Vu la décision n° 335845 en date du 23 juillet 2010, enregistrée le 2 août 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Paris sous le n° 10PA03906, par laquelle le Conseil d'Etat lui a renvoyé, après cassation de l'ordonnance du 29 octobre 2009 du président de la 6ème chambre de la Cour, la requête présentée par le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE ; 

       Vu la requête, enregistrée le 3 octobre 2009, présentée par le  HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE ; le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE demande à la Cour d'annuler le jugement n° 0800624 en date du 26 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté son déféré tendant à l'annulation de l'avenant n° 3 au lot n° 3-fluides médicaux  du marché n° EGT/25/04 conclu entre l'Etablissement des grands travaux, devenu l'Etablissement d'aménagement et de développement, et la société GAZPOL Air liquide Polynésie dans le cadre de la construction du nouveau centre hospitalier de la Polynésie française ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 modifiée portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;

       Vu la loi n° 2004-193 du 27 février 2004 modifiée complétant le statut d'autonomie de la Polynésie française ;

       Vu la délibération n° 84-20 du 1er mars 1984 portant approbation du code des marchés publics de toute nature passés au nom de la Polynésie française et de ses établissements publics ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 juin 2011 :

       - le rapport de M. Dellevedove, rapporteur,

       - et les conclusions de Mme Descours-Gatin, rapporteur public ;

       Considérant que l'Etablissement des grands travaux, devenu l'Etablissement d'aménagement et de développement, a confié, à la suite d'un appel d'offres, à la société GAZPOL Air liquide Polynésie la réalisation des travaux du lot n° 3-fluides médicaux du marché n° EGT/25/04 notifié le 19 octobre 2004 relatif à la construction du nouveau centre hospitalier de la Polynésie française pour un montant de 425 707 827 francs CFP ; que, par les avenants n° 1 et 2 en date des 29 août 2006 et 2 juillet 2007 portant sur des modifications de programme en plus et moins-values et sur les délais d'exécution, le montant de ce lot a été porté successivement à 464 505 796 francs CFP et 506 843 397 francs CFP et la date d'achèvement des travaux différée au 30 septembre 2007 ; que, par l'avenant n° 3 signé le 2 juin 2008 et notifié par l'ordre de service du 11 juin 2008, la réalisation d'ouvrages supplémentaires et des prestations d'assistance technique ont été confiées à l'entreprise pour un montant de 12 899 904 francs CFP, la date d'achèvement des travaux a été portée au 31 juillet 2008 et la date d'achèvement de la mission d'assistance technique a été fixée au 30 septembre 2008 ; que l'Etablissement des grands travaux a rejeté le 22 septembre 2008 le recours gracieux formé par le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE tendant à l'annulation de ce dernier  avenant ; que le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE  fait appel du jugement en date du 26 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté son déféré tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de cet avenant ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par les intimés ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant que, par le jugement entrepris, les premiers juges ont rejeté la demande du HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE  non en se fondant sur l'existence de sujétions techniques imprévues mais en estimant que l'avenant en cause n'avait pas bouleversé l'économie du marché ni changé son objet ; que, dès lors, la circonstance qu'ils n'auraient pas répondu au moyen soulevé par le haut-commissaire tiré de l'absence de sujétions techniques imprévues est sans incidence sur la régularité du jugement attaqué ;

       Au fond :

       Considérant que le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE soutient que, pour rejeter son déféré, les premiers juges ont effectué une inexacte application des dispositions de l'article 6 du code des marchés publics de toute nature passés au nom du Territoire de la Polynésie française et de ses établissements publics, pour déterminer s'il y avait eu bouleversement de l'économie du marché et changement de son objet, dans la mesure où, d'une part, ils auraient dû prendre en compte le montant cumulé des trois avenants dépassant, de surcroît, le seuil de l'appel d'offres et non le montant du seul avenant n° 3 et que, d'autre part, les modifications substantielles apportées par les trois avenants sont de même nature et ne visent pas à répondre à des sujétions techniques imprévues ;

