Vu la requête, enregistrée le 16 avril 2007, présentée pour M. Daniel A élisant domicile ..., par Me Binisti ;

      M. A demande à la Cour :

      1°) de réformer le jugement n° 0301211 en date du 12 février 2007 du Tribunal administratif de Marseille en tant que ce jugement, après avoir constaté, par son article 1er, un non-lieu à statuer à concurrence des dégrèvements prononcés en cours d'instance, et réduit ou déchargé par ses articles 2 à 4, les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 1996 et 1997, a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge des impositions de l'année 1996 et des pénalités qui les ont assorties ; 

      2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il reste assujetti au titre de l'année 1996 ; 

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mars 2010 :

      - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ; 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - et les observations de Me N'Tcha, pour M. A ;

      Considérant que M. A, à la suite d'une vérification de comptabilité de la SARL Le pêcheur de Carro, qui exploitait une entreprise de conserverie et salaison de produits de la mer, dont il était le gérant et l'associé, et d'un examen contradictoire d'ensemble de situation fiscale personnelle, a été assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 1996 et 1997 procédant de la réintégration dans les revenus de son foyer fiscal de revenus distribués et de revenus d'origine indéterminée ; que M. A demande à la Cour de réformer le jugement en date du 12 février 2007 du Tribunal administratif de Marseille en tant que ce jugement, après avoir constaté, par son article 1er, un non-lieu à statuer à concurrence des dégrèvements prononcés en cours d'instance, et réduit ou déchargé par ses articles 2 à 4, les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 1996 et 1997, a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge des impositions de l'année 1996 et des pénalités qui les ont assorties ; 

      Sur l'étendue du litige : 

      Considérant que, par décision en date du 22 novembre 2007, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux d'Aix-en-Provence a prononcé le dégrèvement, à concurrence de la somme de 5 074 euros, des pénalités ayant assorti les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. A a été assujetti au titre de l'année 1996 ; que la requête de l'intéressé est, dans cette mesure, devenue sans objet ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable aux procédures de redressement contradictoire :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...)  ; que les redressements portant sur des revenus distribués ont été notifiés à M. A selon la procédure de redressement contradictoire ; 

      En ce qui concerne la motivation des revenus distribués à raison de minorations d'actif de la SARL Le pêcheur de Carro :

      Considérant que, par la notification de redressement du 21 décembre 1999, le vérificateur a indiqué à M. A que l'actif de la SARL Le pêcheur de Carro avait été minoré par le biais d'écritures d'opérations diverses passées au 31 décembre 1996 pour 553 546 francs s'agissant de la mise au rebut de matériel de transport, pour 82 434 francs s'agissant de la mise au rebut de matériel de bureau et pour 390 772 francs s'agissant de matériel et d'outillage amorti ; que la notification de redressement ajoute que la somme totale de 1 032 752 francs constitue un revenu imposable sur le fondement des dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts à raison de 50 % soit pour un montant de 516 376 francs ; 

      Considérant que la notification de redressement qui indique au contribuable le fondement légal des redressements ainsi que les motifs et le montant de ceux-ci est suffisamment motivée ; que, l'erreur matérielle par laquelle le vérificateur a retenu que le total des trois sommes faisant l'objet des redressements s'élevait à 1 032 752 francs alors que ce total n'était que 1 026 752 francs ne constituait pas un obstacle à la compréhension des redressements ;

      En ce qui concerne la motivation des revenus distribués à raison de sommes portées au crédit du compte courant des associés dans la comptabilité de la SARL Le pêcheur de Carro :

      Considérant que la notification de redressement du 24 décembre 1999 indiquait à M. A que  l'inscription au crédit du compte courant par OD au 31 décembre 1996 d'un montant de 5 664 347,66 francs constitue un désinvestissement  et que  cette somme est réputée avoir été distribuée au sens de l'article 109-1-2° du code général des impôts  ; que le sigle OD pour désigner une écriture du journal des opérations diverses présente un caractère compréhensible pour un contribuable exerçant des fonctions de dirigeant de société ; que cette motivation, qui comportait le fondement légal du redressement ainsi que le montant et le motif de celui-ci, doit être regardée comme suffisante ; 

      Sur le bien-fondé des impositions : 

      Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts :  I - Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...)  ; 

      En ce qui concerne les revenus regardés comme distribués à raison de minorations d'actif de la SARL Le pêcheur de Carro :

