Vu la requête, enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat 

le 15 novembre 2011, présentée pour la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON, dont le siège est 3, quai des Célestins à Lyon (69214 cedex 02) ; la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON demande au juge des référés du Conseil d'Etat :

              1°) de suspendre l'exécution de la décision du 15 septembre 2011 par laquelle l'Autorité de contrôle prudentiel l'a mise en demeure de se conformer aux dispositions de l'article L. 221-2 du code de la mutualité en informant ses adhérents du caractère individuel et facultatif de leur adhésion, dans un délai de trois mois ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              elle soutient que la condition d'urgence est remplie ; que la décision contestée mettra fin aux avantages sociaux et fiscaux accordés aux bénéficiaires et entrainera une perte d'adhérents ; que la décision contestée portera une atteinte grave et immédiate aux intérêts des adhérents ; que les agents titulaires des Hospices civils de Lyon ne pourront plus déduire le montant de leur cotisation de leur revenu imposable et risquent de faire l'objet d'un redressement fiscal ; que l'exécution de la décision contestée entraînera un abandon pur et simple de la souscription à une garantie complémentaire santé et prévoyance et portera une atteinte grave et immédiate à un intérêt public ; que la décision contestée est illégale ; que l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP), en la mettant en demeure, a méconnu les limites de sa mission au regard de l'article L. 612-1 du code monétaire et financier ; que l'ACP s'est méprise sur l'identité de la personne qui s'est engagée auprès de la mutuelle, en ignorant l'engagement pris par les Hospices civils de Lyon ; qu'elle a méconnu l'article L. 221-2 du code de la mutualité en la mettant en demeure d'informer ses adhérents, sans exceptions ou précisions concernant le statut de droit public ou privé des agents concernés ; qu'elle a pris à tort une mesure de police présentant le caractère d'une interdiction générale et absolue ;

Vu la décision dont la suspension est demandée ;

Vu la copie de la requête en annulation ; 

              Vu le mémoire, enregistré le 15 novembre 2011, présenté pour la MUTUELLE DES HOSPICES CIVILS DE LYON en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ; elle demande au juge des référés du Conseil d'Etat de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article L. 221-2-III du code de la mutualité ; elle soutient que ces dispositions sont applicables au litige ; qu'elles n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ; que la question est sérieuse ; que les dispositions contestées méconnaissent, d'une part, le principe d'égalité consacré par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, en ce qu'elles ne permettent qu'aux seuls salariés de droit privé de pouvoir bénéficier des garanties souscrites dans le cadre d'opérations collectives facultatives ou obligatoires et, d'autre part, le droit à la protection de la santé proclamée par le onzième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ; 

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 décembre 2011, présenté pour l'Autorité de contrôle prudentiel, qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie ; que la mise en demeure adressée par l'ACP à la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON (MHCL) ne porte pas gravement atteinte à l'un de ses droits ou à l'un de ses intérêts ; que la requérante n'apporte aucun élément permettant de conclure qu'elle perdra des adhérents  ; que les assurances de groupe proposées aux agents publics sont toujours facultatives ; que la décision de  mise en demeure aura pour effet d'aligner la situation de la MHCL sur celle des autres mutuelles ; que l'atteinte portée aux intérêts des adhérents de la mutuelle n'est pas établie ; que ces derniers peuvent faire jouer la concurrence pour obtenir un tarif avantageux ; que les intérêts de la santé publique ne sont pas en cause car les agents sont libres de souscrire à une protection sociale complémentaire ; que la MHCL a attendu deux mois pour contester la mise en demeure ; qu'au cours de son assemblée générale du 14 octobre 2011, l'intéressée a adopté des modifications de statuts qui vont à l'encontre de la décision de l'ACP et persiste à induire en erreur les agents des Hospices civils de Lyon ; qu'il n'existe pas de doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ; que l'ACP n'a ni méconnu les limites de la mission qui lui est assignée par l'article L. 612-1 du code monétaire et financier, ni outrepassé son champs de compétence ; qu'elle n'a pas commis d'erreur de droit ou de fait en mettant en demeure cette dernière d'informer ses adhérents ; que la mise en demeure ne concerne que les agents des Hospices civils de Lyon et non les salariés de droit privé ; que la mise en demeure a le caractère d'une mesure de police administrative spéciale préservant l'ordre public spécial relevant de la mission de l'ACP ; 

