Vu la requête, enregistrée à la Cour par télécopie le 21 mars 2011 et régularisée le 22 mars 2011, présentée pour M. Zouhir Abdelatif A, domicilié ... ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0807016, du 11 janvier 2011, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 8 septembre 2008, lui refusant la délivrance d'un titre de séjour et lui faisant obligation de quitter le territoire français sans délai ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Rhône, à titre principal, de lui délivrer un titre de séjour d'un an sur le fondement des stipulations de l'article 5 de l'accord franco-algérien ou des dispositions des articles L. 313-10 et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans le délai de 2 mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, ou, à titre subsidiaire, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour et de réexaminer sa situation dans le délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 444,04 euros, au profit de son conseil, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient qu'en procédant d'office à une substitution de motifs, les premiers juges ont statué ultra petita et méconnu les dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative ; qu'à supposer que le mémoire du préfet du Rhône du 8 décembre 2010 puisse être interprété comme contenant une demande de substitution de motifs, ledit mémoire ne lui a été communiqué que la veille de la date de clôture de l'instruction ; qu'ainsi, le jugement attaqué méconnaît le principe du contradictoire et est, par suite, irrégulier ; que, tant la décision lui refusant la délivrance d'un titre de séjour que la mesure d'éloignement qui l'accompagne sont insuffisamment motivées au regard des dispositions de la loi du 11 juillet 1979 ; que la décision lui refusant la délivrance d'un titre de séjour est entachée d'un vice de procédure en l'absence de consultation préalable du trésorier-payeur général sur la viabilité économique de son projet ; qu'eu égard à la viabilité de son activité économique, qui lui procure des ressources au moins égales au salaire minimum de croissance, il remplit les conditions lui ouvrant droit à la délivrance d'un titre de séjour en tant que commerçant, sur le fondement de l'article 5 de l'accord franco-algérien ; que cette décision méconnaît également les dispositions des articles L. 313-10 et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  ; qu'il séjourne en France depuis 2003 et a investi dans une société qu'il fait fonctionner seul et qui lui permet de subvenir à ses besoins et à ceux de son épouse et de leurs deux enfants mineurs vivant en Algérie ; que, par suite, la décision lui refusant la délivrance d'un titre de séjour méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et celles du 5° de l'article 6 de l'accord franco-algérien ; qu'enfin, la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français est illégale en conséquence de l'illégalité du refus de séjour qui la fonde ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire enregistré le 16 juin 2011, présenté pour le préfet du Rhône, qui conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de M. A d'une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que le Tribunal administratif n'a pas statué ultra petita et a respecté le principe du contradictoire ; que M. A n'étant pas titulaire d'un visa de long séjour, ce seul motif suffisait à fonder le refus opposé à sa demande de titre de séjour en qualité de commerçant et que c'est à bon droit que les premiers juges ont procédé à la substitution de motifs qu'il avait sollicitée ; que le moyen tiré du défaut de motivation de la décision de refus de délivrance de titre de séjour n'est pas fondé ; que le moyen tiré du vice de procédure ne l'est pas davantage ; qu'en l'absence de visa long séjour, M. A ne remplissait pas les conditions lui ouvrant droit à la délivrance d'un titre de séjour en tant que commerçant étranger ; qu'en raison de ses attaches familiales en Algérie et alors qu'il a déjà fait l'objet de deux mesures d'éloignement non exécutées, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté ; que le refus de titre de séjour opposé à M. A étant légal, ce dernier n'est pas fondé à exciper de son illégalité à l'appui de ses conclusions dirigées contre l'obligation de quitter le territoire français  qui lui est faite ;

Vu le courrier du 19 septembre 2011, par lequel le président de la Cour a informé les parties, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la Cour était susceptible de soulever d'office l'irrecevabilité des conclusions dirigées contre l'obligation de quitter le territoire français du 8 septembre 2008, en l'absence de décision de cette nature ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968, modifié, relatif à la circulation, à l'emploi et au séjour des ressortissants algériens et de leurs familles ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ; 

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 novembre 2011 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - les observations de Me Praliaud, avocat de M. A,

