Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Action Développement Loisir (ADL) a demandé au tribunal administratif de Nice d'annuler la décision implicite du 3 avril 2017 par laquelle le syndicat mixte des stations du Mercantour a rejeté sa réclamation préalable, de condamner le syndicat mixte des stations du Mercantour à lui verser la somme de 713 444 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison du déséquilibre financier de son contrat de délégation de service public, avec intérêts au taux légal à compter du 1er février 2017, date de sa réclamation préalable, et de lui enjoindre de lui verser cette somme dans un délai de trente jours à compter du jugement, sous une astreinte de 150 euros par jour de retard.

       Par un jugement n° 1702180 du 16 décembre 2020, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 12 février 2021, le 22 avril 2022 et le 13 juin 2022, la SAS Action Développement Loisir (ADL), représentée par Me Cabanes, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 16 décembre 2020 ;

       2°) de mettre à la charge du syndicat mixte des stations du Mercantour la somme de 713 444 euros avec intérêts au taux légal à compter du 1er février 2017 ; 

       3°) d'enjoindre au syndicat mixte des stations du Mercantour de lui verser cette somme dans un délai de trente jours à compter du jugement, sous une astreinte de 150 euros par jour de retard ; 

       4°) de mettre à la charge du syndicat mixte des stations du Mercantour la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement attaqué est insuffisamment motivé ; 

       - c'est à tort que le tribunal a estimé que sa demande se fondait sur l'imprévision alors qu'elle se fondait sur les manquements de l'autorité délégante à ses obligations contractuelles et à ses engagements ; 

       - le jugement qui requalifie la demande comme fondée sur l'imprévision mais répond tout de même sur le fondement de la faute est entaché de contradiction ; 

       - c'est à tort que les premiers juges ont estimé que la faute de l'autorité délégante n'était pas établie alors que cette dernière reconnait explicitement dans la convention tripartite l'existence d'un écart de fréquentation d'environ 35 % dès la première année d'exploitation en raison d'une erreur de comptabilisation du cahier des charges initial ; 

       - c'est à tort que le tribunal a estimé qu'elle demandait que le bénéfice de la convention tripartite conclue pour les années 2011 et 2012 soit étendu aux années 2013 à 2016 ; 

       - l'administration lui a remis des informations erronées dans le cahier des charges tant sur la fréquentation que sur les charges de personnel, ainsi que cela ressort de la convention tripartite ; 

       - le risque d'exploitation n'a pas vocation à couvrir les erreurs de l'autorité délégante lors de l'estimation des besoins qui ont faussé le budget d'exploitation et l'économie du contrat ; 

       - l'autorité délégante a également commis une faute en refusant de signer l'avenant n° 3 au regard des articles 21 et 27 du contrat de délégation de service public ; 

       - le délégant a manqué au principe de loyauté contractuelle.  

       Par des mémoires, enregistrés le 19 janvier 2022 et le 18 mai 2022, le syndicat mixte des stations du Mercantour, représenté par Me Pozzo di Borgo, demande à la Cour de rejeter la requête et de mettre à la charge de la société requérante une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il fait valoir qu'aucun moyen de la requête n'est fondé. 

       Par ordonnance du 14 juin 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 5 juillet 2022 à midi. 

       Le 24 février 2023, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions à fin d'injonction sous astreinte de la société ADL, qui sont irrecevables en contentieux de pleine juridiction.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Isabelle Gougot, rapporteure,

       - les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

       - et les observations de Me Cano, pour la société Action Développement Loisir.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La SAS Action Développement Loisir (ADL), dont le nom commercial est Espace Récréa, a conclu le 1er décembre 2010 avec la communauté de communes des stations du Mercantour une délégation de service public pour la gestion, l'exploitation et l'entretien, pour une durée de huit ans, du centre Acquavallée, situé dans la commune d'Isola. Par avenant n° 1 du 21 décembre 2010, les deux parties ont précisé le montant et les modalités de versement de la compensation en contrepartie des contraintes de service public imposées par l'autorité délégante et de l'insuffisance des recettes résultant de la politique tarifaire ainsi que de la redevance versée au délégant pour les biens mis à disposition, prévues respectivement aux articles 21 et 22 du contrat initial. La gestion du centre Aquavallée a ensuite été transférée à la métropole Nice-Côte d'Azur à compter du 1er janvier 2012, puis restituée à la commune d'Isola. Enfin, à compter du 1er janvier 2013, l'équipement Aquavallée a été transféré au syndicat mixte des stations du Mercantour (SMSM). C'est dans ce contexte que la SAS ADL a formé une réclamation préalable le 1er février 2017 auprès du syndicat mixte des stations du Mercantour en vue du versement de la somme de 713 444 euros en réparation de plusieurs préjudices qu'elle estime avoir subis, pour la période courant de 2013 à 2016, en raison des informations erronées qui lui ont été communiquées sur la fréquentation du site et les charges du personnel détaché. Elle a saisi le tribunal administratif de Nice à la suite de la décision implicite rejetant cette réclamation. Par la présente requête, elle relève appel du jugement du tribunal administratif de Nice du 16 décembre 2020 qui a rejeté sa demande. 

