Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société civile immobilière (SCI) Landorthaise II a demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler l'arrêté du 25 octobre 2018 par lequel le maire du Barcarès a retiré le permis de construire modificatif tacite dont elle bénéficiait depuis le 30 juillet 2018 sous le n° PC 66017 12 L 0028 M04 concernant le ... du lotissement " Equinoxe " situé rue Eric Tabarly.

       Par un jugement n° 1806406 du 9 juin 2020, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 15 août 2020 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille sous le numéro 20MA02936 puis au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse sous le numéro 20TL02936, et des mémoires enregistrés les 7, 21 et 30 juillet 2022 et le 26 septembre 2022, ce dernier n'ayant pas été communiqué,  la société civile immobilière Landorthaise II, représentée par Me Vigo, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) d'annuler l'arrêté du 25 octobre 2018 du maire du Barcarès ;

       3°) de mettre à la charge de la commune du Barcarès une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier dès lors que le tribunal administratif a omis de statuer sur le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme ; 

       - la procédure contradictoire prévue par l'article L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration a été méconnue ; 

       - le motif tiré de l'absence de conformité des clôtures au plan d'occupation des sols est dépourvu de base légale dès lors que l'article L. 422-14 du code de l'urbanisme ne permet pas la cristallisation d'un plan d'occupation des sols devenu caduc en raison de l'édiction d'un plan local d'urbanisme ; 

       - le motif invoqué en cours d'instance tiré de la méconnaissance du règlement du lotissement s'agissant des clôtures est entaché d'une erreur de droit dès lors que le règlement du lotissement renvoie au cahier des prescriptions architecturales qui n'est pas opposable ; le plan local d'urbanisme qui ne réglemente pas les clôtures trouve à s'appliquer ; cette substitution de motif prive le bénéficiaire d'une garantie ; le tribunal administratif ne pouvait donc pas procéder à la substitution de motif demandée ; 

       - le motif tiré du dépassement de l'emprise au sol est entaché d'une erreur de droit dès lors que les casquettes en béton étaient déjà autorisées par le permis de construire modificatif numéro M02 devenu définitif ; 

       - la décision attaquée méconnaît les dispositions de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme en retenant le motif relatif aux casquettes en béton ; 

       - le motif tiré du dépassement de l'emprise au sol ne pouvait être légalement opposé dès lors que les casquettes en béton ne créent pas de surface de plancher supplémentaire ;

       - le motif tiré du dépassement de l'emprise au sol est entaché d'une erreur de droit au regard des dispositions de l'article R. 151-21 du code de l'urbanisme ; 

       - la décision attaquée est illégale dès lors que toutes les clôtures du lotissement ont été remplacées par des clôtures en bois et que des casquettes en béton ou en aluminium laqué ont remplacé les pergolas en bois ; 

       - la décision attaquée méconnaît les dispositions de l'article R. 424-17 du code de l'urbanisme dès lors que à défaut de démontrer que le permis d'aménager n'était pas caduc à la date d'intervention de la décision en litige, les motifs invoqués par la commune pour fonder sa décision, y compris dans le cadre de la substitution de motif, sont dépourvus de base légale.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 juin 2021, les 21 et 28 juillet 2022 et le 26 août 2022, la commune de Barcarès, représentée par la SCP Vial, Pech de Laclause, Escale, Knoepffler, Piret, Joubes, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société civile immobilière Landorthaise II une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - la substitution de motif opérée par le tribunal administratif est légale ;

       - peut aussi être substitué au motif tiré de l'illégalité des casquettes en béton au regard des dispositions du règlement du lotissement celui fondé sur l'illégalité de ces ouvrages au regard des dispositions combinées du plan local d'urbanisme et du plan de prévention du risque inondation ;

       - les autres moyens soulevés par la société civile immobilière Landorthaise II ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 11 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué à la cour administrative d'appel de Toulouse le jugement de la requête de la société civile immobilière Landorthaise II.

