Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SA G... a demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2014 et 2015.

       Par un jugement n°1903806 du 11 octobre 2021, le tribunal a dit n'y avoir lieu de statuer sur les conclusions de la requête à fin de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2014 à hauteur de 523 euros de droits et de 54 euros d'intérêts de retard et a rejeté le surplus des conclusions de la requête. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 5, 17 novembre 2021 et 16 mai 2022, la SA G..., représentée par Me Liberas, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement en tant qu'il a rejeté la requête ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2014 restant en litige et 2015 ;

       3°) de condamner l'Etat à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       1°) sur la régularité du jugement attaqué :

       - la SA G... s'est vue notifier un jugement en date du 11 octobre 2021, sans avoir été informée, ni des dernières écritures du 19 juin 2020 en réplique de la DGFIP en méconnaissance de l'article R. 611-1 du code de justice administrative, ni de l'avis d'audience notifié par le greffe le 30 août 2021 en méconnaissance des articles R.711-2, R.711-2-1 et R.732-1 du même code (selon les informations communiquées sur le site SAGACE), comme en témoigne le listing des messages " télérecours " produit au débat ; cette absence de communication a porté une atteinte certaine au principe du contradictoire et a fait ainsi perdre une chance à la SA G... de voir juger son litige en toute impartialité au sens de l'article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et des principes directeurs du procès administratif ; 

       - le tribunal a omis de statuer sur le moyen tiré de l'inversion de la charge de la preuve, alors que la charge de la preuve du caractère anormal d'un acte de gestion incombe toujours à l'administration quelle que soit la procédure d'imposition ;

       2°) sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       a) en ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : la société a consenti un bail à la famille G... qui s'acquittait d'un loyer de 1 954 euros par mois au cours des années vérifiées, ce que le service lui-même reconnait, page 3 de la proposition de rectification ; ce n'est pas un acte anormal de gestion ; dès lors, le service ne pouvait considérer que la société mettait un bien immobilier à la disposition gratuite de la famille G... ; par suite, la proposition de rectification n'est pas motivée ;

       b) sur le bien-fondé des impositions :

       - la charge de la preuve du caractère anormal d'un acte de gestion incombe toujours à l'administration, quelle que soient les modalités de la procédure d'imposition ; or, le Tribunal considère qu'en l'absence de réponse dans le délai de 30 jours à la proposition de rectification du 18 juillet 2017, la charge de la preuve du caractère exagéré de l'imposition incombait à la société G... conformément aux dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales et qu'en conséquence, il n'y avait pas à statuer sur ce moyen qui n'est pas celui invoqué ; 

       - la méthode par appréciation directe ne peut être retenue qu'en l'absence de termes de comparaison significatifs avec d'autres locaux situés dans le même secteur géographique ; le Tribunal ayant écarté les attestations d'agences immobilières locales estimant que le bien pouvait être loué 1 800 euros par mois sur la période concernée, soit de l'ordre des loyers perçus, la société G... a sollicité une expertise auprès de M. A... D..., expert de justice près de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, expertise de juillet 2020 dont il ressort que la valeur vénale du bien ne saurait excéder 950 000 euros sur la période, mais surtout que la valeur locative est de l'ordre de 1 900 euros par mois, après comparaison avec les loyers pratiqués localement et les recherches sur le site de l'observatoire de loyers ; il n'y a donc pas eu en l'espèce d'acte anormal de gestion ; 

       - en tout état de cause, un contribuable n'est jamais obligé de tirer de la gestion d'un bien ou d'une entreprise le maximum de profit ; il est en principe seul juge de l'opportunité de sa gestion et l'administration ne peut se substituer à lui pour apprécier ce qui aurait le mieux convenu à son entreprise. 

       Par mémoire en défense enregistré le 8 avril 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance et le ministre délégué chargé des comptes publics concluent au rejet de la requête. 

       Ils font valoir que les moyens formulés par la SA G... ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts ; 

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       La présidente de la cour a désigné M. Taormina, président-assesseur de la 2ème chambre, pour présider, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, la formation de jugement.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B... F...,

       - les conclusions de M. Allan Gautron, rapporteur public,

       - et les observations de Me Liberas, représentant la SA G....

       Considérant ce qui suit :

       1. La SA de droit belge G..., sise en Belgique, assujettie en France à l'impôt sur les sociétés selon le régime du bénéfice réel, qui détient à Bandol (Var) depuis l'année 2009, un bien immobilier qu'elle met exclusivement à la disposition de ses associés, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015 à l'issue de laquelle elle a été destinataire d'une proposition de rectification n°3924 notifiée le 18 juillet 2017 dans laquelle le service vérificateur a réintégré, sur le fondement de l'acte anormal de gestion, la différence observée selon lui, entre les loyers déclarés par la société depuis l'année d'acquisition du bien, et la valeur locative du bien évaluée par le service. Compte-tenu des résultats déficitaires déclarés, les rehaussements notifiés selon la procédure contradictoire, se sont traduits par une rectification de base nette de 21 493 euros pour l'exercice 2014 et de 20 343 euros pour l'exercice 2015. Les rappels d'impôt sur les sociétés de 3 224 euros (2014) et de 3 051 euros (2015) ont été assortis de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts. La mise en recouvrement des rappels est intervenue le 15 novembre 2017 (AMR n°171100001) à hauteur de 6 275 euros en droits et 506 euros au titre des intérêts de retard.

