Vu la requête, enregistrée le 15 juillet 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 09MA02555, présentée pour M. Jean A, demeurant Résidence Marine, ..., par la Selarl Poli Mondoloni Romani, avocat ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0601950 du 5 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nice a annulé la décision de l'inspecteur du travail de la 3ème section des Alpes-Maritimes en date du 16 mars 2006, portant refus d'accorder à la société du Yacht Club International de Marina Baie des Anges (SYCIM) l'autorisation de le licencier et privant d'effet la mise à pied conservatoire prononcée à son encontre ;

       2°) de rejeter la demande présentée par la SYCIM devant le Tribunal administratif de Nice ;

       3°) de mettre à la charge de la SYCIM le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code pénal ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 octobre 2011 :

       - le rapport de M. Chanon, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       Considérant que M. A relève appel du jugement du 5 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nice a annulé la décision de l'inspecteur du travail de la 3ème section des Alpes-Maritimes en date du 16 mars 2006, portant refus d'accorder à la société du Yacht Club International de Marina Baie des Anges (SYCIM) l'autorisation de le licencier ;

Sur la recevabilité des conclusions incidentes de la SYCIM :

       Considérant que les appels formés contre les jugements des tribunaux administratifs ne peuvent tendre qu'à l'annulation ou à la réformation du dispositif du jugement attaqué ; que, par suite, n'est pas recevable l'appel incident dirigé contre un jugement qui, par son dispositif, et quels que soient les motifs retenus par les premiers juges, fait intégralement droit aux conclusions de la demande qu'avait présentée le demandeur en première instance, devenu défendeur en appel ; que le jugement en cause a annulé la décision du 16 mars 2006 par laquelle l'inspecteur du travail a refusé d'autoriser le licenciement de M. A ; que, par suite, les conclusions incidentes de la SYCIM, dirigées contre les seuls motifs du jugement, qui aurait retenu à tort que M. A pouvait bénéficier du statut de salarié protégé, sont irrecevables et doivent ainsi être rejetées ;

Sur la régularité du jugement :

       Considérant que, si l'administration peut faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision, il n'appartient pas au juge, en l'absence d'une demande en ce sens de l'administration, de procéder d'office à une substitution de motifs ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, dans sa demande d'autorisation de licenciement, la SYCIM indiquait que  les faits qui justifient la demande de licenciement pour fautes lourdes sont relatifs à l'établissement d'une fausse attestation  produite en justice, celle-ci, ayant  incontestablement vocation à nuire à l'employeur  et justifiant,  à elle seule , le licenciement ; que, pour rejeter la demande, l'inspecteur du travail, après avoir évoqué le contenu de l'attestation, ainsi que les circonstances dans lesquelles elle avait été produite en justice, et la volonté de nuire à l'employeur, a estimé que les faits reprochés à M. A n'étaient pas établis ; que le Tribunal, après avoir relevé que l'attestation ne pouvait être qualifiée de fausse, a retenu que M. A  qui a pris fait et cause pour la société du Port privé (...), a adopté sciemment un comportement de nature à porter atteinte aux droits de son employeur alors qu'il exerçait des fonctions de responsabilité au sein de l'entreprise  ; qu'en soulevant d'office un tel moyen, qui n'est pas d'ordre public, les premiers juges ont entaché leur jugement d'irrégularité ; que, dès lors, le jugement doit être annulé ; 

       Considérant qu'il y a lieu pour la Cour d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SYCIM devant le Tribunal administratif de Nice ;

Sur la légalité de la décision de l'inspecteur du travail :

       Considérant qu'en vertu des dispositions du code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des salariés qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle ; que, lorsque le licenciement d'un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé ; que, dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l'inspecteur du travail, et le cas échéant au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé et des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi ; 

       Considérant, en premier lieu, que M. A, salarié de la SYCIM en qualité de directeur de la concession du port de plaisance de Marina Baie des Anges à Villeneuve-Loubet, avait été élu délégué du personnel suppléant jusqu'au 7 décembre 2005, et bénéficiait à ce titre de la protection mentionnée ci-dessus ; qu'il n'est pas allégué que cette élection aurait été contestée devant le juge judiciaire, seul compétent en la matière, la circonstance que l'actuel président directeur général n'était pas en fonction à l'époque n'ayant aucune incidence ; que, par suite, l'employeur ne peut utilement faire valoir, dans la présente instance, que cette élection aurait été acquise frauduleusement au motif que l'intéressé était en réalité un dirigeant de fait de la société, ce qu'au demeurant ni la direction, ni les salariés ne pouvaient ignorer à la date des élections ;

       Considérant, en deuxième lieu, que l'attestation rédigée par M. A le 2 novembre 2005, certifie que  depuis la mise en service de la capitainerie en janvier 1979, la SA du Port privé occupe le 2ème étage de la capitainerie où elle a installé ses bureaux  ; que, pour justifier que ce document est un faux, la SYCIM s'appuie principalement sur l'attestation du 14 février 2006 émanant d'un adjoint, délégué à la sécurité, au maire de Villeneuve-loubet et indiquant que la police municipale a occupé, du 1er janvier 1999 au 28 février 2001,  le local situé au 2ème étage de la capitainerie  ; qu'elle invoque également un constat d'huissier du 29 novembre 2005 dont il ressort que la signalétique relative à la SA du Port privé, amodiataire d'une partie des installations portuaires dont M. A était également directeur général, vient d'être installée et que les bureaux sont inoccupés, ceux-ci ne disposant pas, notamment, du téléphone ou d'un accès à un réseau informatique ; que, toutefois, il résulte de plusieurs témoignages versés aux débats que les services de la police municipale partageaient les locaux de l'étage avec la SA du Port privé ; que cette dernière n'avait pas de salariés mais utilisait régulièrement une salle de réunion, en particulier pour tenir ses conseils d'administration et les réunions préparatoires ; qu'elle y entreposait également des archives ; que, d'ailleurs, par un arrêt du 8 février 2007, la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue le 28 août 2006 par le Tribunal de grande instance de Grasse, saisi d'une plainte pénale, en retenant que  les termes de l'attestation délivrée par Jean A sont conformes à la réalité et (...) rapportent des faits exacts  ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'inspecteur du travail a estimé que les faits reprochés à M. A n'étaient pas établis ; 

       Considérant, en troisième et dernier lieu, que la SYCIM ne peut utilement soutenir en appel, après avoir au demeurant reconnu que l'attestation en cause ne constituait pas un faux, que celle-ci aurait été rédigée  en termes choisis  dans le but de porter atteinte à ses droits dès lors qu'une telle circonstance n'a pas été évoquée dans la demande d'autorisation de licenciement, et pas davantage par l'inspecteur du travail ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SYCIM n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision de l'inspecteur du travail en date du 16 mars 2006 ;

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ; 

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SYCIM, partie perdante, le versement à M. A d'une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'en revanche ces mêmes dispositions font obstacle aux conclusions présentées par la SYCIM sur leur fondement ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nice du 5 mai 2009 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la SYCIM devant le Tribunal administratif de Nice est rejetée.

Article 3 : La SYCIM versera à M. A une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la SYCIM est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. Jean A, à la société du Yacht Club International de Marina Baie des Anges et au ministre du travail, de l'emploi et de la santé.

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