       Par ordonnance du 26 août 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 26 septembre 2022. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'environnement ;

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Lasserre, première conseillère,

       - les conclusions de Mme Meunier-Garner, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Vigo, représentant la société civile immobilière Landorthaise II, et de Me Diaz, représentant la commune du Barcarès.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Par arrêté n° PC 66017 12 L0025 M03 du 25 janvier 2013, le maire de la commune du Barcarès a accordé à M. A... un permis de construire une villa individuelle ...du lotissement " Equinoxe ". Par arrêté en date du 7 mars 2014, ce permis de construire a été transféré à la société civile immobilière Landorthaise II. Le 30 mai 2018, cette société a demandé un permis de construire modificatif. Par un arrêté n° PC 66017 12 L 0028 M04 du 25 octobre 2018, le maire du Barcarès a retiré le permis de construire modificatif tacite, né le 30 juillet 2018 sur cette demande, au motif que les clôtures prévues dans la demande de permis de construire modificatif n'étaient pas conformes au plan d'occupation des sols, que les clôtures le long du mail piétonnier ne sont pas conformes au plan de composition d'ensemble du lotissement et que le remplacement des pergolas en bois par des casquettes en béton prévu dans cette même demande dépassait le coefficient d'emprise au sol défini dans le règlement du lotissement. Par jugement du 2 juin 2020, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de la société civile immobilière Landorthaise II tendant à l'annulation de cet arrêté. La société civile immobilière Landorthaise II fait appel de ce jugement.

Sur la régularité du jugement : 

       2. Il résulte des motifs mêmes du jugement attaqué, en son point 9, que le tribunal administratif de Montpellier, qui n'est pas tenu de répondre à tous les arguments des parties, a expressément répondu au moyen tiré de ce que la décision attaquée a méconnu les dispositions de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme en retenant le motif relatif aux casquettes béton. Par suite, la société civile immobilière Landorthaise II n'est pas fondée à soutenir que le jugement serait entaché d'irrégularité à défaut d'avoir statué sur ce moyen.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne la règle d'urbanisme applicable :

       3. Aux termes de l'article L. 421-6 du code de l'urbanisme : " Le permis de construire ou d'aménager ne peut être accordé que si les travaux projetés sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires relatives à l'utilisation des sols, à l'implantation, la destination, la nature, l'architecture, les dimensions, l'assainissement des constructions et à l'aménagement de leurs abords et s'ils ne sont pas incompatibles avec une déclaration d'utilité publique. ". L'article L. 424-5 du même code dispose que : " Le permis de construire, d'aménager ou de démolir, tacite ou explicite, ne peut être retiré que s'il est illégal et dans le délai de trois mois suivant la date de cette décision. Passé ce délai, le permis ne peut être retiré que sur demande explicite de son bénéficiaire. ". Aux termes de l'article L. 442-14 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Le permis de construire ne peut être refusé ou assorti de prescriptions spéciales sur le fondement de dispositions d'urbanisme nouvelles intervenues dans un délai de cinq ans suivant / : 1° La date de la non-opposition à cette déclaration, lorsque le lotissement a fait l'objet d'une déclaration préalable ; / 2° L'achèvement des travaux constaté dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, lorsque le lotissement a fait l'objet d'un permis d'aménager. Toutefois, les dispositions résultant des modifications des documents du lotissement en application des articles L. 442-10, L. 442-11 et L. 442-13 sont opposables. ". Enfin, l'article L. 442-9 de ce code dispose que : " Les règles d'urbanisme contenues dans les documents du lotissement, notamment le règlement, le cahier des charges s'il a été approuvé ou les clauses de nature réglementaire du cahier des charges s'il n'a pas été approuvé, deviennent caduques au terme de dix années à compter de la délivrance de l'autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document d'urbanisme en tenant lieu.". 

