Vu la requête, enregistrée le 2 décembre 2009 au greffe de la Cour, présentée pour la société HYPARLO, dont le siège social est 26 quai Michelet à Levallois Perret (92300), représentée par son représentant légal en exercice ; 

       La société HYPARLO demande à la Cour d'annuler le jugement n° 0601606 du 2 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a annulé la décision du 9 août 2005 de l'inspectrice du travail de la 6ème section de l'Isère autorisant le licenciement de M. Bernard A, ensemble la décision implicite de rejet de son recours hiérarchique ;

       Elle soutient que :

       - le jugement attaqué est irrégulier, faute d'être suffisamment motivé ainsi que l'exige l'article L. 9 du code de justice administrative ; 

       - l'insuffisance professionnelle de M. A est avérée, et que malgré le  remodling  dont a bénéficié son département, ce dernier n'a, en dépit des multiples alertes et préconisations de sa direction, pas su rétablir les résultats tant quantitatifs que qualitatifs escomptés ; qu'ainsi : 

o ses objectifs quantitatifs pour 2003 et 2004  n'ont pas été atteints :

* qu'il s'agisse de la progression du chiffre d'affaires et du bénéfice brut :

* progression très en deçà des objectifs fixés ; 

* inférieure à la moyenne des magasins du groupe ;

* performances accrues depuis son départ ;

* données au sujet desquelles les premiers juges se sont abstenus de se prononcer ; 

* du taux de démarque inconnue et connue :

        * pour la démarque inconnue, rang de 10ème magasin du groupe, sur 12 ;

        * pour la démarque connue, résultat très inférieur à la moyenne du groupe ; 

* de la gestion des stocks :

* surstockage important, et fort taux de  stock mort , en dépit des consignes reçues en juillet 2003 et janvier 2004 ;

o non respect de diverses consignes de gestion, relatives à la tenue de divers reportings aux fins de contrôle de gestion, de comptage des produits sensibles ; 

o lui est également reprochée sa mauvaise gestion du personnel : 

* dépassement des frais de personnel sans autorisation de la direction ; 

* taux d'absentéisme supérieur à la moyenne du magasin, et du groupe ; 

* violation des règles de droit du travail, dont dépassement d'horaires de certains agents à temps partiel au regard de leur base contractuelle ; 

     - le Tribunal s'est livré à une interprétation erronée de certaines de ces données, et a occulté nombre des griefs reprochés à M. A ; 

     - le licenciement de M. A est sans lien avec son mandat : 

o qu'il est élu depuis 1980 ; 

o qu'il ne s'est syndiqué qu'après que des reproches sur sa manière de servir lui ont été faits par sa direction ; 

o que le  déficit syndical  qu'il dénonce n'est pas imputable à l'employeur ; 

     - s'agissant des autres moyens soulevés en première instance :

o la procédure de licenciement a été régulièrement suivie ; 

o  l'évaluation favorable de son service en août 2004 n'est justifiée que par les moyens supplémentaires mis à son service, et que la situation s'est ensuite dégradée ; 

o la comparaison de ses résultats avec d'autres salariés et d'autres rayons n'est pas significative, car ces situations ne sont pas objectivement comparables ;

o si M. A conteste avoir fait l'objet de proposition de formation ou de reclassement, et nie avoir refusé une offre de mutation, il est constant qu'en cas de licenciement pour insuffisance professionnelle, la société n'est tenue à aucune obligation de reclassement, ni de proposition de formation ; des propositions de mutation lui ont été faites, qu'il a refusées ; son droit individuel à la formation lui a été rappelé dans sa lettre de licenciement ; il n'a pas demandé à bénéficier de sa mise en oeuvre ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 9 avril 2010, pour M. A, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société HYPARLO à lui verser la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Il soutient  que :