              Vu le mémoire, enregistré le 8 décembre 2011, présenté pour l'Autorité de contrôle prudentiel en réponse au mémoire mettant en cause la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution du III de l'article L. 221-2 du code de la mutualité ; elle soutient que, la condition d'urgence en référé n'étant pas remplie, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de renvoi au Conseil constitutionnel ; que la question n'est pas nouvelle ; qu'elle ne présente pas de caractère sérieux ; que la circonstance que les opérations collectives autorisées par l'article L. 221-2 du code de la mutualité ne puissent s'appliquer qu'aux entreprises et salariés du secteur privé se justifie par une différence de situation et par des critères objectifs et rationnels relatifs au statut des agents publics et des salariés ; que le droit à la protection sociale mentionnée au onzième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 n'est pas violé ;  

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 décembre 2011, présenté par le ministre du travail, de l'emploi et de la santé qui n'entend pas présenter d'observations sur la procédure de référé ; 

              Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 9 décembre 2011, présenté par le ministre du travail, de l'emploi et de la santé, qui conclut au rejet de la requête en référé et reprend les mêmes moyens en défense développés par l'ACP ; il soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie ; qu'il n'est nullement démontré que la mise en demeure adressée par l'ACP préjudicierait de manière grave et immédiate aux intérêts de la mutuelle requérante ; que la communication auprès des adhérents sur le caractère non obligatoire de la MHCL n'entraînerait pas à court terme une fuite massive de ses adhérents ; que la prétendue perte d'avantages fiscaux et sociaux ne peut être susceptible de participer à cette fuite, dès lors qu'aucun autre opérateur n'est susceptible de pouvoir offrir de tels avantages ; que la suspension de la mise en demeure occasionnerait un préjudice difficilement réparable au détriment des adhérents actuels de la mutuelle, qui sont exposés à des redressements fiscaux ;  

              Vu le mémoire, enregistré le 9 décembre 2011, présenté par le ministre du travail, de l'emploi et de la santé en réponse au mémoire mettant en cause la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution du III de l'article L. 221-2 du code de la mutualité  ; il soutient que la disposition contestée n'est pas applicable au litige ; que, la condition d'urgence en référé n'étant pas remplie, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de renvoi au Conseil constitutionnel ; que la question n'est pas nouvelle ; qu'elle ne présente pas de caractère sérieux ; que les dispositions contestées ne peuvent être regardées comme portant atteinte au principe d'égalité ;  qu'elles ne portent pas atteinte au droit à la protection sociale des agents publics ; 

              Vu le mémoire en réplique, enregistré le 12 décembre 2011, présenté pour la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON,  qui reprend les conclusions de sa requête et les mêmes moyens ;  

Vu les autres pièces du dossier ; 

              Vu la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;

Vu le code monétaire et financier ;

Vu le code de la mutualité ;

              Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON, et, d'autre part, l'Autorité de contrôle prudentiel ainsi que le Premier ministre et le ministre du travail, de l'emploi et de la santé ; 

              Vu le procès-verbal de l'audience du 12 décembre 2011 à 15 heures 30 au cours de laquelle ont été entendus :

              - Me Briard, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON ;

              - les représentants de la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON ;

              - Me Rocheteau, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'Autorité de contrôle prudentiel ;

- les représentants de l'Autorité de contrôle prudentiel ;

- les représentants du ministre du travail, de l'emploi et de la santé ;
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :  Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision  ;

              Considérant qu'aux termes du I de l'article L. 221-2 du code de la mutualité :  Les engagements contractuels correspondent à une opération individuelle ou à une opération collective  ; qu'aux termes du III de cet article :   Est qualifiée d'opération collective : (...) / 2° L'opération obligatoire par laquelle, sur la base d'un bulletin d'adhésion signé ou d'un contrat souscrit par un employeur, l'ensemble des salariés de l'entreprise ou une ou plusieurs catégories d'entre eux sont tenus, en vertu de dispositions législatives ou réglementaires, des dispositions de la convention ou de l'accord collectif applicable, de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise, d'une décision unilatérale de l'employeur de s'affilier à une mutuelle en vue de se couvrir contre un ou plusieurs risques liés à la personne humaine ou au chômage pour lesquels cette mutuelle ou cette union est agréée ou présente des garanties assurées par une mutuelle ou une union agréée pour elles ; à la date de leur affiliation, les salariés deviennent membres participants de la mutuelle ou de l'union ; la personne morale souscriptrice peut devenir membre honoraire de la mutuelle ou de l'union dans les conditions définies par les statuts  ;

