son préjudice commercial, 200 000 euros ou à titre subsidiaire 100 000 euros au titre des frais d'études et 50 000 euros au titre des immobilisations ;

       3°) de mettre à la charge la communauté d'agglomération du bassin de Thau une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       .............

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 mai 2011 :

       - le rapport de Mme Markarian, rapporteur,

       - les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public,

       - et les observations de Me Aubert représentant la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU et de Me Blein représentant la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT (MSE) ;

       Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 26 mai 2011, présentée pour la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU ;

       Considérant que les requêtes susvisées sont dirigées contre un même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un seul arrêt ;

       Considérant que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU a lancé une procédure d'appel d'offres pour l'attribution d'un marché ayant pour objet la collecte des déchets ménagers ainsi que leur transport et leur traitement ; que la commission d'appel d'offres lors de sa séance du 27 juillet 2007 a décidé d'attribuer ce marché à la société méditerranéenne de nettoiement (SMN) et le marché a été signé le 29 août 2007 ; que parallèlement aux procédures de référés qu'elle a engagées, la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT (MSE), concurrent évincé, a sollicité du Tribunal administratif de Montpellier, par une requête enregistrée au greffe le 7 septembre 2007, qu'il annule le marché litigieux ainsi que tous actes ou décisions s'y rapportant et qu'il condamne la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU à réparer son préjudice ; que par un jugement en date du 23 novembre 2007, le tribunal administratif de Montpellier a accueilli la demande de la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT, mais n'y a fait droit que partiellement en condamnant la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU à lui verser la somme de 182 093,37 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2007 ; que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU comme la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT relèvent toutes deux appel de ce jugement ; 

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative :  La requête et les mémoires, ainsi que les pièces produites par les parties, sont déposées ou adressées au greffe./ La requête, le mémoire complémentaire et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6./ Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux  ; qu'aux termes de l'article R. 613-2 de ce code :  Si le président de la formation de jugement n'a pas pris une ordonnance de clôture, l'instruction est close trois jours francs avant la date de l'audience indiquée dans l'avis d'audience prévu à l'article R. 711-2. Cet avis le mentionne (...)  ; qu'aux termes de l'article R. 613-3 :   Les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction  ; qu'enfin, aux termes de l'article R. 613-4 du même code :  Le président de la formation de jugement peut rouvrir l'instruction par une décision qui n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours. Cette décision est notifiée dans les mêmes formes que l'ordonnance de clôture./ La réouverture de l'instruction peut également résulter d'un jugement ou d'une mesure d'investigation ordonnant un supplément d'instruction (...)  ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'affaire était inscrite à l'audience du vendredi 9 novembre 2007 ; que la clôture de l'instruction était fixée au 25 octobre 2007 à 12 heures par une ordonnance du président de la formation de jugement en date du 17 octobre 2007 ; que la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT a produit un nouveau mémoire par télécopie enregistrée au greffe le 25 octobre 2007, à 11 heures 24, soit le jour de la clôture de l'instruction ; que dans ce mémoire, communiqué par télécopie à 13 heures 55, après clôture, la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT contestait l'irrecevabilité de sa demande qui lui était opposée en défense et indiquait qu'elle ne fondait pas sa demande uniquement sur la jurisprudence issue de la décision  société Tropic travaux signalisation  mais tendait également à l'annulation des actes détachables du contrat dont elle avait demandé en vain la production ; que le Tribunal administratif de Montpellier a accueilli la demande de la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT alors que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU n'a pas été en mesure de répondre à ce mémoire ; que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU est par suite fondée à soutenir que le tribunal a méconnu le caractère contradictoire de la procédure ; que, dès lors, le jugement attaqué doit être annulé ; 

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT devant le Tribunal administratif de Montpellier ; 

       Sur la recevabilité de la demande de la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT :

       Considérant que la demande présentée le 7 septembre 2007 par la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT devant le Tribunal administratif de Montpellier tendait à l'annulation du marché signé le 29 août 2007 entre la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU et la SMN ainsi qu'à l'annulation de tous actes, décisions ou mesures s'y rapportant et était assorti de conclusions indemnitaires ; que si le recours de pleine juridiction ouvert aux concurrents évincés par la décision du Conseil d'Etat du 16 juillet 2007 n'était pas alors ouvert à la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT, celle-ci entendait également contester la décision de passer le marché en cause ; que par suite ses conclusions étaient, dans cette mesure, recevables ;

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative :  Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée  ; que le marché en cause a pour objet la collecte des déchets ménagers ; que la demande indemnitaire de la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT doit ainsi être regardée comme intervenue en matière de travaux publics et était par suite dispensée de demande préalable ; que la fin de non-recevoir opposée à ce titre par la COMMUNAUTE d'AGGLOMERATION du BASSIN de THAU doit dès lors être écartée ;

