Vu le pourvoi, enregistré le 25 avril 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande au Conseil d'Etat d'annuler les articles 1er, 2 et 3 de l'arrêt n° 05BX01930 du 28 février 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux, faisant partiellement droit à l'appel que la société Toulouse Services Véhicules Industriels (TSVI) a interjeté du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 5 juillet 2005, a déchargé cette société des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1995 à raison de l'indemnité qu'elle a reçue à la suite de la résiliation d'un contrat de concession de distribution exclusive ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, Auditeur,

              - les observations de la SCP Capron, Capron, avocat de la société Toulouse Services Véhicules Industriels (TSVI), 

              - les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Capron, Capron, avocat de la société Toulouse Services Véhicules Industriels (TSVI) ; 
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Toulouse Services Véhicules Industriels (TSVI) a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 mars 1993, 1994, 1995, 1996 et 1997, à l'issue de laquelle des redressements lui ont été notifiés ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 28 février 2008 en tant que, par cet arrêt, la cour a fait partiellement droit à l'appel formé par la société TSVI à l'encontre du jugement du 5 juillet 2005 du tribunal administratif de Toulouse, en prononçant la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles la société avait été assujettie au titre de l'exercice clos en 1995 à raison de l'indemnité qui lui avait été versée par la société DAF France à la suite de la résiliation du contrat de concession de distribution qui les liaient ; que, par la voie d'un pourvoi incident, la société TSVI demande l'annulation du même arrêt en tant qu'il porte sur les redressements relatifs à la déduction du premier loyer versé en application de contrats de crédit-bail et aux provisions pour réparation de véhicules loués et pour garantie des véhicules d'occasion constituées au titre des exercices vérifiés ; 

              Sur le pourvoi principal du ministre :

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société DAF France, le contrat de concession de distribution exclusive qui avait été passé en 1989 entre cette société et la société TSVI a été résilié, le 25 mars 1993 ; qu'en relevant que le contrat avait été conclu pour une durée illimitée et ne pouvait être résilié qu'en respectant un préavis d'un an, et en en déduisant que la société TSVI pouvait escompter normalement la poursuite de l'exécution du contrat pendant une assez longue période et que, par suite, l'indemnité de 2 500 000 F perçue en 1995 par cette société à titre de réparation du préjudice subi du fait de la rupture du contrat devait être regardée comme une plus-value à long terme imposable au taux de 19 % et non comme une recette d'exploitation passible de l'impôt sur les sociétés au taux normal de 33,33 %, sans répondre à l'argumentation du ministre qui faisait valoir que le contrat en cause pouvait être résilié à tout moment, sans indemnité, et que, dans ces conditions, l'indemnité versée à la société TSVI ne pouvait avoir eu pour objet que de compenser le non-respect du préavis contractuel, la cour a insuffisamment motivé son arrêt ; que par suite, le ministre est fondé à demander l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 28 février 2008 en tant qu'il porte sur l'indemnité perçue en 1995 par la société TSVI ; 

              Sur le pourvoi incident de la société TSVI : 

              Sur la recevabilité des conclusions : 

              Considérant que les conclusions du pourvoi incident de la société TSVI sont relatives aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt mises à sa charge au titre des exercices clos en 1994, 1995, 1996 et 1997, alors que le pourvoi principal porte sur la cotisation supplémentaire mise à sa charge au titre de l'exercice clos en 1995 ; que, par suite, le ministre est fondé à soutenir que les conclusions portant sur les exercices clos en 1994, 1996 et 1997, qui soulèvent un litige distinct, sont irrecevables ;

              Sur la déduction du résultat de l'exercice clos en 1995 du premier loyer versé au titre de contrats de crédit-bail : 

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi sur ce point ;

              Considérant qu'aux termes du 2 bis de l'article 38 du code général des impôts :  (...) les produits correspondant à des créances sur la clientèle (...) sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient (...) l'achèvement des prestations pour les fournitures de services. Toutefois, ces produits doivent être pris en compte : Pour les prestations continues rémunérées notamment par des intérêts ou des loyers (...) au fur et à mesure de l'exécution (...)  ;

              Considérant que la circonstance que la prestation fournie est continue n'implique pas, par elle-même, qu'elle soit effectuée avec une intensité constante pendant toute la durée de son exécution et que sa rémunération doive, par suite, être rattachée de manière linéaire et prorata temporis aux exercices durant lesquels cette exécution se poursuit ; que, lorsque les loyers stipulés dans un contrat de location sont inégaux de période en période, il y a lieu en principe de réputer que cette inégalité des loyers stipulés correspond à une inégalité dans la valeur de la prestation fournie ; qu'il en va cependant autrement s'il résulte de l'instruction que la répartition contractuelle des loyers ne rend pas compte correctement de la valeur de la prestation, laquelle est fonction de l'obligation qui pèse sur le prestataire et de l'avantage économique retiré par le preneur ;

              Considérant qu'en jugeant que l'administration fiscale avait pu, à bon droit, remettre en cause la dégressivité des loyers de crédit-bail versés par la société TSVI pour la location de camions, au motif que, si cette société soutenait que les modalités contractuelles lui étaient imposées par les établissements financiers et que les véhicules pris en crédit-bail subissaient une dépréciation importante dès leur mise en circulation, il ne résultait pas de l'instruction que la majoration du premier loyer correspondrait à la rémunération d'une prestation particulière, sans rechercher si l'administration apportait des éléments permettant de combattre la présomption que l'inégalité des loyers stipulés dans les contrats de location reflétait l'inégalité de la valeur des prestations fournies à la société TSVI, et en jugeant ainsi qu'il incombait à cette société de justifier de ce que l'inégalité des loyers prévue aux contrats correspondait à une inégalité dans la valeur de la prestation fournie, la cour a commis une erreur de droit ;

