Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 18 février et 19 mai 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE BOULOGNE-DISTRIBUTION, dont le siège est Z.I. Route de Paris B.P. 17 à Mondeville (14127) ; la SOCIETE BOULOGNE-DISTRIBUTION demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 05NT00250 du 17 décembre 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement n° 02-1341 du 23 novembre 2004 du tribunal administratif de Caen  rejetant sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1994 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de prononcer la décharge des impositions supplémentaires en litige ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu la loi n° 71-585 du 16 juillet 1971 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Benoit Bohnert, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SOCIETE BOULOGNE-DISTRIBUTION, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SOCIETE BOULOGNE-DISTRIBUTION ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les sociétés anonymes Maurepas Distribution et BOULOGNE-DISTRIBUTION, dont le capital était détenu en totalité par des membres de la famille , exploitaient chacune un hypermarché sous l'enseigne Leclerc, l'une à Maurepas (78) et l'autre à Boulogne-Billancourt (92) ; qu'en 1991, les dirigeants des deux sociétés ont été exclus de l'association des centres distributeurs Leclerc ; que, le 25 juin 1991, ils ont conclu un accord avec le groupe Auchan prévoyant notamment la cession à une société de ce groupe de 40 % des actions des SA Maurepas Distribution et BOULOGNE-DISTRIBUTION et l'apposition de l'enseigne Auchan sur les hypermarchés exploités par ces deux sociétés ; que ces dernières ont créé le 12 décembre 1991 la SNC Issy Distribution dont la SA BOULOGNE-DISTRIBUTION détenait la totalité des parts sauf une ; que cette SNC a commencé à exploiter, le 1er avril 1992, un nouvel hypermarché ouvert à Issy-les-Moulineaux (92) ; que, le 27 octobre 1994, alors que des litiges sur le reversement de ristournes opposaient les membres de la famille  au groupe Auchan, des cessions croisées de titres sont intervenues à la suite desquelles la société Samu Auchan est devenue détentrice de 100 % du capital de la SA Maurepas Distribution et de la SNC Issy Distribution, tandis que les membres de la famille  ont repris le contrôle de la totalité du capital de la SA BOULOGNE-DISTRIBUTION ; qu'à l'issue d'une vérification de sa comptabilité diligentée au titre des exercices clos en 1993, 1994 et 1995, le vérificateur a constaté que cette société avait imputé sur ses résultats imposables à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 1992 et 1993 la quote-part lui revenant des pertes comptables réalisées par la SNC et s'élevant à un montant total de 10 332 346 F ; qu'il a, par suite, retranché ce montant du prix de revient des parts sociales acquises en 1991 ; que le vérificateur a, par ailleurs, estimé que la SA BOULOGNE-DISTRIBUTION avait sous-évalué la valeur vénale des titres cédés et rectifié celle-ci à 175 877 205 F ; qu'il a en conséquence notifié à la société un rehaussement de la plus-value de cession de ces titres de 154 877 205 F, ramené à 70 000 000 F dans le cadre de la réponse aux observations du contribuable ; qu'en l'absence de réponse de l'administration fiscale aux réclamations contentieuses dirigées contre les rehaussements d'impôt sur les sociétés établis au titre de l'exercice clos en 1994 à la suite de ces rectifications, la SA BOULOGNE-DISTRIBUTION a saisi la juridiction administrative du litige subsistant avec l'administration fiscale ; que la SA BOULOGNE-DISTRIBUTION se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 17 décembre 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement du 23 novembre 2004 du tribunal administratif de Caen rejetant sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie  au titre de l'exercice clos en 1994 ;

              Sur le prix de revient des titres cédés :

              Considérant qu'aux termes de l'article 39 duodecies du code général des impôts : "1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. / 2. Le régime des plus-values à court terme est applicable : / a) aux plus-values provenant de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans (...) / 3. Le régime des plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2. (...)" ;

