Vu 1), sous le n° 08MA01952, la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 10 avril 2008, présentée pour la COMMUNE DE NIMES, représentée par son maire, par la SCP Charrel et associés, avocat ; 

       La COMMUNE DE NIMES demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0506278 du 7 février 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a annulé la délibération du 9 juillet 2005 par laquelle le conseil municipal de Nîmes a, d'une part, approuvé le choix de la SOCIETE CULTURE ESPACES comme délégataire du service public de l'exploitation touristique des Arènes, de la Maison Carrée et de la Tour Magne et, d'autre part, autorisé le maire à signer le contrat et à procéder aux formalités nécessaires pour le rendre exécutoire ; 

       2°) de rejeter la demande de première instance ;

       3°) de mettre à la charge du groupe des élus communistes une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .....................................................................................................................................

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu le code général des collectivités territoriales ; 

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 décembre 2010 :

       - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, rapporteur,

       - les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public,

       - et les observations de Me Monflier représentant la COMMUNE DE NIMES et de Me Sur représentant la société CULTURE ESPACES ;

       Considérant que, par délibération du 27 septembre 2003, le conseil municipal de Nîmes a adopté le principe de la mise en délégation de service public de l'exploitation touristique des Arènes, de la Maison Carrée et de la Tour Magne jusque là gérées en régie directe ; qu'à l'issue des négociations menées avec la société Cultures Espace, seule entreprise ayant proposé une offre, le conseil municipal a, par délibération du 9 juillet 2005, approuvé le choix de cette société comme titulaire de la délégation de service public et autorisé le maire à signer le contrat ; que, par requêtes distinctes, la COMMUNE DE NIMES et la société CULTURE ESPACES relèvent appel du jugement du 7 février 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a annulé la délibération précitée du 9 juillet 2005 ; 

       Considérant que les requêtes susvisées sont dirigées contre le même jugement n° 0506278 en date du 7 février 2008 ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ; 

       Sur la régularité du jugement : 

       Considérant que la société CULTURE ESPACES soutient qu'en se fondant sur la méconnaissance des règles de concurrence entre les candidats, les premiers juges ont statué sur un moyen qui n'avait pas été invoqué ; que, toutefois, il résulte des pièces du dossier, notamment de la demande de première instance et du mémoire en réplique qu'eu égard à la formulation des moyens dans ces actes de procédure, les requérants doivent être regardés comme ayant soulevé la méconnaissance des règles de concurrence ; qu'en statuant ainsi sur le moyen retenu, le Tribunal administratif de Nîmes n'a pas  entaché son jugement d'irrégularité ; 

       Sur la recevabilité de la demande de première instance : 

       Considérant, d'une part, que, contrairement à ce que prétendent la société CULTURE ESPACES et la COMMUNE DE NIMES, il résulte des pièces du dossier qu'au cours de l'instance, Mme Bernié-Boissard et les co-signataires de la requête se sont notamment prévalus de leur qualité de conseiller municipal de nature à leur donner intérêt à agir contre la délibération adoptée le 9 juillet 2005 lors de la séance du conseil municipal ; que, dès lors, en cette qualité, Mme Bernié-Boissard était recevable à contester la délibération attaquée ; 

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales :  Le représentant de l'Etat dans le département défère au tribunal administratif les actes mentionnés à l'article L. 2131-2 qu' il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission...   ; qu'au nombre de ces actes figurent les délibérations du conseil municipal ; que l'article L. 2131-8 du même code dispose que :  Sans préjudice du recours direct dont elle dispose, si une personne physique ou morale est lésée par un acte mentionné aux articles L. 2131-2 et L. 2131-3, elle peut, dans le délai de deux mois à compter de la date à laquelle l'acte est devenu exécutoire, demander au représentant de l'Etat dans le département de mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article L. 2131-6...   ; qu'en vertu de l'article R. 421-2 du code de justice administrative : Sauf disposition législative ou réglementaire contraire, le silence gardé pendant plus de deux mois sur une réclamation par l'autorité compétente vaut décision de rejet. Les intéressés disposent, pour se pourvoir contre cette décision implicite, d'un délai de deux mois à compter du jour de l'expiration de la période mentionnée au premier alinéa. Néanmoins, lorsqu'une décision explicite de rejet intervient dans ce délai de deux mois, elle fait à nouveau courir le délai du pourvoi... ;   

       Considérant que la saisine du préfet, sur le fondement des dispositions de l'article L. 2131-8 du code général des collectivités territoriales, si elle a été formée dans le délai de recours contentieux ouvert contre l'acte de la collectivité locale, a pour effet de proroger ce délai jusqu'à l'intervention de la décision explicite ou implicite par laquelle le préfet se prononce sur ladite demande ; 

