Vu la requête, enregistrée par télécopie le 21 septembre 2010 et régularisée par la production de l'original le 24 septembre 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. Daniel A, demeurant ..., par Me Vailhen, avocat ; M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0902319 du 13 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant, à titre principal, à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006 pour un montant de 39 023 euros et, à titre subsidiaire, à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu mis à sa charge à raison des revenus réputés distribués, proportionnellement à la participation des autres actionnaires au capital de la société Vierspeed, représentant 52,5 % ; à titre très subsidiaire, à la décharge des pénalités pour manquement délibéré et, enfin, à ce que l'Etat soit condamné à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      2°) de lui accorder, à titre principal, la décharge des cotisations de 39 023 euros mises à sa charge, subsidiairement de le décharger des cotisations mises à sa charge au titre des revenus distribués par la société Vierspeed proportionnellement à la participation de 52,5 % détenus par les autres actionnaires, de le décharger des pénalités et de condamner l'Etat à lui payer une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la convention fiscale franco-portugaise signée à Paris le 14 janvier 1971 ;

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et notamment son premier protocole additionnel ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Michel Durand, président-assesseur, les conclusions de M. Patrick Minne, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;

      Considérant que les éléments recueillis par le service à l'occasion de la vérification de comptabilité de la société Reflex Transport, dirigée par M. Daniel A, dont le siège social est situé quai du Maroc à Dieppe, l'ont conduit à relever l'existence à cette dernière adresse, d'un établissement stable de la société de droit portugais Vierspeed Transportes E Logistica LDA, dont M. Daniel A était associé et cogérant, qui exerce une activité de transport routier ; que, d'une part, à la suite des redressements d'impôts sur les sociétés de 48 772 euros et de 26 165 euros, dont la société Vierspeed a fait l'objet au titre des exercices 2005 et 2006, ces sommes ont été considérées, en application de l'article 109-1-1° du code général des impôts, comme des revenus distribués imposables dans les mains de M. A en sa qualité de maître de l'affaire ; que, d'autre part, les sommes versées durant l'année 2006 par la société de droit portugais DP Transportes, sur le compte bancaire ouvert par M. A au Portugal, ont été également imposées dans les mains de ce dernier en tant que revenus distribués ; que M. A relève appel du jugement du Tribunal administratif de Rouen du 13 juillet 2010 par lequel sa demande de décharge des impositions supplémentaires résultant de ces redressements a été rejetée ;

      Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      En ce qui concerne les revenus distribués par la société Vierspeed Transportes E Logistica LDA :

      Considérant qu'aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts :  Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions   ; qu'aux termes de l'article 4 de la convention franco-portugaise du 14 janvier 1971 :  1. Au sens de la présente convention, l'expression  résident d'un Etat contractant  désigne toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue (...) 3. Lorsque, selon la disposition du paragraphe 1, une personne autre qu'une personne physique est considérée comme résident de chacun des Etats contractants, elle est réputée résident de l'Etat contractant où se trouve son siège de direction effective  ; que l'article 7 de la même convention stipule que :  1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par

l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable. 2. Lorsqu'une entreprise d'un Etat contractant exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, il est imputé, dans chaque Etat contractant, à cet établissement stable les bénéfices qu'il aurait pu réaliser s'il avait constitué une entreprise distincte exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l'entreprise dont il constitue un établissement stable  ; qu'aux termes de l'article 5 de la même convention :  1. Au sens de la présente convention, l'expression  établissement stable  désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. L'expression  établissement stable  comprend notamment : a. Un siège de direction (...) c. Un bureau (...) 4. Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat contractant, autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé au paragraphe 6, est considérée comme  établissement stable  dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne ne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise (...) 6. On ne considère pas qu'une entreprise d'un Etat a un établissement stable dans l'autre Etat contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'intermédiaire d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre normal de leur activité ; 7. Le fait qu'une société qui est un résident d'un Etat contractant contrôle ou est contrôlée par une société qui est un résident de l'autre Etat contractant ou qui y exerce son activité (que ce soit par l'intermédiaire d'un établissement stable ou non) ne suffit pas, en lui-même, à faire d'une quelconque de ces sociétés un établissement stable de l'autre (...)  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société de droit portugais Vierspeed a exercé une activité de transport pour le compte de la société Reflex Transport au cours des années 2005 et 2006 ; que cette activité s'est exercée par l'intermédiaire de M. A, seul gérant officiellement désigné pour la société Vierspeed durant cette période et à partir des locaux que celui-ci occupait en sa qualité de gérant de la société Reflex Transport sise quai du Maroc à Dieppe dans le département de la Seine-Maritime ; que les éléments de prix facturés par la société Vierspeed résultaient des relevés kilométriques effectués à Dieppe par le personnel de la société Reflex Transport en fonction d'un barème élaboré par M. A ; que, par ailleurs, M. A, qui déclare se rendre environ huit fois par an au Portugal, ne conteste pas résider habituellement en France à proximité de Dieppe ; que le fait que la société Vierspeed justifie de facturations établies au Portugal pour d'autres clients que la société Reflex Transport, n'est pas de nature à contredire l'exercice d'une activité dans un établissement situé à Dieppe, dès lors qu'il n'est pas établi que les factures correspondant à l'activité de la société Vierspeed pour le compte de la société Reflex Transport auraient été établies au siège portugais de l'entreprise ; qu'il en va de même s'agissant de la nationalité des conducteurs des camions de la société, qui pour la majorité d'entre eux ne sont pas de nationalité française et du fait que les véhicules seraient en principe stationnés au Portugal ; qu'ainsi, la société Vierspeed disposait en France, et en l'espèce à Dieppe, d'une installation fixe d'affaires constituée d'un local et de son gérant, M. A ; que cette société doit donc être regardée comme disposant d'un établissement stable en France ; que, par suite, M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Rouen a écarté son moyen tiré de l'absence d'établissement stable de la société Vierspeed en France ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 109-1 du code général des impôts :  1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices  ; qu'en l'absence de déclaration de résultat par l'établissement de la société Vierspeed, l'administration a pu procéder à l'évaluation d'office des bénéfices des exercices clos en 2005 et 2006 en application de l'article L. 66-2 du livre des procédures fiscales ; qu'en l'absence de comptabilité probante présentée par la société Vierspeed, et des actes accomplis au siège de l'établissement par M. A en sa qualité de gérant de la société Vierspeed, l'administration a pu à bon droit considérer l'intéressé comme étant le maître de l'affaire ; que, par suite, M. A a pu être considéré comme bénéficiaire des revenus distribués par la société Vierspeed en application des dispositions ci-dessus rappelées de l'article 109-1 du code général des impôts ;