     - les moindres résultats obtenus au regard des objectifs assignés, et de la moyenne du groupe, ne lui sont pas subjectivement imputables, dès lors que : 

o ni son autorité ni sa compétence n'ont précédemment été remises en cause, et n'ont donné lieu à avertissement ou mise en garde ; qu'au contraire ses compétences étaient louées, et lui furent confiées plusieurs missions de confiance, depuis 1980 et jusqu'en  2003 ; qu'il détient depuis 1980 le  même niveau de responsabilité et les mêmes délégations de pouvoir ; qu'il est surprenant qu'il ait perdu en 2004 ces qualités ;

o la qualité de son travail n'a jamais été remise en cause, mais seulement la non- réalisation de ses objectifs ; 

o l'appelante élude les difficultés structurelles du magasin de Saint-Egrève, qui souffre d'une très forte concurrence et d'une mauvaise politique commerciale depuis 2003 ; qu'en outre, la forte dominante alimentaire du magasin, et son mauvais positionnement dans ce secteur au regard de la concurrence, ont engendré une baisse globale de la fréquentation de l'établissement ; que le secteur EPCS en a souffert par voie de conséquence ; 

o  il était en outre pénalisé par un mobilier obsolète, et une faible superficie ; 

o ainsi, l'ensemble des départements de ce magasin sont en retard par rapport aux prévisions et à la moyenne du groupe ;

o ce handicap est accru en matière d'EPCS, compte tenu de la présence de nombreuses grandes enseignes spécialisées et très concurrentielles qui sont absentes dans la zone d'implantation de la plupart des autres magasins du groupe auxquels ses performances sont comparées ;

o que par ailleurs, les objectifs chiffrés de performance ont été fixés unilatéralement par la direction générale, sans concertation ; qu'il avait d'ailleurs contesté leur caractère réalisable ; qu'au sein du groupe, d'ailleurs, aucun des magasins n'a réalisé son objectif en 2004, et 10 sur 12 étaient même en régression ; 

o que les objectifs pour 2003 intégraient en outre les retombées d'un réaménagement du magasin, ou  remodling , qui, en réalité, s'est avéré d'ampleur très modeste, sans comparaison avec d'autres magasins du groupe, lesquels n'ont pourtant bénéficié de ce fait que d'une progression des ventes très inférieure aux chiffres prévus ; que les investissements lourds réalisés en 2006, après son départ,  à Saint-Egrève n'ont, de même, permis que des performances moindres que les objectifs assignés ; 

o que l'essentiel du chiffre d'affaires de son rayon se réalisait sur des ventes promotionnelles en micro-informatique, ce qui conduisait à tenir des prix de vente très faibles, pour des prix d'achats uniques dans le groupe ; 

o que les résultats du département EPCS de Saint-Egrève ne se sont pas améliorés après son départ, alors qu'à la date de son départ, il réalisait depuis plusieurs mois ses objectifs, à l'inverse des autres départements du magasin ; 

o que la lettre du 17 juillet 2003 portant consignes en matière de gestion des stocks, ne contient pas de griefs personnels, puisqu'un courrier identique a été adressé à deux autres chefs de départements du magasin, qui n'ont pas été licenciés ; qu'en outre, il avait en réponse fait valoir que ses performances en la matière étaient en progression, alors même que cet indicateur était pénalisé, d'une part, par les travaux en cours, et la non-réalisation du chiffre d'affaires en résultant, d'autre part, par la modification du calcul de la décote ; que le courrier du 5 janvier 2004 ne tient aucun compte de ces éléments en réplique ; que dans les 17 mois suivants, soit jusqu'en mai 2005, aucune note ou reproche ne lui fut adressé ; qu'il ne fit l'objet ni d'entretien ni d'évaluation individualisée ; que l'entretien du 4 août 2004 n'était qu'un entretien d'information et de compte-rendu ; que l'entretien qui se serait, selon HYPARLO, déroulé fin août, et au terme duquel une  prise de décision lui aurait été notifiée , n'a jamais eu lieu ; 