              Sur la provision pour réparation des véhicules loués constituée au titre de l'exercice clos en 1995 : 

              Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts :  1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) / 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire de ses bénéfices imposables des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées par elle qu'ultérieurement, à la condition qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances de fait constatées à la date de clôture de l'exercice, qu'elles soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante et que, si la provision tend à permettre ultérieurement de réaliser certains travaux d'entretien ou de réparation, ceux-ci excèdent, par leur nature et par leur importance, sans pour autant procurer à l'entreprise une augmentation de ses valeurs d'actif, les travaux d'entretien ou de réparation dont le coût entre dans les charges annuelles et normales de l'entreprise ;

              Considérant qu'en jugeant que la société, en se bornant à soutenir que le montant de la provision litigieuse avait été déterminé en fonction du montant des réparations réalisées l'année précédente, n'apportait pas la preuve, qui lui incombait, que les charges correspondantes présentaient un caractère probable eu égard aux circonstances de fait constatées à la date de clôture de l'exercice, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société TSVI est seulement fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque en tant qu'il porte sur la déduction du résultat de l'exercice clos en 1995 du premier loyer versé au titre des contrats de crédit-bail ;

              Considérant qu'il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative et de régler, dans la mesure de la cassation décidée ci-dessus, l'affaire au fond ; 

              Sur l'indemnité de résiliation : 

              Considérant qu'il résulte de l'instruction que le contrat de distribution exclusive de matériels, véhicules industriels et pièces de rechange et accessoires passé entre la société DAF France et la société TSVI en 1989 avait été conclu pour une durée indéterminée et  ne pouvait être résilié qu'en respectant un préavis d'un an  ; qu'eu égard à la nature des matériels faisant l'objet du contrat, à la durée indéterminée de celui-ci et à la longueur du préavis qu'il prévoyait, les parties doivent être regardées comme ayant entendu établir des relations contractuelles de longue durée ; que la circonstance que l'article 4 du contrat prévoyait qu'il pouvait être résilié à tout moment par l'une ou l'autre partie, sans indemnité, n'est pas de nature à remettre en cause cette appréciation dès lors que, conformément au droit commun des contrats, la rupture sans indemnité n'aurait pu intervenir que pour une cause réelle et sérieuse ; que, par suite, la société TSVI pouvant escompter normalement la poursuite de l'exécution du contrat pendant une assez longue période, le contrat conclu avec la société DAF France constituait un élément incorporel de son actif immobilisé ; que, par suite, l'indemnité de 2 500 000 F perçue en 1995 par la société TSVI à titre de réparation du préjudice subi du fait de la rupture du contrat doit être regardée comme une plus-value à long terme imposable au taux de 19 % et non comme recette d'exploitation passible de l'impôt sur les sociétés au taux normal de 33,33 % ; que la société TSVI est, dès lors, fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 5 juillet 2005, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1995, résultant de l'imposition au taux de 33,33 % de cette indemnité de résiliation, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

              Sur la déduction du premier loyer versé au titre de contrats de crédit-bail : 

              Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de l'exercice clos en 1995, la société TSVI a pris en crédit-bail des camions destinés à la location ; que la durée des contrats était de trois ans et que le montant du premier loyer mensuel versé au crédit-bailleur représentait jusqu'à un tiers du montant total des loyers, la valeur résiduelle en fin de contrat étant d'environ 2 % du prix d'achat ; que, si l'administration fiscale a estimé que le premier loyer versé devait être regardé comme une avance sur loyer futur et l'a réparti sur la durée totale des contrats concernés, elle se borne à une affirmation générale qui n'est étayée d'aucun élément concret de nature à combattre la présomption que l'inégalité des loyers prévue aux contrats reflète l'inégalité de la valeur des prestations fournies à la société TSVI, laquelle est fonction de l'obligation qui pèse sur le prestataire et de l'avantage économique retiré par le preneur ; que, par suite, la société TSVI est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 5 juillet 2005, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1995 du fait de la réintégration dans son résultat imposable des premiers loyers des contrats de location de véhicules qu'elle a souscrits, ainsi que des pénalités correspondantes ;

              Sur les conclusions de la société TSVI tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de cet article et de mettre à la charge de l'Etat le versement à la société TSVI de la somme de 3 000 euros ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 28 février 2008 est annulé en tant qu'il porte sur l'indemnité de résiliation perçue par la société TSVI en 1995 et sur la déduction du résultat de l'exercice clos en 1995 du premier loyer versé au titre de contrats de crédit-bail. 

Article 2 : Il est accordé à la société TSVI la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1995, résultant de l'imposition au taux de 33,33 % de l'indemnité de résiliation qu'elle a perçue et de la réintégration, dans son résultat imposable, des premiers loyers des contrats de location de véhicules qu'elle a souscrits, ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 5 juillet 2005 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.

Article 4 : L'Etat versera à la société TSVI la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions du pourvoi incident de la société TSVI est rejeté.

Article 6 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à la société Toulouse Services Véhicules Industriels.