Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 30 mars 2009, présentée pour la SARL AUX DELICATESSES, dont le siège social est Villieu-Loyes-Mollon (Ain), représentée par son gérant ; 

       La SARL AUX DELICATESSES demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0606857, en date du 10 février 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La SARL AUX DELICATESSES soutient que c'est à compter du 1er juillet 1986 que M. Francisque A a, dans le cadre de l'entreprise individuelle Les Délicatesses, également désignée sous la dénomination commerciale " Aux Délicatesses ", exercé l'activité de traiteur, reprenant l'activité précédemment exercée par son épouse décédée ; que, le 6 juin 1997, Mme Jacqueline B, ancienne salariée de l'entreprise individuelle, a créé l' EURL Ain Location Service Villieu, société ayant pour objet la location de matériel et de mobilier liée aux activités de restauration culinaire, l'organisation de réceptions et la mise à disposition de personnel ; que, le 30 novembre 2000, Mme B a cédé l'intégralité de ses parts au fils de M. A ; que, le 19 décembre 2000, Mme B a créé la SARL AUX DELICATESSES pour gérer le fonds de commerce de traiteur ; que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lyon a estimé que l'organisation des deux entités était constitutive d'un abus de droit et a rejeté sa demande tendant à être déchargée des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mise à sa charge pour un montant global, pénalités inclues, de 133 909 euros à la suite de la remise en cause de cette organisation et de l'application du taux réduit de la taxe aux opérations de livraisons de plats cuisinés effectuées à l'occasion des réceptions ; que lorsque l'administration entend qualifier une situation d'abus de droit, elle doit établir, soit que cette situation revêt un caractère fictif, soit que cette situation n'a pu être inspirée par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales normalement dues ; que le Tribunal administratif de Lyon a commis une erreur de droit ; qu'il n'y a pas en l'espèce fictivité, les deux activités et les deux sociétés étant distinctes et effectives ; que l'activité de traiteur, exercée par M. A, a toujours été exercée distinctement de celle de mise à disposition de personnel et de matériel, confiée jusqu'en janvier 1996 à l'entreprise Les Délicatesses Romanaises, sise à Romans, dans la Drôme, et, du mois de janvier 1996 au mois de juin 1997, à l'entreprise Le Domaine de la Rochère, sise à Domsure, dans l'Ain ; que le décès du dirigeant de l'entreprise Les Délicatesses Romanaises et la baisse constante de la qualité des services proposés par l'entreprise Le Domaine de la Rochère  ont été l'occasion, pour Mme B, de créer sa propre société, l' EURL  Ain Location Service Villieu et de reprendre l'activité de mise à disposition de personnel et de matériel liée aux activités de restauration culinaire et d'organisation de réceptions ; que, depuis l'origine, chacun des prestataires a facturé distinctement et directement ses prestations au taux de taxe sur la valeur ajoutée applicable à la nature des prestations rendues ; que la clientèle avait affaire, pour chaque prestation, à une entreprise différente ; qu'après la création de l'EURL Ain Location Service Villieu, l'entreprise individuelle Les Délicatesses, puis la SARL AUX DELICATESSES ont toutes les deux successivement continué d'exercer l'activité de traiteur ; qu'elles ont simplement continué de facturer leurs prestations de ventes à emporter de plats cuisinés au taux de 5,5 % comme cela était le cas lorsque l'entreprise individuelle Les Délicatesses, travaillait en collaboration avec les entreprises Les Délicatesses Romanaises  et  Le Domaine de la Rochère ; que la communauté d'intérêts résultant de ce que la SARL AUX DELICATESSES et l'EURL Ain Location Service Villieu sont dirigées et contrôlées par les membres d'une même famille ne saurait fonder la démonstration d'un abus de droit ; que ces sociétés n'ont pas été créées à la même date ; que la création de l'EURL Ain Location Service Villieu  n'a pas été créée pour des considérations d'ordre purement fiscal ; qu'il en va de même de l'invocation de l'existence d'un prêt entre concubins, M. Francisque A ayant prêté de l'argent à Mme B pour la fondation de l'EURL Ain Location Service Villieu ; que la création de cette EURL a eu pour objet de combler le vide laissé par le décès du dirigeant de l'entreprise Les Délicatesses Romanaises et la perte de qualité des prestations de l'entreprise  Le Domaine de la Rochère ; que, dans une zone rurale, la clientèle des deux types d'entreprise est nécessairement commune ; que la notoriété des deux entreprises en est également la cause ; que si les deux entreprises sont installées dans le même immeuble, elles occupent des locaux distincts et sont dotées de lignes téléphoniques distinctes ; que l'unicité de leur démarche commerciale commune, marquée dans leurs plaquettes publicitaires, existait déjà avant la création de l'EURL ; qu'en définitive il n'y a pas eu de montage ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu, le mémoire en défense, enregistré le 28 septembre 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ; Il soutient que le comité consultatif pour la répression des abus de droit a émis, le 27 avril 2007, l'avis selon lequel l'administration était en l'espèce fondée à mettre en oeuvre la procédure prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu'il résulte des dispositions des articles 278 et 278 bis du code général des impôts que si les livraisons de produits alimentaires et de boissons non alcoolisées sont soumises au taux réduit lorsqu'elles sont effectuées isolément et indépendamment de toute autre prestation, il en va différemment lorsqu'elles prennent place dans le cadre d'une opération globale comportant d'autres prestations et constituent alors des ventes à consommer sur place soumises au taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée ; que la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque le service des impôts s'est conformé à l'avis du comité consultatif ; qu'en l'espèce, les opérations de contrôle ont mis en évidence l'existence d'un montage ayant permis de soustraire la facturation de ventes à consommer sur place au taux normal de taxe sur la valeur ajoutée ; que ce constat résulte des éléments de fait suivants : contrôle des sociétés par des personnes appartenant à la même communauté d'intérêts familiaux, clientèle commune, la part de facturation de l'EURL Ain Location Service Villieu directement liée à l'activité de la SARL AUX DELICATESSES ayant été de 83 % en 2002 et de 88 % en 2003, la SARL n'ayant recours à aucune autre entreprise de services que l'EURL pour organiser ses propres réceptions, et, réciproquement, l'EURL ne travaillant avec aucun autre traiteur que la SARL AUX DELICATESSES, et démarche commerciale unique ; que les nouvelles plaquettes éditées par la SARL ne mentionnent plus un service en sus et ne mentionnent plus les coordonnées de l'entreprise de services ;