o ses performances en matière de stocks sont comparables aux valeurs moyennes de l'ensemble des département EPCS du Groupe ; que des plans d'actions menés jusqu'en avril 2004 ont permis une baisse sensible des stocks morts, encore en amélioration en 2005, ce qui lui a valu les félicitations du contrôleur de gestion, un mois avant la demande de licenciement ; 

o  fin juin 2005, ses résultats étaient conformes à la moyenne de la société, et généraient le meilleur chiffre d'affaires du magasin ; que malgré les très lourds investissements réalisés en 2006, les résultats ne se sont pas améliorés ; 

o la part relative du chiffre d'affaires apporté par le secteur EPCS, comparativement aux autres départements du magasin, a toujours augmenté de 2002 à 2005 ; que pourtant, malgré des performances moindres, les autres managers ne furent pas menacés de licenciement ;

o   la démarque connue est parfaitement cohérente avec les données du groupe, s'explique par des garanties techniques de moins en moins assurées, et que les indicateurs produits par l'appelante ne sont pas significatifs car ils ne portent que sur les deux mois après son départ ; 

o les causes de la démarque inconnue sont multiples, impliquent de nombreux autres acteurs que son département, telles les caisses et la sécurité ; que les magasins implantés dans des zones urbaines comparables n'ont pas de meilleurs résultats ; 

       - le non-respect des consignes en matière de contrôle de gestion et de lutte contre la démarque inconnue concernait plusieurs services ; qu'en outre, les pratiques à cet égard n'ont pas été modifiées depuis son départ ; 

       - son taux de démarque inconnue, en juin 2005, s'était amélioré et était inférieur à la moyenne de la société ;

       - les frais de personnel de son département, bien que pénalisés par une caissière non demandée, et par la sous-estimation budgétaire de la part variable de ses vendeurs, étaient très inférieurs à la moyenne du groupe ; que les contraintes structurelles de ses effectifs, essentiellement à temps complet, ne lui offraient aucune marge de manoeuvre ; 

       - les taux horaires du magasin, et donc les quotas de frais de personnel, ne sont pas comparables à ceux des autres établissements du groupe, puisque issus d'accords paritaires hérités de Carrefour, et que ce différentiel ne sera rattrapé que sur 4 ans ; 

       - le non-respect de la base contractuelle du temps de travail du chauffeur-livreur, en CDD, n'était pas en infraction avec les prévisions de ce contrat, s'expliquait de façon conjoncturelle par l'activité du département durant un mois d'activité promotionnelle forte ; qu'en outre cet agent fut ensuite engagé à plein temps ; que les dépassements d'horaires contractuels concernent également d'autres services ; 

       - certains faits retenus par l'inspectrice du travail, telles des pauses non pointées, sont, d'une part, postérieurs à la date de la demande de licenciement, et d'autre part, se sont déroulés durant les congés de M. A ;

       - si le taux d'absentéisme de l'EPCS de Saint-Egrève est supérieur à la moyenne du groupe, il est alourdi par deux congés longue maladie, identique à celui de l'ensemble du magasin, et ne s'est pas amélioré en 2006, que la cause alléguée de phénomène, qui selon HYPARLO résiderait dans la personne de M. A, est démentie par le débrayage spontané de toute son équipe à l'annonce de son licenciement ; 

       - il n'a jamais été l'objet d'une proposition de mutation, idée au demeurant incohérente avec le motif de son licenciement, ni de reclassement ; 

       - la mesure de licenciement est en lien avec le mandat exercé, puisque :

o deux autres cadres, dont les résultats étaient bien inférieurs à la moyenne du groupe, n'ont pourtant pas été menacés de licenciement ;

o alors que ses objectifs pour le premier semestre 2005 étaient atteints, les griefs formulés durant l'entretien de juin 2005 se rapportent aux performances de 2004, à un courrier de novembre 2003, et à un courriel de septembre 2004 ; que l'intention de licencier ne s'est manifestée qu'à compter de septembre 2004, date de prise d'effet de son mandat syndical ; 

o qu'il existe dans le groupe un déficit syndical important, et qu'il est le seul cadre syndiqué de l'établissement ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 15 septembre 2010, pour le ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique, qui conclut à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la société appelante ; 

