Vu la requête, enregistrée le 8 juillet 2011, présentée pour la SOCIETE GUIBAN, dont le siège est rue de Kerlo Z.I. de Kerpont-Bras BP 21 à Caudan (56854), représentée par son président directeur général, par Me Labrusse, avocat au barreau de Caen ; la SOCIETE GUIBAN demande au juge des référés de la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance n° 11-841 en date du 20 juin 2011 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Caen l'a condamnée à verser à la communauté de communes du pays de Falaise une provision d'un montant de 226 119,69 euros TTC en réparation des désordres affectant le centre aquatique Hervé Baron situé à Falaise, et la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de rejeter la demande présentée par la communauté de communes du pays de Falaise devant le juge des référés du tribunal administratif de Caen ;

       3°) à titre subsidiaire, de limiter le montant de la provision à la somme de 154 056 euros HT ;

       4°) de mettre à la charge de la communauté de communes du pays de Falaise le versement de la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code général des impôts, notamment l'article 256 B ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Considérant que, dans le cadre de la construction d'une piscine sur la commune de Falaise, la communauté de communes du pays de Falaise a, par un acte d'engagement signé le 18 décembre 2002, confié l'exécution du lot n° 14 traitement d'eau à la SOCIETE   GUIBAN ; que suite à la réception des travaux et à la levée des réserves le 21 juin 2004, des désordres sont apparus à partir de l'année 2008 sur les filtres à sable en acier ; que, par ordonnance du 17 avril 2009, le juge des référés du tribunal administratif de Caen à, à la demande de la communauté de communes du pays de Falaise, désigné un expert qui a déposé son rapport le 12 janvier 2011 et évalué le coût des travaux de reprise des désordres à la somme de 323 028,13 euros TTC ; que la communauté de communes du pays de Falaise a saisi ce tribunal d'une demande tendant à obtenir la condamnation conjointe et solidaire de la SOCIETE GUIBAN et de la société Hydroswim International à lui verser ladite somme à titre de provision ; que la SOCIETE GUIBAN relève appel de l'ordonnance du 20 juin 2011 du juge des référés du tribunal administratif de Caen la condamnant à verser, à titre de provision, à la communauté de communes du pays de Falaise la somme 226 119,69 euros TTC en réparation des désordres susmentionnés et la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que, par la voie de l'appel incident, la communauté de communes du pays de Falaise demande que cette provision soit portée à la somme de         263 216,12 euros  TTC ;

       Sur la demande de provision :

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable (...) ;

       Sur la responsabilité :

       Considérant que si la SOCIETE GUIBAN fait valoir que les opérations d'expertise n'ont pas été menées contradictoirement, en ce qui concerne tant les responsabilités encourues que la nature et le montant des travaux de reprise, cette irrégularité ne faisait pas obstacle en tout état de cause à ce que le rapport d'expertise soit retenu à titre d'élément d'information par le premier juge ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des conclusions du rapport d'expertise, que les filtres à sable en acier de la piscine de Falaise sont atteints par un phénomène d'oxydation et de corrosion ayant conduit à leur percement prématuré ; que ces désordres, qui résultent d'une épaisseur insuffisante des aciers et des revêtements peinture, d'une mauvaise préparation des supports et de la présence probable d'une bactérie sur la surface interne de la virole, sont de nature à rendre l'ouvrage impropre à sa destination et donc à engager la responsabilité des constructeurs, sur le fondement des principes dont s'inspire l'article 1792 du code civil ; que dès lors que seule la SOCIETE GUIBAN est liée contractuellement au maître d'ouvrage, elle ne peut se soustraire à sa responsabilité encourue du fait de ces désordres en se prévalant des fautes de la société Hydroswim International et de la société Gtim, respectivement fournisseur et fabricant des filtres en acier ; que, dans ces conditions, l'existence de l'obligation de la SOCIETE GUIBAN envers la communauté de communes du pays de Falaise n'est pas sérieusement contestable ;

Sur la réparation :

       Considérant que le premier juge, qui a évalué le montant des travaux de reprise à la somme de 323 028,13 euros TTC, a condamné la SOCIETE GUIBAN à payer à la communauté de communes du pays de Falaise la somme de 226 119,69 euros TTC, après application d'un abattement pour vétusté de 30 % ;