       Sur la demande de la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT :

       Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ;

       Considérant que selon le règlement de la consultation, le classement des offres devait prendre en compte trois critères ainsi pondérés : -prix des prestations : 60 % ; - valeur technique : 25 % ; -qualité : 15 % ; que l'article 5 dudit règlement précise que  la qualité sera appréciée par rapport aux éléments suivants qui devront être décrits au mémoire justificatif : - procédure d'exécution et de contrôle propres à l'exploitation : 6 points ; - manuel des consignes d'hygiène et de sécurité propres à l'exploitation : 4 points  ;

       Considérant que la Société Méditerranéenne de Nettoyage (SMN) et la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT ont présenté leurs offres ; qu'au terme de la procédure d'appel d'offres, la collectivité publique a retenu l'offre de la SMN ; qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport établi par la commission d'appel d'offres le 25 juillet 2007 que l'offre de base présentée par la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT a recueilli la note de 81,25 sur 100 contre 91,4 sur 100 pour SMN ; que pour cette offre, la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT a obtenu 60/60 pour le prix des prestations contre 56,4 à SMN, la note de 21,25 pour la valeur technique contre 20 à SMN et une note égale à zéro pour la qualité contre la note maximale de 15 attribuée à SMN ; que la variante proposée par SME a également recueilli la note maximale de 60/60 concernant le prix contre 54 attribuée aux deux variantes proposées par SMN, une note de 7,5 pour la valeur technique contre 20 pour les deux variantes proposées par SMN et une note égale à zéro pour la qualité contre la note maximale de 15 attribuée à SMN pour les deux variantes proposées ; qu'une note égale à zéro a été attribuée à SME au titre de la qualité au motif que les procédures d'exécution et de contrôle propres à l'exploitation ainsi que les consignes d'hygiène et de sécurité propres à l'exploitation n'étaient pas décrites ; que toutefois l'offre présentée par la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT (MSE) comportait les pièces relatives aux procédures d'exécution propres à l'exploitation ainsi que les consignes de sécurité ; que ces pièces comportent une description précise des consignes de sécurité propre à chaque fonction qu'il s'agisse de l'agent d'exploitation en centre de tri, du conducteur de benne à ordures ménagères, du conducteur de camion de déchets industriels, du conducteur de camion de collecte, auxquels des consignes précises sont données en cas d'accident contrairement à ce qu'allègue la communauté d'agglomération ; que la production des documents en cause ne pouvait ainsi justifier l'attribution à la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT d'une note égale à zéro au titre du critère  qualité  ; qu'ainsi, la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT qui avait obtenu la meilleure note au titre du critère  prix des prestations , a perdu une chance sérieuse d'emporter le marché ;

       Considérant que, dans ces conditions, la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT a droit à être indemnisée du manque à gagner que la décision irrégulière lui a causé ; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; qu'il résulte de l'instruction, notamment des documents comptables produits par la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT, du montant du marché et du montant moyen du chiffre d'affaires attendu, qu'il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT en l'évaluant, sur la base d'un taux de marge nette de l'ordre de 8 %, à 150 000 euros ; que le marché en cause ayant été conclu pour cinq ans, le manque à gagner s'élève ainsi à 750 000 euros ;

       Considérant en revanche que les frais exposés par la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT pour l'établissement de son offre, à savoir ses frais d'études et d'immobilisations, sont en l'absence de stipulations contractuelles prévoyant leur prise en charge par la collectivité, au nombre de ceux qui lui incombaient normalement d'engager pour obtenir l'attribution du marché et qui devaient trouver leur contrepartie dans la rémunération afférente à la réalisation de ce dernier ; qu'ainsi la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT n'est pas fondée à en demander l'indemnisation ; qu'il ne résulte pas en outre de l'instruction que la perte du marché ait porté atteinte à sa réputation commerciale au cours des années suivantes ou justifierait l'indemnisation d'un préjudice commercial ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de condamner la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU à verser à la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT la somme de 750 000 euros assortie des intérêts à compter du 7 septembre 2007 ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION dDU BASSIN DE THAU une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT et non compris dans les dépens ;

D E C I D E  :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 23 novembre 2007 est annulé.

Article 2 : La décision du 29 août 2007 par laquelle le président de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU a passé un marché avec la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT est annulée.

Article 3 : La COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU est condamnée à verser à la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT la somme de 750 000 euros. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2007.

Article 4 : La COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU versera à la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les conclusions présentées par la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le surplus des conclusions des parties est annulé.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DU BASSIN DE THAU, à la SOCIETE MIDI SERVICES ENVIRONNEMENT et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

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N°s 08MA00597 et 08MA00636