Vu la requête, enregistrée le 3 septembre 2008, au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 08MA04048, présentée pour la SOCIETE ARIZZOLI BERNARD ET PERRE, représentée par son représentant légal en exercice, dont le siège est au 137 rue Henri Barbusse BP 229 à Clichy Cedex (92112), par Me Richer ;

       la SOCIETE ARIZZOLI BERNARD ET PERRE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0502127 du 26 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à :

       - l'annulation de la décision par laquelle le centre hospitalier d'Arles a rejeté sa demande indemnitaire préalable et de l'état exécutoire n°1016383 émis par le centre hospitalier d'Arles pour un montant de 348 508,89 euros ;

       - la condamnation du centre hospitalier d'Arles à lui payer la somme de 2 134 334 euros assortie des intérêts à compter de sa première demande au titre de l'enrichissement sans cause ;

       2°) après avoir constaté la nullité du marché conclu le 25 avril 2001 entre le groupement d'entreprises Soparec, Electricité industrielle JP Fauche, elle-même et EPHTA, d'une part, et le centre hospitalier d'Arles, d'autre part, d'annuler les décisions précitées et de condamner le centre hospitalier à lui payer la somme précitée ;

       3°) de mettre à la charge du centre hospitalier d'Arles la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .............

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la directive du Conseil 93/37/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 mai 2011 :

       - le rapport de Mme E. Felmy, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public ;

       Considérant que le centre hospitalier d'Arles a lancé au mois d'octobre 2000, sur le fondement de l'article 303 du code des marchés publics alors en vigueur, un appel d'offres sur performances portant sur la rénovation de ses installations thermiques, frigorifiques et électriques ; que le groupement constitué des entreprises Soparec, mandataire du groupement, Electricité industrielle JP Fauche, SOCIETE ARIZZOLI BERNARD ET PERRE et EPHTA a été choisi par la commission d'appel d'offres constituée en jury lors de sa séance du 8 mars 2001 ; que le marché a été signé le 25 avril 2001 et notifié le 11 mai 2001 ; qu'un premier avenant a été conclu le 31 juillet 2002 afin de prolonger jusqu'au 12 septembre 2002 les délais d'exécution puis un second avenant a été conclu afin d'adapter les prestations des entreprises aux demandes complémentaires du maître d'ouvrage et aux contraintes imposées par le contrôleur technique ;

       Considérant que la SOCIETE ARIZZOLI BERNARD ET PERRE a demandé au Tribunal administratif de Marseille, en premier lieu, de constater la nullité du marché conclu le 25 avril 2001 entre le groupement Soparec, Electricité industrielle JP Fauche, elle-même et EPHTA, d'une part, et le centre hospitalier d'Arles, d'autre part, et, en second lieu, d'annuler la décision par laquelle le centre hospitalier d'Arles a rejeté sa demande indemnitaire préalable et de condamner le centre hospitalier d'Arles à lui payer la somme de 2 134 334 euros au titre de l'enrichissement sans cause ; que cette société a également demandé au Tribunal d'annuler l'état exécutoire n° 1016383 émis par le centre hospitalier d'Arles pour un montant de 348 508,89 euros sur le fondement du contrat litigieux ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a refusé de constater la nullité du contrat résultant d'un vice de procédure, du fait de l'absence de mention concernant les modalités de financement et de paiement du marché et de précision relative aux langues pouvant être utilisées dans l'offre ou la demande de participation dans l'avis d'appel public à la concurrence publié le 18 octobre 2000 au Journal officiel de la Communauté européenne ainsi que de l'absence d'indication des modalités de règlement du marché ; que la société requérante interjette appel du jugement par lequel le tribunal a par conséquent rejeté ses demandes d'annulation et indemnitaires ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant qu'il ressort des termes du jugement attaqué que les premiers juges n'ont pas indiqué les raisons pour lesquelles les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence allégués par la société n'étaient pas de nature à entraîner la nullité du contrat au regard des dispositions applicables ; que, par suite, le jugement en cause est insuffisamment motivé ; qu'il y a lieu de l'annuler et d'évoquer pour statuer immédiatement sur les conclusions présentées par la société devant le tribunal administratif de Marseille ;