       Considérant que le montant du préjudice dont le maître de l'ouvrage est fondé à demander réparation aux constructeurs en raison des désordres affectant son immeuble correspond aux frais qu'il doit engager pour les travaux de réfection ; que ces frais comprennent, en règle générale, la taxe sur la valeur ajoutée, élément indissociable du coût des travaux, à moins que le maître de l'ouvrage ne relève d'un régime fiscal qui lui permet normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle dont il est redevable à raison de ses propres opérations ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 256 B du code général des impôts : Les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l'activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque leur non-assujettissement n'entraîne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence ; que, dans ces conditions et alors que l'institution du fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée n'a pas modifié le régime fiscal des opérations des collectivités territoriales, la communauté de communes du pays de Falaise doit être considérée comme ne pouvant déduire la taxe sur la valeur ajoutée grevant les travaux de réfection de l'équipement sportif en cause ; que, par suite, et contrairement à ce que soutient la SOCIETE GUIBANX, le montant de la taxe sur la valeur ajoutée doit être inclus dans le montant du préjudice indemnisable ;

       Considérant que la SOCIETE GUIBAN soutient que le premier juge a écarté à tort le devis qu'elle avait présenté en première instance lequel fixe le montant des travaux à réaliser à la somme de 220 080,37 euros HT, soit 263 216,12 euros TTC ; que, par la voie de l'appel incident, la communauté de communes du pays de Falaise demandant elle-même que le montant de la provision qui lui a été accordé soit porté à cette somme, elle doit être regardée comme acceptant le devis proposé par la SOCIETE GUIBAN pour le remplacement des filtres endommagés par des filtres en polyester ; que si la communauté de communes du pays de Falaise fait en outre valoir que le premier juge a procédé à tort à l'application d'un abattement pour vétusté de 30 % sur le montant des travaux de reprise, il résulte toutefois de l'instruction que les désordres litigieux n'ont commencé à se manifester que quatre ans environ après la réception définitive de l'ouvrage ; qu'eu égard à la durée de vie normale des filtres à sable en acier, c'est à bon droit que le juge des référés du tribunal administratif de Caen a appliqué sur le coût des travaux de réparation un abattement pour vétusté de 30 % ; que, dans conditions, le montant que la SOCIETE GUIBAN est condamnée à verser, à titre de provision, à la communauté de communes du pays de Falaise doit être ramenée à 184 251,28 euros TTC ;

       Considérant que les dommages subis doivent être évalués à la date à laquelle, leur cause ayant pris fin et leur étendue étant connue, les travaux destinés à les réparer peuvent être entrepris ; qu'en l'espèce, cette date est, au plus tard, celle du dépôt du rapport d'expertise, le 12 janvier 2011, lequel définit avec une précision suffisante la nature et la consistance des travaux nécessaires ; que la communauté de communes du pays de Falaise ne justifie pas avoir été dans l'impossibilité d'entreprendre ceux-ci à ladite date ; qu'elle n'est, par suite, pas fondée à demander que le montant de la réparation soit indexé sur l'indice TP 01 ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE GUIBAN est seulement fondée à soutenir que la somme de 226 119,69 euros, qui n'est pas sérieusement contestable, qu'elle a été condamnée à payer à la communauté de communes du pays de Falaise par l'ordonnance attaquée doit être ramenée à 184 251,28 euros ; que les conclusions d'appel incident présentées par la communauté de communes du pays de Falaise seront rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de laisser à la charge de chacune des parties les frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;

ORDONNE :

Article 1er :	La somme que la SOCIETE GUIBAN a été condamnée à verser à la communauté de communes du pays de Falaise, à titre de provision, est ramenée à la somme de 184 251,28 euros TTC (cent quatre-vingt quatre mille deux cent cinquante-et-un euros et vingt-huit centimes).

Article 2 :	L'ordonnance n° 11-841 du juge des référés du tribunal administratif de Caen     du 20 juin 2011 est réformée en ce qu'elle a de contraire à la présente ordonnance.

Article 3 :	Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE GUIBAN est rejeté.

Article 4 :	Les conclusions présentées par la communauté de communes du pays de Falaise Y sont rejetées.

Article 5 :	Les conclusions de la SOCIETE GUIBAN tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 :	La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE GUIBAN et à la communauté de communes du pays de Falaise. 

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N° 11NT018562