       Sur la régularité du jugement :

       2. Pour rejeter les conclusions indemnitaires de la société ADL formées notamment sur le fondement de l'existence d'une faute pour informations erronées, le tribunal, après avoir relevé que celle-ci n'avait entendu ni faire constater la nullité de la délégation en raison de l'existence d'un vice de consentement ni se prévaloir de la méconnaissance de l'équilibre financier du contrat en raison de sa modification unilatérale par l'autorité administrative, a estimé que la société devait être regardée comme sollicitant une indemnité au titre de l'imprévision mais a considéré que les conditions n'en étaient pas remplies. Puis, en réponse à la demande fondée, d'une part sur l'existence d'une faute de l'autorité concédante du fait des erreurs que comportait le cahier des charges sur la fréquentation et le personnel, et, d'autre part, sur la faute de l'autorité délégante qui aurait refusé de signer un avenant à ce contrat invoqué dans son mémoire en réplique, les premiers juges se sont bornés, à relever " l'absence de démonstration par la société ADL d'une faute commise par le syndicat mixte des stations du Mercantour ", sans plus de précision. Une telle motivation ne permettait pas aux parties de comprendre les raisons pour lesquelles, au regard de leur argumentation, l'existence d'une faute n'était pas admise, alors notamment que le délégant avait admis en défense que des renseignements erronés sur la fréquentation avaient été initialement fournis. La société requérante est par suite fondée à soutenir que le jugement est insuffisamment motivé et à en demander l'annulation. 

       3. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société ADL. 

       Sur les conclusions indemnitaires : 

       4. Dans sa demande introductive de première instance, la société ADL se fondait uniquement sur la responsabilité pour faute de l'autorité concédante du fait des erreurs que comportait le cahier des charges sur la fréquentation du complexe et sur les charges de personnel. Dans son mémoire en réplique de première instance, elle invoquait en outre la faute commise par l'autorité concédante en refusant de signer un nouvel avenant au contrat. Si, dans ses écritures d'appel, la société ADL indique se fonder sur les " manquements du délégant à ses obligations contractuelles " et à " ses engagements ", elle persiste toutefois à invoquer d'une part, une faute de l'autorité délégante sur les conditions dans lesquelles le contrat s'est formé en raison de la surestimation des chiffres de fréquentation et de la sous-estimation des charges de personnel qui lui avaient été alors fournies, l'erreur ayant été découverte a postériori, et d'autre part, une faute de l'autorité délégante refusant de signer un avenant à ce contrat, en méconnaissance des articles 21 et 27 du contrat de délégation de service public et du principe de loyauté des relations contractuelles. Par suite, la société ADL doit être regardée comme ayant à la fois formé, d'une part, une action quasi-délictuelle en réparation et, d'autre part, une action contractuelle. 

       En ce qui concerne la responsabilité résultant de l'erreur des indications du cahier des charges sur la fréquentation de l'équipement et sur les charges de personnel : 

       Sur la faute :

       5. Aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction alors en vigueur : " Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. [...] La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. ".

       6. Pour démontrer l'existence d'une faute de l'autorité concédante sur les caractéristiques de la fréquentation et les charges de personnel fournies lors de la passation, la société ADL se prévaut de la transaction signée le 12 juin 2014 entre elle, d'une part, et la commune d'Isola et la métropole Nice-Côte d'Azur, aux droits de laquelle vient le syndicat mixte des stations du Mercantour, d'autre part, qui acceptaient de l'indemniser à hauteur de 126 064 euros en raison des difficultés d'exploitation du délégataire au titre de la période du 14 décembre 2010 au 31 décembre 2012, afin de compenser non seulement la surestimation de la fréquentation contenue dans le cahier des charges initial, mais aussi la sous-estimation des frais de personnel détaché. 