              Considérant qu'il résulte de l'instruction que la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON gère le régime de base de sécurité sociale et la protection complémentaire maladie des agents des Hospices civils de Lyon ; qu'elle gère cette protection complémentaire comme une opération collective obligatoire ; qu'à la suite d'un contrôle, l'Autorité de contrôle prudentiel l'a mise en demeure, le 15 septembre 2011, de se conformer aux dispositions de l'article L. 221-2 du code de la mutualité en informant ses adhérents du caractère individuel et facultatif de leur adhésion ;  que, selon l'Autorité de contrôle prudentiel, les dispositions du III de cet article ne s'appliquent pas aux agents d'un établissement public ; que la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON demande la suspension de cette mise en demeure sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ;

              Sur la question prioritaire de constitutionnalité : 

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, dans la rédaction que lui a donnée la loi organique du 10 décembre 2009 :  Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (...) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...)  ; qu'il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux ; que l'article 23-3 de cette ordonnance prévoit qu'une juridiction saisie d'une question prioritaire de constitutionnalité  peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires  et qu'elle peut statuer  sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu'elle statue dans un délai déterminé ou en urgence  ; 

              Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions organiques avec celles du livre V du code de justice administrative qu'une question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée devant le juge des référés du Conseil d'Etat statuant sur des conclusions à fin de suspension qui lui sont présentées sur le fondement de l 'article L. 521-1 de ce code ; que le juge des référés du Conseil d'Etat peut en toute hypothèse, y compris lorsqu'une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée devant lui, rejeter de telles conclusions pour irrecevabilité ou pour défaut d'urgence ; que, s'il ne rejette pas les conclusions à fin de suspension pour l'un de ces motifs, il lui appartient de se prononcer, en l'état de l'instruction, sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; que, même s'il décide de renvoyer la question au Conseil constitutionnel, il peut décider de faire usage des pouvoirs que l'article L. 521-1 lui confère pour ordonner à titre provisoire la suspension de l'exécution de l'acte attaqué, s'il estime que les conditions posées par cet article sont remplies ; 

              Considérant qu'au titre de la question prioritaire de constitutionnalité qu'elle soulève à l'appui de ses conclusions à fin de suspension, la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOPICES CIVILS DE LYON soutient que les dispositions du III de l'article L. 221-2 du code de la mutualité méconnaissent, d'une part, le principe d'égalité consacré par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, en ce qu'elles ne permettent qu'aux seuls salariés de droit privé de pouvoir bénéficier des garanties souscrites dans le cadre d'opérations collectives facultatives ou obligatoires et, d'autre part, le droit à la protection de la santé proclamé par le onzième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ;

              Considérant, d'une part, que les fonctionnaires et agents publics sont dans une situation différente de celle des salariés du secteur privé ; que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur prévoie des règles différentes pour ces deux catégories de salariés en matière de protection sociale complémentaire ; que l'article L. 221-2 du code de la mutualité ne fait pas obstacle à l'édiction de règles spécifiques régissant la protection complémentaire des fonctionnaires et agents publics ; 

              Considérant, d'autre part, que le caractère obligatoire ou facultatif de l'adhésion à un organisme de protection sociale complémentaire n'a pas d'incidence sur le respect du principe garanti au onzième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel renvoie la Constitution de 1958 ; qu'au demeurant l'article L. 221-1 du code de la mutualité ne fait pas obstacle à la possibilité pour le législateur et le pouvoir réglementaire de mettre en place une couverture sociale complémentaire facultative ou obligatoire concernant les fonctionnaires et agents publics ; 

              Considérant ainsi, en l'état de l'instruction, que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée, qui n'est pas nouvelle, n'apparaît pas présenter un caractère sérieux justifiant son renvoi au Conseil constitutionnel par le juge des référés du Conseil d'Etat ;

              Sur les autres moyens :

              Considérant qu'eu égard notamment au statut d'établissement public des Hospice civils de Lyon, et à la qualité d'agent public de leurs personnels, aucun des autres moyens présentés par la mutuelle requérante ne paraît de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité de la mise en demeure ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, les conclusions à fin de suspension présentées par la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON doivent être rejetées ; 

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON la somme de 3 000 euros à verser à L'Etat (Autorité de contrôle prudentiel) au titre de ces mêmes  dispositions ;
O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON est rejetée.

Article 2 : La MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON versera la somme de 3 000 euros à l'Etat (Autorité de contrôle prudentiel) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la MUTUELLE DU PERSONNEL DES HOSPICES CIVILS DE LYON et à l'Autorité de contrôle prudentiel.

Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel, au Premier ministre et au ministre du travail, de l'emploi et de la santé.