       - et les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public ;

       La parole ayant été donnée à nouveau à Me Praliaud ; 

       Sur la régularité du jugement : 

       Considérant qu'il ressort des mentions du jugement attaqué que, pour confirmer la légalité de la décision du 8 septembre 2008, regardée comme un refus de délivrance de titre de séjour opposé à M. A, le Tribunal administratif de Lyon a accepté de procéder à la substitution de motifs qui lui avait effectivement été demandée par le préfet du Rhône, par mémoire enregistré au greffe du Tribunal administratif de Lyon le 8 décembre 2010 ; que ce mémoire a été communiqué par le Tribunal au conseil de M. A le 9 décembre 2010, veille de la date de clôture d'instruction qui est intervenue, en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative, le vendredi 10 décembre 2010 à minuit, soit trois jours francs avant l'audience du mardi 14 décembre 2010 à laquelle était enrôlée l'affaire ; qu'ainsi, le délai dont le conseil de M. A a disposé pour en prendre connaissance et éventuellement y répondre n'a pas été suffisant pour que le principe du caractère contradictoire de l'instruction puisse être regardé comme ayant été respecté à son égard ; que M. A est, dès lors, fondé à soutenir que le jugement attaqué est intervenu à l'issue d'une procédure irrégulière et à en demander, pour ce motif, l'annulation ; 

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Lyon ;

       Sur la décision de refus de délivrance de titre de séjour : 

       Considérant, en premier lieu, que la décision du 8 septembre 2008 en litige mentionne en particulier que  M. A, de nationalité algérienne, a sollicité son admission au séjour à titre exceptionnel en faisant notamment état de l'exercice d'une activité commerciale, qu'il avait déjà déposé, par le passé, une demande en vue d'exercer une activité commerciale similaire qui avait donné lieu, le 29 novembre 2007, à une décision de refus de délivrance de titre de séjour assortie d'une obligation de quitter le territoire français, motif pris de l'exercice sans autorisation d'une activité commerciale et de l'intensité de ses attaches familiales en Algérie, où résident son épouse et ses enfants, qu'il se maintient irrégulièrement sur le territoire français malgré ces précédentes décisions administratives et que sa nouvelle demande présente un caractère répétitif qui ne justifie pas un réexamen de sa situation ; qu'elle permet ainsi à M. A de connaître les motifs du refus opposé à sa demande et est, par suite, régulièrement motivée ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 5 de l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié :  Les ressortissants algériens s'établissant en France pour exercer une activité professionnelle autre que salariée reçoivent, après le contrôle médical d'usage et sur justification, selon le cas, qu'ils sont inscrits au registre du commerce ou au registre des métiers ou à un ordre professionnel, un certificat de résidence dans les conditions fixées aux articles 7 et 7 bis.  ; qu'aux termes du paragraphe c de l'article 7 de ce même accord :  Les ressortissants algériens désireux d'exercer une activité professionnelle soumise à autorisation reçoivent, s'ils justifient l'avoir obtenue, un certificat de résidence valable un an renouvelable et portant la mention de cette activité   et qu'aux termes de l'article 9 dudit accord franco-algérien :  (...) Pour être admis à entrer et à séjourner plus de trois mois sur le territoire français au titre des articles 4, 5, 7, 7 bis alinéa 4 (lettres c et d) et du titre III du protocole, les ressortissants algériens doivent présenter un passeport en cours de validité muni d'un visa de long séjour délivré par les autorités françaises. (...)  ; 

       Considérant que l'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision ; qu'il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif ; que dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué ;  

