Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 20 février 2009, présentée pour M. et Mme Christian X, demeurant ..., par Me Roquain ;

       M. et Mme X demandent à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0501993 du 26 décembre 2008 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 1999 et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de condamner l'Etat à leur verser 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu à l'audience publique du 30 mars 2010 :

       - le rapport de Mme Demurger, premier conseiller ;

       - les observations de Me Desjars, pour M. et Mme X ;

       - et les conclusions de M. Vié, rapporteur public ;

       La parole ayant été à nouveau donnée aux parties ;

       Considérant que la Sarl ACDP, qui a pour activité le courtage d'assurance et dont M. X, associé à 50 %, a été co-gérant jusqu'au 31 décembre 1999, a fait l'objet en 2002 d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier au 31 décembre 1999 ; que l'administration fiscale a procédé à l'évaluation d'office du bénéfice imposable de la société, en application des dispositions prévues en cas d'opposition à contrôle fiscal par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que ce bénéfice ayant été regardé comme distribué par la Sarl ACDP à M. X à proportion de ses droits dans la société, l'administration a alors assujetti M. et Mme X à des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 1999, ainsi qu'à des pénalités de mauvaise foi ; que M. et Mme X interjettent appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande tendant à la décharge desdites impositions ; 

       Sur la régularité de la procédure :

       Considérant que les moyens contestant la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'encontre d'une société soumise au régime d'imposition des sociétés de capitaux sont inopérants au regard des impositions personnelles mises à la charge de l'un de ses associés ; que M. et Mme X ne sauraient utilement invoquer la procédure d'imposition suivie à l'encontre de la société à l'appui de leurs conclusions tendant à la décharge de leurs impositions personnelles notifiées ;

       Considérant que, M. et Mme X, qui ont fait l'objet d'une procédure contradictoire et n'ont réclamé à l'administration la communication desdits renseignements que par lettre du 8 janvier 2009 soit bien postérieurement à la mise en recouvrement des impositions, ne sont pas fondés à soutenir que le service aurait méconnu le principe de débat contradictoire ; que, par ailleurs, les requérants ne peuvent utilement invoquer dans le présent litige les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales issues de l'ordonnance du 7 décembre 2005, qui ne sont applicables qu'aux propositions de rectification adressées à compter de cette date ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts :  1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital... Les sommes imposables sont déterminées pour chaque période retenue pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés par la comparaison des bilans de clôture de ladite période et de la période précédente...  et qu'aux termes de l'article 110 du même code :  Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés...  ;

       Considérant que les requérants n'ont pas accepté le redressement en litige notifié selon la procédure contradictoire, et découlant du rattachement à leur revenu global, à concurrence de 50 % de son montant, du bénéfice évalué d'office de la Sarl ACDP, regardé comme distribué, tant en ce qui concerne l'existence et le montant des recettes dissimulées par la société que la réalité de la distribution ; que, dans ces conditions, il incombe à l'administration de prouver, d'une part, l'existence des bénéfices qui auraient été distribués par la société, et, d'autre part, le montant des sommes qui auraient été attribuées à M. X personnellement ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'aucun document comptable n'a été présenté au cours de la vérification de comptabilité de la Sarl ACDP et que le vérificateur n'a pu procéder à aucune intervention sur place ; qu'après avoir dressé un procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal, le vérificateur a fait application de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; qu'il a rectifié le résultat déclaré par la société en tenant compte des sommes encaissées ressortant des relevés bancaires, sous déduction des versements identifiés à destination des compagnies d'assurance, des salaires - malgré l'absence de justificatifs - et des charges de gestion pour un montant forfaitaire de 300 000 francs ; qu'ainsi,  le moyen tiré de ce que l'administration n'aurait pas tenu compte des commissions dues aux compagnies d'assurance manque en fait dès lors que le vérificateur a pris en compte les versements justifiés au cours du contrôle ; que, par les pièces qu'ils produisent en dernier lieu, M. et Mme X n'apportent pas la preuve que d'autres versements auraient été effectués au titre de commissions versées aux compagnies d'assurance et qui n'auraient pas déjà été pris en compte par l'administration ; qu'ils n'apportent pas davantage d'éléments justifiant l'existence d'un déficit reportable au titre de l'exercice 1998 ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme ayant justifié l'existence et le montant des rehaussements du résultat de la société distributrice et, par suite, du revenu distribué, nonobstant la circonstance alléguée que la création de la Sarl ACDP en avril 1998 aurait été trop récente pour permettre de dégager un bénéfice net de 1 800 000 francs au titre de l'exercice 1999 ;

       Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que M. X, qui détenait la moitié du capital de la Sarl ACDP, a exercé les fonctions de cogérant de la société  avec M. Y jusqu'au 31 décembre 1999 ; qu'ainsi, alors même qu'il a démissionné de ses fonctions à la fin de l'exercice 1999 et que les formalités liées à sa démission ont été accomplies au greffe du tribunal de commerce de Libourne dans le délai légal, le 26 janvier 2000, il était maître de l'affaire durant l'exercice en litige et pouvait disposer, ainsi que son unique associé, des fonds sociaux de la Sarl ACDP ; que, d'autre part, les revenus visés par les dispositions précitées de l'article 109 du code général des impôts sont présumés distribués à la date de clôture de l'exercice au cours duquel leur existence a été constatée, à moins que le contribuable ou l'administration n'apportent des éléments de nature à établir que la distribution a été, en fait, soit antérieure, soit postérieure à cette date ; que M. X ne justifie pas comme il le soutient avoir appréhendé les revenus distribués postérieurement au 31 décembre 1999 ; que, dans ces conditions, et alors même que l'enrichissement du contribuable n'aurait pas été établi, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que la moitié des recettes dissimulées a effectivement été appréhendée par M. X ;

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales  ; 

       Considérant qu'après avoir mis en oeuvre la procédure d'opposition à contrôle fiscal et évalué d'office le résultat de la Sarl ACDP au titre de l'exercice 1999, l'administration a estimé que M. X en sa qualité de cogérant associé, ne pouvait ignorer les carences comptables de la société ; que, toutefois, les omissions de recettes, constatées après reconstitution du chiffre d'affaires, ne concernent qu'une seule année ; qu'en outre, l'administration n'établit pas, en se bornant à faire valoir que M. X exerçait les fonctions de cogérant associé au cours de ladite année, que ce dernier aurait concouru à une dissimulation intentionnelle de recettes ; que, dans ces conditions, l'administration ne peut être regardée comme établissant la volonté délibérée de M. X d'éluder l'impôt et, par suite, sa mauvaise foi ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté les conclusions de leur demande tendant à la décharge des pénalités de mauvaise foi dont ont été assortis les suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 1999 ;

       Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

       DECIDE :

Article 1er : M. et Mme X sont déchargés des pénalités de mauvaise foi dont ont été assortis les compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 1999.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du 26 décembre 2008 est annulé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera une somme de 1 500 euros à M. et Mme X au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme X est rejeté.

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N° 09BX00468