Vu le pourvoi, enregistré le 19 janvier 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, par lequel le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt n° 06MA00864 du 18 novembre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, sur appel de la société TPLM, a annulé partiellement le jugement n° 0100107 du 2 février 2006 du tribunal administratif de Montpellier et a accordé à la société TPLM la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt mises à sa charge au titre de l'exercice clos le 30 juin 1996 ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Cécile Isidoro, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la société TPLM, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la société TPLM ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société TPLM a acquis le 27 décembre 1994, dans le cadre de la souscription à l'augmentation du capital de la société Compagnie des Longs Liners, dont le siège social est situé à la Réunion, 1 930 actions d'un montant nominal de 1 000 F ; qu'elle a déduit de ses résultats imposables afférents à son exercice clos le 30 juin 1995, en application des dispositions de l'article 238 bis HA du code général des impôts, alors en vigueur, le montant de la somme affectée à cette souscription de capital ; qu'après avoir constaté, à l'occasion de la vérification de comptabilité de la société Compagnie des Longs Liners, que celle-ci n'avait pas procédé aux investissements concernés dans les douze mois suivant la clôture de la souscription, l'administration a procédé à la réintégration, au titre de l'exercice clos le 30 juin 1996, de la déduction pratiquée par la société TPLM ; que le tribunal administratif de Montpellier a partiellement fait droit à la demande de la société TPLM et réduit ses bases imposables à hauteur de la quote-part de la souscription de l'augmentation de capital ayant effectivement donné lieu à investissements productifs par la société Compagnie des Longs Liners ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 18 novembre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a fait entièrement droit aux conclusions de la société TPLM et prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle auxquelles elle avait été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 juin 1996 restant en litige ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 238 bis HA du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : I. Les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés (...) peuvent déduire de leurs résultats imposables une somme égale au montant total des investissements productifs réalisés dans les départements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion à l'occasion de la création ou l'extension d'exploitations appartenant aux secteurs d'activité de l'industrie, de la pêche, de l'hôtellerie, du tourisme, des énergies nouvelles, de l'agriculture, du bâtiment et des travaux publics, des transports et de l'artisanat (...). / II. Les entreprises mentionnées au I peuvent, d'autre part, déduire de leur revenu imposable une somme égale au montant total des souscriptions au capital (...) des sociétés effectuant dans les douze mois de la clôture de la souscription dans les mêmes départements des investissements productifs dans les secteurs d'activité de l'industrie, de la pêche, de l'hôtellerie, du tourisme, des énergies nouvelles, de l'agriculture, du bâtiment et des travaux publics, des transports et de l'artisanat (...). La société doit s'engager à maintenir l'affectation des biens à l'activité dans les secteurs mentionnés ci-avant pendant les cinq ans qui suivent leur acquisition ou pendant leur durée normale d'utilisation si elle est inférieure. En cas de non-respect de cet engagement, les sommes déduites sont rapportées aux résultats imposables de l'entreprise ayant opéré la déduction au titre de l'exercice au cours duquel le non-respect de l'engagement est constaté (...) ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 46 quaterdecies F de l'annexe III au même code, dans sa rédaction alors applicable : Si les actions ou parts souscrites figurent à l'actif d'une entreprise, celle-ci pratique la déduction sur ses résultats imposables, déterminés avant tout autre déduction ou abattement, de l'exercice au cours duquel les fonds ont été versés ;

              Considérant que si les dispositions précitées permettent aux entreprises concernées de pratiquer la déduction qu'elles prévoient sur les résultats imposables de l'exercice au cours duquel les fonds ont été versés, elles impliquent que le défaut de réalisation, par la société bénéficiaire de l'apport, des investissements productifs prévus, dans le délai de douze mois qui suit la clôture de la souscription, rende imposables les sommes correspondantes ; que cette imposition doit être établie au titre de l'exercice au cours duquel le délai de douze mois arrive à son terme, cette échéance constituant la date à laquelle le défaut de réalisation des investissements peut être constaté et donc le fait générateur de l'imposition ; que, par suite, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit en jugeant que, faute de disposition légale l'y autorisant, l'administration ne pouvait réintégrer dans les résultats de l'exercice clos le 30 juin 1996 par la société TPLM la fraction de la souscription au capital de la Compagnie des Longs Liners correspondant à l'insuffisance des investissements productifs constatée à l'expiration du délai de douze mois suivant la clôture de la souscription, dès lors que la déduction avait été pratiquée au titre de l'exercice clos le 30 juin 1995 ; que, dès lors, son arrêt doit être annulé ;

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse à la SAS TPLM la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt n° 06MA00864 de la cour administrative d'appel de Marseille du 18 novembre 2008 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : Les conclusions de la SAS TPLM tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à la SAS TPLM.