       7. Toutefois, contrairement à ce que soutient la société requérante, cette transaction ne saurait révéler une erreur de l'autorité concédante de sous-estimation des données du personnel au titre des années 2013 à 2016 en litige, alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'administration ait délivré des renseignements erronés sur les charges relatives au personnel détaché pour ces années 2013 à 2016 et qu'il résulte seulement de la transaction du 12 juin 2014 que la sous-estimation des charges du personnel détaché pour les années 2011 et 2012 était la conséquence, d'une part, de modifications statutaires ayant entrainé pour le délégataire un décalage du coût du personnel détaché et, d'autre part, d'arrêts de travail de longue durée pendant ces années. 

       8. En revanche, l'autorité concédante a admis que les chiffres de la fréquentation contenus dans le cahier des charges transmis lors de la procédure de passation aux candidats, en application de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales cité au point 5, étaient surestimés, dans une importante proportion, à savoir environ 35 %, induisant en erreur la société ADL, et l'incitant ainsi à conclure la convention, sans que cette candidate puisse véritablement remettre en cause l'information chiffrée délivrée par le délégant s'agissant d'un équipement ayant déjà fonctionné. Une telle faute est de nature à engager la responsabilité du syndicat mixte des stations du Mercantour.

       Sur les préjudices :

       9. En premier lieu, la société ADL invoque un préjudice tiré de l'insuffisance des recettes au regard de celles qu'elle était en droit d'espérer, qu'elle chiffre à 348 916 euros, en calculant la différence entre les recettes attendues au regard des recettes prévisionnelles et ses recettes réelles pour les années 2013 à 2016. Mais un tel préjudice ne saurait être en lien direct avec la faute de l'autorité concédante alors que l'erreur de la commune est, par nature, sans incidence sur le montant des recettes effectivement perçues. 

       10. En deuxième lieu, la société ADL fait valoir qu'elle a subi un " préjudice résultant du surcoût d'exploitation lié à la mise en place de mesures permettant d'avoir un recensement exact du nombre d'entrées ", qu'elle chiffre à 18 000 euros, un " préjudice résultant de l'allongement de la durée d'amortissement du fait de recettes moins importantes que celles initialement prévues dans le cahier des charges fourni par le délégant ", estimé à 118 000 euros, ainsi qu'un " préjudice résultant de la perte de chance de réaliser d'autres investissements en raison du manque à gagner qui n'était pas prévisible ", évalué à 63 000 euros, un " préjudice résultant de la taxe sur les salaires ", évalué à 53 823 euros et un " préjudice résultant du coût des honoraires d'avocat suite au contrôle fiscal ", estimé à 8 040 euros. Mais ces moyens doivent être écartés, comme non assortis de précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé. 

       11. En troisième lieu, la faute de l'autorité administrative qui a donné une information erronée sur la fréquentation du site n'a pas de lien direct avec le prétendu surcoût, que la société a chiffré à 34 790 euros, du personnel détaché dont la mise à disposition était prévue à l'article 18 du contrat. 

       12. En quatrième lieu, en se bornant à alléguer un préjudice moral, qu'elle évalue à 20 000 euros, outre la somme de 18 000 euros " résultant de l'atteinte à l'image de la SAS ADL ", sans plus de précision, la société requérante n'en établit pas la réalité. Il en est de même de sa demande d'" intérêts de retard " pour un montant de 30 875 euros.

       13. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que les seuls préjudices invoqués par la société requérante soient établis ou en lien avec la faute de l'autorité délégante. Par suite, les conclusions de la société ADL fondées sur la faute de l'autorité concédante qui a fourni des données erronées dans le cahier des charges doivent être rejetées. 

       En ce qui concerne la responsabilité contractuelle : 

       14. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article 21 du contrat conclu le 1er décembre 2010 intitulé " compensation " : " En contrepartie des contraintes de service public imposées par l'autorité délégante pour l'exécution du présent contrat et de l'insuffisance des recettes résultant de la politique tarifaire, l'autorité délégante s'engage à verser au délégataire une compensation. [...] Si des modifications de services, de structure tarifaire ou si une révision du contrat ont un impact financier sur les résultats de l'exploitation, la compensation définie [...] est modifiée en conséquence par avenant. ". 