       Vu, le mémoire en réplique, enregistré le 1er décembre 2009, présenté pour la SARL AUX DELICATESSES, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que la création des différentes entités ne répond pas à la volonté de mettre en place un schéma fictif à des fins frauduleuses, mais à celle de créer des sociétés autonomes à l'activité économique bien réelle ; que Mme B occupe pleinement ses fonctions de gérante de la SARL AUX DELICATESSES ; que cette activité lui procure l'essentiel de ses revenus ; que, de même, M. Amel A occupe réellement les fonctions de gérant de l'EURL Ain Location Service Villieu et a vocation aux bénéfices de cette société ; que les plaquettes publicitaires invoquées par l'administration n'ont pas la portée qu'elle leur prête ; que le Tribunal de grande instance de Bourg en Bresse a relaxé Mme B de l'ensemble des faits reprochés par le service des impôts ;

       Vu, le mémoire complémentaire, enregistré le 10 août 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que le litige doit être réglé au vu de l'ensemble des éléments de fait non réellement contestés ; que la SARL AUX DELICATESSES ne saurait se prévaloir d'une analyse chronologique de l'organisation antérieurement mise en place dès lors que l'administration n'a pas pris une position qui lui serait opposable sur cette organisation concernant d'ailleurs d'autres entités juridiques ; que par ailleurs les services proposés à la clientèle ont évolués dans le temps pour aboutir à une organisation complète des réceptions pour la période postérieure à la création de l'EURL Ain location service Villieu ; que le jugement de relaxe du Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse rendu en faveur de Mme B le 1er juillet 2009 ne peut être invoqué dans la mesure où il ne revêt pas un caractère définitif ; que les conclusions de la vérification de comptabilité dont la SARL requérante a fait l'objet pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008 ne peuvent être invoquées dès lors que la situation de fait a évolué ; que la SARL n'apporte pas la preuve que les opérations réalisées au cours des années 2002 et 2003 ne résultaient pas d'un montage ayant consisté à proposer une seule opération économique d'organisation de réceptions scindée artificiellement par l'établissement de factures distinctes afin d'éluder une partie de la taxe sur la valeur ajoutée normalement due ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 septembre 2010 :

       - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier-conseiller ;

- les observations de Me Mossé, avocat de la SARL AUX DELICATESSES ;

- et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

       - la parole ayant été de nouveau donnée à Me Mossé, avocat de la SARL AUX DELICATESSES ;

       Considérant que la SARL AUX DELICATESSES, qui exploite, dans le cadre d'un contrat de location gérance, un fonds de commerce préexistant de traiteur, a fait l'objet en 2005 d'une vérification de comptabilité qui a notamment porté sur la taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, à l'issue de laquelle elle s'est vu notifier, le 19 avril 2005, dans le cadre de la procédure de répression des abus de droit, une proposition de rectification portant, notamment, sur des rappels de droits de taxe sur la valeur ajoutée pour la période litigieuse ; que ces redressements ont été validés par le comité consultatif pour la répression des abus de droit dans sa séance du 27 avril 2006 ; que l'administration a mis en recouvrement, le 25 juillet 2006 les droits consécutifs de taxe sur la valeur ajoutée, assortis des intérêts de retard et de la majoration de 80 % prévue par les dispositions alors en vigueur du 3° de l'article 1729 du code général des impôts ; qu'après le rejet, intervenu le 8 septembre 2006, par le directeur des impôts compétent de la réclamation contre cette imposition qu'elle avait élevée le 7 juillet 2006, la SARL AUX DELICATESSES a porté le litige devant le Tribunal administratif de Lyon ; qu'elle relève appel du jugement du 10 février 2009 par lequel cette juridiction a rejeté sa demande en décharge de l'imposition et des pénalités dont s'agit ;