              Considérant que, pour l'application de ces dispositions, dans le cas où une société, une entreprise ou une personne soumise à l'impôt à raison des bénéfices qu'elle tire de son activité professionnelle, cède les parts inscrites à l'actif de son bilan qu'elle détient dans une société ou dans un groupement relevant ou ayant relevé du régime prévu aux articles 8, 8 ter, 239 quater B ou 239 quater C du code général des impôts ou, lorsqu'elle ne dresse pas de bilan, les parts de même nature qu'elle a affectées à l'exercice de sa profession, le résultat de cette opération, imposable dans les conditions prévues à l'article 39 duodecies précité et aux articles suivants du même code, doit être calculé, pour assurer la neutralité de l'application de la loi fiscale compte tenu du régime spécifique des sociétés et groupements susmentionnés, en retenant comme prix de revient de ces parts leur valeur d'acquisition, majorée en premier lieu, d'une part de la quote-part des bénéfices de cette société ou de ce groupement revenant à l'associé qui a été ajoutée aux résultats imposés de celui-ci, antérieurement à la cession et pendant la période d'application du régime visé ci-dessus, et d'autre part des pertes afférentes à des entreprises exploitées par la société ou le groupement en France et ayant donné lieu de la part de l'associé à un versement en vue de les combler, puis minorée en second lieu, d'une part, des déficits que l'associé a déduits pendant cette même période, à l'exclusion de ceux qui trouvent leur origine dans une disposition par laquelle le législateur a entendu conférer aux contribuables un avantage fiscal définitif, et, d'autre part, des bénéfices afférents à des entreprises exploitées en France par la société ou le groupement et ayant donné lieu à répartition au profit de l'associé ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SA BOULOGNE DISTRIBUTION a déduit de ses résultats au titre des exercices clos en 1992 et 1993 la quote-part lui revenant des pertes constatées au cours des mêmes exercices par sa filiale la SNC Issy-Distribution ; qu'il est constant qu'antérieurement à la date de la cession des titres de cette société, elle n'avait consenti à cette dernière aucun apport destiné à combler ces pertes ; qu'il résulte de ce qui précède qu'après avoir relevé ces éléments de fait dans les motifs de son arrêt, la cour a pu, sans entacher celui-ci d'erreur de droit, juger que l'administration fiscale était fondée à retrancher du prix de revient des parts cédées les quotes-parts de déficit de la SNC déduites par la SA BOULOGNE DISTRIBUTION de ses résultats imposés au titre des exercices clos en 1992 et 1993 pour un montant total de 10 332 346 F ;

              Sur le prix de cession des parts sociales de la SNC Issy Distribution et l'existence d'un acte anormal de gestion :

              Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale ; que le fait, pour une entreprise, de céder à l'un de ses actionnaires des titres d'une de ses filiales à un prix notablement inférieur à leur valeur réelle ne relève pas, en règle générale, d'une gestion normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant un tel avantage, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que l'avantage consenti sans contrepartie à l'occasion de cette cession de titres constitue un acte anormal de gestion, à concurrence de l'insuffisance du prix stipulé, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ;

              Sur la valeur des titres cédés :

              Considérant, en premier lieu, que la valeur vénale réelle de titres non cotés en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui résultant du jeu de l'offre et de la demande à la date à laquelle la cession est intervenue ; qu'en l'absence de transactions portant sur des sociétés similaires à celle pour laquelle l'administration doit calculer la valeur vénale des titres, celle-ci peut légalement se fonder sur la combinaison de plusieurs méthodes, destinées à déterminer la valeur de l'actif par capitalisation des bénéfices ou d'une fraction du chiffre d'affaires annuel ; qu'elle est également en droit de prendre en compte les éléments propres à la cession, et notamment la survaleur résultant, le cas échéant, de la circonstance que l'opération dont s'agit a pour effet de protéger le niveau de rentabilité de l'acquéreur en éliminant un concurrent ou d'empêcher l'entrée de nouveaux acteurs sur le marché ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les cessions croisées de titres qui ont eu lieu le 27 octobre 1994 entre, d'une part, la société Samu Auchan et, d'autre part, les membres de la famille  et les SA Maurepas Distribution, BOULOGNE DISTRIBUTION et Marly Participation placées sous leur contrôle, se sont soldées pour la société Samu Auchan par le paiement d'un prix net de 307 797 306 F ; que l'administration n'a pas remis en cause ce solde qu'elle a jugé équilibré mais uniquement les prix auxquels les titres de la SNC Issy Distribution et ceux des SA Maurepas Distribution et BOULOGNE-DISTRIBUTION ont été respectivement cédés ; que, pour estimer la valeur réelle des titres de la SNC, le service vérificateur a, d'une part, pris en compte la situation nette de la société à la date de la cession, d'autre part, évalué la valeur de son fonds de commerce en retenant un pourcentage de 40 % de son chiffre d'affaires toutes taxes comprises, tiré de la comparaison avec sept transactions portant sur des fonds d'hypermarchés ; qu'enfin, il a également intégré une survaleur tenant compte de la situation particulière du cessionnaire, qui a renforcé sa position concurrentielle par l'acquisition de ces titres ; que ces calculs l'ont conduit à fixer la valeur vénale des titres de la SNC à 175 877 205 F ; qu'il a par ailleurs estimé, en ayant recours aux mêmes principes d'évaluation, que la valeur des titres de la SA BOULOGNE-DISTRIBUTION cédés à la SA Marly Participation avait été sous-évaluée à concurrence de 69 200 000 F ; que, dans le but de préserver l'équilibre global des cessions croisées de titres intervenues en 1994, le service vérificateur a accepté de ramener au cours de la procédure d'imposition la valeur vénale des titres de la SNC Issy Distribution à 91 000 000 F, correspondant à un rehaussement de leur valeur de cession de 70 000 000 F ; qu'après avoir relevé, dans les motifs de son arrêt, ces éléments qu'elle n'a pas dénaturés, la cour administrative d'appel de Nantes n'a pas commis d'erreur de droit ni entaché son arrêt de contradiction de motifs ou d'une méconnaissance des règles gouvernant la charge de la preuve, d'une part, en estimant que l'administration fiscale a pu valablement se fonder, pour déterminer la valeur de cession des titres de la SNC Issy Distribution, sur des termes de comparaison tirés de transactions portant sur des sociétés exerçant la même activité ainsi que sur les modalités d'évaluation de titres utilisées par les membres de la famille  et le groupe Auchan lors des cessions des actions de la société requérante et de la SA Maurepas Distribution intervenues en 1991 et, d'autre part, en déduisant de ce qui précède que l'administration devait être regardée comme démontrant que la valeur du fonds acquis s'établissait, compte tenu des compensations à effectuer, à 91 000 000 F ;

