Vu, le recours, enregistré le 22 septembre 2009, sous le n° 09NC01428, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ;

       Le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 1er, 2 et 4 du jugement n° 0800711 du 25 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a accordé à M. A la décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 ainsi que les pénalités dont ils ont été assortis et a condamné l'Etat à verser à M. A une somme de 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de remettre l'imposition contestée à la charge de M. A ;

       Il soutient que :

       - les sommes portées au crédit des comptes n° 428600 et 428200 étaient imposables au titre de l'année de leur inscription en comptabilité et M. A devait être imposé sur la totalité des sommes mises à sa disposition ;

       - le Tribunal a méconnu les dispositions de l'article 12 du code général des impôts ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 décembre 2009, présenté pour M. A par Me Pittet, avocat, qui conclut au rejet du recours et à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 1 200 euros en application des dispositions du code de justice administrative ; M. A soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est fondé ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 janvier 2011 :

       - le rapport de Mme Fischer-Hirtz, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles 12, 13 et 83 du code général des impôts que les sommes à retenir, au titre d'une année déterminée, pour l'assiette de l'impôt sur le revenu, sont celles qui, au cours de ladite année, ont été mises à la disposition du contribuable, soit par voie de paiement, soit par voie d'inscription à un compte courant, ou, s'agissant d'un dirigeant de société, à un compte de charges à payer ouvert dans les écritures de celle-ci, sur lequel l'intéressé aurait pu, en droit ou en fait, opérer un prélèvement avant le 31 décembre de cette même année ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, lors de la vérification de la comptabilité de la société d'expertise comptable Afigest (SARL) le service, après avoir notamment constaté que M. A, son dirigeant et principal associé, s'était abstenu de prélever certaines de ses rémunérations portées, au titre de l'exercice clos le 31 mars 2004 pour un montant de 21 000 euros, et, au titre de l'exercice clos le 31 mars 2005 pour un montant de 18 000 euros, dans un compte de charges à payer a, au titre de chacune de ces années civiles, imposé ces montants à l'impôt sur le revenu entre les mains du contribuable ; qu'il est constant que M. A, gérant de la Sarl Afigest et détenteur de 99,80 % des parts dans le capital de ladite société, a nécessairement participé de façon déterminante à la décision de porter les sommes litigieuses à un compte de charges à payer ; qu'il doit dès lors être regardé comme en ayant eu la disposition à la clôture des exercices considérés, même si lesdites sommes n'ont été portées à son compte courant qu'au cours de chacune des années suivantes, dès lors qu'il ne justifie pas que la situation financière de la société aurait rendu impossible leur prélèvement au cours de l'année de leur inscription ; que dans ces conditions, en ne prélevant pas ses salaires, M. A  a fait un acte de disposition des sommes dont s'agit et, en conséquence, l'administration a pu légalement les inclure dans ses bases d'imposition à l'impôt sur le revenu des années 2004 et 2005 ;

       Considérant qu'il y a lieu, par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur la contestation relative aux pénalités ;

       Considérant qu'en raison, d'une part des fonctions de responsabilités exercées par M. A au sein de la société Afigest, dont il est le gérant majoritaire et, d'autre part, de sa qualité d'expert comptable, M. A ne pouvait ignorer le caractère imposable des sommes comptabilisées dans des comptes de charges de la société au titre de sa propre rémunération ; que dans ces conditions, le comportement de l'intéressé et le caractère répété des omissions déclaratives visant à éluder une partie de l'impôt normalement dû suffisent à établir la mauvaise foi du contribuable et à justifier l'application des pénalités prévues aux articles 1727 et 1729 du code général des impôts ; qu'il suit de là, que M. A n'est pas fondé à en demander la décharge ;

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a accordé à M. A la décharge des impositions litigieuses au titre des années 2004 et 2005 et des pénalités y afférentes et mis à la charge de l'Etat, en conséquence des dégrèvements prononcés, une somme de 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Sur les conclusions de M. A tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de condamner l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, à verser à M. A la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui en cause d'appel, et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : Les articles 1, 2 et 4 du jugement du Tribunal administratif de Besançon, en date du 25 juin 2009 sont annulés.

       Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. A a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 sont remises à sa charge.

       Article 3 : Le jugement n° 0800711 du Tribunal administratif de Besançon en date du 25 juin 2009 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 4 : Les conclusions de M. A tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre des frais exposés en appel sont rejetées.

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. Patrick A.

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