Vu la requête, enregistrée le 23 mai 2008, présentée pour la SARL AFFAIRE D'OR, dont le siège social est 17 rue Saint-Guilhem à Montpellier (34000), par la société d'avocats Arnaud-Forestas-Robin-Roques ; la SARL AFFAIRE D'OR demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0502700 0502859 en date du 20 mars 2008 du Tribunal administratif de Montpellier rejetant ses demandes tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1998, 1999 et 2000 et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1999 et prononçant un non-lieu à statuer sur ses demandes tendant au maintien du bénéfice du sursis de paiement des impositions contestées ; 

       2°) de la décharger des impositions contestées ;

       3°) de désigner, si besoin est, et à la charge du demandeur, tout expert compétent pour analyser les comptes des exercices 1999 et 2000 et s'assurer de la bonne régularité des enregistrements des factures d'achats et de charges externes avec la taxe sur la valeur ajoutée récupérable ;

       4°) de maintenir le bénéfice du sursis de paiement des impositions contestées, en application de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales ;

       5°) de lui allouer, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 000 euros ; 

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu les notes en délibéré, enregistrées les 9 et 14 juin 2011, présentées pour la SARL AFFAIRE D'OR, par M. Gérard , associé, et les pièces jointes ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mai 2011,

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de M.  pour la SARL AFFAIRE D'OR ;

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales :  Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition.  ; qu'aux termes de l'article R. 193-1 du même livre :  Dans le cas prévu à l'article L. 193, le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré.  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, en l'absence de mise en demeure, le service a mis en oeuvre la procédure de redressement contradictoire en ce qui concerne les redressements afférents à l'exercice clos en 1998 ; que, malgré l'envoi de mises en demeure, la SARL AFFAIRE D'OR n'a déposé aucune déclaration à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 1999 et 2000 ; que, par suite, l'administration a appliqué la procédure de taxation d'office en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés dû au titre de ces deux exercices ; que la SARL AFFAIRE D'OR n'a déposé aucune déclaration de taxe sur la valeur ajoutée dans les délais légaux sur l'ensemble de la période vérifiée du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2000 ; que, par suite, l'administration a appliqué la procédure de taxation d'office à son encontre en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée afférente à cette période ; que, dès lors, la SARL AFFAIRE D'OR supporte la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition en ce qui concerne les redressements à l'impôt sur les sociétés des exercice clos en 1999 et 2000 et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour l'ensemble de la période vérifiée ;

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :

       S'agissant du défaut d'inscription à l'actif du bilan d'un fonds de commerce acquis par la SARL AFFAIRE D'OR :

       Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts :  (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés.( ...)  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante a acquis, le 27 juillet 1998, pour un prix de 38 115,25 euros (250 000 F), un fonds de commerce sis rue Saint-Guilhem à Montpellier ; que lors de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, le vérificateur a constaté que ce fonds de commerce n'avait pas fait l'objet d'une inscription, pour ce montant, à l'actif du bilan clos au 31 décembre 1998 et l'a réintégré pour le calcul du bénéfice net imposable sur le fondement de l'article 38-2 du code général des impôts au titre de l'exercice 1998 ; 

       Considérant que la SARL AFFAIRE D'OR soutient que s'il n'y a pas eu comptabilisation à l'actif net du bilan, de fonds de commerce acquis le 27 juillet 1998, il n'y a pas eu non plus comptabilisation au passif du bilan de la contrepartie financière du prix de son acquisition et que, par suite, il ne saurait y avoir constatation d'un bénéfice comptable et fiscal y afférent imposable ;

