Vu la requête, enregistrée le 8 juillet 2008, présentée pour M. Jean-Paul A, demeurant ... par Me d'Aietti ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0505241 0802578 du 3 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, et des pénalités y afférentes, qui lui sont réclamées au titre de l'année 2002 ;    

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 mai 2011,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant que le jugement n'a pas répondu au moyen présenté en première instance visant à déterminer quelle partie supporte la charge de la preuve, ni au moyen visant l'absence de motivation du rappel par l'administration ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'annuler ledit jugement, d'évoquer et de statuer sur les moyens présentés en première instance et en appel ;  

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'en raison de la procédure de redressement contradictoire mise en oeuvre dans les notifications de redressements des 2 et 30 septembre 2004, l'administration supporte la charge de prouver le bien-fondé des suppléments d'impôt sur le revenu notifiés ; que, par ailleurs, le rappel est correctement motivé au sens de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, la notification indiquant son fondement légal, le montant de la base imposable, justifiant le taux d'imposition de 16 % et le mode de détermination de la plus-value et ses éléments chiffrés, tels qu'ils découlent de la jurisprudence qui est citée et du contenu du procès-verbal de l'AGE tenue le 9 septembre 1993 ; 

       Considérant qu'aux termes du I de l'article 151 nonies du code général des impôts :  Lorsqu'un contribuable exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices agricoles réels, des bénéfices industriels ou commerciaux ou des bénéfices non commerciaux, ses droits ou parts dans la société sont considérés notamment pour l'application des articles 38, 72 et 93 comme des éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession...   ; qu'aux termes de l'article 38.1 du même code :  Le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris, notamment, les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation  ; qu'aux termes de l'article 39 duodecies du même code :  1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. 2. Le régime des plus-values à court terme est applicable : a) Aux plus-values  provenant de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans (...) 3. Le régime des  plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2...  ; que, dans le cas où un associé cède les parts qu'il détient dans une société ou un groupement relevant ou ayant relevé de l'un des régimes prévus aux articles 8, 8 ter, 239 quater B ou 239 quater C du code général des impôts, le résultat de cette opération doit être calculé pour assurer la neutralité de l'application de la loi fiscale compte tenu du régime spécifique de ces sociétés et groupements, en retenant les éléments de taxation réalisés même antérieurement à la cession et pendant toute la période d'application du régime visé ci-dessus ;

       Considérant que, lors de la constitution de la SNC Roy Soleil qui exploite une pharmacie à Antibes, M. et Mme A ont reçu 1 835 parts en échange d'un apport de 1 835 000 F ; que, le 8 février 1989, ils ont acquis encore 1 835 parts moyennant le prix de 1 495 912 F ; que cette société a décidé lors d'une AGE du 10 septembre 1993 de procéder à une réduction du capital, ramené de 5 500 000 F à 2 500 000 F ; que les intéressés qui détenaient alors la moitié des droits de la SNC Roy Soleil ont acquis, le 2 janvier 1997, 1 250 parts, soit l'autre moitié des droits, moyennant le prix de 3 726 487 F ; que M. et Mme A ont cédé la totalité de leurs actions par acte du 22 octobre 2002 au prix de 1 742 294 euros et ont déclaré à cette occasion une plus-value de 372 880 euros ; que suite à un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a redressé, par notification de redressements du 30 septembre 2004, le montant de cette plus-value à long terme taxable au taux de 16 %, et en a fixé le montant à 895 074 euros ; que ce montant résulte de la modification du prix de revient des parts, diminué de la somme de 1 500 000 F représentant la moitié de la réduction de capital, qui s'est traduite pour les requérants par une reprise de leurs apports initiaux dans la société à due hauteur ; que le service a, en outre, refusé d'inclure dans le prix de revient le montant de 337 528 euros du capital restant dû sur un emprunt contracté en 1996, au motif que seuls les intérêts d'emprunt sont déductibles ;

       Considérant que M. A soutient que si le service a entendu ajuster le prix de revient des parts afin d'éviter que la cession ne se traduise par une double imposition ou une double déduction des résultats précédemment pris en compte par les cédants, en l'espèce, le calcul initial ne pouvait provoquer une double déduction car il n'est pas démontré que la réduction de capital pratiquée en 1993 aurait été causée par la volonté de compenser des excédents de prélèvements sur la trésorerie de la société ; que l'administration, chargée de la preuve, n'explique pas pourquoi les comptes courants sont débiteurs, l'explication pouvant en être multiple, ni ne démontre que la réduction du capital aurait été effectuée suite aux pertes subies par la SNC Roy Soleil ;

       Considérant, toutefois, qu'il ressort du procès-verbal de l'AGE versé au dossier par l'administration que la réduction du capital était motivée par la nécessité  d'épurer les comptes courants régulièrement débiteurs avant l'affectation des résultats de l'exercice précédent  ; que compte tenu du caractère continuellement bénéficiaire des résultats de la société, cette formulation traduit l'existence de prélèvements effectués par les associés sur la trésorerie de la société, à un niveau rendant leurs comptes courants débiteurs avant même l'affectation des résultats de l'exercice précédent, lesquels consistent, ainsi que relevé, en bénéfices et non en pertes ; que pour respecter l'équilibre du bilan, une réduction des débits des comptes courants à l'actif devait être compensée par une réduction corrélative au passif, ce qui a été réalisé en 1993 par une réduction du capital ; que la diminution du compte courant débiteur traduit une diminution de la dette de l'associé envers la société, contrebalancée au passif par une diminution du capital, qui diminue la dette de la société envers cet associé ; que cette dette représentant les apports de l'associé à la société, sa diminution traduit alors une reprise de ses apports par l'associé ;

       Considérant qu'une telle reprise d'apports doit venir en diminution du prix de revient des parts sociales cédées ; que si M. A soutient que cette réduction du capital lui a procuré un avantage immédiat sous forme d'un revenu et que le redressement doit être soumis au délai de répétition de 3 ans, il est constant que le service n'a pas notifié de redressement catégoriel mais a notifié, ainsi qu'il a été dit ci-avant, un redressement concernant l'assiette de la plus-value ;

       Considérant qu'ainsi, les requérants ne sont pas fondés à soutenir, d'une part, que c'est à tort que le service a exclu du prix de revient des parts cédées la moitié de la réduction du capital, soit le montant non contesté de 1 500 000 F et, d'autre part, que la somme ayant permis l'acquisition, le 2 janvier 1997, de 1 250 parts supplémentaires devait majorer pour partie le prix de revient des parts en question ; que, par suite, la requête de M. et Mme A ne peut qu'être rejetée et qu'ils ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme  A la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1 : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article  2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Paul A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA03239	2