Vu la requête, enregistrée le 14 septembre 2007, présentée pour M. et Mme Jean-Pierre A, demeurant ..., par Me Diet ;  

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0505875 du 29 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes qui leur ont été réclamées au titre des années 1998 et 1999 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 mai 2010 : 

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l'espèce :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...). Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée  ; qu'aux termes de l'article R.57-1 du même livre :  La notification de redressement prévue par l'article L.57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification  ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressement doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

       Considérant que la notification de redressement adressée le 25 septembre 2001 à            Mme A suite à la vérification de comptabilité de son activité professionnelle précise les motifs de droit et de fait qui ont conduit le vérificateur à considérer, sur le fondement des dispositions de l'article L 8 du livre des procédures fiscales, que le forfait de ses bénéfices établi au titre de l'année 1998 était caduc et indique l'ensemble des motifs qui ont présidé à une nouvelle proposition de forfait ; qu'au titre de l'année 1999, le vérificateur a précisé que les redressements ont été notifiés sur le fondement de l'article 38-2 du code général des impôts et qu'ils correspondaient à la remise en cause d'apports de l'exploitant non justifiés, apparaissant au crédit de son compte ; que la circonstance que le vérificateur n'aurait pas juridiquement qualifié de la même façon les cessions de meubles personnels pour chacune des années en litige, alors qu'au demeurant, le fondement juridique des redressements n'est pas le même, ne révèle pas une insuffisance de motivation mais concerne éventuellement le bien fondé des motifs retenus par le vérificateur ; qu'il résulte en outre de l'instruction que le vérificateur a répondu dans la réponse aux observations du contribuable du 29 octobre 2001 à l'ensemble des arguments que lui avait communiqués Mme A dans sa lettre du 19 octobre 2001 ; que la notification de redressement et la réponse aux observations du contribuable sont ainsi suffisamment motivées ;

       Sur la caducité du forfait :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.8 du livre des procédures fiscales :  Le forfait de bénéfices industriels et commerciaux et de taxes sur le chiffre d'affaires ... devient caduc lorsque le montant en a été fixé au vu de renseignements inexacts ou lorsqu'une inexactitude est constatée dans les documents dont la production ou la tenue est exigée par la loi. Il est alors procédé ... à l'établissement d'un nouveau forfait ... si le contribuable remplit encore les conditions prévues pour bénéficier du régime correspondant.  ; qu'aux termes de 

l'article 302 ter 1 bis du code général des impôts encore applicable aux années en litige :  Le régime d'imposition forfaitaire du chiffre d'affaires et du bénéfice demeure applicable pour l'établissement de l'imposition due au titre de la première année au cours de laquelle les chiffres d'affaires limites prévus pour ce régime sont dépassés ...  ; qu'aux termes de l'article 302 sexies du code général des impôts :  ... Les entreprises bénéficiant du régime du forfait doivent tenir et représenter à toute réquisition de l'administration un registre récapitulé par année, présentant le détail de leurs achats, appuyés de factures et de toutes autres pièces justificatives ...  ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il appartient à l'administration d'apporter la preuve de la caducité des forfaits primitivement arrêtés ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 1997, 1998 et 1999 ; que l'administration a parallèlement entrepris une vérification de comptabilité de l'activité d'antiquaire de Mme A portant sur les années 1998 et 1999, pour laquelle elle a été imposée selon le régime du forfait en 1998 sur la base d'une déclaration faisant apparaître une somme de 825 000 francs au titre des ventes réalisées, et selon le régime réel en 1999 ; que les comptes bancaires des requérants obtenus dans le cadre de l'examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle sont des comptes mixtes révélant sur l'année 1998 des crédits d'un montant global de 3 211 773 francs ; qu'interrogés sur l'origine et le caractère non imposable de ces crédits bancaires sur le fondement de l'article L 16 du livre des procédures fiscales, les requérants ont fait valoir que ces crédits provenaient de la vente de meubles personnels et d'objets de collection appartenant à M. A reçus en héritage en 1988 ou acquis au cours de la même année lors de l'achat d'une maison à sa tante ; que pour justifier leurs allégations,  M. et Mme A produisent un acte de partage notarié établi le 18 avril 1988 permettant d'établir que M. A a hérité d'une maison située à Roquebrun à cette date, retenue pour une valeur de 60 000 francs ; qu'il est de même établi que M. A a acquis la même année une maison appartenant à sa tante pour un montant de 50 000 francs ; que si les requérants soutiennent que les meubles et objets d'art vendus en 1998 meublaient les maisons acquises en 1988, et produisent à cet effet un inventaire mobilier dressé par un commissaire priseur le 26 décembre 1987, dont l'estimation varie entre 3 320 000 et 3 980 000 francs, cet inventaire est antérieur à la prise de possession des biens ; qu'en outre cet inventaire ne permet pas d'établir que M. A était personnellement propriétaire des biens qu'il recense, ni que ces biens meublaient la maison acquise par héritage ou celle achetée en 1988 ; qu'aucune déclaration de succession ne fait état de ces actifs ; que les quelques attestations qu'ils produisent, faisant état de ce que la maison dont M. A a hérité était entièrement meublée ne suffisent pas à prouver l'origine des crédits apparaissant sur ses comptes bancaires mixtes, dès lors qu'aucune pièce du dossier ne permet d'établir l'existence d'un lien entre les meubles meublants de cette maison et les meubles vendus en 1998 ; que les requérants ne peuvent utilement se prévaloir des dispositions de l'article 2279 du code civil prévoyant qu'en matière mobilière, la possession vaut titre dès lors que cet article ne permet pas d'établir la propriété personnelle de M. A ; que dans ces conditions, et en raison des lacunes de la comptabilité de Mme A liées à l'insuffisance des justifications des recettes, à absence de relevés de fins d'exercice des recettes encaissées, des dépenses payées, des dettes financières, des immobilisations et des stocks, le vérificateur a pu régulièrement considérer que l'ensemble des crédits bancaires constatés sur les comptes en 1998, soit la somme de 3 211 773 francs, provenait de l'activité professionnelle de Mme A ; que sa déclaration en vue de l'établissement du forfait au titre de l'année 1998 ne faisant état de ventes réalisées que pour un montant de 825 000 francs, l'administration fiscale a pu régulièrement constater la caducité du forfait qui avait été fixé au vu de renseignements inexacts ;

