Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 18 juin 2010, présentée pour Mme Ozali A, épouse B, domiciliée ...  ; 

       Mme A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000926, en date du 18 mai 2010, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 22 janvier 2010, portant refus de délivrance d'un titre de séjour et obligation de quitter le territoire français ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées  ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Rhône de lui délivrer un titre de séjour dans un délai de huit jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

       Elle soutient que la décision de refus de titre de séjour est illégale en conséquence de l'illégalité de la décision du préfet du Rhône portant refus d'autorisation provisoire de séjour sur laquelle elle se fonde ; que la décision lui refusant un titre de séjour méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, celles de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant, et qu'elle est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; qu'un titre de séjour doit lui être délivré en qualité de conjoint d'étranger malade ; que la décision portant obligation de quitter le territoire méconnaît les stipulations des articles 8 et 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'elle a formé un recours devant la Cour nationale du droit d'asile à l'encontre de la décision de rejet de sa demande d'asile par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides qui n'a pas encore rendu sa décision ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire enregistré le 27 septembre 2010, présenté par le préfet du Rhône,            qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que c'est à bon droit qu'il a refusé de délivrer à Mme A une autorisation provisoire de séjour à la suite de sa demande de réexamen de sa demande d'asile en se fondant sur les dispositions des articles L. 741-4 et L. 742-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que la décision portant refus de délivrance de titre de séjour n'a pas été prise en application de la décision portant refus d'autorisation provisoire de séjour du 13 novembre 2009 ; que les décisions attaquées ne méconnaissent pas les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors que l'intéressée est entrée en France récemment, à l'âge de 37 ans et qu'elle n'est pas dépourvue d'attaches familiales dans son pays d'origine où résident quatre de ses enfants et ses parents ; que rien ne s'oppose à ce que la vie familiale se poursuive hors de France ; que la décision portant obligation de quitter le territoire ne méconnaît pas les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu la décision du 1er octobre 2010 par laquelle le bureau d'aide juridictionnelle près le tribunal de grande instance de Lyon (section administrative d'appel) a accordé le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale à Mme A ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989, signée par la France le 26 janvier 1990 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 mars 2011 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - les observations de Me Caron, avocat de Mme A,

       - et les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public ;

       La parole ayant été donnée à nouveau à Me Caron ; 

       Considérant que Mme A, de nationalité congolaise, née le 5 janvier 1970, est, selon ses déclarations, entrée en France le 9 octobre 2007 ; que sa demande d'asile a été rejetée par décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides du 10 mars 2008, confirmée par la Cour nationale du droit d'asile, le 7 octobre 2009 ; qu'elle a sollicité le réexamen de sa demande d'asile le 22 octobre 2009 ; que le préfet a refusé, le 13 novembre 2009, de lui délivrer une nouvelle autorisation provisoire de séjour considérant que sa demande de réexamen était abusive ; que cette demande, examinée selon les modalités de la procédure prioritaire, a été rejetée par l'OFPRA le 7 décembre 2009 ; que la requérante a formé un nouveau recours devant la Cour nationale du droit d'asile, le 5 janvier 2010 ; que, par les décisions en litige en date du 22 janvier 2010, le préfet du Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour, a assorti sa décision d'une obligation à quitter le territoire français et d'une décision fixant le pays de renvoi ; 

       Sur la légalité de la décision portant refus de délivrance de titre de séjour : 

        Considérant, en premier lieu, que la décision du 22 janvier 2010 refusant de délivrer un titre de séjour à Mme A, n'a pas été prise en application de la décision du 13 novembre 2009 par laquelle le préfet du Rhône a refusé l'admission provisoire au séjour de l'intéressée sur le fondement du 4° de l'article L. 741-4 code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile mais fait suite à la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides du 7 décembre 2009 rejetant sa demande de réexamen ; que Mme A ne peut donc pas utilement se prévaloir de l'illégalité dont serait entachée, selon elle, la décision de refus d'admission provisoire au séjour qui ne constitue pas le fondement du refus de titre contesté ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui.  ;