       Sur la validité du contrat et le règlement du litige :

       Considérant que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ou peut en prononcer l'annulation ; qu'en particulier, la gravité de l'illégalité et les circonstances dans lesquelles elle a été commise autorisent les parties à ce contrat à invoquer un manquement aux règles de passation, ou le juge à le relever d'office afin d'écarter l'application de ce contrat ;

       Considérant que la société requérante soutient que le marché litigieux est entaché de nullité dès lors, d'une part, que l'avis d'appel public à la concurrence publié le 18 octobre 2000, qui ne comportait pas d'indication concernant les modalités essentielles de financement, ni la ou les langues dans lesquelles les offres doivent être rédigées, n'a pas permis d'assurer une publicité compatible avec les objectifs de la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993, et que, d'autre part, le Centre hospitalier a eu recours à la procédure d'appel d'offres sur performance de l'article 303 du code des marchés publics alors en vigueur, en méconnaissance des dispositions de la directive précitée ;

       Considérant qu'en vertu de l'article 11 de la directive 93/37/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux :  1. Les pouvoirs adjudicateurs font connaître, au moyen d'un avis indicatif, les caractéristiques essentielles des marchés de travaux qu'ils entendent passer et dont les montants égalent ou dépassent le seuil indiqué à l'article 6 paragraphe 1. [...] 6. Les avis prévus aux paragraphes 1 à 5 sont établis conformément aux modèles qui figurent aux annexes IV, V et VI et donnent les renseignements qui y sont demandés  ; que l'annexe IV de ladite directive précise que parmi les rubriques que doivent comporter les avis de marché figurent les modalités essentielles de financement et de paiement du marché ainsi que la ou les langues pouvant être utilisées dans l'offre ou la demande de participation ; qu'en l'absence de règles nationales légales applicables à la procédure de passation du marché litigieux permettant d'assurer une publicité de l'avis d'appel public à la concurrence dans des conditions compatibles avec les objectifs de la directive 93/37/CEE du 14 juin 1993, il appartenait au centre hospitalier d'Arles d'assurer une publicité de ses intentions compatible avec les objectifs de cette directive, et notamment avec les prescriptions de son annexe IV ; que l'avis d'appel public à la concurrence publié le 18 octobre 2000 au Journal officiel de la Communauté européenne pour le marché litigieux ne comportait aucune mention concernant les modalités de financement et de paiement du marché ni aucune précision relative aux langues pouvant être utilisées dans l'offre ou la demande de participation ; que la méconnaissance de ces dispositions constitue un manquement aux règles de passation de ces contrats ; qu'eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, et à supposer également que le recours à la procédure d'appel d'offres sur performance de l'article 303 du code des marchés publics ait méconnu ladite directive, ces vices ne sauraient être regardés comme d'une gravité telle que le juge doive annuler le contrat ou l'écarter pour régler, comme en l'espèce, un litige relatif à son exécution ; qu'il en va de même de la circonstance que le règlement de la consultation pour le marché d'étude et de rénovation des installations thermiques, frigorifiques et électriques du centre hospitalier d'Arles ne comporte aucune mention relative au mode de règlement du marché ;

       Considérant, par suite, que les conclusions de la société tendant à la constatation de la nullité du contrat doivent être rejetées ; que dès lors que la société requérante a fondé l'ensemble de ses demandes sur le moyen tiré de cette nullité, celles-ci ne peuvent qu'être rejetées ;que, par suite, ses conclusions à fin d'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SOCIETE ARIZZOLI BERNARD ET PERRE la somme que le centre hospitalier d'Arles demande au titre de ces mêmes dispositions ;

D É C I D E  :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 26 juin 2008 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la SOCIETE ARIZZOLI BERNARD ET PERRE devant le tribunal administratif de Marseille est rejetée.

Article 3 : Les conclusions du centre hospitalier d'Arles tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE ARIZZOLI BERNARD ET PERRE, au centre hospitalier d'Arles et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

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N° 08MA04048