       4. D'une part, il résulte de ces dispositions que le document d'urbanisme applicable aux demandes de permis de construire présentées dans le cadre d'un lotissement est celui en vigueur à la date à laquelle a été délivrée l'autorisation de lotir et ce, pendant un délai de cinq ans à compter de la réception, par l'administration, de la déclaration d'achèvement du lotissement. Durant ce délai, les dispositions des documents d'urbanisme intervenues postérieurement à l'autorisation de lotir ne sont pas opposables aux demandes de permis de construire. D'autre part, il résulte de ces mêmes dispositions que, tant qu'ils ne sont pas caducs, l'autorité administrative applique le règlement du lotissement et les seules clauses des cahiers des charges, approuvés ou non, qui contiennent des règles d'urbanisme aux demandes de permis de construire présentées dans le cadre d'un lotissement.

       5. Il ressort des pièces du dossier qu'un règlement de lotissement a été annexé au permis d'aménager le lotissement " Equinoxe " délivré le 14 novembre 2011 et modifié le 2 octobre 2012 et que le lotisseur a déclaré avoir achevé les travaux d'aménagement en totalité le 20 juillet 2020. Ce règlement précise en son chapitre I consacré au dispositions générales être opposable en sus des règles générales d'urbanisme du secteur considéré et renvoie par son article 2.9.9 consacré au traitement des clôtures aux prescriptions du cahier des prescriptions architecturales et paysagères, ce dernier ayant aussi été annexé à l'arrêté du permis d'aménager modificatif du 2 octobre 2012. Il s'ensuit que les règles contenues dans le règlement du lotissement et celles auxquelles il renvoie contenues dans le cahier des prescriptions architecturales et paysagères revêtent un caractère réglementaire. Dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient la société civile immobilière Landorthaise II, le maire de la commune du Barcarès devait apprécier la conformité des travaux projetés dans la demande de permis modificatif du 30 mai 2018 au regard de ce règlement de lotissement et de ses annexes et non au regard du plan local d'urbanisme ou du plan d'occupation des sols de la commune du Barcarès. 

En ce qui concerne les motifs du retrait du permis de construire modificatif tacite : 

S'agissant de la non-conformité des clôtures : 

       6. L'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative, il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué.

       7. Il ressort des termes de l'arrêté en litige que le maire du Barcarès s'est fondé sur la non-conformité des clôtures projetées par la société civile immobilière Landorthaise II dans sa demande de permis de construire modificatif au regard des exigences posées par l'article UB 11 du règlement du plan d'occupation des sols imposant une hauteur totale des clôtures de 1,80 mètre en limite séparative avec possibilité d'un mur bahut d'une hauteur maximale de 0,80 mètre. Toutefois, ainsi qu'il a été exposé au point 5 ci-dessus, seules les dispositions du règlement du lotissement et les clauses réglementaires du cahier des prescriptions architecturales et paysagères pouvaient être opposées à cette demande de permis modificatif. Si ce motif se trouve entaché d'illégalité, la commune du Barcarès sollicite à nouveau en appel une substitution de motif en invoquant les dispositions d'urbanisme applicables au lotissement en cause.

       8. Aux termes de l'article 2.9.9 du règlement du lotissement " Equinoxe " consacré aux clôtures : " Pour les traitements des clôtures, les futurs acquéreurs devront se référer aux prescriptions du cahier des prescriptions architecturales et paysagères. (...) ". L'article 2.10.2 du cahier des prescriptions architecturales et paysagères dispose à cet égard que : " Les clôtures sur les limites séparatives entre lots seront réalisées d'un grillage à mailles carrées, doublé de végétation grimpante. La hauteur totale ne peut excéder 1,80 mètre. La teinte du grillage sera de couleur foncée, les murs bahuts sont interdits. ". 