        Considérant que Mme A  fait valoir qu'elle vit avec son mari, un compatriote titulaire d'un titre de séjour d'un an portant la mention  vie privée et familiale , depuis qu'ils se sont retrouvés lors de son entrée irrégulière sur le territoire français le 9 octobre 2007, que leur fils est né en France le 21 octobre 2008, que l'état de santé de son époux nécessite sa présence à ses côtés et qu'elle est dépourvue d'attaches familiales au Congo, étant sans nouvelles de ses enfants et de ses parents ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que Mme A a vécu jusqu'à l'âge de 37 ans dans son pays d'origine où elle n'est pas dépourvue d'attaches familiales dès lors qu'y résident quatre de ses enfants et ses parents, la circonstance qu'elle n'aurait pas eu de contact récent avec les membres de sa famille ne permettant pas de présumer que les liens ont été rompus ; que l'intéressée ne justifie pas de l'ancienneté d'une vie commune avec son mari et n'établit pas, par les pièces versées au dossier, que l'état de santé de ce dernier nécessite sa présence à ses côtés ; qu'elle ne peut, en outre, pas utilement se prévaloir de sa nouvelle grossesse, postérieure à la décision attaquée ; que, dans ces circonstances, nonobstant la présence en France de son époux de même nationalité, entré en France le 12 octobre 2001 et autorisé temporairement à séjourner en France en raison de son état de santé, et de leur enfant âgé de 8 mois à la date de la décision attaquée, et eu égard à la nécessité pour la France de faire respecter sa législation sur l'entrée et le séjour des étrangers afin de maîtriser les flux migratoires, notamment celle relative au regroupement familial dans le champ de laquelle entre Mme A, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'en refusant à cette dernière la délivrance du titre de séjour sollicité, le préfet du Rhône ait porté au droit de l'intéressée au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux motifs du refus ; qu'il n'a, ainsi, pas méconnu les stipulations précitées de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et n'a pas davantage entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation de ses conséquences sur la situation personnelle de Mme A ;

       Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant :  Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait (...) des tribunaux, des autorités administratives (...), l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale  ; qu'il résulte de ces dernières stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ;

       Considérant que la requérante fait valoir qu'il est de l'intérêt supérieur de son fils d'être élevé par son père, qui peut séjourner régulièrement en France, et par sa mère ; que toutefois, la décision refusant un titre de séjour à Mme A n'a pas, par elle-même, pour effet de séparer l'enfant de ses parents ; qu'il suit de là que le moyen tiré de la violation, par la décision en litige, des stipulations précitées de la convention relative aux droits de l'enfant doit être écarté ;

       Sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français :

       Considérant, en premier lieu, pour les mêmes motifs que ceux précédemment exposés dans le cadre de l'examen de la légalité de la décision portant refus de délivrance d'un titre de séjour, la décision portant obligation, pour Mme A , de quitter le territoire français, n'a pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  (...) l'admission en France d'un étranger qui demande à bénéficier de l'asile ne peut être refusée que si : / (...) 4° La demande d'asile repose sur une fraude délibérée ou constitue un recours abusif aux procédures d'asile ou n'est présentée qu'en vue de faire échec à une mesure d'éloignement prononcée ou imminente. (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 742-3 dudit code :   L'étranger admis à séjourner en France bénéficie du droit de s'y maintenir jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou, si un recours a été formé, jusqu'à la notification de la décision de la Cour nationale du droit d'asile.  Le I de l'article L. 511-1 est alors applicable.  et qu' aux termes de l'article L. 742-6 du même code :  L'étranger présent sur le territoire français dont la demande d'asile entre dans l'un des cas visés aux 2° à 4° de l'article L. 741-4 bénéficie du droit de se maintenir en France jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, lorsqu'il s'agit d'une décision de rejet. En conséquence, aucune mesure d'éloignement (...) ne peut être mise à exécution avant la décision de l'office.  ;

       Considérant que Mme A s'est vu refuser l'admission provisoire au séjour en qualité de demandeur d'asile, par décision du préfet du Rhône du 13 novembre 2009 prise en application du 4° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile au motif que sa demande était abusive ; que, dès lors, elle n'entrait pas dans le champ d'application des dispositions précitées de l'article L. 742-3 du même code autorisant un étranger admis au séjour en tant que demandeur d'asile à se maintenir sur le territoire français jusqu'à la notification de la décision de la Cour nationale du droit d'asile ; que, par une décision du 7 décembre 2009, l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides a rejeté la demande de réexamen de Mme A ; que, par suite, les dispositions de l'article L. 742-6 du même code, autorisaient le préfet à prendre la décision de refus de délivrance de titre de séjour, assortie d'une obligation de quitter le territoire français en litige, le 22 janvier 2010, nonobstant l'existence d'un recours pendant devant la Cour nationale du droit d'asile, qui ne présentait aucun caractère suspensif ;

        Considérant, en troisième lieu, que le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales est inopérant à l'encontre de la décision portant obligation de quitter le territoire français qui ne désigne pas le pays de renvoi ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que ses conclusions aux fins d'injonction doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme Ozali A, épouse B, et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. Copie en sera adressée au préfet du Rhône.

Délibéré après l'audience du 15 mars 2011 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. Montsec, président assesseur,

M. Raisson, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 29 mars 2011.

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N°  10LY01392