       Il soutient : 

       - qu'alors que M. A bénéficiait des moyens nécessaires à l'accomplissement de ses missions, il n'a, malgré les relances de son employeur en juillet 2003, janvier, juillet et septembre 2004, pas été en mesure de corriger les carences observées et redresser ses performances ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que d'autres managers EPCS du groupe connaissaient les mêmes difficultés en 2003 ;

       - qu'il ne nie pas totalement ses propres carences, tout en tentant de les relativiser ; 

       - que le directeur du magasin lui a proposé oralement une mutation dans un autre magasin du groupe, que l'intéressé a refusée ; 

       Vu l'ordonnance en date du 1er septembre 2010 fixant la clôture d'instruction au 1er octobre 2010, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 février 2011 :

       - le rapport de M. Lévy Ben Cheton, premier conseiller ;

       - les observations de Me Sonzogni, avocat de la société HYPARLO ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       - la parole ayant à nouveau été donnée à Me Sonzogni,  avocat de la société HYPARLO ;

       Considérant que M. A, salarié de la société HYPARLO exerçant les fonctions de manager du département Electro-Photo-Ciné-Son (EPCS) de l'établissement Carrefour de Saint-Egrève, représentant syndical au comité d'établissement depuis le 1er septembre 2004, a fait l'objet d'une demande d'autorisation de licenciement pour insuffisance professionnelle le 17 juin 2005 ; que l'inspectrice du travail de la 6ème section de l'Isère a autorisé son licenciement par décision du 9 août 2005 ; que le recours hiérarchique formé par M. A auprès du ministre chargé du travail, reçu le 8 octobre 2005, a fait l'objet d'une décision implicite de rejet au terme d'un délai de quatre mois ; que la société HYPARLO relève appel du jugement du 2 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a annulé la décision du 9 août 2005 par laquelle l'inspectrice du travail de la 6ème section de l'Isère a autorisé le licenciement de M. A, ainsi que la décision implicite rejetant son recours hiérarchique ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative :  Les jugements sont motivés  ; qu'il résulte de l'examen du jugement attaqué qu'il précise les motifs pour lesquels le moyen tiré de l'absence d'insuffisance professionnelle du demandeur devait être accueilli ; que les premiers juges, qui étaient tenus de répondre aux moyens soulevés, mais non à tous les arguments des parties, ont ainsi respecté l'obligation de motivation prescrite par les dispositions précitées ; que, dès lors, le moyen tiré d'une insuffisance de motivation du jugement manque en fait ;

       Sur la légalité des décisions de l'inspecteur du travail et du ministre chargé du  travail : 

       Considérant que les salariés légalement investis de mandats syndicaux ou de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle ; que, lorsque le licenciement d'un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé ; que, dans le cas où la demande de licenciement est motivée par l'insuffisance professionnelle, il appartient à l'inspecteur du travail, et, le cas échéant, au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si ladite insuffisance est telle qu'elle justifie le licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé, des caractéristiques de l'emploi exercé à la date à laquelle elle est constatée, des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi et de la possibilité d'assurer son reclassement dans l'entreprise ; qu'en outre, pour refuser l'autorisation sollicitée, l'autorité administrative a la faculté de retenir des motifs d'intérêt général relevant de son pouvoir d'appréciation de l'opportunité, sous réserve qu'une atteinte excessive ne soit pas portée à l'un ou l'autre des intérêts en présence ;