              Considérant, en deuxième lieu, que, pour établir la valeur vénale de titres cédés, il est loisible à l'administration de prendre en compte les éléments propres au contexte de la transaction susceptible d'influer sur le prix de ces titres, et notamment la survaleur résultant, le cas échéant, de la circonstance que l'opération dont s'agit a pour effet, soit de protéger le niveau de rentabilité de l'acquéreur par l'élimination d'un concurrent, soit d'empêcher l'entrée de nouveaux acteurs sur le marché ; qu'après avoir estimé, par une appréciation souveraine non arguée de dénaturation, que le groupe Auchan a renforcé sa position concurrentielle par l'acquisition des titres de la SNC Issy Distribution, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que l'administration était fondée à tenir compte de cette circonstance pour déterminer la valeur vénale des titres cédés ;

              Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SNC Issy Distribution n'était pas propriétaire de l'immeuble dans lequel elle exploitait son hypermarché, cet immeuble lui ayant été donné en sous-location par la SCI Parissy qui l'avait elle-même pris en crédit-bail ; qu'il s'ensuit que les juges du fond n'ont pas commis d'erreur de droit en se fondant sur ces éléments de fait, non contestés par la société requérante, pour juger que l'administration était fondée à ne pas tenir compte, pour évaluer la valeur vénale des titres, de l'endettement représenté par le montant des redevances de crédit-bail restant à payer à la date de la cession, dès lors que ce dernier était à la charge d'une société tierce ; que la cour n'a pas dénaturé les pièces du dossier ni méconnu la portée des conclusions de la SA BOULOGNE-DISTRIBUTION en relevant que la méthode d'évaluation préconisée par la contribuable elle-même, appliquée aux seuls éléments comptables de la SNC Issy-Distribution, aboutissait à fixer la valeur vénale des titres à 129 000 000 F, soit un montant supérieur de 38 000 000 F à celui retenu en définitive par l'administration fiscale ;

              Sur l'existence d'un acte anormal de gestion :

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'au cours de la procédure d'imposition, l'administration fiscale a fait valoir que les échanges croisés de titres entre la famille  et le groupe Auchan, alors même que ces échanges ont abouti à un prix net global équilibré, ont donné lieu à des majorations et des minorations réciproques des valeurs de certaines des sociétés concernées, permettant aux cédants d'échapper à la taxation des plus-values de cession ; que, pour sa part, la SA BOULOGNE DISTRIBUTION a soutenu, pour justifier le prix de cession des titres de la SNC Issy Distribution, d'une part, que cette dernière était menacée d'une cessation de paiements susceptible d'entraîner de graves conséquences pour la requérante elle-même et, d'autre part, que la cession des titres lui a permis d'être libérée de l'obligation de combler les dettes de la SNC, y compris celles nées antérieurement à cette cession ; que la cour a relevé sur le fondement de l'instruction, par des motifs non argués de dénaturation, d'une part, que les difficultés alléguées par la SA BOULOGNE DISTRIBUTION quant à la situation de sa filiale n'étaient pas établies, et, d'autre part, que la SNC Issy Distribution recelait, nonobstant le caractère déficitaire de ses résultats en phase de démarrage de son activité, de fortes potentialités de développement ; que les juges du fond ont également relevé qu'il n'apparaissait pas que la minoration du prix de cession aurait été une condition posée par l'acquéreur pour libérer la société requérante de l'obligation de combler les pertes constatées au titres des exercices antérieurs ; qu'il suit de là que la cour a pu déduire des éléments qui précèdent, sans entacher son arrêt d'erreur de qualification juridique ni d'erreur de droit dans la dévolution de la charge de la preuve, que l'administration devait être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de ce que la société requérante, en acceptant de céder à la société Samu Auchan les titres qu'elle détenait dans la SNC Issy Distribution au prix de 21 000 000 F, a commis un acte anormal de gestion à concurrence du montant de l'insuffisance de prix évalué à 70 000 000 F ;

              Sur les conclusions de la SA BOULOGNE DISTRIBUTION présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la SA BOULOGNE-DISTRIBUTION est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SA BOULOGNE-DISTRIBUTION et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.