       9. D'une part, il ressort des pièces du dossier que la clôture projetée par la société civile immobilière Landorthaise II sur les limites séparatives du ... du lotissement " Equinoxe " est composée d'un mur bahut d'un mètre et d'un grillage d'un mètre, dépassant la hauteur totale autorisée par les dispositions du règlement de lotissement précité et prévoyant un mur bahut interdit par les mêmes dispositions. D'autre part, il ressort également des pièces du dossier que, par courrier du 24 septembre 2018, le maire du Barcarès avait informé la société civile immobilière Landorthaise II qu'il envisageait de retirer le permis modificatif tacite dont elle bénéficiait en raison de la non-conformité de son projet au règlement du lotissement concernant en particulier les clôtures sur limites séparatives, lesquelles ne respectaient pas les matériaux et la hauteur. Ainsi, au regard des termes dans lesquels ce courrier était rédigé, la substitution demandée par la commune du Barcarès ne prive la société requérante d'aucune garantie procédurale liée au motif substitué. Enfin, il résulte de l'instruction que le maire du Barcarès aurait pris la même décision s'il s'était fondé sur la non-conformité des clôtures projetées par la société civile immobilière Landorthaise II en limites séparatives au regard des règles applicables au lotissement pour prononcer le retrait du permis de construire tacite.

       10. Ainsi qu'il vient d'être exposé, le permis modificatif tacite dont bénéficiait la société civile immobilière Landorthaise II pouvait être légalement retiré au motif de la méconnaissance des dispositions applicables au lotissement en ce qui concerne les clôtures sur limites séparatives. S'il est vrai qu'il existait une discordance entre les raisons pour lesquelles le maire envisageait de retirer cette autorisation d'urbanisme dans le courrier adressé à la société requérante le 24 septembre 2018 et le motif initialement opposé dans l'arrêté du 25 octobre 2018 tiré de la méconnaissance du plan d'occupation des sols, la société civile immobilière Landorthaise II ne peut utilement se prévaloir d'une méconnaissance de la procédure contradictoire prévue par les dispositions de l'article L. 122-1 du code des relations entre le public et l'administration dès lors qu'elle avait été mise en mesure de présenter des observations sur la non-conformité des clôtures projetées aux règles applicables au lotissement " Equinoxe ". Par suite, le moyen fondé sur l'existence d'un vice de procédure ne peut être accueilli.

       11. Il résulte en outre de ce qui précède que le moyen tiré de ce que le motif contenu dans la décision attaquée tenant en l'absence de conformité des clôtures au plan d'occupation des sols serait dépourvu de base légale dès lors que l'article L. 422-14 du code de l'urbanisme ne permet pas la cristallisation d'un plan d'occupation des sols devenu caduc en raison de l'édiction d'un plan local d'urbanisme ne peut qu'être écarté comme inopérant. 

S'agissant du dépassement de l'emprise au sol autorisée :

       12. Par son courrier du 24 septembre 2018, le maire de la commune du Barcarès a également informé la société civile immobilière Landorthaise II de ce qu'il entendait retirer le permis de construire modificatif tacitement accordé " pour la raison principale (...) que votre projet ne respecte pas le règlement du lotissement "Équinoxe". Dépassement de l'emprise au sol autorisée sur votre lot, (...) ". Ainsi, et dès lors que la demande de permis de construire modificatif portait sur le remplacement des pergolas en bois par des casquettes en béton, le motif relatif au dépassement de l'emprise au sol était suffisamment précis pour avoir permis au pétitionnaire de contester ce motif de retrait avancé par le maire, ce que la société civile immobilière Landorthaise II a d'ailleurs fait par courrier en date du 8 octobre 2018. Par suite, la société civile immobilière Landorthaise II n'est pas fondée à soutenir que ce motif serait entaché d'un vice de procédure au regard de la procédure contradictoire prévue par l'article L. 211-1 du code des relations entre le public et l'administration. 