       Considérant qu'eu égard à la qualité de conseiller municipal invoquée par Mme Bernié-Boissard, le délai de recours contentieux pour agir contre la délibération du 9 juillet 2005, a couru à compter de la date de la séance au cours de laquelle a été adoptée la délibération précitée ; que, compte tenu de sa formulation, la correspondance du 12 juillet 2005, adressée au préfet du Gard, par laquelle les conseillers municipaux signataires, parmi lesquels figuraient Mme Bernié-Boissard, ont soumis au contrôle de légalité la délibération du 9 juillet 2005 tend à mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, de nature à proroger le délai de recours contentieux ; que la lettre du préfet du Gard datée du 28 octobre 2005 adressée à Mme Bernié-Boissard lui notifiant la correspondance envoyée au maire de Nîmes du même jour, doit être regardée comme un refus opposé par l'autorité préfectorale de déférer la délibération en cause au tribunal administratif ; qu'en l'absence de justification de la notification de ce refus, la COMMUNE DE NIMES et la société CULTURE ESPACES ne sauraient soutenir que la demande de première instance enregistrée le 29 novembre 2005 au greffe du tribunal administratif de Nîmes aurait été présentée à l'expiration du délai de recours ; 

       Sur la légalité de la délibération du 9 juillet 2005 : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales :  Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat [...] La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire  ; qu'il résulte de ces dispositions que la personne responsable de la passation du contrat de délégation de service public peut apporter, au cours de la consultation engagée sur le fondement des dispositions de l'article L. 1411-1 du code précité, des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces des dossiers, notamment des rapports de présentation exposés au conseil municipal lors des séances des 27 septembre 2003 et 9 juillet 2005 et du document de programmation de l'exploitation touristique des Arènes, de la Maison Carrée et la Tour Magne que, alors qu'il était envisagé de confier la gestion et l'exploitation des monuments dont d'agit pour une durée limitée à cinq ans, a été décidé, à l'issue des négociations menées entre le maire et la société CULTURE ESPACES, l'allongement de la durée du contrat, portée à douze ans, eu égard au montant des investissements qui ne pouvaient être inférieur à 225 000 euros hors taxes, s'élevant désormais à 1 870 000 euros hors taxes ainsi que des contraintes notamment liées à la limitation des tarifs des visites et à la gratuité des visites au profit des habitants de Nîmes, à l'augmentation de la redevance fixe d'un montant de 40 000 euros par an et au pourcentage de la redevance proportionnelle au chiffre d'affaires ; que de telles modifications ne peuvent être regardées comme de simples adaptations de portée limitée à l'objet du contrat ; qu'en outre, contrairement à ce que soutiennent la COMMUNE DE NIMES et la société CULTURE ESPACES, la nouvelle durée ainsi fixée est justifiée, non par l'intérêt du service public en cause, mais par l'amortissement des investissements dont l'augmentation du  montant, comme il été dit, est significative ; que ces modifications, notamment la durée de l'exploitation, sont de nature à bouleverser l'économie de la convention de délégation du service public, dans des conditions telles que si celles-ci avaient été portées à la connaissance du public, lors du lancement de la procédure de passation, d'autres entreprises auraient pu présenter une offre concurrente ; qu'ainsi, les modifications intervenues en cours de procédure ont été nature à fausser les règles de concurrence entre les entreprises et justifiaient l'annulation de la convention d'affermage ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNE DE NIMES et la société CULTURE ESPACES ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Nîmes a annulé la délibération du conseil municipal en date du 9 juillet 2005 ; que les conclusions présentées par la voie de l'appel incident par la COMMUNE DE NIMES et la société CULTURE ESPACES doivent être rejetées ; 

       Sur les conclusions en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Mme Bernié-Boissard, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la COMMUNE DE NIMES et la société CULTURE ESPACES demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société CULTURE ESPACES la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par Mme Bernié-Boissard dans l'instance n° 08MA02083 et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Les requêtes n° 08MA1952 de la COMMUNE DE NIMES et n° 08M02089 de la société CULTURE ESPACES sont rejetées.

Article 2 : Les appels incidents des mêmes  parties dans les mêmes instances sont rejetés.  

Article 3 : La société CULTURE ESPACES versera à Mme Bernié-Boissard, une somme de 1 500 euros euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la COMMUNE DE NIMES, à la société CULTURE ESPACES, à Mme Catherine Bernié-Boissard et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. 

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N° 08MA01952, 08MA02083