Vu le recours, enregistré au greffe de la Cour le 19 février 2009, complété par un mémoire enregistré le 6 avril 2010, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ;

       Le ministre demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 0800475 en date du 27 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a accordé à M. et Mme A la décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre des années 2002 à 2005 ainsi que des pénalités dont il a été assorti ;

       2°) de remettre l'imposition contestée à la charge de M. et Mme A, à concurrence des salaires non déclarés par les contribuables ;

       Il soutient :

       - que s'il ne conteste pas l'analyse des premiers juges, il entend demander, par substitution de base légale, l'imposition des sommes en litige dans la catégorie des traitements et salaires, sans bénéfice de l'abattement de 20 % en raison du défaut de déclaration par le contribuable, ainsi que l'application des majorations pour manoeuvres frauduleuses, ou subsidiairement pour manquement délibéré, et de l'intérêt de retard, dès lors que l'insuffisance de déclaration des salaires résulte de la volonté de diminuer les charges sociales de la SARL A ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 février 2010, présenté pour M. et Mme Didier A, par Me Kempf, avocat ;

       M. et Mme A concluent au rejet du recours ;

       Ils soutiennent :

       - que leurs revenus doivent être déterminés par année civile alors que l'administration a tenu compte des salaires versés par la SARL A au titre de chaque exercice clos au 30 juin ;

       - qu'eu égard aux circonstances particulières, il n'y a eu ni manoeuvres frauduleuses, ni manquement délibéré de la part de M. A et que les pénalités, dès lors, ne se justifient pas ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 février 2011 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 12 du code général des impôts : ''L'impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année.'' ;

       Considérant que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ne conteste pas que, ainsi que l'a jugé le Tribunal administratif, les redressements assignés à M. et Mme A avaient été imposés à tort dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, dès lors que l'assemblée générale des associés de la société à responsabilité limitée A avait régulièrement autorisé son gérant, M. A, à percevoir l'intégralité des rémunérations à l'origine des redressements ; que toutefois, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT demande que, par substitution de base légale, les redressements correspondants soient remis à la charge de M. et Mme A dans la catégorie des traitements et salaires ; qu'il résulte, toutefois de l'instruction et notamment des propositions de rectification, que les montants des sommes que l'administration entend imposer dans la catégorie des traitements et salaires ont été déterminés par différence entre, d'une part, le total des salaires comptabilisés dans les écritures de la SARL A au titre de chacun de ses exercices comptables ouvert le 1er juillet de l'année précédent celle de l'imposition jusqu'au 30 juin de l'année d'imposition et, d'autre part, les sommes déclarées par le contribuable au titre de chacune des années civiles d'imposition à l'impôt sur le revenu, qu'ainsi, les redressements d'impôt sur le revenu mis à la charge de M. et Mme A incluent pour partie des rémunérations perçues au cours d'années civiles antérieures aux années d'imposition, en méconnaissance des dispositions précitées de l'article 12 du code général des impôts et du principe d'annualité de l'impôt ; que, dans ces conditions et faute d'autres précisions sur les dates de perception par les contribuables des sommes litigieuses, l'administration ne justifie pas du bien-fondé de la substitution de base légale sollicitée ;

       Considérant qu'il résulte de ce qu'il précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a déchargé M. et Mme A, en droits et pénalités, des impositions en litige ;

D E C I D E :

       Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est rejeté.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. et Mme Didier A.

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