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A a sollicité, par courrier du 27 mai 2008, la délivrance d'un certificat de résidence algérien en qualité de commerçant ainsi qu'au titre de la  vie privée et familiale , sur le fondement de l'article 5 et du 5° de l'article 6 de l'accord franco-algérien susvisé ; que, par décision du 8 septembre 2008, le préfet du Rhône a refusé de faire droit à cette demande, qu'il a regardée comme présentant un caractère répétitif, au motif que les éléments de fait invoqués à l'appui de cette demande, notamment l'exercice, sous une nouvelle forme,  d'une activité commerciale similaire à celle objet d'une précédente demande qui avait donné lieu à une décision de refus en date du 29 novembre 2007, ne justifiaient pas un nouvel examen de sa situation ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que la première demande de titre de séjour en qualité de commerçant que M. A avait présentée, par courrier du 21 décembre 2005, était fondée sur sa qualité d'associé égalitaire de la SARL Z PHONE SERVICES, au capital de 8 000 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés par M. Moussa B, gérant, sous le n° 487 549 677 , dont le siège social est situé au 44, rue de la Thibaudière à Lyon ; que les statuts de cette société décrivent ses activités principales comme portant sur l'achat et la vente d'accessoires et de téléphones portables, la réparation, l'entretien, l'achat et la vente d'accessoires pour la télévision, l'achat et la vente de démodulateurs numériques, l'import, l'export et tout ce qui est lié à la téléphonie mobile ; qu'il ressort également des pièces du dossier que cette société a salarié M. A en qualité de technicien supérieur en électronique à compter du mois de janvier 2005 ; que la seconde demande de titre de séjour que M. A a présentée, par courrier du 27 mai 2008, se fondait, outre sur son souhait de voir officialisé son rôle dans la société Z PHONE SERVICES dont il était gérant de fait, sur sa qualité d'associé égalitaire et de gérant de la SARL GLOBAL SYSTEME MOBILE (GSM), au capital de 3 600 euros, créée en 2008, dont le siège social est situé 8, cours Gambetta à Lyon, dont l'objet social est la vente de produits et services liés à la téléphonie mobile et aux multimédias ainsi que tous produits manufacturés et dont l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés avait été refusée en raison de l'absence de possession d'un titre de séjour par M. A ; que, pour rejeter la première demande de titre de séjour en qualité de commerçant que M. A avait présentée, en 2005, le préfet du Rhône avait opposé, par arrêté du 29 novembre 2007, la double circonstance que M. A n'était pas gérant de la société Z PHONE SERVICES et qu'il ne disposait pas du visa de long séjour prévu à l'article 9 de l'accord franco-algérien ; que si l'autorité administrative peut ne pas donner suite à des demandes abusives, notamment par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique, il ne ressort pas des pièces du dossier que la demande présentée par M. A par courrier du 27 mai 2008, eu égard aux éléments nouveaux qu'elle comportait, pouvait être regardée comme abusive et rejetée, pour ce seul motif ; que, par suite, en fondant son refus sur le caractère répétitif de la demande, le préfet du Rhône a entaché sa décision d'erreur de fait et d'appréciation ; 

       Considérant toutefois que, pour établir que la décision contestée était légale, le préfet du Rhône invoque également, dans son mémoire en défense régulièrement communiqué à M. A, un autre motif tiré de ce que ce dernier ne justifiait pas qu'il était en possession, à la date de la décision litigieuse, du visa de long séjour exigé par les stipulations précitées de l'article 9 de l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 ; que si M. A produit une copie du visa de trente jours à entrées multiples valable du 2 octobre 2003 au 29 août 2004 dont il était titulaire lors de son entrée en France, ce visa, au demeurant périmé, ne revêtait pas, en tout état de cause, la nature d'un visa long séjour exigé par les stipulations précitées de l'article 9 de l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié ; que cette absence de visa de long séjour pouvait légalement fonder une décision de refus opposée à une demande de délivrance de certificat de résidence algérien portant la mention commerçant ; que le préfet du Rhône aurait pris la même décision s'il avait entendu se fonder initialement sur ce motif et que la substitution ainsi demandée ne prive M. A d'aucune garantie procédurale liée au motif substitué ; qu'il y a lieu, dès lors, de procéder à la substitution de motifs demandée ; que, par suite, les moyens tirés des erreurs de fait et d'appréciation qui entachaient le motif initial de la décision sont inopérants ;

       Considérant, en troisième lieu, qu'eu égard au motif du refus ainsi opposé à la demande de délivrance de titre de séjour  commerçant  de M. A, le moyen, soulevé par ce dernier, tiré du défaut de consultation préalable du Trésorier-payeur général sur la viabilité économique de son projet ne peut qu'être écarté ;