       15. En se bornant à se prévaloir d'un courrier du 6 janvier 2016 qu'elle a adressé à l'autorité délégante, faisant état de discussions en cours pour la conclusion d'un avenant n° 3 concernant " l'équilibre du contrat " et à faire état de modifications de la convention qui lui auraient été imposées, et notamment de " l'inclusion d'un nouvel espace snacking dans le périmètre de la DSP ", de " la modification des périodes et horaires d'ouverture ", de " la baisse de la rémunération du délégataire et du seuil d'intéressement ", et de " la modification du compte prévisionnel d'exploitation annexé au contrat ", la société requérante ne démontre pas que les conditions de l'article 21 étaient satisfaites et imposaient la conclusion d'un nouvel avenant. 

       16. D'autre part, l'article 27 du contrat conclu le 1er décembre 2010 intitulé " révision des conditions financières " stipule que : " Pour tenir compte de l'évolution des conditions économiques et techniques, les conditions financières de la présente convention pourront être soumises à réexamen, sur production par le délégataire des justifications nécessaires et notamment des comptes de l'exploitation, de l'inventaire des ouvrages, installations, équipements et matériels, dans les cas suivants : / en cas de bouleversement de l'équilibre financier de la convention provenant de l'hypothèse suivante : variation des recettes de plus de 20 % par rapport au compte prévisionnel d'exploitation. / en cas d'inclusion ou d'exclusion de nouveaux espaces dans le périmètre de la délégation. / En cas de modification substantielle des conditions économiques, légales ou réglementaires s'imposant au délégataire (exemples : passage aux 35 heures hebdomadaires, crise pétrolière générant une explosion des dépenses énergétiques...) et ayant obligatoirement des incidences importantes sur les coûts d'exploitation. ". 

       17. Ces stipulations organisent seulement une possibilité de réexaminer les conditions financières du contrat lorsque certaines circonstances sont remplies. Si la société ADL se prévaut de modifications de la convention qui lui auraient été imposées, et notamment de " l'inclusion d'un nouvel espace snacking dans le périmètre de la DSP ", de " la modification des périodes et horaires d'ouverture ", de " la baisse de la rémunération du délégataire et du seuil d'intéressement ", et de " la modification du compte prévisionnel d'exploitation annexé au contrat ", elle ne démontre toutefois, ni que ces modifications étaient de nature à entrainer un bouleversement de l'équilibre financier emportant une variation des recettes de plus de 20 % par rapport au compte prévisionnel d'exploitation, ni qu'elles emportent inclusion de nouveaux espaces dans le périmètre de la délégation, tel que défini aux articles 3 à 5 du contrat de délégation, ni qu'elles induisent une modification substantielle des conditions économiques s'imposant au délégataire, au sens de l'article 27 du contrat cité au point précédent. Ainsi, la société requérante qui n'établit pas l'existence de circonstances nécessitant le réexamen des conditions financières du contrat, ne peut par suite soutenir qu'en refusant de signer un nouvel avenant le syndicat mixte des stations du Mercantour aurait méconnu les stipulations de l'article 27 citées au point précédent, ce qui serait constitutif d'une faute et ce, alors même que la chambre régionale des comptes aurait préconisé la conclusion d'un tel avenant. 

       18. Par conséquent, la société ADL n'est pas fondée à invoquer l'existence d'une faute de l'autorité concédante au motif qu'elle a refusé de signer un nouvel avenant. 

       19. En second lieu, lorsqu'une partie à un contrat administratif soumet au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Mais pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points précédents, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'autorité délégante aurait manqué au principe de loyauté des relations contractuelles. 

       20. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions indemnitaires de la société ADL doivent être rejetées, ainsi qu'en tout état de cause, ses conclusions à fin d'injonction. 

       Sur les frais liés au litige : 

       21. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la société ADL et du syndicat mixte des stations du Mercantour formées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1702180 du tribunal administratif de Nice du 16 décembre 2020 est annulé. 

Article 2 : Le surplus des demandes de la société ADL est rejeté. 

Article 3 : Les conclusions du syndicat mixte des stations du Mercantour formées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Action Développement Loisir (ADL) et au syndicat mixte des stations du Mercantour (SMSM). 

       Délibéré après l'audience du 6 mars 2023, où siégeaient :

       - M. Alexandre Badie, président de chambre,

       - M. Renaud Thielé, président assesseur,

       - Mme Isabelle Gougot, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 20 mars 2023.

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N° 21MA00605