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 172 de la loi organique susvisée du 27 février 2004 :  Le haut-commissaire défère au tribunal administratif les actes (...) qu'il estime contraires à la légalité, dans les deux mois de la transmission qui lui en est faite (...)  ; qu'aux termes d'article 171 de ladite loi organique :  (...) II. - Doivent être transmis au haut-commissaire en application du I les actes suivants : (...) 5° Les conventions relatives aux marchés (...)  ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que les avenants n° 2 et 3 susmentionnés ont été transmis au HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE respectivement les 5 septembre 2007 et 28 mars 2008 ; que les lettres en date des 17 septembre 2007 et 3 avril 2008 du HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE adressées à l'Etablissement des grands travaux ne sauraient être regardées comme constituant des recours gracieux contre ces avenants, faute d'en demander expressément l'annulation ; que, dès lors, les avenants n° 2 et 3 sont devenus définitifs ; que le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE n'est pas fondé à exciper de leur illégalité au soutien de ses conclusions dirigées contre l'avenant n° 3 en litige ;

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 1er du code des marchés publics de toute nature passés au nom du territoire de la Polynésie française et de ses établissements publics, dans sa rédaction alors applicable :  Le présent code fixe les règles générales applicables aux marchés administratifs de toute nature passés au nom du territoire de la Polynésie française et de ses établissements publics autres que ceux ayant le caractère industriel et commercial. / (...) Ils sont passés après mise en concurrence dans les conditions et sous les réserves prévues par les articles qui suivent  ; qu'aux termes de l'article 2 dudit code :  Toute dépense publique se rapportant à une opération nettement déterminée doit donner lieu à l'établissement d'un marché administratif lorsque le montant de ladite opération excède un certain seuil fixé par arrêté en conseil des ministres. / Il n'est pas exigé de marché lorsqu'au cours d'une même année le montant cumulé des prestations de même nature provenant d'un même fournisseur ou d'un même entrepreneur ne dépasse pas le seuil comme il est dit ci-dessus (...)  ; que l'arrêté n° 338 CM du 25 février 2004 a fixé ce seuil à 30 millions de FCFP TTC ; qu'aux termes de l'article 6 du même code :  Lorsque le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l'exécution des prestations est subordonnée : / - soit à la conclusion d'un avenant, - soit, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par l'autorité compétente et soumise au contrôle institué en matière de dépenses de la personne publique. / Sauf en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, avenants et décisions de poursuivre ne peuvent bouleverser l'économie du marché ni en changer l'objet  ; qu'aux termes de l'article 11 du même code :  Les prestations qui font l'objet des marchés doivent répondre exclusivement à la nature et à l'étendue des besoins à satisfaire. La personne publique intéressée est tenue de déterminer aussi exactement que possible les spécifications et la consistance de ces prestations avant tout appel à la concurrence ou toute négociation  ; qu'aux termes de l'article 18 du même code :  Les marchés visés au présent code peuvent être passés soit sur appel d'offres, soit sur appel d'offres avec concours, soit sous forme de marché négocié  ; qu'aux termes de l'article 31 ter du même code :  Il peut être passé des marchés négociés pour des travaux, fournitures ou services dont la valeur n'excède pas, pour des travaux de même nature et pour l'opération considérée, le seuil fixé par arrêté du conseil des ministres en application de l'article 121 alinéa 2 du présent code  ; que l'arrêté n° 338 CM du 25 février 2004 a fixé ce seuil à 40 millions de francs CFP TTC ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que les avenants n° 1 et 2 comportent des modifications de programme par rapport au marché initial, l'exécution des travaux nécessaires en plus et moins-values et l'allongement des délais d'exécution correspondants ; que l'avenant n° 3 litigieux prévoit essentiellement la poursuite de l'adaptation des ouvrages à la mise en oeuvre de goulottes communes aux réseaux des