       Considérant que, pour autoriser le licenciement de M. A, l'administration du travail a estimé établie l'insuffisance professionnelle alléguée par la SOCIETE HYPARLO ; que cette appréciation est fondée sur le motif principal que l'intéressé n'avait pu atteindre les objectifs qui lui avaient été assignés en termes de chiffre d'affaires et de bénéfice brut, en 2003, 2004, et au premier semestre 2005 ; qu'il ressort, toutefois, des pièces du dossier que si les chiffres d'affaires réalisés par M. B en 2003 et 2004 étaient inférieurs à la moyenne des établissements du groupe Hyparlo, le département EPCS dont il avait la charge était pénalisé, d'une part, par la faible attractivité de l'enseigne  Carrefour Saint-Egrève , handicapée par des flux de clientèle dégradés dus au mauvais positionnement de ses rayons alimentaires, d'autre part, par la forte implantation, dans l'agglomération grenobloise, de nombreux grands magasins spécialisés en matière d'EPCS ; que, dans ces conditions, la comparaison des ventes de M. A avec la moyenne des autres magasins du groupe, le plus souvent implantés dans des bassins ruraux et soumis à une moindre concurrence, ne saurait être un indicateur probant des performances individuelles de M. A, lesquelles s'inscrivent en revanche dans la moyenne de ceux qui sont implantés au sein d'environnements comparables ; que M. A avait d'ailleurs contesté le réalisme des objectifs qui lui avaient été unilatéralement assignés pour 2003 et 2004 ; qu'ainsi qu'il le soutient, les travaux de réaménagement, d'ampleur modeste, entrepris dans le magasin en 2003, n'ont pas permis d'améliorer sensiblement l'attractivité du magasin  ; que les résultats obtenus par M. A au premier semestre 2005 avaient fortement progressé, dépassant les objectifs fixés, et se situaient au-dessus de la moyenne du groupe ; que pour modeste qu'eût été leur progression sur la période, les résultats du département EPCS de Carrefour Saint-Egrève étaient, de 2003 à 2005, les seuls en progression au sein du magasin ; que, par suite, le niveau des ventes du département qu'il avait en charge ne saurait être imputé à une insuffisance professionnelle de M. A ;

       Considérant, par ailleurs, que s'agissant des autres griefs, ni le niveau de rotation des stocks, au demeurant affecté par les travaux susmentionnés, ni les taux de démarques connues et inconnues, qui n'excédaient pas significativement les moyennes des magasins comparables, ne sauraient caractériser une insuffisance de M. A ; que si M. A s'est écarté, ponctuellement, de la consigne générale de sa direction tendant à limiter les heures complémentaires des employés à temps partiel, en autorisant, sans méconnaître le droit du travail,  un chauffeur à effectuer des heures complémentaires, cette initiative était justifiée par un pic conjoncturel d'activité ; qu'enfin, M. A ne saurait se voir imputer la responsabilité de pauses sans pointage de son personnel, alors qu'il était absent lors de la période considérée ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ensemble des éléments reprochés à M. A ne permet pas de caractériser une insuffisance professionnelle de nature à justifier la rupture de son contrat de travail, étant au surplus observé que la SOCIETE HYPARLO ne justifie d'aucune recherche sérieuse de reclassement de l'intéressé ; que, par suite, la SOCIETE HYPARLO n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a annulé la décision du 9 août 2005 par laquelle l'inspectrice du travail de la 6ème section de l'Isère a autorisé le licenciement de M. Bernard A, ensemble la décision implicite de rejet de son recours hiérarchique ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de condamner la SOCIETE HYPARLO à verser une somme de 2 000 euros à M. A, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société HYPARLO est rejetée.

Article 2 : La société HYPARLO versera à M. A une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié la société HYPARLO, à M. A et au ministre du travail, de l'emploi et de la santé.

Délibéré après l'audience du 15 février 2011 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

M. Segado et M. Lévy Ben Cheton, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 8 mars 2011.

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N° 09LY02739