      Considérant qu'il incombe à l'administration, compte tenu de la procédure de redressement contradictoire suivie et du refus des redressements par le contribuable, d'établir le montant de ces revenus et leur appréhension par M. A ;   

      Considérant, en premier lieu, que l'administration fait valoir que les écritures de la SARL Le pêcheur de Carro constatant la mise au rebut ou l'amortissement de certains biens et matériels pour 1 026 752 francs ne sont accompagnées d'aucun élément permettant de constater une mise au rebut ou un amortissement effectif ; que M. A n'apporte pas plus en appel qu'en première instance de précision au sujet de la réalité des opérations retranscrites par ces écritures comptables ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme établissant que la SARL Le pêcheur de Carro a minoré de façon injustifiée son actif et a ainsi procédé à un désinvestissement susceptible d'être taxé au nom des bénéficiaires dans la catégorie des revenus distribués ; qu'en outre, en se bornant à soutenir que la réintégration effectuée à ce titre par le vérificateur de la somme de 1 026 752 francs dans les résultats sociaux de la SARL Le pêcheur de Carro aurait dû tenir compte de la valeur vénale et non de la valeur brute d'origine avant amortissement des biens concernés sans apporter d'autre précision quant à cette valeur vénale, le requérant ne critique pas utilement le montant de la réintégration à laquelle le vérificateur a procédé ; que, toutefois, M. A est fondé à soutenir que le total des trois sommes faisant l'objet des redressements ne s'élève pas à 1 032 752 francs mais à 1 026 752 francs et que la base taxable entre ses mains doit être ramenée, compte tenu de sa participation au capital de la société, à 50 % de cette somme soit 513 376 francs au lieu de la somme de 516 376 francs retenue pour l'établissement de l'imposition ;

      Considérant, en second lieu, qu'en raison de la séparation existant en principe entre le patrimoine de la SARL Le pêcheur de Carro et celui de M. A, il incombe à l'administration d'établir l'appréhension par l'intéressé des revenus réputés distribués en démontrant que celui-ci s'est comporté en maître de l'affaire, notamment eu égard à des circonstances précises et concordantes tirées du fonctionnement même de l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'administration apporte cette preuve en rappelant sans être contredite que M. A, qui cumulait dans l'entreprise les fonctions de direction financière, comptable, économique et du personnel, disposait de la maîtrise de la caisse sociale et des flux financiers et confondait le patrimoine de la société et son patrimoine personnel en prélevant des sommes sur le compte bancaire ouvert au nom de la société ; 

      En ce qui concerne les revenus regardés comme distribués à raison de sommes portées au crédit du compte courants des associés dans la comptabilité de la SARL Le pêcheur de Carro :

      Considérant que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'à supposer même que, comme le soutient le contribuable, la somme de 5 664 347,66 francs portée au crédit du compte courant des deux associés de la société ne correspondrait pas à une cession de créances mais à une cession de dettes, il lui appartient de prouver, par tout moyen, que cette somme ne présente pas un caractère imposable ; que cette preuve n'est aucunement apportée ; qu'en outre, en vertu du principe de l'indépendance des procédures concernant une société de capitaux et ses associés, la circonstance que l'administration fiscale a pris, en cours d'instance, la décision, non motivée, de prononcer le dégrèvement de la somme de 5 664 347,66 francs en base dans un litige l'opposant devant la Cour de céans à la SARL Le pêcheur de Carro demeure sans incidence sur les sommes soumises à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au nom de M. A ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré dans les revenus de l'intéressé, à due proportion de ses droits, la moitié de la somme de 5 664 347,66 francs soit 2 832 173 francs ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la fraction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1996 correspondant à une réduction de 3 000 francs de la base imposable de ses revenus de capitaux mobiliers ;

D É C I D E :

Article 1er : A concurrence de la somme de 5 074 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de M. A tendant à la décharge des pénalités ayant assorti les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1996.

Article 2 : Les bases des revenus de capitaux mobiliers de M. A sont réduites de la somme de 457,35 euros (3 000 francs) au titre de l'année 1996.

Article 3 : M. A est déchargé, en droits et pénalités, de la différence entre les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1996 et celles résultant de l'application de l'article 2 ci-dessus.

Article 4 : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille en date du 12 février 2007 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. Daniel A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

      Copie en sera adressée à Me Binisti et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 07MA01321