       Sur le bien fondé des impositions supplémentaires : 

       En ce qui concerne l'année 1998 : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L.191 du livre des procédures fiscales :                         Lorsque l'imposition a été établie selon la procédure forfaitaire, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la réduction de l'imposition et qu'aux termes de l'article R.191-1 du même code :  Dans le cas prévu à l'article L.191 le contribuable doit fournir tous les éléments, comptables ou autres, de nature à permettre d'apprécier :... b) l'importance du bénéfice que l'entreprise peut produire normalement, compte tenu de sa situation propre, s'il s'agit d'un bénéfice industriel et commercial ; c) l'importance des opérations que l'entreprise peut réaliser normalement, compte tenu de sa situation propre, s'il s'agit de taxe sur la valeur ajoutée.  ; que l'origine personnelle des crédits constatés sur les comptes mixtes n'étant pas établie, les requérants les n'apportent aucun élément de nature à établir au sens des dispositions précitées de l'article R.191-1, l'exagération du montant des bénéfices auxquels ils ont été assujettis ; 

       En ce qui concerne l'année 1999 :

       Considérant que les redressements en litige ont été notifiés à M. et Mme A sur le fondement des dispositions de l'article 38-2 du code général des impôts et correspondent à des apports de l'exploitant considérés comme non justifiés ; que les requérants n'apportent aucun élément de nature à justifier l'origine des versements de 60 000, 30 000 et 35 000 francs constatés au crédit du compte de l'exploitant les 7 et 19 janvier, ainsi que le 21 juin 1999 ; que s'agissant du crédit de 121 000 francs constaté le 1er juillet, sous la dénomination  B, apport stock personnel , l'origine personnelle des biens apportés ne peut être regardée comme établie pour les mêmes motifs que ceux précédemment rappelés ;

       Sur les pénalités de mauvaise foi : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie...  ;

       Considérant que pour justifier l'application des pénalités prévues par les dispositions précitées du 1 de l'article 1729 du code général des impôts sur les redressements notifiés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, l'administration s'est basée dans la notification de redressement du 25 septembre 2001, sur l'importance des redressements et sur leur caractère répétitif au cours des deux années en cause, ainsi que sur la circonstance que            Mme A ne pouvait ignorer que les recettes réalisées en 1998 et les apports personnels constatés au compte de l'exploitant en 1999, ne correspondaient pas à des opérations portant sur des biens personnels ; que les redressements sont ainsi suffisamment motivés ; que les faits relevés par le vérificateur liés au caractère lacunaire de la comptabilité de Mme A justifient le bien fondé des pénalités de mauvaise foi dont ont été assortis les redressements en litige ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions de M. et Mme A tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante soit condamné à payer à M. et Mme A la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Pierre A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA03831