différents fluides pour des raisons d'ergonomie et de maintenance, décidée dans l'avenant n° 2, l'aménagement d'une porte de sécurité incendie rendue nécessaire par la transformation du service d'hébergement en service d'hospitalisation, transformation également prévue dans l'avenant n° 2, ainsi que l'incidence financière de la prolongation du délai d'exécution des travaux et de la mission d'assistance technique à la mise en service des ouvrages du lot n° 3 ; que cet avenant, d'un montant très limité, qui avait substantiellement le même objet que le contrat formé par le marché initial modifié par les deux premiers avenants et en poursuivait l'exécution, ne bouleversait pas l'économie du contrat et n'était pas ainsi de nature à faire naître un nouveau marché dont la passation aurait dû être effectuée après mise en concurrence préalable ; qu'il remplissait, dès lors, contrairement à ce que soutient le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE, les conditions fixées par l'article 6 du code précité ; qu'en particulier, d'une part, en portant le montant du marché initial corrigé par les deux premiers avenants de 506 843 394 francs CFP à 519 743 298 francs CFP, soit une augmentation de 2,5 %, l'avenant n° 3 n'a pas bouleversé l'économie du marché ; que, d'autre part, à supposer que la mission supplémentaire d'assistance technique de deux mois à la mise en service des ouvrages, confiée par cet avenant à l'entreprise pour les installations par elle réalisées, aurait pu être dissociée des autres prestations et faire l'objet d'un nouveau marché, ce marché aurait pu a fortiori être conclu en dehors des procédures formalisées de publicité et de mise en concurrence prévues au code susmentionné dès lors que le montant global de l'avenant litigieux n'excédait pas le seuil de 30 millions de francs CFP TTC sur l'année d'exécution ; que la double circonstance, invoquée par le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE, que l'objet des deux premiers avenants aurait procédé à une modification substantielle de l'objet du marché initial et que le montant cumulé des trois avenants aurait bouleversé son économie est, dans les circonstances de l'espèce, sans incidence sur la légalité de l'avenant n° 3 dans la mesure où, ces deux premiers avenants étant devenus définitifs, le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE est irrecevable à exciper de leur illégalité à raison de leur objet et de leur montant au regard des conditions de l'article 6 du code par rapport au marché initial auquel ils sont incorporés ; que le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE ne saurait pareillement établir l'illégalité de l'avenant litigieux au regard des procédures d'appel d'offres et l'atteinte portée aux règles de publicité et de mise en concurrence du code en se bornant à faire valoir la seule circonstance que le montant cumulé des trois avenants dépasse le seuil de 40 millions de francs CFP susmentionné de l'appel d'offres, dès lors, d'une part, que, les deux avenants n° 1 et 2 étant devenus définitifs, il ne peut être utilement soutenu qu'ils auraient dû faire l'objet d'un appel d'offres séparé du marché initial et que, d'autre part, à supposer que les prestations de l'avenant litigieux puissent être dissociées de l'ensemble contractuel, en tout état de cause, ces prestations ne nécessiteraient pas l'engagement d'une procédure formalisée, ce que reconnaît d'ailleurs le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE, dès lors que le montant cumulé des prestations réalisées par la même entreprise du 30 septembre 2007 au 30 septembre 2008 dans les délais prévus correspondait à cet avenant seul et ne dépassait pas le seuil de 30 millions de francs CFP TTC susmentionné  ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État des sommes de 1 000 euros à verser, chacune, respectivement à l'Etablissement d'aménagement et de développement et à la société GAZPOL Air liquide Polynésie, au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E :

Article 1er : La requête susvisée du HAUT-COMMISSAIRE DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANCAISE est rejetée. 

Article 2 : L'État versera à l'Etablissement d'aménagement et de développement et à la société GAZPOL Air liquide Polynésie des sommes de 1 000 euros chacune, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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