       2. Sa réclamation du 18 février 2019, par laquelle elle en a sollicité la décharge, ayant été rejetée par décision du 22 août 2019, la société a saisi à cette fin le tribunal administratif de Toulon. En cours d'instance, l'administration a rectifié la réintégration notifiée au titre de l'année 2009, tenant compte de l'acquisition du bien intervenue le 26 janvier. La limitation sur une période de onze mois des loyers exigibles, a conduit à un résultat rectifié 2009 de 38 363 euros au lieu de 41 850 euros. Le nouveau résultat de l'exercice 2014, après imputation corrigée des déficits reportables (3 734 au lieu de 248 euros) s'est établi à 18 007 euros au lieu de 21 493 euros, générant un dégrèvement partiel de droits de 523 euros assortis de 54 euros d'intérêts de retard.

       3. La SA G... relève appel du jugement n°1903806 du 11 octobre 2021, le tribunal a dit n'y avoir lieu de statuer sur les conclusions de la requête à fin de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2014 à hauteur de 523 euros de droits et de 54 euros d'intérêts de retard et a rejeté le surplus des conclusions de la requête.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       4. Le tribunal, points 3 et 4 de son jugement, a constaté que la proposition de rectification, nonobstant l'erreur matérielle de rédaction qu'elle présentait, répondait aux exigences des dispositions des articles L. 57 et R. 57-1 du livre des procédures fiscales. A supposer le moyen tiré de leur méconnaissance invoqué, il n'a donc pas été omis par les premiers juges.

       5. La société requérante ayant soutenu devant le tribunal, que l'administration n'avait pas démontré le caractère anormal de l'acte de gestion litigieux, les premiers juges ont pu, sans omettre de statuer sur le moyen à le supposer invoqué, tiré d'une prétendue inversion de la charge de la preuve par l'administration, ni encourir le grief d'avoir eux-mêmes inversé la charge de la preuve, considérer au vu des éléments produits de part et d'autre, que l'administration avait démontré qu'en pratiquant des loyers nettement inférieurs, la société s'était volontairement privée de recettes, ce qui constitue un acte anormal de gestion.

       6. En l'espèce, il résulte de l'accusé de réception de mise à disposition " télérecours " daté du 22 juin 2020, que le dernier mémoire de la DGFIP enregistré au greffe du tribunal le 19 juin 2020 a bien été communiqué à la SA G... par l'intermédiaire de son avocat. Il résulte également de l'accusé de réception de mise à disposition " télérecours " daté du 30 août 2021, que l'avocat de la SA G... a été informé de la date de l'audience du tribunal administratif de Toulon prévue pour le 20 septembre 2021. Dès lors, la SA G... n'est pas fondée à soutenir que le tribunal aurait méconnu le principe du contradictoire ou le droit à être entendu à une audience publique.

       7. Compte tenu de tout ce qui précède, la SA G... n'est pas fondée à soutenir que le jugement querellé serait entaché d'irrégularité.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       8. La SA G..., en contestant les impositions mises à sa charge sur le fondement de l'existence d'un acte anormal de gestion, en conteste le bien-fondé et non la régularité formelle de la proposition de rectification au regard des dispositions des articles L. 57 et R. 57-1 du livre des procédures fiscales relatives à la motivation de celle-ci.

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       9. Aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré... ". Il incombe toutefois à l'administration de démontrer le caractère anormal de l'acte de gestion litigieux.

       10. Il résulte de l'instruction que la société requérante n'a pas répondu dans le délai de trente jours à la proposition de rectification du 18 juillet 2017, dont elle avait accusé réception le 24 juillet 2017. Elle n'a pas davantage demandé la prorogation de ce délai. Ainsi, elle est réputée avoir accepté les rectifications. Dès lors, il lui incombe de démontrer le caractère exagéré des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés en litige.

       11. Le tribunal s'étant fondé sur les éléments apportés par les parties de part et d'autre et notamment l'administration, pour considérer que la société appelante avait commis un acte anormal de gestion, n'a pas inversé la charge de la preuve de ce caractère anormal qui incombe à l'administration.

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       12. En application des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.

