Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 13 mai et 13 août 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Jean-Bernard B, demeurant ... et Mme A épouse B, demeurant ... ; M. B et Mme A épouse B demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 05BX02412 du 10 mars 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel qu'ils ont interjeté du jugement du 25 octobre 2005 du tribunal administratif de Bordeaux en tant qu'il a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1995, 1996, 1998, 1999 et 2000, et de contributions sociales relatives aux années 1998 à 2000 ainsi que des pénalités correspondantes ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à leur appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention fiscale entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République gabonaise du 21 avril 1966 et l'avenant du 2 octobre 1986 ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Anne Egerszegi, Maître des Requêtes,

              - les observations de la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de M. B et de Mme A,

              - les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de M. B et de Mme A ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme B ont fait l'objet de deux examens contradictoires de leur situation fiscale personnelle qui ont porté respectivement sur les années 1995 et 1996 et sur les années 1998, 1999 et 2000 ; qu'à l'occasion de ces contrôles, il a été constaté que les déclarations de revenus déposées par les contribuables au titre des années 1995 et 1996 au centre des impôts d'Arcachon n'étaient pas renseignées et que, s'agissant des années 1998 à 2000, aucune déclaration n'avait été déposée en dépit de mises en demeure ; que les réponses apportées aux demandes de justifications qui leur ont été adressées au titre des années 1995 et 1996, sur le fondement de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales, ayant été jugées insuffisantes, M. et Mme B ont été taxés d'office, sur le fondement de l'article L. 69 du même livre, à raison de sommes mentionnées au crédit de leurs comptes bancaires et postaux, dont l'origine a été regardée comme non justifiée ; que s'agissant des années 1998 à 2000, la procédure de taxation d'office a également été  mise en oeuvre, sur le fondement de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; que M. B et Mme A épouse B se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 10 mars 2008 de la cour administrative d'appel de Bordeaux qui a rejeté l'appel qu'ils ont interjeté du jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 25 octobre 2005 en tant qu'il a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1995, 1996, 1998, 1999 et 2000, et de contributions sociales relatives aux années 1998 à 2000 ainsi que des pénalités correspondantes ;

              Sur l'imposition conjointe :

              Considérant qu'aux termes du 4 de l'article 6 du code général des impôts :  Les époux font l'objet d'impositions distinctes : / a. Lorsqu'ils sont séparés de biens et ne vivent pas sous le même toit ; / b. Lorsqu'étant en instance de séparation de corps ou de divorce, ils ont été autorisés à avoir des résidences séparées ; / c. Lorsqu'en cas d'abandon du domicile conjugal par l'un ou l'autre des époux, chacun dispose de revenus distincts.  ; 

              Considérant que la cour a relevé que les contribuables n'étaient pas séparés de biens au cours des années d'imposition en litige, qu'aucune décision de justice ne les autorisait à résider séparément et qu'il n'était pas soutenu que l'un des conjoints aurait abandonné le domicile conjugal ; qu'à supposer même que, comme ils le soutenaient, l'un des conjoints aurait résidé à l'étranger au cours des années en cause, la cour a pu légalement se fonder sur les dispositions précitées de l'article 6 du code général des impôts pour déduire des faits qu'elle a souverainement constatés, que M. et Mme B devaient être soumis à une imposition unique sur leurs revenus imposables en France, conformément aux règles d'assiette applicables à  ceux-ci ; 

              Sur la domiciliation fiscale :

              Au regard du droit interne :

              Considérant qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts :  Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus./ Celles dont le domicile fiscal est situé hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leurs seuls revenus de source française.  ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code :  1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : / a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; / b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; / c. Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques (...)  ; que, pour l'application des dispositions du a du 1 de l'article 4 B précité, le foyer s'entend du lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux, sans qu'il soit tenu compte des séjours effectués temporairement ailleurs en raison des nécessités de la profession ou de circonstances exceptionnelles ; que le lieu du séjour principal du contribuable ne peut déterminer son domicile fiscal que dans l'hypothèse où celui-ci ne dispose pas de foyer ;

              Considérant qu'après avoir relevé que l'épouse de M. B ainsi que les trois enfants du couple, dont deux étaient à la charge de M. et Mme B jusqu'à l'année 1999 incluse, vivaient en permanence en Gironde, dans une résidence dont les contribuables étaient propriétaires, la cour, qui n'a pas dénaturé les faits ni les pièces du dossier, a pu, sans erreur de droit, juger que, alors même qu'il disposait également d'un appartement au Gabon où il exerçait son activité professionnelle et quelle qu'ait été la durée de ses séjours dans ce pays, M. B avait son foyer en France au sens des dispositions précitées de l'article 4 B du code général des impôts et devait, par suite, être regardé comme domicilié fiscalement en France ;

              Au regard de la convention fiscale franco-gabonaise :

              Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 2 de la convention fiscale franco-gabonaise du 21 avril 1966 :  1. Au sens de la présente Convention, l'expression  résident d'un état contractant  désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat contractant, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet Etat contractant que pour les revenus de sources situées dans cet Etat contractant ou pour la fortune qui y est située. / 2. Lorsque, selon les dispositions du paragraphe 1, une personne physique est un résident des deux Etats contractants, sa situation est réglée de la manière suivante : / a. Cette personne est considérée comme un résident de l'Etat contractant où elle dispose d'un foyer d'habitation permanent ; si elle dispose d'un foyer d'habitation permanent dans les deux Etats contractants, elle est considérée comme un résident de l'Etat contractant avec lequel ses liens personnels et économiques sont les plus étroits (centre des intérêts vitaux) ; / b. Si l'Etat contractant où cette personne a le centre de ses intérêts vitaux ne peut pas être déterminé, ou si elle ne dispose d'un foyer d'habitation permanent dans aucun des Etats contractants, elle est considérée comme un résident de l'Etat contractant où elle séjourne de façon habituelle ; / c. Si cette personne séjourne de façon habituelle dans les deux Etats contractants ou si elle ne séjourne de façon habituelle dans aucun d'eux, elle est considérée comme un résident de l'Etat contractant dont elle possède la nationalité (...)   ; qu'il résulte de ces stipulations que, lorsqu'une personne qui entre dans leur champ d'application a un foyer d'habitation permanent à la fois en France et au Gabon, elle est imposable dans celui de ces deux Etats où elle a, en outre, le centre de ses intérêts vitaux, ou bien, si ce centre n'est situé dans aucun d'eux, dans celui où elle séjourne habituellement ; qu'il résulte aussi de ces stipulations que toute résidence dont une personne dispose de manière durable est pour elle, au sens de la convention, un foyer d'habitation permanent ;

