Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 13 mai 2009, présentée pour M. et Mme Henry X, demeurant ..., par Me Guidet ;

       M. et Mme X demandent à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0700833 du 12 mars 2009 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001 et 2002 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de condamner l'Etat à leur verser 5 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu à l'audience publique du 30 mars 2010 :

       - le rapport de Mme Demurger, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Vié, rapporteur public ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. X, qui était salarié de l'association Sainte-Odile, maison de repos située à Billère (Pyrénées-Atlantiques), a fait l'objet d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au titre des années 2000 à 2002 ; qu'à cette occasion, il a reconnu que plusieurs sommes portées au crédit de ses comptes bancaires, pour des montants de 32 649,70 euros en 2001 et 31 175,08 euros en 2002, correspondaient à des détournements de fonds pratiqués au détriment de son employeur ; que le service a considéré que ces détournements constituaient des distributions de l'association Sainte-Odile, imposables au titre des revenus des capitaux mobiliers sur le fondement des articles 109-I-1° et 111-c du code général des impôts, et a notifié, le 24 septembre 2004, des redressements qui ont été tacitement acceptés ; que M. et Mme X interjettent appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales résultant de ces redressements ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que M. et Mme X ne soutiennent pas ne pas avoir reçu la proposition de redressement du 24 septembre 2004 ; qu'aucune forclusion ne leur étant opposée, le moyen tiré de ce que l'accusé de réception de ladite proposition de redressement n'aurait pas été produit par l'administration est inopérant ; 

       Considérant que, ne pouvant renoncer au bénéfice de la loi fiscale, l'administration est en droit d'invoquer, à tout moment de la procédure, tous moyens de nature à faire reconnaître le bien-fondé des impositions contestées, y compris les moyens fondés sur une nouvelle qualification juridique des revenus, dès lors que cette substitution de base légale peut être faite sans priver le contribuable des garanties qui lui sont reconnues en matière de procédure d'imposition ; que les crédits litigieux inscrits au crédit des comptes bancaires de M. X étant constitués de sommes détournées par ce dernier au détriment de son employeur, le profit réalisé par M. X en percevant ces sommes était imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ; que l'administration a pu à bon droit, au stade du rejet de la réclamation du contribuable, le 20 février 2007, substituer aux impositions supplémentaires au titre des revenus de capitaux mobiliers auxquelles M. et Mme X avaient été assujettis au titre des années 2001 et 2002 à raison des détournements de fonds sus-évoqués et dans la limite de ces impositions, les suppléments d'impôt au titre des bénéfices non commerciaux auxquels les requérants auraient dû être assujettis pour les mêmes années à raison de ces mêmes sommes ; que, par suite, les requérants, qui n'invoquent pas avoir été privés d'une garantie de procédure, ne sont pas fondés à soutenir que, en qualifiant les sommes provenant de détournement de fonds de revenus de capitaux mobiliers, l'administration aurait commis une erreur de droit, qui entacherait d'irrégularité l'ensemble de la procédure de vérification ;

       Considérant, par ailleurs, que M. et Mme X soutiennent que l'administration ne pouvait taxer d'office les sommes litigieuses dans la catégorie des bénéfices non commerciaux qu'après les avoir mis en demeure de souscrire la déclaration catégorielle des bénéfices non commerciaux ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que les détournements de fonds ont été révélés à l'occasion de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle et ont été reconnus dans un document daté du 17 septembre 2004 par M. X ; que le vérificateur a alors imposé, selon la procédure contradictoire, les sommes de 32 649,70 euros, en ce qui concerne l'année 2001, et de 31 175,08 euros, en ce qui concerne l'année 2002 ; qu'ainsi, en l'absence de toute taxation d'office, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure manque en fait ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant que l'article 12 du code général des impôts dispose :  L'impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année  ; qu'aux termes de l'article 92 du même code :  1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices... de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus  ;

       Considérant qu'il n'est pas contesté que M. et Mme X ont personnellement disposé des sommes détournées au détriment de l'association Sainte-Odile ; que, dès lors, la circonstance qu'ils les aient ultérieurement restituées est sans influence sur le caractère de revenu de ces sommes, au sens des dispositions de l'article 92 précité ;

       Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que M. et Mme X demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

       DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée.

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N° 09BX01126