Vu la requête, enregistrée le 3 septembre 2007, présentée pour la SA ERCE HOLDING, dont le siège social est situé chemin de Sainte-Croix à Valréas (84 300), par M. de Pingon ;

      La SA ERCE HOLDING demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0310708 en date du 3 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1996 ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mai 2010 :

      - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, la SA ERCE HOLDING, qui a opté pour le régime de l'intégration fiscale et s'est constituée comme seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû par le groupe qu'elle formait avec la SA Erce Trading, la SARL Foncière Gueymarde et la SARL Clos La Gueymarde, a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % à cet impôt au titre de l'année 1996 ; qu'elle demande à la Cour d'annuler le jugement en date du 3 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge de ces impositions ainsi que des pénalités qui les ont assorties ;

      Sur la charge de la preuve :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales :  Sont taxés d'office : (...) 2º à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 (...)  ; que les dispositions de l'article L. 68 du même livre prévoient que la taxation d'office ainsi définie n'est applicable en matière d'impôt sur les sociétés que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure ; et qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales :  Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition  ; qu'en outre, si l'appréciation du caractère anormal d'un acte de gestion pose une question de droit et s'il appartient, en règle générale, à l'administration d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal, ce principe ne peut recevoir application que dans le respect des dispositions législatives et réglementaires qui, dans le contentieux fiscal, gouvernent la charge de la preuve ;

      Considérant qu'il est constant que la SA ERCE HOLDING n'a pas déposé sa déclaration de résultats relative à l'année 1996 dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure ; qu'elle se trouvait en situation de taxation d'office ; que, par suite, elle supporte la charge de la preuve par application des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales y compris en ce qui concerne l'ensemble des redressements dont procèdent les impositions contestées ;

      Sur les cautionnements non rémunérés :

      Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les abandons de créance et avances sans intérêt accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; 

      Considérant que la SA ERCE HOLDING a consenti à l'une de ses filiales, la SA Erce Trading, une caution pour garantir l'octroi à cette dernière de concours bancaires ; qu'une délibération du conseil d'administration de la société requérante prévoyait que les intérêts dus par la société bénéficiaire de la caution seraient calculés trimestriellement en fonction d'un taux moyen pondéré de 8 % ; que le vérificateur a toutefois relevé que l'engagement de caution n'avait fait l'objet d'aucune rémunération sur la période vérifiée ; que si la SA ERCE HOLDING soutient que la renonciation de sa part à percevoir des intérêts se justifierait par l'intérêt qui s'attachait pour elle à éviter les conséquences de l'ouverture d'une procédure de règlement judiciaire à l'encontre de sa filiale dont elle était elle-même créancière et si une telle situation serait en effet de nature à justifier l'avantage consenti à la filiale, elle n'apporte au soutien de ces affirmations, contestées par l'administration, aucun commencement de justification ; qu'en particulier, elle ne justifie ni que la SA Erce Trading aurait été assignée en règlement judiciaire par l'organisme financier ayant octroyé le concours bancaire ni que la situation nette de la filiale aurait interdit à celle-ci de faire face à ses engagements à l'égard de l'organisme prêteur ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a réintégré dans les résultats de la société le montant de l'avantage qu'elle a consenti à sa filiale ;

      Sur la cession de titres de la SA Oriane :

      Considérant que la société requérante a cédé 44 001 actions de la SA Oriane, soit 68,75 % des titres de cette société pour un montant de 2 millions de francs ; que le vérificateur a estimé, au vu du bilan clos le 31 décembre 1995 de la SA Oriane, que la valeur de l'actif net de cette société s'élevait à 4 millions de francs comprenant un stock d'oeuvres d'art de 3 816 172 francs et que le prix des parts cédées par la société requérante devait être fixé à 2 750 000 francs et non au prix de 2 millions de francs retenu pour la transaction ;

      Considérant que la valeur vénale des titres cédés, qui n'étaient pas cotés en bourse, doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîne le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue; qu'en l'absence de transaction à une date proche de la cession, l'administration a pu se référer à bon droit à la valeur mathématique des titres cédés ; qu'en se bornant à soutenir, de manière générale, que le marché des oeuvres d'art a connu une évolution particulièrement négative au cours des années 1993 à 1995 et que les ventes qu'elle a réalisées au cours des mêmes années l'ont été à des valeurs inférieures de plus de 70 % au prix d'achat des oeuvres revendues, la société n'établit pas que l'actif net de la SA Oriane aurait été surévalué par le vérificateur ; que l'administration a donc pu à bon droit réintégrer dans les résultats de la société la différence entre la valeur réelle des titres et leur prix de cession ;

      Sur la réintégration de la somme de 4 millions de francs regardée par l'administration comme correspondant à un passif injustifié :

      Considérant qu'aux termes du 2. de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés  ; qu'il incombe à la société requérante, qui, au surplus, se trouve en situation de taxation d'office, de justifier des écritures figurant au passif de son bilan ;

      Considérant que le vérificateur a relevé que figurait au passif du bilan de la société au 31 décembre 1996 une somme de 4 millions de francs dans un compte numéroté 455189 intitulé  Sibrac  ; qu'il a réintégré cette somme aux résultats de l'exercice en estimant que cette écriture de passif n'était pas justifiée ;

      Considérant que la société requérante soutient que M. Sibrac lui aurait consenti un prêt de 4 millions de francs et que l'existence de ce prêt serait, d'une part, certifiée par les services d'un consulat général de France dont elle ne précise pas dans quel Etat il est situé et, d'autre part, justifiée par un extrait du compte de M. Sibrac sur lequel apparaîtraient les sommes prêtées par ce dernier, un avis d'opération daté du 27 juin 1996 mentionnant un virement de M. Sibrac et un extrait de compte daté du 27 juin 1996 mentionnant un autre virement ; que, toutefois, alors que l'administration fiscale conteste la réalité du prêt et la valeur probante des pièces ainsi énumérées, notamment en ce qui concerne le certificat établi par le consulat de France, la société requérante ne produit aucune des pièces dont elle se prévaut et n'établit d'aucune façon la réalité du prêt dont elle fait état ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA ERCE HOLDING n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SA ERCE HOLDING est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA ERCE HOLDING et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à Me de Pingon et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 07MA03659