Vu la requête, enregistrée le 4 avril 2007, présentée pour la société anonyme FLUID SEPARATION SYSTEM dont le siège social est 54 rue Agasse 1211 Genève 17 (Suisse), par Me Berdugo, avocat ; la SA FLUID SEPARATION SYSTEM demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0305315 en date du 14 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés et des contributions complémentaires à cet impôt et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamées au titre des années 1996 et 1997, des droits de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997 ainsi que de la retenue à la source et des pénalités y afférentes à laquelle elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée et de condamner l'Etat à lui payer une somme de 208 834 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       .....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention entre la France et la Suisse en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, ensemble un protocole additionnel, en date du 9 septembre 1966, publiée par le décret n° 67-879 du 13 septembre 1967, modifiée ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 avril 2010,

       - le rapport de M. Renouf, rapporteur ;

- les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Berdugo du Cabinet Ginestié Paley Vincent et Associés pour la SA ROCHEM UF  ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant qu'il ressort de l'examen du mémoire produit par l'administration fiscale et enregistré au greffe du tribunal le 19 octobre 2006 que ce mémoire ne développait aucun moyen nouveau ni n'énonçait des considérations de fait dont il n'aurait pas été fait état auparavant ; qu'ainsi, la SA FLUID SEPARATION SYSTEM n'est pas fondée à soutenir qu'en ne lui communiquant pas ce mémoire, le Tribunal administratif de Nice a méconnu le principe du caractère contradictoire de la procédure contentieuse ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant qu'à la suite d'une visite domiciliaire effectuée, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, au siège de la SA Rochem UF dans le Var, l'administration fiscale a procédé, au même endroit, à la vérification de comptabilité de la SA FLUID SEPARATION SYSTEM, société ayant son siège social à Genève ; que l'administration a estimé que la SA FLUID SEPARATION SYSTEM disposait, au sens des stipulations de la convention fiscale franco-suisse susvisée, en France d'un établissement stable où elle exerçait en fait son activité de prestations de services dans le domaine administratif et financier et a soumis ladite société à l'impôt sur les sociétés, à la contribution supplémentaire à cet impôt, à la taxe sur la valeur ajoutée et à la retenue à la source prévue à l'article 115 quinquies du code général des impôts ; que la société requérante fait appel du jugement susvisé par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa requête tendant à la décharge de l'ensemble des impositions ainsi mises à sa charge ;

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :

       S'agissant de l'existence d'un établissement stable en France :

       Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts :  l. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions...  ; qu'aux termes de l'article 7 de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 :  1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement 2. (...) lorsqu'une entreprise d'un Etat contractant exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, il est imputé, dans chaque Etat contractant, à cet établissement stable les bénéfices qu'il aurait pu réaliser s'il avait constitué une entreprise distincte et séparée exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l'entreprise dont il constitue un établissement stable (...)  ; qu'aux termes de l'article 5 de la même convention :  1. Au sens de la présente convention, l'expression  établissement stable  désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. L'expression  établissement stable  comprend notamment : a. un siège de direction ; b. une succursale ; c. un bureau ; d. une usine ; e. un atelier ; f. une mine, une carrière, ou tout autre lieu d'extraction de ressources naturelles ; g. un chantier de construction ou de montage dont la durée dépasse douze mois... 4. Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat contractant, autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé au paragraphe 6, est considérée comme  établissement stable  dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne ne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise... 6. On ne considère pas qu'une entreprise d'un Etat a un établissement stable dans l'autre Etat contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'intermédiaire d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre normal de leur activité  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le groupe industriel Rochem, regroupant des sociétés situées dans plusieurs pays et ayant pour activité la production d'équipements pour l'assainissement des eaux usées et autres liquides pollués, a décidé la création fin 1995 de la SA FLUID SEPARATION SYSTEM, dont le siège a été fixé à Genève, en Suisse, pour régler diverses questions administratives dont, notamment la gestion et la résolution des problèmes relatifs à la compensation des comptes ainsi que de la gestion du  cash flow  entre ses différentes sociétés apparentées et affiliées ainsi que pour centraliser à destination des clients du groupe Rochem la facturation de prestations réalisées par plusieurs sociétés du groupe puis rétrocéder à chaque entreprise du groupe ayant concouru à la réalisation du bien la part qui lui revient ; que l'administration, à qui il appartient d'établir l'existence d'un établissement stable en France justifiant l'imposition des bénéfices réalisés par cette société se prévaut des biens et documents saisis en juin 1998 dans le cadre d'une opération judiciaire au siège de deux entreprises installées dans le département du Var ; que l'administration fait état, s'agissant de l'année 1996, de la présence d'une part de nombreuses factures et, d'autre part, de nombreux documents vierges, au nom de la société requérante, comportant des numéros de téléphone ou de télécopie dans le Var ; que, parmi les objets saisis, figurait un timbre humide de la société fiduciaire suisse qui abrite à Genève le siège social de la société requérante et, s'agissant de l'année 1997, des mêmes éléments ainsi que des factures de la société requérante ;

       Sur l'exercice 1996 :

       Considérant que le service se prévaut d'une activité de refacturation en France et de ce que M.  assumerait la direction de l'établissement autonome ;