       13. Il résulte de l'instruction que la société G... a acquis, en 2009, au prix de 930 000 euros, une maison d'une surface habitable de 202 m², classée en catégorie cadastrale 4, située sur un terrain de 1 254 m² sur les hauteurs de la commune de Bandol, disposant notamment d'une piscine de 35 m² environ, d'un " pool house " et d'une vue dégagée. Cette maison est louée auprès de M. C... G..., de Mme E... G... et de Mme H... G... pour un loyer annuel de 19 800 euros en 2009, 21 600 euros en 2010 et 2011, 22 920 euros en 2012, puis 23 448 euros de 2013 à 2015.

       14. Dans le rapport d'expertise établi le 31 juillet 2020, produit par la société appelante, l'expert estime la valeur vénale actuelle du bien à 950 000 euros et sa valeur locative mensuelle à 1 900 euros hors charges. S'il relève une surface globale 336,20 m², il ne retient qu'une surface habitable de 181,60 m² alors que celle mentionnée dans l'acte d'acquisition est de 202 m², seule surface à retenir. Les recherches de ventes de maisons anciennes situées dans le même secteur géographique effectuées par l'expert portent sur dix mutations de biens réalisées sur une période de cinq années s'échelonnant d'octobre 2014 à avril 2018. Les prix au m² varient de 4 028 euros pour le plus bas à 6 769 euros pour le plus élevé pour former une moyenne de 5 450 euros/m². L'expert mandaté par la société en sélectionne trois, dont les mutations ont été réalisées l'une en 2014 (4 028 euros/m²), la seconde en 2015 (5 331 euros/m²) et la dernière en 2017 (5 347 euros/m²). A partir de ces trois mutations, il détermine, une valeur unitaire moyenne de 5 250 euros/m², soit une valeur vénale actuelle de 950 000 euros (5250×181,60 m²). Or, cette valeur ne saurait se substituer à la valeur du bien retenue par le service, seul le premier terme de comparaison datant de 2014 pouvant être utilement retenu, pour la seule estimation du bien au titre de l'année 2015, dès lors que les termes de comparaison doivent être antérieurs aux années à évaluer. Par ailleurs, le prix unitaire qui ressort de ce terme, soit 4 028 euros/m², est bien inférieur au prix unitaire d'acquisition de la propriété de la société appelante, soit 4 604 euros/m² (930 000/202 m²). Enfin, ce bien est celui qui possède la plus petite surface (108 m²), quasiment inférieure de moitié à celle de la société requérante (202 m² selon l'acte d'acquisition).

       15. En revanche, il est constant que l'administration a évalué la valeur de la villa litigieuse à 930 000 euros au titre des années 2009 et 2010, puis, par comparaison avec d'autres biens, à 1 097 264 euros au titre des années 2011 à 2013 et à 1 211 596 euros au titre des années 2014 et 2015. Pour démontrer l'existence d'un acte anormal de gestion, le service vérificateur, en l'absence de termes de comparaison du marché locatif disponibles sur la commune de Bandol pour le type de bien possédé par la société appelante, a procédé à l'évaluation de la valeur locative du bien immobilier en recourant à la méthode de comparaison des valeurs vénales portant sur des immeubles comparables. Pour les années 2014 à 2015, le service a retenu quatre cessions de propriétés, dont deux situées à Bandol, l'une à Sanary-sur-Mer et la dernière à Saint-Cyr-sur-Mer dont il est ressorti un prix moyen au m² de 5 998 euros. Le service a ensuite évalué la valeur locative en appliquant un taux de rendement moyen de 4,5 % qui ne paraît pas excessif compte tenu de la nature du bien, conduisant à une valeur locative de 41 850 euros (2009 et 2010), 49 376 euros (2011 à 2013) et de 54 522 euros (2014 et 2015), alors que le taux de rendement annuel résultant des loyers pratiqué par la société, en retenant la valeur vénale de la villa telle que déterminée par l'administration, représentait 2,13 % en 2009, 2,32 % en 2010, 1,97 % en 2011, 2,09 % en 2012, 2,14 % en 2013 et 1,94 % en 2014 et 2015. Dès lors, elle doit être regardée comme ayant démontré qu'en pratiquant le loyer payé par les consorts G..., la société G...  s'est volontairement privée de recettes, ce qui constitue un acte anormal de gestion. Par suite elle était fondée à lui réclamer les impositions supplémentaires et pénalités afférentes dont la société ne démontre pas le caractère exagéré.

       16. Compte tenu de tout ce qui précède, la SA G... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa requête. Par suite, ses conclusions formulées en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SA G... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA G..., au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et au ministre délégué chargé des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 2 mars 2023, où siégeaient :

       - M. Taormina, président-assesseur, présidant la formation de jugement en application de l'article R.222-26 du code de justice administrative,

       -  M. Mahmouti, premier conseiller,

       - M. Danveau, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 10 mars 2023.

N° 21MA04306		2