       13. Aux termes de l'article R. 420-1 du code de l'urbanisme : " L'emprise au sol au sens du présent livre est la projection verticale du volume de la construction, tous débords et surplombs inclus. / Toutefois, les ornements tels que les éléments de modénature et les marquises sont exclus, ainsi que les débords de toiture lorsqu'ils ne sont pas soutenus par des poteaux ou des encorbellements. ". Le règlement du lotissement prévoit en son article 2.7.7 que " le coefficient d'emprise au sol est de 0,50 mètre pour chaque lot ".

       14. D'une part, il ressort des pièces du dossier que la demande de permis modificatif en litige prévoit notamment le remplacement de pergolas en bois par des casquettes en béton, ce qui porte l'emprise au sol du projet en litige à 192 mètres carrés pour une assiette de 360,90 mètres carrés. Dans ces conditions, ce projet dépasse le coefficient d'emprise au sol autorisé par le règlement du lotissement. Par suite, le maire du Barcarès n'a pas commis d'erreur d'appréciation au regard des dispositions de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme en opposant à la société civile immobilière Landorthaise II le dépassement du coefficient d'emprise au sol autorisé par le règlement du lotissement pour retirer le permis de construire modificatif né tacitement.

       15. D'autre part, contrairement à ce que soutient la société civile immobilière Landorthaise II, le précédent permis de construire modificatif du 11 juillet 2014 n'autorisait pas le remplacement de l'intégralité des pergolas en bois par des casquettes en béton. Dans ces conditions, et alors même que ce permis modificatif du 11 juillet 2014 n'incluait pas les pergolas en bois bordées de casquettes en béton dans l'emprise au sol du projet, le maire du Barcarès a pu, sans commettre d'erreur de droit au regard des dispositions de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme, apprécier l'emprise au sol au regard de l'intégralité des casquettes en béton prévues dans la demande de permis de construire modificatif en litige.

       16. La société civile immobilière Landorthaise II ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance de l'article R. 151-21 du code de l'urbanisme relatif à l'emprise au sol des lotissements dès lors que sa demande de permis de construire modificatif est soumise au règlement du lotissement et notamment à son article 2.2.7 lequel prévoit une emprise au sol de 0.50 mètre pour chaque lot. 

En ce qui concerne les autres moyens : 

       17. La circonstance que les pergolas en bois et les clôtures en béton auraient été, postérieurement à l'arrêté en litige, remplacées par des casquettes en béton et des clôtures en bois conformes aux règles applicables au lotissement demeure sans incidence sur la légalité de cet arrêté qui s'apprécie à la date à laquelle il a été pris.  

       18. Aux termes de l'article R. 424-17 du code de l'urbanisme, " le permis de construire, d'aménager ou de démolir est périmé si les travaux ne sont pas entrepris dans le délai de deux ans à compter de la notification mentionnée à l'article R. 424-10 ou de la date à laquelle la décision tacite est intervenue ". En l'espèce, la société civile immobilière Landorthaise II n'établit pas que le permis d'aménager le lotissement Equinoxe était caduc à la date d'édiction de la décision portant retrait de son permis de construire modificatif. Par suite, et en tout état de cause, le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions doit être écarté. 

       19. Il résulte de ce qui précède que la société civile immobilière Landorthaise II n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande. 

Sur les frais liés au litige : 

       20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune du Barcarès, qui n'est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que la société civile immobilière Landorthaise II demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société civile immobilière Landorthaise II la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à verser à la commune du Barcarès.

D E C I D E  :

Article 1er : La requête de la société civile immobilière Landorthaise II est rejetée.

Article 2 : La société civile immobilière Landorthaise II versera la somme 1 000 euros à la commune du Barcarès au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société civile immobilière Landorthaise II et à la commune du Barcarès.

Délibéré après l'audience du 19 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

M. Chabert, président,

M. Haïli, président assesseur,

Mme Lasserre, première conseillère, 

Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 février 2023.

       La rapporteure,

       N. Lasserre

       Le président,

       D. ChabertLa greffière,

C. Lanoux

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées Orientales en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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N° 20TL02936