       Considérant que la SARL AFFAIRE D'OR ne saurait utilement invoquer la possibilité pour les entrepreneurs de prendre une décision de gestion consistant, dans certains cas, à conserver le fonds de commerce qu'ils exploitent dans leur patrimoine privé au lieu de l'inscrire dans leur actif professionnel dès lors que cette possibilité n'est ouverte qu'aux exploitants individuels imposés à l'impôt sur le revenu et pour lesquels, dans le même patrimoine, il y a lieu de distinguer le patrimoine professionnel imposé dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ou bénéfices non commerciaux et le patrimoine privé imposé dans d'autres catégories, et qui n'est pas ouverte aux entreprises imposées à l'impôt sur les sociétés pour lesquelles le patrimoine professionnel est totalement distinct du patrimoine privé de son gérant ou de ses associés ; qu'en tout état de cause, si la SARL AFFAIRE D'OR s'est abstenue d'inscrire ce fonds de commerce à l'actif de son bilan de l'année 1998, elle a, toutefois, porté en charge de son résultat imposable au titre de l'exercice clos en 1998, une somme correspondant à une fraction du règlement du prix d'achat de ce fonds ; qu'une telle déduction, que le service n'a pas remise en cause, confirme l'intention qu'avait la SARL AFFAIRE D'OR d'inscrire à l'actif de son bilan la valeur de ce fonds ; qu'enfin, la circonstance qu'elle ait déduit de son résultat imposable, une fraction du prix d'achat de ce fonds, tout en invoquant une décision de gestion opposable à l'administration pour justifier le défaut d'inscription au bilan de l'actif immobilisé, démontre le caractère délibéré d'une telle omission ; que, dans ces conditions, l'administration, qui n'a pas remis en cause la charge ainsi déduite du résultat imposable au titre de l'exercice clos en 1998, a pu légalement constater une minoration de l'actif et, par suite, redresser le résultat imposable à due concurrence au titre de l'exercice 1998 ;

       S'agissant des charges dont la déduction du résultat imposable à l'impôt sur les sociétés n'a pas été admise au titre des exercices clos en 1999 et 2000 :

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ; qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; que, d'une part, il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 39 du code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; qu'en ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retiré ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; que d'autre part, si en principe les charges déductibles doivent être rattachées à l'exercice durant lequel elles interviennent effectivement, le contribuable, dans l'hypothèse où des factures ont une date antérieure à l'exercice de rattachement, doit établir que la charge y afférente a été acquittée durant l'exercice de rattachement ; 

       Considérant qu'il est constant que la SARL AFFAIRE D'OR a omis de présenter un certain nombre de factures justificatives de charges durant les opérations de contrôle ; qu'elle soutient que l'administration n'aurait pas pris en compte, au stade de sa réclamation, la totalité des justificatifs produits, notamment pour les exercices 1999 et 2000, pour des factures correspondant à des exercices précédents ; que, toutefois, d'une part, si la SARL AFFAIRE D'OR allègue que certaines charges justifiées par des factures datées de 1999 n'auraient pas été prises en compte au titre de l'exercice 2000, elle n'en justifie pas précisément en se bornant à donner un montant global desdites factures ; que d'autre part, si la SARL AFFAIRE D'OR allègue que certaines factures datées de 1998 doivent être prises en compte à titre de charges de l'exercice 1999, elle n'établit pas que celles-ci n'ont pas été comptabilisées et déduites en tant que telles au titre de l'exercice 1998 et que, dans le cas contraire, elles n'ont été effectivement payées qu'en 1999 ; que, par suite, la SARL AFFAIRE D'OR ne peut être regardée comme rapportant la preuve qui lui incombe de la déductibilité dans le principe et le montant des charges qu'elle invoque au titre des exercices 1999 et 2000 ; 