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 278 du code général des impôts : " Le taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée est fixé à 19,60 % " ; qu'aux termes de l'article 278 bis dudit code : " La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,50 % en ce qui concerne les opérations (...) de vente, de livraison (...) portant sur les produits suivants : 1° Eau et boissons non alcooliques ; 2° produits destinés à l'alimentation humaine (...) " ; que si les livraisons de produits alimentaires et de boissons non alcoolisées sont soumises au taux réduit, les livraisons de ces mêmes produits destinés à être consommés sur place, effectuées dans des conditions qui permettent de les qualifier de prestations de service, sont passibles du taux normal de la taxe ; 

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : (...) c) (...) qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention. L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. Si l'administration ne s' est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement " ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable lorsqu'ils présentent un caractère fictif ou que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;

       Considérant qu'à compter du 1er juillet 1986 M. Francisque A a, dans le cadre de l'entreprise individuelle Les Délicatesses, également désignée sous la dénomination commerciale " Aux Délicatesses ", exercé l'activité de traiteur, en reprenant l'activité précédemment exercée par son épouse décédée ; qu'afin de satisfaire sa clientèle désirant, en sus du service traiteur, l'organisation de réceptions, M. A s'est associé, pour la mise à disposition du matériel et du personnel nécessaires à cette prestation, les services, jusqu'en 1996, de l'entreprise Les Délicatesses Romanaises située à Romans et, à compter de janvier 1996, après le décès du gérant de l'entreprise Les Délicatesses Romanaises, ceux de l'entreprise Le domaine de la Rochere situé à Domsure ; qu'en raison de la baisse de qualité des services proposés par cette dernière, Mme Jacqueline B, ancienne salariée de M. A, a décidé de créer l' EURL Ain Location Service Villieu, ayant pour objet la location de matériel et de mobilier liée aux activités de restauration culinaire, ainsi que l'organisation de réceptions et la mise à disposition de personnel ; que, le 30 novembre 2000, M. A désirant prendre sa retraite, Mme B a cédé l'intégralité de ses parts au fils de celui-ci et créé, le 19 décembre 2000, la SARL AUX DELICATESSES, pour gérer le fonds de commerce de traiteur ; que l'administration a estimé que la création de l' EURL Ain Location Service Villieu et de la SARL AUX DELICATESSES était constitutive d'un abus de droit dont l'objet était de faire échapper au taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée les activités de la SARL AUX DELICATESSES, dès lors que, s'inscrivant dans une opération globale d'organisation d'un service de restauration sur place, elles étaient indissociables de celles de l'EURL Ain Location Service Villieu ; que toutefois si, ainsi que le soutient l'administration, la SARL AUX DELICATESSES et l'EURL Ain Location Service Villieu sont contrôlées par des personnes appartenant à la même communauté d'intérêts, ont une clientèle majoritairement commune, une unicité de locaux et, en partie, de personnel, et que la démarche commerciale à l'égard des clients est unique, il résulte de l'instruction, et notamment de la chronologie des conditions d'exercice et de reprise de l'activité de traiteur, précédemment rappelée, que l'organisation mise en place, qui a succédé à un système de fonctionnement identique, sans modification dans l'application des taux de taxe sur la valeur ajoutée, n'est pas étrangère, ainsi que le fait valoir la SARL requérante, à des considérations d'ordre conjoncturel et économique ; que, par suite, ladite SARL établit, d'une part, que le recours à l'organisation, par les deux entités dont il s'agit, de la facturation séparée d'une même prestation à l'égard des mêmes clients n'avait pas pour seul but de faire bénéficier indûment une partie de cette prestation du taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que, d'autre part, et par voie de conséquence, l'absence de bien-fondé de la mise en oeuvre, à son égard, de la procédure de répression de l'abus de droit ; qu'elle est, dès lors, fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande de décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, et des pénalités y afférentes ;

       Sur les conclusions de la SARL AUX DELICATESSES tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat au profit de la SARL AUX DELICATESSES la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0606857 du 10 février 2009 du Tribunal administratif de Lyon est annulé.

Article 2 : La SARL AUX DELICATESSES est déchargée du rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à son nom au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, ainsi que des pénalités y afférentes.

Article 3 : L'Etat versera à la SARL AUX DELICATESSES la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL AUX DELICATESSES et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 16 septembre 2010 à laquelle siégeaient :

M. Bernault, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 septembre 2010

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N° 09LY00725