Vu la requête, enregistrée le 2 mars 2011 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme A, domiciliés ... ;

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0804689 du 28 décembre 2010 rendu par le Tribunal administratif de Lyon qui a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 à 2004 ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ;

       2) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités susmentionnées ;

       3) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la société à responsabilité limitée (SARL) Erel était sommaire ; que les périodes au cours desquelles les notes ont été dépouillées pour chacun des exercices vérifiés étaient très brèves ; que le dépouillement des notes sur seulement 5 ou 6 semaines d'exploitation avec extrapolation aux résultats de 56 ou 47 semaines restantes, ne tient pas compte des fluctuations en terme de chiffre d'affaires et de conditions d'exploitation ; que les variations de stocks auraient dû être partiellement prises en compte ; que le vérificateur n'a pas pris en compte les repas de groupe ; que certains apéritifs ont été confectionnés avec des vins d'appellation d'origine contrôlée (AOC) ; que la réglementation encadrant les cafés-restaurants impose l'utilisation de ces vins d'AOC ; que l'absence de prise en compte de ces apéritifs a pour effet de vicier la méthode de reconstitution ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 28 juin 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; il conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que les justificatifs de recettes présentés étaient incomplets ; que de nombreuses incohérences ont été relevées dans les pièces de recettes ; que le pourcentage de règlement en espèce est anormalement bas ; qu'aucun détail des marchandises rétrocédées n'a pu être fourni alors que ces opérations représentent plus de 12 % des achats de solides de l'exercice 2004 ; que l'échantillon retenu était représentatif ; que la comptabilisation des stocks était inexacte et incohérente pour chacun des exercices ; que la société ne fait pas état de modifications substantielles des conditions d'activité ou d'approvisionnement de la société susceptibles d'étayer la thèse d'une variation significative des stocks d'un exercice à l'autre ; que la société Erel ne fournit aucun élément précis et vérifiable sur la réalité des repas de groupe avec un menu incluant du vin, les quantités de vins concernées et les prix pratiqués ; que l'impact de ces repas de groupe sur la marge a bien été pris en compte par le vérificateur ; que l'allégation relative aux apéritifs confectionnés avec des vins d'appellation n'est assortie d'aucun justificatif probant ; que la société requérante ne démontre pas l'exagération des bases d'imposition retenues ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 février 2012 :

       - le rapport de Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

       Considérant qu'au terme d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er avril 2001 au 31 mars 2004, la SARL Erel, qui exerce une activité de restauration à Lyon, a fait l'objet de rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er avril 2001 au 31 mars 2004 et de rehaussement de ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004 ; que les sommes réintégrées au résultat imposable de la société Erel ont été considérées comme des distributions par l'administration fiscale ; que M. A, associé et gérant de la SARL Erel, s'est désigné comme bénéficiaire des sommes réputées distribuées, par une lettre en date du 7 juin 2005 ; que M. et Mme A relèvent appel du jugement qui a rejeté leur demande en décharge des impositions susmentionnées ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. (...) " ; qu'en raison des graves irrégularités, au demeurant non contestées, entachant la comptabilité de la SARL Erel et dès lors que les impositions en litige sont conformes à l'avis en date du 13 octobre 2005 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du Rhône, il appartient à M. et Mme A d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en l'absence de toute justification probante des recettes pour la période concernée, l'administration a procédé à la reconstitution des recettes de cette société par la méthode dite " des vins " ; que le vérificateur s'est fondé sur l'analyse de 900 notes sur la période vérifiée correspondant à des périodes de 5 à 6 semaines par exercice ; qu'à partir du montant total de la note, du montant du vin facturé et offert, il a déterminé pour chaque période un ratio établissant la proportion du chiffre d'affaires vin par rapport au chiffre d'affaires total ; qu'il a alors constaté, pour l'exercice 2002, que le ratio vins toutes taxes comprises représente 13,64 % du chiffre d'affaires toutes taxes comprises, pour l'exercice 2003, 13,30 %, et, pour l'exercice 2004, 12,06 % ; que le vérificateur a ensuite distingué entre les types de vins et le mode de vente, bouteilles et pots et, pour le vin vendu en pots, n'a retenu, entre les ventes en pots de 25 centilitres ou 46 centilitres, que le pot pour lequel la société réalise la marge la plus faible ; qu'il a alors retenu non les stocks mais les achats de vins constatés au cours de chaque exercice ; que les pertes pour casse ont été établies, en accord avec le gérant, à 1 % ; que pour les offerts, il a été retenu, en accord avec le gérant, que 5 % des magnums de Saint Joseph étaient offerts, et 60 % du Beaujolais nouveau ; que pour la consommation du personnel, il a admis, en accord avec le gérant, deux pots de 46 centilitres de Côtes-du-Rhône par jour ; que les prix de vente retenus ne sont pas ceux mentionnés dans les cartes, qui sont évolutives, mais dans les notes analysées au cours de chacune des périodes ;

       Considérant que M. et Mme A, qui contestent la validité de la méthode de reconstitution utilisée, l'estimant sommaire et radicalement viciée, ne peuvent utilement faire valoir que la période d'analyse des notes, 17 semaines sur trois exercices différents est trop brève, en se bornant à présenter une analyse des notes sur 7 semaines sur un seul exercice ; que s' ils soutiennent que le vérificateur aurait dû tenir compte des stocks et de leur variation, ils admettent des incohérences dans la comptabilisation desdits stocks et ne donnent aucune information sur la variation de ces stocks au cours des exercices et l'impact de ces éventuelles variations sur l'analyse des recettes ; qu'il est constant que pour les repas de groupe qui seraient organisés avec vin compris, le vérificateur a pris en compte 21 notes de plus de 10 couverts sur les exercices 2003 et 2004 ; qu'ils ne peuvent n'établir, en se référant, à trois repas organisés en 2001 sur une période de quinze jours, que la non prise en compte de ces repas, à l'occasion desquels la marge sur la vente de vin est plus faible, aurait pour effet de vicier la méthode de reconstitution ; que s'ils soutiennent, qu'une réglementation, qu'ils ne citent pas, contraignait la SARL Erel à inclure du vin d'appellation dans la préparation de ses apéritifs de type " kir " ou " communard ", ils ne démontrent pas que la société Erel se serait conformée à cette obligation ; qu'il suit de là que M. et Mme A qui ne critiquent pas de manière pertinente la méthode retenue et ne proposent pas une méthode plus fiable ou plus précise, n'apportent pas la preuve, qui leur incombe, de l'exagération des bases d'impositions retenues par l'administration ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 2 février 2012 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 1er mars 2012.

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N° 11LY00677	

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