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

       Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts :  (...) II 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs vendeurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures ; (...) 2. La déduction ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession soit desdites factures, (...) IV. La taxe déductible dont l'imputation n'a pu être opérée peut faire l'objet d'un remboursement dans les conditions, selon les modalités et dans les limites fixées par décret en Conseil d'Etat  ; qu'aux termes de l'article 224 de l'annexe II audit code :  1. Les entreprises doivent mentionner le montant de la taxe dont la déduction leur est ouverte sur les déclarations qu'elles déposent pour le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée. Cette mention doit figurer sur la déclaration afférente au mois qui est désigné à l'article 208. Toutefois, à condition qu'elle fasse l'objet d'une inscription distincte, la taxe dont la déduction a été omise sur cette déclaration peut figurer sur les déclarations ultérieures déposées avant le 31 décembre de la deuxième année qui suit celle de l'omission.(...)  ; qu'il résulte de ces dispositions que le redevable doit reporter, sur les déclarations suivantes, l'excédent de taxe déductible dont l'imputation n'a pu être faite ; que, toutefois, il peut réparer une omission dans le délai prévu au 1 de l'article 224 précité de l'annexe II du code général des impôts ;

       S'agissant de la demande d'expertise :

       Considérant que comme il a été indiqué précédemment, la SARL AFFAIRE D'OR est, en vertu de ses insuffisances déclaratives, en situation de taxation d'office à la taxe sur la valeur ajoutée sur l'ensemble de la période vérifiée, et a, par suite, la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions mises à sa charge en application des articles L. 193 et R. 193-1 du livre des procédures fiscales ; qu'en outre, il lui appartient d'établir son droit à déduction de ladite taxe sur le fondement des dispositions du code général des impôts et de son annexe II ; qu'ainsi, alors qu'il lui appartenait de procéder elle-même à l'administration de la preuve du caractère déductible de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures émises en 1998 et enregistrées en 1999 ou du caractère déductible de la taxe sur la valeur ajoutée qu'elle aurait omise pour un montant de 11 728,86 euros (76 936,26 F), les conclusions de la SARL AFFAIRE D'OR tendant à la désignation d'un expert dont le seul rôle serait de l'assister dans l'administration de cette preuve qui lui incombe, et à défaut de tout autre élément du dossier qui justifierait d'une telle désignation, ne sauraient être admises ; 

       S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée afférentes aux factures :

       Considérant, d'une part, que dans le cadre de ses observations, la SARL AFFAIRE D'OR a fait état d'une omission de taxe déductible pour un montant de 11 728,86 euros (76 936,26 F) ; qu'elle a fourni les factures datées de 1998 y afférentes les 23 et 24 décembre 2004 en réponse à la demande du service formulée après que, dans ses observations, elle ait invoqué cette taxe sur la valeur ajoutée déductible omise ; que, toutefois, outre que la seule production des factures en cause ne saurait suffire à établir que cette taxe sur la valeur ajoutée déductible a été effectivement omise en 1998 et n'a pas fait l'objet d'une déclaration et d'une imputation à ce titre, en tout état de cause, par cette seule production, la SARL AFFAIRE D'OR n'établit pas qu'elle a respecté l'obligation de déclaration de cette taxe sur la valeur ajoutée déductible omise au titre de 1998, dans les déclarations ultérieures, dans le délai fixé par les dispositions précitées de l'article 224 de l'annexe II au code général des impôts, soit avant le 31 décembre 2000 ;

       Considérant, d'autre part, que la SARL AFFAIRE D'OR n'établit pas que les factures datées de 1998 en cause dont elle demande la comptabilisation au titre de la taxe sur la valeur ajoutée déductible en 1999, n'ont pas fait l'objet d'une déclaration et d'une déduction en 1998 ; 

       S'agissant de la reconstitution des recettes :

       Considérant que pour reconstituer les recettes de la SARL, l'administration a retenu la totalité des montants figurant dans les comptes bancaires de la société ainsi que les sommes figurant au compte  caisse  qui n'ont pas été virées aux comptes  banque ,  CRCA  ou  Crédit mutuel  ; qu'ont été déduites du compte caisse, les sommes qui apparaissaient avec certitude comme n'étant pas une recette ; 