       Considérant, en quatrième lieu, que les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatives aux différents titres de séjour qui peuvent être délivrés aux étrangers en général et aux conditions de leur délivrance s'appliquent, ainsi que le rappelle l'article L. 111-2 du même code,  sous réserve des conventions internationales  ; qu'en ce qui concerne les ressortissants algériens, les stipulations de l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié régissent d'une manière complète les conditions dans lesquelles ils peuvent être admis à séjourner en France et y exercer une activité professionnelle, les règles concernant la nature des titres de séjour qui peuvent leur être délivrés, ainsi que les conditions dans lesquelles leurs conjoints et leurs enfants mineurs peuvent s'installer en France ; que, par suite, M. A, ressortissant algérien, ne peut pas utilement invoquer les dispositions des articles L. 313-10 et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui.  et qu'aux termes de l'article 6 de l'accord franco-algérien susvisé :  (...) Le certificat de résidence d'un an portant la mention  vie privée et familiale  est délivré de plein droit : (...) 5° au ressortissant algérien, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus  (...)  ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A est entré régulièrement en France le 11 octobre 2003, sous couvert d'un passeport revêtu d'un visa de court séjour portant la mention  voyage d'affaires  ; qu'il fait valoir qu'il a créé en France deux sociétés commerciales économiquement viables dans le secteur de la téléphonie mobile, qu'il gère seul et qui lui permettent de subvenir à ses besoins ainsi qu'à ceux de son épouse et de ses deux enfants mineurs demeurés en Algérie ; qu'il se prévaut également de ce qu'il s'acquitte des impôts et taxes et que l'exercice de ses activités commerciales ne constitue aucune menace à l'ordre public ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que M. A n'était pas autorisé à exercer une activité commerciale en France et qu'il s'y est maintenu irrégulièrement, en dépit de deux mesures d'éloignement prononcées à son encontre en 2005 et 2007 ; qu'il ne fait état d'aucun obstacle à ce qu'il exerce une activité commerciale en Algérie, pays où il a vécu jusqu'à l'âge de quarante ans et où se situent ses attaches familiales, en la personne notamment de son épouse et ses deux enfants mineurs ; qu'ainsi, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, la décision contestée n'a pas porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux buts en vue desquels elle a été prise ; qu'elle n'a, dès lors, méconnu ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ni celles du 5° de l'article 6 de l'accord franco­algérien du 27 décembre 1968 modifié ;

       Sur  l'obligation de quitter le territoire  :

       Considérant que si M. A entend contester  l'obligation de quitter le territoire français  qui lui aurait été faite, le 8 septembre 2008, il ressort des mentions de la décision portant cette date que le préfet du Rhône doit être regardé comme ayant entendu assortir cette décision d'une simple invitation faite à l'intéressé de quitter le territoire français, laquelle ne lui fait pas grief, et non d'une obligation de quitter le territoire français au sens de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, par suite, les conclusions présentées par M. A aux fins d'annulation d'une obligation de quitter le territoire français doivent être rejetés comme irrecevables ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision du 8 septembre 2008 par laquelle le préfet du Rhône lui a refusé la délivrance d'un titre de séjour ; que ses conclusions aux fins d'injonction et de mise à la charge de l'Etat des frais exposés par lui, en première instance et en appel, et non compris dans les dépens doivent être rejetées par voie de conséquence ;

       Sur les conclusions du préfet du Rhône tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions du préfet du Rhône présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0807016 du 11 janvier 2011 du Tribunal administratif de Lyon est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif et le surplus de ses conclusions d'appel sont rejetés.

Article 3 : Les conclusions du préfet du Rhône, présentées devant le Tribunal administratif et la Cour, aux fins d'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. Zouhir Abdelatif A et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. Copie en sera adressée au préfet du Rhône.        

Délibéré après l'audience du 24 novembre 2011 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. Bézard, président,

M.  Zupan, président assesseur.

Lu en audience publique, le 8 décembre 2011,

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N° 11LY00726