       Considérant en premier lieu, que s'agissant de l'activité de refacturation, le service se prévaut des documents saisis à savoir des documents vierges non utilisés et de deux fax identifiés sous les numéros 031078 et 031077 en date des 24 et 27 décembre 1996 envoyés par Amrobank à la SA FLUID SEPARATION SYSTEM Genève et sous les numéros 031088 et 089 en date du 8 août 1996 de la notification d'un crédit documentaire d'une tierce banque adressée à la SA FLUID SEPARATION SYSTEM par la banque UBS avec le nom des donneurs d'ordre sans préciser la portée desdits documents sur la réalité d'un établissement stable en France exerçant ladite activité ;

       Considérant en second lieu, que pour établir la direction par M.  d'un établissement autonome en France, le service se prévaut d'un document identifié sous le numéro 031097 du 26 septembre 1996 relatif à une note de Romaco BV à MTB aux fins que la société FLUID SEPARATION SYSTEM donne son avis sur la facturation des prix sur un transport de produits chimiques par Sehipschandler, d'un document 030070 concernant un ordre de virement du 3 juin 1996 signé par M.  pour le compte de FLUID SEPARATION SYSTEM et d'un document 031123 du 19 novembre 1996 concernant un fax de Rochem Marine Genova à FLUID SEPARATION SYSTEM informant M.  de problèmes de relations commerciales ; 

       Considérant qu'en se prévalant desdits documents, le service ne démontre ni l'exercice d'une activité commerciale en France ni que cette activité serait dirigée par                M.  au sens des stipulations du 4 de l'article 5 de la convention franco suisse précitée ;

       Sur l'exercice 1997 :

       Considérant que si le service se prévaut d'une première liste de documents concernant l'activité de l'établissement de Corens-France au nombre de 13 datés de la fin de ladite année, il n'en indique pas la teneur ; qu'il en est de même s'agissant du fax de fin d'année dont la teneur n'est pas explicitée au regard de l'activité commerciale qu'exercerait l'entreprise FLUID SEPARATION SYSTEM en France ; que s'agissant pour le service d'établir en France l'acticité de refacturation de la société requérante, aucune démonstration du service notamment quant à la présence du matériel informatique approprié à la réalisation de l'objet social n'est effectuée ; qu'il ne démontre pas davantage que M.  devait prendre des décisions concernant lesdites refacturations à raison du contrat du 1er janvier 1996 dont il était titulaire et dont le service soutient sans davantage s'expliquer que ledit contrat confiait en réalité à la SA Rochem UF le soin d'agir pour le compte de la société FLUID SEPARATION SYSTEM au sens des stipulations précitées du 4 de l'article 5 de la convention franco-suisse ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que ni pour l'exercice 1996, ni pour l'exercice 1997 le service établit que le contrat du 1er janvier 1996 confiait en réalité, à la SA Rochem UF le soin d'agir pour le compte de la SA FLUID SEPARATION SYSTEM en disposant, au sens des stipulations précitées du 4 de l'article 5 de la convention franco-suisse et eu égard à la nature de l'activité exercée par la société requérante, de pouvoirs au travers des attributions données à son président directeur général ainsi que des actions exercées par l'intéressé, dans le cadre d'une activité de refacturation dont l'administration ne conteste pas qu'elle constitue l'activité principale de la société requérante, lui permettant de conclure des contrats au nom de la société requérante, ni à établir que M.  doit être regardé comme dirigeant de fait de la société requérante exerçant à ce titre tout ou partie de l'activité de cette société en France, ladite société disposant d'un siège de direction en France au sens des stipulations précitées du 2 de l'article 5 de la convention franco-suisse susvisée ; qu'ainsi l'administration n'établit pas que la société requérante disposait d'un établissement stable en France pour l'application des stipulations précitées de l'article 7 de la même convention ; que c'est par suite à tort que la SA FLUID SEPARATION SYSTEM a été, en application des dispositions de l'article 209-I précitées du code général des impôts, soumise à l'impôt sur les sociétés des exercices 1996 et 1997 et de la contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés mise à sa charge pour 1996 et 1997 ;

       En ce qui concerne la retenue à la source et la taxe sur la valeur ajoutée :

       Considérant que les impositions et taxations susvisées sont fondées sur l'existence d'un établissement stable de la SA FLUID SEPARATION SYSTEM en France ; que, par suite, il résulte de ce qui précède, qu'en l'absence d'établissement stable en France, la société est fondée à demander la décharge desdites  impositions et taxations, à savoir la retenue à la source pour 1996 et 1997 ainsi que des rappels de taxes sur le chiffre d'affaires pour la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997 ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article susvisé, de condamner l'Etat à payer à la SA FLUID SEPARATION SYSTEM une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nice n° 0305315 en date du 14 novembre 2006 est annulé.

Article 2 : La SA FLUID SEPARATION SYSTEM est déchargée des cotisations à l'impôt sur les sociétés et des contributions complémentaires à cet impôt qui lui ont été réclamées au titre des exercices 1996 et 1997, des droits de taxe sur la valeur ajoutée qui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997 ainsi que de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997 restant à sa charge ainsi que des pénalités demeurées en litige dont chacune de ces impositions a été assortie.

Article 3 : l'Etat versera à la SA FLUID SEPARATION SYSTEM la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SA FLUID SEPARATION SYSTEM et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA01168