              Considérant que la cour, qui n'a pas dénaturé les faits, pouvait déduire, sans commettre d'erreur de droit, de la possession d'une maison en Gironde où son épouse et ses trois enfants résidaient ainsi que de la location d'un appartement à Paris, que M. B disposait en France d'un foyer d'habitation permanent ;

              Considérant, en second lieu, qu'en relevant, sans dénaturer les pièces du dossier qui lui était soumis, que M. et Mme B étaient propriétaires en France de deux maisons d'habitation ainsi que d'un terrain et de deux emplacements de parking, que Mme B et les enfants du couple vivaient dans l'une de ces maisons, que les biens qu'ils n'occupaient pas leur procuraient des loyers, qu'ils disposaient également en France de plusieurs comptes bancaires en commun ou séparément, que M. B se rendait fréquemment à Paris où il disposait d'un appartement qu'il louait et en déduisant de l'ensemble des faits ainsi relevés que M. B avait le centre de ses intérêts vitaux en France au sens du a du 2 de l'article 2 de la convention fiscale franco-gabonaise et par suite, la qualité de résident de France pour l'application de cette convention, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ;

              Sur le bien-fondé des redressements :

              Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 23 de la convention fiscale franco-gabonaise : 1. Les revenus qu'un résident d'un Etat contractant retire d'une profession libérale ou d'autres activités indépendantes de caractère analogue ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que cette personne ne dispose de façon habituelle dans l'autre Etat contractant d'une base fixe pour l'exercice de ses activités. Si elle dispose d'une telle base, la partie des revenus qui peut être attribuée à cette base est imposable dans cet autre Etat. / 2. Sont considérées comme professions libérales, au sens du présent article, notamment l'activité scientifique, artistique, littéraire, enseignante ou pédagogique ainsi que celle des médecins, avocats, architectes ou ingénieurs  ; qu'aux termes de l'article 25 de cette même convention :  Les revenus non mentionnés aux articles précédents ne sont imposables que dans l'Etat contractant dont le bénéficiaire est un résident, à moins que ces revenus ne se rattachent à l'activité d'un établissement stable que ce bénéficiaire posséderait dans l'autre Etat contractant  ;

              Considérant qu'en jugeant que les contribuables, qui soutenaient devant elle que les sommes en litige provenaient de virements effectués par M. B à partir des comptes bancaires dont il disposait au Gabon et sur lesquels étaient déposées les rémunérations perçues au titre de ses activités de consultant dans ce pays, n'établissaient ni l'origine ni la nature des crédits figurant sur ces comptes, et en en déduisant qu'ils ne pouvaient se prévaloir du bénéfice des stipulations précitées des articles 23 et 25 de la convention fiscale franco-gabonaise, la cour, qui a porté sur les pièces du dossier qui lui était soumis une appréciation souveraine exempte de dénaturation, n'a pas commis d'erreur de droit ;

              Considérant, en second lieu, que la cour a jugé que les contribuables, qui soutenaient devant elle que les crédits bancaires à raison desquels ils ont été taxés d'office  provenaient notamment de virements de compte à compte, d'opérations d'emprunt et de remises de chèques annulés, ne l'établissaient pas ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la somme de 200 000 francs, portée au crédit du compte Crédit Lyonnais 4988 Y le 2 avril 1999, correspond à un virement du compte Crédit Lyonnais 765575 P, qui a été vérifié par l'administration fiscale ; qu'en outre, les montants de 9 000 francs et de 30 000 francs portés au crédit du compte Crédit Lyonnais n° 4988 Y, les 19 novembre et 6 décembre 1999, correspondent à des remises de chèques qui ont été annulés ; qu'en ce qui concerne ces seules sommes, la cour a dénaturé les pièces du dossier ;

              Sur l'application des pénalités :

              Considérant qu'en jugeant qu'il incombait aux requérants d'établir l'envoi effectif de leurs déclarations de revenus au titre des années 1998 à 2000, et en déduisant de l'absence de toute justification d'un tel envoi, que l'application à leur encontre de la pénalité prévue par l'article 1728 du code général des impôts était fondée, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B et Mme A épouse B sont seulement fondés à demander l'annulation de l'arrêt en tant qu'il juge fondée l'imposition, comme revenus d'origine indéterminée, de la somme de 239 000 francs pour l'année 1999 ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de cet article et de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. B et Mme A épouse B de la somme de 1 500 euros ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 10 mars 2008 est annulé en tant qu'il juge fondée l'imposition, comme revenus d'origine indéterminée, de la somme de 239 000 francs pour l'année 1999.

Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans les limites de la cassation définie à l'article 1er, à la cour administrative d'appel de Bordeaux.

Article 3 : L'Etat versera à M. B et Mme A épouse B la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions du pourvoi de M. B et Mme A épouse B est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. B et Mme A épouse B et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.