Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 4 mars 2010, présentée pour M. et Mme José A, demeurant ..., par Me Bertozzi ; M. et Mme A demandent à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0801694 du 5 janvier 2010 du Tribunal administratif de Pau en tant qu'il a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 ; 

        2°) de leur accorder la décharge des impositions en litige ; 

        ..........................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention fiscale franco-portugaise du 14 janvier 1971 ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 février 2011 :

- le rapport de Mme Viard, président-assesseur ;

- et les conclusions de M. Normand, rapporteur public ;

        Considérant que M. et Mme A ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale d'ensemble portant sur les revenus qu'ils ont perçus en 2003 et 2004 à la suite de la vérification de comptabilité de la société Jaspeship dont ils sont associés et cogérants ; qu'à l'issue de ce contrôle, ils ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qu'ils ont contestées devant le Tribunal administratif de Pau ; qu'après avoir prononcé un non-lieu à concurrence du montant du dégrèvement décidé en cours d'instance par l'administration fiscale, les premiers juges ont rejeté le surplus de leur demande ; que M. et Mme A font appel de ce jugement en ce qui concerne les impositions restant à leur charge procédant de la taxation des revenus que l'administration a considérés comme distribués à leur profit par la société Jaspeship ; 

        Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

        Considérant, en premier lieu, qu'en vertu du principe de l'indépendance des procédures concernant une société de capitaux et ses associés, l'éventuelle irrégularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard de la société Jaspeship ne peut avoir d'autre conséquence que la décharge des impositions mises à la charge de cette société et reste sans incidence sur les conséquences tirées par l'administration du contrôle de la société sur les sommes soumises à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au nom de M. et Mme A ;

        Considérant, en second lieu, qu'il résulte des dispositions de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'est pas compétente en matière de revenus de capitaux mobiliers ; que, par suite, l'administration fiscale a pu, sans entacher d'irrégularité la procédure d'imposition, refuser de saisir ladite commission du litige qui l'opposait à M. et Mme A concernant l'imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers des revenus distribués par la société Jaspeship ; 

        Sur le bien-fondé des impositions en litige :

        En ce qui concerne l'existence et le montant des revenus distribués : 

        Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts :  1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...)  ; 

        Considérant que M. et Mme A ayant régulièrement exprimé leur désaccord sur les redressements qui leur ont été notifiés, il appartient à l'administration fiscale d'apporter la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués par la société Jaspeship qu'elle entend, par application des dispositions de l'article 109-1-1° du code général des impôts, mettre à leur charge au titre de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales ; 

        S'agissant de l'imposition en France de la société Jaspeship :

        Considérant que, d'une part, aux termes de l'article 209 du code général des impôts :  I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...)  ; que, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée, l'article 259 du même code dans sa rédaction applicable au litige dispose :  Le lieu des prestations de services est réputé se situer en France lorsque le prestataire a en France le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle  ; 

        Considérant que, d'autre part, aux termes de l'article 7 de la convention fiscale franco-portugaise, laquelle n'est opérante, conformément à son article 1er, qu'à l'égard de l'impôt sur les sociétés :  1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable  ; qu'aux termes de l'article 5 de cette convention :  1. Au sens de la présente convention, l'expression  établissement stable  désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. L'expression  établissement stable  comprend notamment : a. Un siège de direction (...) c. Un bureau (...)  ; qu'aux termes de l'article 8 de la même convention :  1. Les bénéfices provenant de l'exploitation, en trafic international, de navires ou d'aéronefs ne sont imposables que dans l'Etat contractant où le siège de la direction effective est situé (...)  ; 

        Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des documents saisis par l'administration fiscale dans le cadre de la procédure de droit de visite et de saisie prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, que la société Jaspeship, de droit portugais, dont le siège social déclaré se trouve à Madère et qui a pour activité la location de bateaux de plaisance en Méditerranée, a pour associés et cogérants M. et Mme A, qui résident à Eauze dans le Gers ; que M. A, de son bureau situé dans le centre commercial qu'il dirige dans la même commune, est destinataire des documents intéressant l'exploitation du navire de commerce le  Tursiops  dont la société Jaspeship est propriétaire et qui est attaché au port de Cannes dans les Alpes Maritimes ; que c'est de ce bureau qu'il émet les ordres de virement bancaire pour le financement de l'activité de la société, donne les ordres de paiement du personnel navigant et assure la transmission des documents comptables à la société Atlantico Madeira Yacht Management (AMYN), de droit portugais, située à Madère ; qu'ainsi, au regard des stipulations des articles 5 et 7 de la convention fiscale franco-portugaise, la société Jaspeship doit être regardée comme disposant d'un établissement stable en France ; que, par suite, ces stipulations ne font pas échec à l'application des dispositions précitées de l'article 209-I du code général des impôts ; 

