Vu I°, sous le numéro 09MA04397, le recours, enregistré le 30 novembre 2009, présenté pour le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT ; 

      Le ministre demande à la Cour d'annuler l'ordonnance n° 0906498 du 13 novembre 2009 par lequel le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille l'a condamné à verser à la SAS Groupe Vial la somme de 10 223 172 euros à titre de provision ;

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      Vu II°, sous le numéro 09MA04398, le recours, enregistré le 30 novembre 2009, présenté pour le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT ;

      Le ministre demande à la Cour d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article R. 541-6 du code de justice administrative, le sursis à exécution de l'ordonnance n° 0906498 du 13 novembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Marseille l'a condamné à verser à la SAS Groupe Vial la somme de 10 223 172 euros à titre de provision ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Vu la convocation à l'audience, en date du 27 avril 2010, par laquelle la Cour a informé les parties que la décision allait être lue sur le siège ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 mai 2010 :

      - le rapport de M. Iggert, conseiller ;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - et les observations de Mme Kugler, pour LE MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT ;

      Considérant qu'à la suite d'une ordonnance du 29 juin 2009 du Tribunal de grande instance de Paris, une procédure de sauvegarde a été ouverte au profit de la SAS Groupe Vial, cette société a, sur le fondement du 5ème alinéa de l'article 220 quinquies du code général des impôts, demandé le remboursement de la créance correspondant au report en arrière des déficits d'ensemble de son groupe, au titre de l'année 2008, soit la somme de 34 362 991 euros, pour lequel elle avait exercé une option en avril 2009 ; que l'administration a refusé cette demande de versement le 15 septembre 2009 en arguant des procédures de vérification de comptabilité diligentées au titre des années 2005 à 2007 dans plusieurs sociétés du groupe ; que le ministre interjette appel 

de l'ordonnance n° 0906498 du 13 novembre 2009 par laquelle le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille l'a condamné à verser à la SAS Groupe Vial la somme de 10 223 172 euros à titre de provision et demande à ce que la Cour ordonne le sursis à exécution de cette décision ;

      Sur la jonction :

      Considérant que les requêtes susvisées n° 09MA04397 et 09MA04398 sont dirigées contre la même ordonnance et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul jugement ;

      Sur l'existence d'une obligation non sérieusement contestable :

      Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative :  Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie  ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 220 quinquies du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  I. Par dérogation aux dispositions du troisième alinéa du I de l'article 209, le déficit constaté au titre d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1984 par une entreprise soumise à l'impôt sur les sociétés peut, sur option, être considéré comme une charge déductible du bénéfice de l'antépénultième exercice et, le cas échéant, de celui de l'avant-dernier exercice puis de celui de l'exercice précédent, dans la limite de la fraction non distribuée de ces bénéfices (...). L'excédent d'impôt sur les sociétés résultant de l'application du premier alinéa fait naître au profit de l'entreprise une créance d'égal montant. (...) Par exception aux dispositions du quatrième alinéa, les entreprises ayant fait l'objet d'une procédure de sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaires peuvent demander le remboursement de leur créance non utilisée à compter de la date du jugement qui a ouvert ces procédures (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 171 A du livre des procédures fiscales :  Pour l'application de l'article 220 quinquies du code général des impôts, l'administration est fondée à vérifier l'existence et la quotité de la créance et à en rectifier le montant, même si l'option pour le report en arrière du déficit correspondant a été exercée au titre d'un exercice prescrit  ;

      Considérant que si, en application de ces dispositions, il est loisible à l'administration de refuser le remboursement de la créance née du report en arrière des déficits lorsque, après vérification de l'existence et de la quotité de cette créance, elle en a remis en cause tout ou partie, elle ne peut subordonner ce remboursement à l'exécution d'une procédure de vérification de comptabilité, notamment lorsque la demande est fondée, comme en l'espèce, sur le 5ème alinéa de l'article 220 quinquies précité du code général des impôts ;

      Considérant que l'administration a, postérieurement à la demande de remboursement présentée par la SAS Groupe Vial le 15 avril 2009, entrepris une vérification de comptabilité des sociétés membres du groupe à raison de l'exercice au titre duquel le déficit a été constitué et a refusé la demande de remboursement dans l'attente des constations effectuées au cours de ces contrôles ; que, ce faisant, l'administration a méconnu les dispositions précitées de l'article 220 quinquies du code général des impôts et de l'article L. 171 A du livre des procédures fiscales ; que, toutefois, par note en délibéré du 31 mars 2010, l'administration a produit deux propositions de rectification, adressées à la société Vial Menuiseries et Groupe Vial, contestant la réalité du déficit à hauteur de la somme de 25 133 439 euros ; que le déficit initialement déclaré d'un montant de 34 362 991 euros, correspondant à la créance de report en arrière est, ce faisant, remis en cause à hauteur de 25 133 439 euros par l'administration ; que seule la créance de report en arrière du déficit résultant de la différence entre le déficit déclaré et celui dont le bien-fondé a été remis en cause par l'administration n'est pas sérieusement contestable ; qu'à cet égard, l'administration n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause l'existence et le surplus de la quotité des déficits comptabilisés par la SAS Groupe Vial ; que la créance dont se prévaut la SAS Groupe Vial doit dès lors être regardée comme non sérieusement contestable à hauteur du report en arrière du déficit résiduel de 9 229 552 euros ; qu'il y a lieu de réduire dans la même proportion la provision accordée par le premier juge et de la ramener à la somme de 2 746 915 euros ; 

      Considérant que l'administration se prévaut d'un comportement récalcitrant de quatre autres sociétés du groupe mais n'apporte aucun élément, ni aucun commencement de preuve d'une attitude d'opposition à contrôle fiscal de ces sociétés ; que toutefois, eu égard à la procédure de sauvegarde en cours et alors même qu'aucune cessation de paiement n'est constatée, il y a lieu d'ordonner le versement de la provision à hauteur de 2 746 915 euros, sous la réserve pour la SAS Groupe Vial de constituer au préalable et à hauteur de la totalité de ce montant, les garanties nécessaires en vue d'assurer un éventuel recouvrement ultérieur ;

      Sur les conclusions tendant au sursis à exécution :

      Considérant que, dès lors qu'il est statué par le présent arrêt sur le recours n° 09MA04397 du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE 

ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT tendant à l'annulation de l'ordonnance n° 0906498 du 13 novembre 2009 du juge des référés du Tribunal administratif de Marseille, il n'y a pas lieu de statuer sur son recours n° 09MA04398 tendant au sursis à l'exécution du même jugement ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille l'a condamné à verser à la SAS Groupe Vial une provision correspondant à la totalité du déficit déclaré ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la demande tendant au sursis à exécution de l'ordonnance.

Article 2 : Le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT versera à la SAS Groupe Vial une provision de 2 746 915 euros.

Article 3 : Le versement de la provision de 2 746 915 euros est subordonné, à hauteur de la totalité de cette somme, à la constitution de garanties.

Article 4 : Le surplus du recours du ministre est rejeté.

Article 5 : L'ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Marseille du

13 novembre 2009 est réformée en ce qu'elle a de contraire au présent arrêt.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT et à la SAS Groupe Vial.

      Copie en sera adressée à Me Sauvaire et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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