Vu la requête, enregistrée le 2 novembre 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Tahir A, demeurant ..., par Me Delerue ; M. et Mme A demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0803641, en date du 18 juin 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003, 2004 et 2005 ; 

      2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ; 

      3°) de condamner l'Etat au paiement de la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      Ils soutiennent que l'administration n'a pas rapporté la preuve de l'appréhension par M. A des revenus distribués par la société  D'ici et d'ailleurs , imposés entre ses mains ; que l'intéressé n'était en outre ni gérant de droit, cette qualité revenant à M. B, ni gérant de fait de cette dernière société, ne disposant d'aucun pouvoir de décision ; que l'administration, ayant admis l'existence de cartes de fidélité distribuées par la société  D'ici et d'ailleurs , il y a lieu de tenir compte des réductions offertes en contrepartie de la remise de ces cartes, à hauteur de 10 000 euros ; que l'administration a sous-estimé les pertes de la société, en ne retenant qu'un sandwich par semaine au lieu d'un par jour ; que le tableau récapitulatif produit devant les premiers juges justifiait la déduction d'une somme de 118,34 euros au titre de la quote-part des frais afférents aux tickets restaurant ; qu'aucun manquement délibéré ne saurait être reproché à M. A, qui ne disposait d'aucun pouvoir de décision ou de gestion dans la société  D'ici et d'ailleurs  ; 

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire, enregistré le 1er mars 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que les requérants, n'ayant pas répondu dans le délai imparti à la proposition de rectification en date du 30 novembre 2006, supportent la charge de la preuve en application de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales ; qu'à défaut de désignation des bénéficiaires des revenus distribués, constitués par les recettes non déclarées de la société  D'ici et d'ailleurs , l'administration a procédé à leur imposition entre les mains des deux associés, maîtres de la société, à parts égales, dont M. A ; que les sommes imposées à ce titre incluent des dépenses personnelles de l'intéressé non admises en déduction des résultats de la société et dont l'imposition a été expressément acceptée par le contribuable dans ses observations du 2 janvier 2007 ; que M. A jouissait des mêmes prérogatives de gestion commerciale et financière que l'autre associé de la société, qui avait la qualité de gérant de droit, et avait, notamment, le pouvoir d'engager la société et de la représenter vis-à-vis des tiers ; que l'administration était ainsi fondée à considérer que les insuffisances de recettes déclarées avaient été appréhendées, à parts égales, par les deux associés de la société ; que la déduction demandée au titre des réductions offertes aux titulaires de cartes de fidélité est dépourvue de toute justification et sera d'autant moins admise que la comptabilité de la société ne retraçait pas l'utilisation desdites cartes ; que les chiffres avancés par les contribuables correspondraient à un chiffre d'affaires générés par les seules cartes de fidélité de plus de 300 000 euros, équivalant au chiffre d'affaires total reconstitué par le service ; que le taux d'offerts de 5 % retenu par le service n'est donc pas remis en cause par le contribuable ; que les requérants n'apportent aucun élément de nature à justifier la prise en compte, au titre des pertes du secteur sandwich, d'une perte équivalente à un sandwich par jour ; que le service n'ayant pas remis en cause les sommes comptabilisées au titre des frais de tickets restaurant, les requérants doivent être regardés comme présentant une  demande de compensation , qui ne saurait toutefois être admise en l'absence de justificatifs probants ; qu'eu égard à ses fonctions d'associé co-gérant, M. A, qui avait déjà été associé dans le même type d'établissement, ne pouvait ignorer ses obligations fiscales ; que les nombreuses anomalies comptables, la déduction de dépenses personnelles et l'importance des minorations de recettes caractérisent le manquement délibéré du contribuable ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 16 avril 2010, présenté pour M. et Mme A qui concluent aux mêmes fins que leur requête par les mêmes moyens ; ils soutiennent, en outre, que l'attestation bancaire versée aux débats démontre que M. A n'avait aucun pouvoir de direction et n'était pas habilité à représenter la société ; qu'il ne pouvait donc être regardé comme co-gérant ; que, contrairement à ce que soutient l'administration, le chiffre d'affaires généré par les cartes de fidélité n'est que de l'ordre de 75 000 euros par an ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 28 octobre 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui reprend les conclusions de son précédent mémoire par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que la circonstance que M. A n'ait pas disposé de la signature bancaire de l'entreprise n'exclut pas qu'il soit considéré comme maître de l'affaire, à parts égales avec l'autre associé de la société ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Vladan Marjanovic, premier conseiller, les conclusions de M. Patrick Minne, rapporteur public et les parties présentes ou représentées ayant été invitées à présenter leurs observations, Me Fasseu, substituant Me Delerue, pour M. et Mme A ;

      Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, portant sur la période du 15 avril 2004 au 31 décembre 2005, de la SARL  D'ici et d'ailleurs , qui exploite à 

Mons-en-Baroeul un commerce de restauration rapide de spécialités turques, et dont M. A était associé à parts égales avec M. B, gérant de droit de cette société, l'administration a rehaussé ses résultats imposables au titre des exercices clos en 2004 et 2005, après avoir rejeté la déduction, comme charges de l'entreprise, de dépenses strictement personnelles des associés et écarté sa comptabilité, comme étant non sincère et non probante, et procéder à la reconstitution de ses recettes ; que, par une proposition de rectification en date du 30 novembre 2006, le service a informé M. et Mme A de l'imposition entre leurs mains, au titre des années 2004 et 2005, dans la catégorie des revenus mobiliers, des revenus distribués par la société précitée correspondant, d'une part, aux dépenses personnelles indûment déduites des résultats de celle-ci et, d'autre part, à la fraction leur revenant des recettes non déclarées par ladite société ; que, par une proposition de rectification en date du 17 novembre 2006, M. et Mme A avaient été également informés du rehaussement de leur base d'imposition à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2003, à raison de la cession du fonds de commerce de la SARL Istanbul Express dont M. A avait été associé à hauteur de 50 % du capital social ; que M. et Mme A relèvent appel du jugement, en date du 18 juin 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été, par suite des rectifications rappelées ci-dessus, assujettis au titre des années 2003, 2004 et 2005 ; 

      Sur le bien-fondé des impositions en litige :

      S'agissant des impositions de l'année 2003 :

      Considérant que M. et Mme A, qui ont expressément accepté par lettre en date du 30 novembre 2006 les redressements qui leur ont été notifiés au titre de l'année 2003, n'articulent, devant la Cour comme devant les premiers juges, aucun moyen de nature à remettre en cause le bien-fondé des impositions supplémentaires mises à leur charge au titre de cette même année ; que, par suite, leurs conclusions relatives à ces impositions doivent donc être écartées ; 

      S'agissant des impositions des années 2004 et 2005 :

      En ce qui concerne le montant des revenus distribués : 

      Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales :  Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré  ; 

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification précitée, en date du 30 novembre 2006, a été notifiée à M. et Mme A le 1er décembre 2006 ; que ceux-ci ne contestent pas avoir envoyé leur réponse à cette proposition au plus tôt le 2 janvier 2007, soit postérieurement à l'expiration du délai de 30 jours qui leur était imparti pour présenter leurs observations ; qu'étant ainsi réputés avoir tacitement accepté les redressements notifiés, ils supportent, par application des dispositions rappelées ci-dessus de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues par le service ; 

      Considérant, en premier lieu, que M. et Mme A soutiennent que la reconstitution des recettes de la SARL  D'ici et d'ailleurs  ne tient pas compte des réductions accordées aux porteurs de cartes de fidélité, lesquels ont droit, à partir de 50 euros d'achats, à un sandwich gratuit, d'une valeur de 3,50 euros ; qu'estimant à  environ 3 000 , le nombre des cartes de fidélité dûment remplies, ayant permis l'obtention d'un sandwich gratuit, les requérants demandent ainsi que les recettes de la société concernée soient réduites à concurrence de 10 000 euros ; qu'alors que l'administration oppose que les opérations relatives à ces cartes de fidélité n'étaient pas retracées dans la comptabilité de l'entreprise, la demande des requérants ne s'appuie sur aucun élément justificatif de nature à établir l'insuffisance de la réfaction de 5 % appliquée, à ce titre des offerts, sur les recettes reconstituées ; 

      Considérant, en deuxième lieu, que les requérants ne produisent pas le  décompte détaillé des pertes  que M. A prétend avoir établi, ni aucun autre élément de nature à justifier que le nombre de sandwiches perdus, retenu par le service, soit porté de un par semaine à un par jour ; 