        Considérant que si le siège social de la société Jaspeship se trouve à Madère, dans les locaux de la société AMYN qui gère cette société sur le plan administratif et comptable, en vertu d'un contrat de prestations de services qui la lie à M. A, il résulte de l'instruction que celui-ci, comme il vient d'être dit, émet les ordres de virement bancaire nécessaires au financement de la société, donne les ordres de paiement du personnel navigant et a conduit les négociations menées en 2005 en vue de la cession du navire exploité par la société ; qu'il s'ensuit que, nonobstant la procuration signée par M. et Mme A au profit de mandataires situés à Madère en vue de la gestion administrative et comptable de la société, laquelle précise d'ailleurs que tout paiement ne s'effectue qu'avec  l'accord du mandant , les époux A n'étaient pas dessaisis du pouvoir de direction inhérent à leur statut de gérants de la société ; qu'ainsi, la direction effective de la société Jaspeship est bien exercée en France ; que, par suite, les stipulations précitées de l'article 8 de la convention fiscale franco-portugaise ne font pas, en tout état de cause, échec à l'application des dispositions précitées de l'article 209 I du code général des impôts ; 

        Considérant que si M. et Mme A se prévalent, d'une part, s'agissant de la notion d'établissement stable, d'une instruction du 15 février 1979 et de la documentation administrative de base 3 A-2141 n° 3 du 20 octobre 1999 et, d'autre part, s'agissant de la notion de direction effective, du bulletin officiel des impôts 14 B-3-03 du 22 mai 2003 et de la documentation de base 4 H 1413 du 1er mars 1995, ces interprétations de la loi fiscale ne diffèrent pas de celle-ci ; que, par suite, M. et Mme A ne peuvent utilement s'en prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

        S'agissant de l'imposition des bénéfices réalisés par la société Jaspeship : 

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Jaspeship n'ayant présenté lors du contrôle que des documents comptables annuels rédigés en langue portugaise, le vérificateur a dressé deux procès-verbaux de défaut de présentation de la comptabilité pour l'ensemble de la période vérifiée ; qu'à défaut de tout autre élément et en l'absence de présentation du livre de bord du navire, les recettes générées par l'activité commerciale du bateau le  Tursiops , dont la société Jaspeship est propriétaire, ont été reconstituées, d'une part, à partir des documents saisis dans le cadre de la procédure prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, lesquels ont permis de déterminer le nombre de jours annuels de location et les charges d'exploitation, et, d'autre part, à partir des éléments recueillis dans le cadre du droit de communication, qui ont notamment permis de fixer le tarif de location ; que si M. et Mme A se prévalent de ce que les déclarations fiscales déposées par la société Jaspeship font état de résultats déficitaires, ces documents ne sont, en tout état de cause, pas de nature à démontrer que l'activité de location qu'elle a réalisée en France serait également déficitaire ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme justifiant de l'existence et du montant des recettes réintégrées dans les bénéfices sociaux de cette société ; 

        En ce qui concerne l'appréhension des revenus distribués : 

        Considérant que l'administration invoque le fait non contesté que M. et Mme A possédaient, au cours de la période en litige, 100 % du capital de la société Jaspeship dont ils étaient les cogérants et qu'ils doivent dès lors être regardés comme ayant la qualité de maîtres de l'affaire ; que l'administration apporte ainsi la preuve qui lui incombe de ce que M. et Mme A ont effectivement appréhendé les bénéfices réalisés en France par cette société à raison de la location du bateau le  Tursiops  ; 

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Pau a rejeté leurs conclusions tendant à la décharge des impositions restant en litige ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

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N° 10BX00617