Vu la requête, enregistrée le 3 juin 2009 sous le n° 09MA01928 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, présentée pour la SOCIETE AZUR FETES, ayant son siège 33/35 boulevard Joseph Garnier à Nice (06000), par Me David-Bodin, avocat ;

       La SOCIETE AZUR FETES demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0502528 du 27 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à l'annulation, d'une part, de la délibération du 23 novembre 2004 par laquelle l'assemblée délibérante de l'office du tourisme et des congrès de Nice a autorisé son président à signer avec la société Concept Animations Festivités les marchés relatifs aux lots 1 à 7 concernant la réalisation et la fabrication des motifs et décors des chars du carnaval 2005 et, d'autre part, desdits marchés ;

       2°) de faire droit à ses demandes de première instance ;

       3°) de mettre à la charge de l'office du tourisme et des congrès de Nice la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 janvier 2012 :

       - le rapport de M. Renouf, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me Hentz représentant la SOCIETE AZUR FETES et de Me Gohaud représentant l'office du tourisme et des congrès de Nice ;

       Considérant que l'office du tourisme et des congrès de Nice a décidé par délibération en date du 6 juillet 2004 de recourir, en vue de la " réalisation, la fabrication des motifs et décors des chars du carnaval 2005 " à un marché selon la procédure de l'article 30 du code des marchés publics ; que le marché en cause a été divisé en 17 lots ; que la SOCIETE AZUR FETES a demandé au Tribunal administratif de Nice d'annuler la délibération en date du 23 novembre 2004 par laquelle l'assemblée délibérante de l'office du tourisme et des congrès de Nice a autorisé son président à signer avec la société Concept Animations Festivités les marchés relatifs aux lots 1 à 7 et d'annuler par voie de conséquence ces marchés ; que la société requérante fait appel du jugement par lequel le tribunal a rejeté sa demande ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que le moyen tiré de la non consultation de la commission d'appel d'offres n'était pas invoqué devant les premiers juges, qui n'ont donc pas omis de statuer sur ce moyen, ainsi que le soutient la société requérante ;

       Sur la recevabilité de la demande de la SOCIETE AZUR FETES :

       Considérant que par décision du 16 juillet 2007, le Conseil d' Etat statuant au contentieux, a jugé que le concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; qu'en vertu de cette décision, eu égard à l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le recours ainsi ouvert ne peut être exercé qu'à l'encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007, sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant cette date ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose de ce recours, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

       Considérant que la SOCIETE AZUR FETES, dont l'offre a été rejetée par l'office du tourisme et des congrès de Nice, a introduit devant le tribunal administratif, le 17 mai 2005, une requête tendant notamment à ce que les marchés en cause, conclus le 3 décembre 2004 entre la commune de Nice et la société Concept Animation Festivités, soient annulés ; que la société appelante avait dès lors formé, avant le 16 juillet 2007, un recours ayant le même objet que le recours ouvert au concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif en vertu de la décision précitée du 16 juillet 2007 du Conseil d'Etat ; que, par suite, alors même que ces contrats ont été passés antérieurement, les conclusions de la société appelante tendant à leur annulation sont recevables ; que la SOCIETE AZUR FETES disposant ainsi du recours ouvert au concurrent évincé devant le juge du contrat, elle n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui sont détachables du contrat ; qu'ainsi la SOCIETE AZUR FETES n'est pas fondée à se plaindre que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en ce qu'elle tendait à l'annulation de la délibération du 23 novembre 2004 par laquelle l'assemblée délibérante de l'office du tourisme et des congrès de Nice a autorisé son président à signer avec la société Concept Animations Festivités les marchés relatifs aux lots 1 à 7 concernant la réalisation et la fabrication des motifs et décors des chars du carnaval 2005 ;

       Sur la validité des marchés litigieux :

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

       Considérant qu'aux termes de l'article 26 du code des marchés publics dans sa rédaction en vigueur lors de la passation du marché en litige : " Les marchés sont passés sur appel d'offres. (...) Les marchés peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils fixés au II, au premier alinéa du III et au IV de l'article 28. " qu'aux termes de l'article 28 du même code : " (...) II. - Pour les marchés de fournitures et de services, les seuils en dessous desquels la procédure adaptée est possible sont de 150 000 euros HT pour l'Etat et de 230 000 euros HT pour les collectivités territoriales. (...)" ; que si l'alinéa premier de l'article 30 du code disposait initialement, dans sa rédaction issue du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004, que certains marchés de services étaient dispensés de diverses contraintes quelque soit le montant du marché en cause, ledit alinéa a été annulé avec porté rétroactive par la décision du Conseil d'Etat n°s 264712, 265248, 265281 et 265343 du 23 février 2005 ; qu'ainsi, les marchés en litige, dont le montant du besoin avait été estimé par l'office du tourisme et des congrès de Nice à 760 000 euros TTC et dépassait ainsi le seuil fixé au II précité de l'article 28 du code des marchés publics, ne pouvaient légalement être passés selon une procédure adaptée ; que le recours à cette procédure adaptée a notamment conduit l'office du tourisme et des congrès de Nice a ne pas consulter la commission d'appel d'offre compétente et à méconnaitre ainsi les dispositions du dernier alinéa de l'article 33 du code ; que, par suite, les marchés en cause ont été conclus selon une procédure irrégulière ;

       Considérant que, saisi par un concurrent évincé d'un recours de pleine juridiction contestant la validité d'un contrat, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; qu'eu égard au fait que les contrats litigieux ont été entièrement exécutés, la seule conséquence à tirer de l'irrégularité qui affecte leur mode de passation est d'en prononcer l'annulation, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que cette annulation serait de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE AZUR FETES est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à l'annulation des contrats litigieux ; qu'il y a lieu, dès lors, d'annuler, dans cette mesure, ledit jugement  et de prononcer l'annulation desdits marchés ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE AZUR FETES, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que l'office du tourisme et des congrès de Nice demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

       Considérant en revanche qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de l'office du tourisme et des congrès de Nice une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE AZUR FETES et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : Le jugement n° 0502528 du Tribunal administratif de Nice en date du 27 mars 2009 est annulé en tant qu'il a rejeté les conclusions présentées par la SOCIETE AZUR FETES et tendant à l'annulation des contrats conclus entre l'office du tourisme et des congrès de Nice et la société Concept Animations Festivités relatifs aux lots 1 à 7 du marché concernant la réalisation et la fabrication des motifs et décors des chars du carnaval 2005.

Article 2 : Les contrats conclus entre l'office du tourisme et des congrès de Nice et la société Concept Animations Festivités relatifs aux lots 1 à 7 du marché concernant la réalisation et la fabrication des motifs et décors des chars du carnaval 2005, dont les actes d'engagement ont été signés par la personne responsable du marché le 3 décembre 2004, sont annulés.

Article 3 : L'office du tourisme et des congrès de Nice versera à la SOCIETE AZUR FETES la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4: Le surplus des conclusions de la SOCIETE AZUR FETES est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de l'office du tourisme et des congrès de Nice tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE AZUR FETES, à l'office du tourisme et des congrès de Nice, à la société Concept Animations Festivités et au ministre de l'intérieur.

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N° 09MA01928