Vu la requête, enregistrée le 13 juillet 2007, présentée pour M. et Mme B A, demeurant Villa la Provençale, ..., par Me Rastouil ;

      M. et Mme A demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0507835 en date du 14 mai 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000 et des pénalités y afférentes ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mars 2010 :

      - le rapport de M. Iggert, conseiller ;

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que l'administration a engagé un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme A au titre des années 1999 et 2000 ; que M. et Mme A demandent à la Cour d'annuler le jugement en date du 14 mai 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000 et des pénalités y afférentes ;

      Sur le domicile des époux :

      Considérant qu'aux termes de l'article 6 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  4 Les époux font l'objet d'impositions distinctes : a Lorsqu'ils sont séparés de biens et ne vivent pas sous le même toit  ; qu'il résulte de ces dispositions que, dans le cas d'époux séparés de biens, le simple fait que les intéressés résident sous des toits séparés entraîne leur imposition distincte, dès lors que cette résidence n'a pas un caractère temporaire ;

      Considérant, pour établir qu'ils ne vivent pas sous le même toit, que M. et Mme A se bornent à relever que Mme A résidait en Guadeloupe où elle disposait d'un logement permanent et où elle gérait une société qui donnait en location un maison d'habitation, que M. A résidait en Algérie où il disposait d'un logement et où il exerçait son activité au service d'une société algérienne et qu'ils se retrouvaient de temps en temps dans leur villa d'Aix en Provence, sans apporter un quelconque élément de preuve de nature à établir ou faire présumer la réalité de leur allégation ; que l'administration relève au contraire que les perquisitions effectuées ont permis d'établir la résidence sous le même toit des époux à Aix-en-Provence à l'exception de 8 semaines par an qu'ils partageaient dans une villa à Saint Barthélemy, que l'activité de la société de M. A est déployée à Aix-en-Provence ainsi que cela résulte des correspondances avec les clients et fournisseurs et que les relevés de cartes bancaires de Mme A supposent de sa part une résidence à Aix-en-Provence à l'exception des semaines passées avec son époux à Saint Barthélemy ; qu'ainsi, M. et Mme A n'établissent pas qu'ils ne vivaient pas sous le même toit ; que, dès lors que les requérants disposent de leur principal établissement à Aix-en-Provence, le directeur de contrôle fiscal Sud-Est était compétent pour procéder à l'examen de leur situation fiscale personnelle ;

      Sur la perquisition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable :  I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu (...) elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie. (...) V. Les originaux du procès-verbal et de l'inventaire sont, dès qu'ils ont été établis, adressés au juge qui a autorisé la visite ; une copie de ces mêmes documents est remise à l'occupant des lieux ou à son représentant. Les pièces et documents saisis sont restitués à l'occupant des locaux dans les six mois de la visite (...) VI. L'administration des impôts ne peut opposer au contribuable les informations recueillies qu'après restitution des pièces et documents saisis ou de leur reproduction et mise en oeuvre des procédures de contrôle visées aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 47  ; que les éléments obtenus dans le cadre de ces dispositions par l'administration ne peuvent être opposés au contribuable qu'après restitution dans les conditions prévues aux paragraphes V et VI ci-dessus ;

      Considérant que l'administration indique ne pas avoir restitué les documents qu'elle a saisis dans le cadre de la procédure L. 16 B aux organismes bancaires, la BRED Banque populaire, le Nouveau Crédit martiniquais et la CRCAM d'Alpes-Provence, en leur qualité d'occupants des locaux visités, avant de procéder à l'examen de la situation fiscale personnelle de M. et Mme A, en application du V de l'article L. 16 B précité du livre des procédures fiscales ; que les circonstances que les documents délivrés n'étaient que des reproductions sur papier de fichiers informatiques, que la CRCAM d'Alpes-Provence aurait indiqué que l'administration n'était pas tenue de restituer les documents saisis et que l'absence de restitution de ces documents n'est pas de nature à empêcher le contribuable de se défendre ne sauraient dispenser l'administration de mettre en oeuvre la procédure de perquisition dans les limites prévues par les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et, notamment, de restituer les pièces et documents saisis ou leur reproduction avant de les opposer au contribuable ; que les requérants sont dès lors fondés à demander la décharge des impositions contestées découlant de la seule prise en compte de ces documents ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande de décharge des impositions procédant de l'exploitation des seuls éléments obtenus au cours de la perquisition dans les banques BRED, Nouveau Crédit Martiniquais et CRCAM Alpes-Provence ; 

      Considérant, toutefois, qu'en l'état du dossier, la Cour n'étant pas en mesure d'apprécier le quantum de la réduction correspondante, il y a lieu d'ordonner, avant dire droit, un supplément d'instruction pour permettre aux parties d'indiquer, de manière contradictoire, les redressements procédant de la seule exploitation des extraits bancaires obtenus au cours de la perquisition et que l'administration n'a pas restitué aux établissements bancaires concernés ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il est ordonné avant dire droit un supplément d'instruction aux fins indiquées 

ci-dessus.

Article 2 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 3 : Le surplus des conclusions de M. et Mme A est rejeté

Article 4 : Le jugement du 14 mai 2007 du Tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

      Copie en sera adressée à Me Rastouil et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 07MA02694