      Considérant que l'article 109-1-1° du code général des impôts ne se référant pas à la qualité du bénéficiaire, M. A ne peut utilement invoquer sa qualité d'actionnaire détenteur de 47,5 % des actions, pour contester la détermination du montant du revenu réputé distribué sur la base duquel il a été imposé ; 

      Considérant que l'administration, qui supporte la charge de la preuve, a établi que les revenus distribués par la société Vierspeed sont imposables à l'impôt sur le revenu dans les mains de M. A en sa qualité de maître de l'affaire ; que les paragraphes n° 15 et 16 de la doctrine administrative 4 J-1121 du 1er novembre 1995 sur la charge de la preuve de l'appréhension des revenus, ne comportent pas d'interprétation formelle du texte fiscal opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, dès lors que cette documentation administrative ne donne pas d'autre interprétation de la loi fiscale que celle dont il est fait application dans le présent arrêt ; que, par suite, M. A n'est pas fondé à invoquer la documentation administrative ci-dessus rappelée pour contester les impositions supplémentaires mises à sa charge ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M.A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont confirmé l'imposition entre ses mains, des revenus distribués par la société Vierspeed au titre des années 2005 et 2006, en sa qualité de maître de l'affaire ; 

      En ce qui concerne les revenus distribués par la société DP Transportes :

      Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 109-1 1° du code général des impôts, tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital sont considérés comme des revenus distribués ; que M. A n'ayant pas accepté les redressements envisagés, il incombe à l'administration de justifier le montant des sommes attribuées personnellement à M. A ; 

      Considérant qu'il est constant que la gérante de la société de droit portugais DP Transportes a effectué, sur le compte courant bancaire ouvert par M. A au Portugal, des virements représentant un total de 4 750 euros entre le 1er janvier et le 11 septembre 2006 et un total de 14 225 euros entre le 12 septembre et le 31 décembre 2006 ; que si M. A soutient que les sommes ainsi versées sur son compte bancaire portugais, avaient pour seul objet de payer les impôts et les charges sociales de cette entreprise, aucune des pièces versées au dossier, et notamment les copies de documents libellés  movimentos de conta  et  extracto combinado , ne permet d'établir la réalité de cette allégation ; que, par suite, M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté ses conclusions tendant à la décharge des impositions supplémentaires mises à sa charge au titre de l'année 2006 et résultant des revenus réputés distribués constitués par les versements susmentionnés ; 

      Sur les pénalités :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions  précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes  ; qu'il résulte toutefois des termes de cet article que le droit au respect de ses  biens reconnu à toute personne physique ou morale ne porte pas atteinte au droit des Etats de mettre en oeuvre les lois qu'ils jugent nécessaires pour assurer le paiement des impôts ; qu'en l'espèce, compte tenu de l'objectif et de la portée des articles 1728 et 1729 du code général des impôts, qui prévoient que les pénalités infligées pour mauvaise foi ou pour manoeuvre frauduleuse du contribuable sont proportionnelles aux droits éludés par ce dernier et dont le taux est fixé selon le cas à 40 % ou 80 % de ces droits, M. A n'est pas fondé à soutenir que l'application de ces majorations porterait une atteinte disproportionnée au respect de ses biens au sens de l'article 1er du premier protocole additionnel ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :  Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...)  ;

      Considérant qu'il est constant que M. A n'avait pas communiqué l'existence de son compte bancaire portugais aux services fiscaux français en méconnaissance des dispositions de l'article 1649A du code général des impôts ; qu'il n'a pas davantage déclaré les sommes de 4 750 euros et de 14 225 euros qui ont été versées sur son compte ; qu'il résulte de la combinaison de ces éléments, que les omissions qu'ils représentent ont le caractère de manquements délibérés ; que, par suite, M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des pénalités associées à l'imposition des revenus distribués résultant des virements de la société DP Transportes sur son compte bancaire portugais ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenus résultant de l'imposition des revenus distribués par la société Vierspeed et par la société DP Transportes au titre des années 2005 et 2006 ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

      Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. A doivent, dès lors, être rejetées ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Daniel A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

      Copie sera adressé au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°10DA01207