Vu la requête, enregistrée le 25 novembre 2009, présentée pour la SOCIETE COMEXIM, dont le siège est 16 avenue Georges Vacher ZI Rousset Peynier Rousset (13790), par Me Zoubritsky ;

      La SOCIETE COMEXIM demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0601520 du 13 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés au titre de l'exercice clos en 2001 ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

      3°) de décider qu'il sera sursis à l'exécution du jugement ;

      4°) de mettre à la charge de l'Etat les frais irrépétibles ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 septembre 2010 :

      - le rapport de Mme Menasseyre, rapporteur ;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que la SA COMEXIM a été créée le 28 octobre 1996 par M. A son président directeur général qui exerçait précédemment les fonctions de VRP dans la société  Comptaco  déclarée en liquidation judiciaire le 10 octobre 1996 ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SA COMEXIM portant sur les exercices clos en 1997 et 1998, le service a remis en cause le bénéfice des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts sous l'empire desquelles elle s'était placée, au motif que la société avait repris l'activité préexistante exploitée par l'ancien employeur de son président directeur général ; que l'administration a tiré les conséquences de cette position en notifiant à la société, dans le cadre d'un contrôle sur pièces, les redressements qui en résultaient également pour les exercices clos en 1999 et 2000 ; que le service local a ensuite, à partir des informations collectées dans le cadre de la vérification de comptabilité, également remis en cause cette même exonération au titre de l'exercice clos en 2001 ; que la SA COMEXIM demande à la Cour d'annuler le jugement n°0601520 du 13 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés au titre de l'exercice clos en 2001 ;

      Sur la régularité du jugement :

      Considérant que, pour se prononcer sur l'existence de la reprise d'une activité préexistante, et refuser à la société requérante le bénéfice du régime de faveur institué par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts les premiers juges, qui n'avaient pas à répondre à chacun des arguments présentés par la société requérante, se sont fondés sur la réunion de deux critères : l'identité d'activité, au moins partielle, entre l'entreprise nouvelle et l'entreprise préexistante, et l'existence d'une communauté d'intérêts entre les deux entreprises, révélée au moyen d'un faisceau d'indices tels que la reprise des moyens matériels et en personnel de l'entreprise préexistante, et la réalisation d'une grande partie du chiffre d'affaires de l'entreprise nouvelle avec d'anciens clients de l'entreprise préexistante ; qu'ils ont également relevé, pour l'écarter comme non décisive, l'absence de relations financières entre les associés de la société requérante et la société Comptaco ou ses anciens associés ; qu'il ont ce faisant suffisamment répondu au moyen tiré par la société requérante de ce qu'elle était en droit de prétendre au bénéfice de l'exonération instituée par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts ; qu'ayant répondu à tous les moyens et aux arguments principaux soulevés devant eux ils n'ont entaché leur décision ni d'aucune insuffisance de motivation ;

      Sur le bien-fondé des impositions : 

      Considérant que les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts instituent une exonération d'impôt sur les bénéfices en faveur des entreprises nouvellement créées, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 du même code ; que le III du même article dispose toutefois que :  Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I.  ;

      Considérant que la société requérante se borne, en appel, à soutenir que son activité s'est exercée aux conditions de la concurrence, et que cette circonstance ne serait démentie ni par le niveau de loyer versé à la SCI CFM, ni par la dispense de formalisme juridique sur le transfert du bail commercial, ni par le choix des partenaires institutionnels, ni par l'existence de liens familiaux assez ténus entre son dirigeant et celui de la société Comptaco ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que, pour lui refuser le bénéfice de l'exonération en cause, l'administration, ne s'est pas fondée sur l'existence de liens privilégiés entre les dirigeants des deux sociétés, ou sur l'existence d'une concertation entre les parties, mais sur la réunion d'éléments tels que l'identité partielle d'activités, la reprise de la clientèle, l'exercice de l'activité dans les mêmes locaux ou la reprise des moyens matériels et du personnel ; que ces éléments ne sont pas contestés en appel par la société, qui se borne à indiquer que la création de l'entreprise s'est faite aux conditions de la concurrence ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la SA Comptaco a été placée en liquidation judiciaire moins d'un mois avant la création de la société, et a, dans les semaines qui ont suivi, cédé à la société requérante l'ensemble de son mobilier, et du matériel de bureau se trouvant dans les locaux précédemment occupés, les rayonnages servant à entreposer la marchandise et deux véhicules ; que dans ces conditions, il ne saurait être regardé comme établi que la reprise, par la SA COMEXIM, de la clientèle de la société liquidée s'est effectuée par le jeu normal de la concurrence ; qu'elle doit au contraire être regardée comme un indice qui, ajouté aux autres circonstances relevées par l'administration, révèle que la société requérante a été créée pour reprendre une activité préexistante au sens de l'article 44 sexies du code général des impôts ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA COMEXIM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SA COMEXIM la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SA COMEXIM est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA COMEXIM et au ministre de budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à Me Zoubritzky et au directeur de contrôle fiscal du Sud-Est.

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N° 09MA04225