      Considérant, en troisième lieu, que l'administration a admis en déduction des recettes reconstituées de la SARL  D'ici et d'ailleurs  les frais comptabilisés par elle au titre des frais de gestion mis à sa charge par la Centrale de règlement des titres restaurant, s'élevant à 381,66 euros pour l'exercice 2004 et 670,41 euros pour l'exercice 2005, soit un montant total de 1 052,07 euros ; que M. et Mme A ont produit devant les premiers juges un tableau récapitulatif des frais concernés faisant ressortir les montants TTC de 673,39 euros pour l'exercice 2004 et de 1 170,4 euros pour l'exercice 2005 ; que, si ce tableau était accompagné de 49 bordereaux de règlement, seuls 5 d'entre eux comportent les références de la SARL  D'ici et d'ailleurs  et l'indication de la période concernée par les remboursements ; que ces pièces ne sauraient donc être retenues ; que, dans ces conditions, M. et Mme A ne sont pas fondés à demander l'imputation sur les résultats de la SARL  D'ici et d'ailleurs , au titre des frais de tickets restaurant, d'une somme supplémentaire de 118,34 euros, laquelle ne correspond, de surcroît, qu'à la différence entre le montant TTC des frais évalués par les requérants au titre de l'exercice 2005 et le montant total des frais hors taxes admis en déduction par le service au titre des exercices 2004 et 2005 ; 

      En ce qui concerne l'appréhension des revenus distribués : 

      Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts :  1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices  ; 

      Considérant, en premier lieu, que l'administration, ayant regardé les dépenses personnelles indûment déduites des résultats de la SARL  D'ici et d'ailleurs  comme constitutives de revenus distribués pour leur bénéficiaire, les a imposées entre les mains de M. A ; que, pour contester cette taxation, les requérants, qui, ayant tacitement accepté les redressements, supportent la charge de la preuve, se bornent à soutenir que l'administration ne rapporterait pas la preuve de l'appréhension des sommes correspondantes, sans fournir le moindre élément de nature à établir que M. A, qui a engagé les dépenses litigieuses correspondant à des frais de restaurant et d'hôtel ainsi qu'à des achats de recharges de téléphone mobile et de denrées alimentaires, n'en aurait pas été le bénéficiaire réel ; 

      Considérant, en deuxième lieu, que pour justifier l'imposition comme revenu distribué entre les mains des requérants de la moitié des recettes non déclarées par la société  D'ici et d'ailleurs , l'administration a qualifié M. A de co-gérant de fait de ladite société et maître de l'affaire, à parts égales, avec M. B en considérant que les deux associés participaient, de la même manière, à l'activité de la société et que M. A, bien que n'ayant pas en droit la qualité de gérant, disposait de la signature bancaire et de tout pouvoir de gestion ; que, si les requérants soutiennent que M. A était seulement habilité à régler les fournisseurs, sans pouvoir réaliser d'autres opérations bancaires, ni accomplir aucune des formalités administratives impliquées par la gestion de l'entreprise, ils n'appuient toutefois cette allégation que par la production des documents statutaires confiant en droit la fonction de gérant à M. B et par celle d'une attestation, en date du 16 novembre 2007, par laquelle le directeur de l'agence locale du Crédit du Nord certifie ne pas pouvoir  délivrer de renseignements bancaires concernant le compte de la société  D'ici et d'ailleurs  y compris pendant la période d'activité de M. Tahir A, ex associé, sur le fonctionnement de la dite société , qui ne suffisent pas, à eux seuls, à établir qu'eu égard aux conditions d'exploitation de l'entreprise, M. A ne pouvait disposer, sans contrôle des fonds, de la société ; 

      Considérant, en troisième lieu, que les points n° 68, n° 109 et n° 110 de la documentation de base 4 J 1212 du 1er novembre 1995 ne comportent, à cet égard, aucune interprétation de la loi fiscale dont M. et Mme A pourraient, en tout état de cause, utilement se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

      Sur les pénalités :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années en litige :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie  ;

      Considérant qu'en relevant les graves anomalies affectant la comptabilité de l'entreprise, l'inscription en charges de dépenses engagées pour ses besoins privés par M. A et l'importance des minorations de recettes constatée, l'administration doit, compte tenu de ce que l'intéressé était maître de l'affaire et disposait sans contrôle des fonds sociaux, être regardée comme rapportant la preuve, qui lui incombe, de la mauvaise foi de M. A ; que c'est dès lors à bon droit que l'administration a pu faire application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts précité ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions en litige ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

      Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme A doivent, dès lors, être rejetées ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Tahir A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

      Copie sera transmise au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°09DA01557