       Considérant que, pour contester la reconstitution des recettes opérées par le service, la SARL AFFAIRE D'OR soutient tout d'abord que le vérificateur n'a pas annulé, dans les mouvements bancaires, les mouvements de compte à compte, pour des montants au total de 317 407,40 F pour l'année 1999 et de 216 569,32 F pour l'année 2000 alors qu'il s'agit de paiements qu'elle a émis depuis son compte Crédit Lyonnais et de paiements par chèques émis depuis son compte CRCA ; que, toutefois, en se bornant à produire les journaux de banque pour 1999 et 2000, un tableau recensant des virements de compte à compte et quelques exemples de ces virements sans en justifier par des pièces suffisamment probantes, elle n'établit pas de manière précise le bien-fondé de ses allégations pour chacune des sommes en cause ; qu'ensuite, elle soutient qu'elle s'est vue retirer plusieurs fois ses chéquiers par le Crédit Lyonnais au cours de la période vérifiée en raison de chèques sans provision et a décidé d'utiliser le compte chèque personnel de la gérante pour réaliser ses opérations, en les centralisant dans sa comptabilité dans le compte  banque 2  ; que, par suite, certains virements en provenance du compte personnel de sa gérante, Mme , pour des montants au total de 85 006 F pour 1999 et de 47 000 F pour 2000, ne peuvent pas être considérés comme des recettes ; que la SARL AFFAIRE D'OR produit un tableau dans lequel sont indiqués les virements effectués par Mme  à la SARL AFFAIRE D'OR, un autre tableau dans lequel il y a les dépenses et les virements bancaires ou ceux effectués depuis la carte bancaire au profit de la SARL AFFAIRE D'OR à partir du compte Crédit Lyonnais de Mme  et, enfin, des relevés du compte Crédit Lyonnais de Mme  et certains chèques correspondants et des factures ; que, toutefois, ce faisant, la SARL AFFAIRE D'OR n'établit pas que les montants dont s'agit ont été comptabilisés en caisse et ont été déjà pris en compte par le vérificateur pour la reconstitution de ses recettes ; que la SARL AFFAIRE D'OR soutient également que le chèque de 50 000 F (7 622,45 euros) en provenance de la société Sud Espaces Services dont le frère de M.  était le gérant, ne peut être regardé comme une recette dès lors qu'il s'agissait d'un prêt qui a été remboursé ultérieurement ; que, toutefois, à défaut de tout autre élément probant, l'attestation en date du 8 mai 2005 établie après la notification des redressements, par le gérant de la société Sud Espaces Services dans lequel ce dernier certifie qu'il a consenti un prêt pour ce montant le 6 janvier 1999 à son frère, pour les besoins de la SARL AFFAIRE D'OR qui connaissait des difficultés de trésorerie, sous forme de virement bancaire et que ce prêt lui a été remboursé en totalité, sans intérêts, car il s'agissait d'une aide temporaire, ne saurait à elle seule établir l'allégation de la SARL AFFAIRE D'OR ; qu'enfin, la SARL AFFAIRE D'OR ne justifie pas son allégation selon laquelle les sommes figurant dans la colonne 5 des tableaux figurant pages 3 et 5 de la notification de redressements du 6 mai 2002 représentant des sommes portées au compte de la gérante et non versées sur les comptes de la société, ne représentent pas des recettes non déclarées dès lors que ces sommes seraient tirées du compte  caisse  qui totalisent déjà toutes les recettes de la société ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de procéder à une expertise, que la SARL AFFAIRE D'OR n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes ;

       Sur les conclusions à fin de sursis de paiement :

       Considérant que la SARL AFFAIRE D'OR ne peut utilement revendiquer le bénéfice des dispositions de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales relatives au sursis de paiement dès lors que l'appel qu'il a formé contre le jugement du Tribunal administratif de Montpellier n'a pas pour effet de prolonger le bénéfice de cette mesure ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  ;

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à verser à la SARL AFFAIRE D'OR la somme qu'elle demande au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL AFFAIRE D'OR est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL AFFAIRE D'OR et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA02612	2