Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 6 mars et 5 juin 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE SUR LA VIE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS, dont le siège est au 114 avenue Emile Zola à Paris (75015) ; la SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE SUR LA VIE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 06PA03752 du 31 décembre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a annulé le jugement n° 9903780/2/2 du 3 juillet 2006 du tribunal administratif de Paris lui accordant la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos au cours des années 1992 et 1994 et les a remises à sa charge ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel du ministre ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Eliane Chemla, Conseiller d'Etat, 

              - les observations de Me Le Prado, avocat de la SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE SUR LA VIE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS, 

              - les conclusions de M. Laurent Olléon, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à Me Le Prado, avocat de la SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE SUR LA VIE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS ; 

              Considérant que la cour administrative d'appel de Paris a omis de répondre au moyen soulevé devant elle par la SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE SUR LA VIE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS et tiré de ce que les sommes en litige constituaient des créances de tiers devant être prises en compte pour le calcul du bénéfice net en application des dispositions du 2 de l'article 38 du code général des impôts ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, son arrêt doit être annulé ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant que la Caisse du bâtiment et des travaux publics a passé avec la SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE SUR LA VIE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS des contrats d'assurance de groupe ayant pour objet le versement d'un capital ou d'une rente à des tiers bénéficiaires, en cas de décès des ressortissants de la Caisse du bâtiment et des travaux publics ; qu'il résulte des stipulations de ces contrats que, lorsque leur compte de résultats fait apparaître un solde créditeur, une fraction de ce solde est versée à des fonds de revalorisation des rentes et d'amélioration des prestations, initialement constitués par la Caisse et transférés à la société lors de la conclusion des contrats ; que la société requérante a déduit de son bénéfice imposable les provisions pour charges futures qu'elle avait constituées au titre de ces fonds de revalorisation des rentes ; que l'administration ayant réintégré ces sommes dans son bénéfice imposable, il en est résulté des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des années 1992 et 1994 ;

              Considérant qu'en vertu des articles 38 et 209 du code général des impôts, la créance acquise sur un tiers par une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés doit être rattachée à l'exercice au cours duquel cette créance est devenue certaine dans son principe et son montant ; 

              Considérant que les contrats signés entre la société requérante et la Caisse du bâtiment et des travaux publics prévoient, d'une part, que les sommes inscrites dans les fonds devront être rétrocédées par la première à la seconde, soit en cas de demande en ce sens formulée par le conseil d'administration de la Caisse du bâtiment et des travaux publics, soit en cas de résiliation du contrat et, d'autre part, que le montant des rétrocessions ne pourra être inférieur à celui inscrit dans les fonds de revalorisation des rentes lors de la signature des contrats, augmenté des ressources annuellement virées aux fonds par la société requérante et diminuées des prélèvements annuels destinés aux revalorisations des rentes ; que, par suite, les sommes inscrites dans les fonds ne peuvent être regardées comme étant déterminées dans leur montant ; que, dès lors et pour ce seul motif, elles ne peuvent être regardées comme une créance de tiers détenue sur la société requérante et que celle-ci pouvait inscrire au passif du bilan des exercices en litige ; qu'en conséquence et contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, ces sommes ne pouvaient avoir d'influence sur le montant du bénéfice taxable au titre de ces exercices ; que par suite le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Paris s'est fondé sur ce motif pour prononcer la décharge des impositions contestées ; 

              Considérant, toutefois, qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens présentés tant en première instance qu'en appel ; 

              Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable aux sociétés en vertu de l'article 209 de ce code :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment (...) / 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent par un lien direct aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise ; 

              Considérant qu'il résulte de l'instruction que, si les pertes pouvant résulter des remboursements des fonds à la Caisse du bâtiment et des travaux publics dont se prévaut la société sont précisées dans leur nature, elles ne sont pas susceptibles, en raison des deux conditions dont la rétrocession des fonds est affectée, d'être évaluées avec une précision suffisante et n'apparaissaient pas comme probables à la clôture des exercices concernés ; qu'ainsi, ces provisions ne peuvent être déduites en application des dispositions du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts ; 

              Considérant, en second lieu, que, si la participation aux bénéfices attribuée aux bénéficiaires des contrats peut, en application de l'article R. 331-3 du code des assurances, lorsqu'elle n'est pas payable immédiatement après la liquidation de l'exercice qui les a produites, faire l'objet d'une provision déductible, ce n'est qu'à la condition, prévue par l'article A 331-9 du même code, qu'elle soit versée aux assurés dans les huit exercices suivant sa constitution ou affectée aux provisions mathématiques ; qu'il n'est pas soutenu que tel serait le cas des sommes litigieuses, dont les contrats passés avec la Caisse du bâtiment et des travaux publics stipulent qu'elles sont affectées à une revalorisation annuelle des rentes servies, indexée sur la valeur du point AGIRC et au versement de certaines autres prestations aux ayants droits des assurés ; que, par suite, le moyen tiré de ce que les sommes ont été régulièrement inscrites en provision au motif qu'elles sont distribuées aux assurés au titre de leur participation aux bénéfices et excédents doit être écarté ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement qu'il attaque, le tribunal administratif de Paris a déchargé la SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE SUR LA VIE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos au cours des années 1992 et 1994 ; 

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt n° 06PA03752 du 31 décembre 2008 de la cour administrative d'appel de Paris et le jugement n° 9903780/2/2 du 3 juillet 2006 du tribunal administratif de Paris sont annulés.

Article 2 : Les cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés dont la décharge a été prononcée par le tribunal administratif de Paris sont remises à la charge de la SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE SUR LA VIE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS. 

Article 3 : Les conclusions de la SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE SUR LA VIE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE SUR LA VIE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.