Vu la requête, enregistrée le 23 janvier 2009, présentée pour la SARL SOCIETE NOUVELLE LA TAVERNE ALSACIENNE, dont le siège social est situé 49 rue de l'Hôtel des Postes à Nice (06000), par Me Bellouis et Me Guilloux ; la SARL SOCIETE NOUVELLE LA TAVERNE ALSACIENNE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0506958 en date du 25 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2000, 2001 et 2002, du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période correspondant aux mêmes années ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       .......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mars 2012,

       - le rapport de M. Bédier, président assesseur ; 

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de l'activité de restauration exercée par la SARL SOCIETE NOUVELLE LA TAVERNE ALSACIENNE, l'administration a écarté comme non probante la comptabilité de la société et a reconstitué son chiffre d'affaires en établissant des impositions supplémentaires au titre des années 2000 à 2002 ; que la SARL SOCIETE NOUVELLE LA TAVERNE ALSACIENNE demande à la Cour d'annuler le jugement en date du 25 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2000, 2001 et 2002, du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période correspondant aux mêmes années ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions ; qu'elle doit être regardée comme demandant, en appel, la décharge des mêmes impositions même si elle vise par erreur des impositions des années 2003 et 2004 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant, en premier lieu, qu'en relevant que la société requérante n'avait pas présenté d'état des stocks au 1er janvier 2000, au 31 décembre 2000, au 1er septembre 2002 et au 31 décembre 2002 et qu'elle n'avait pas davantage pu présenter les bandes de caisse enregistreuse correspondant aux exercices clos en 2001 et en 2002, les premiers juges ont, en toute hypothèse, suffisamment répondu au moyen par lequel la société entendait se prévaloir des termes de la documentation administrative de base référencée 13 0-1221 à jour au 30 avril 1996 relative aux différentes pièces justificatives de sa comptabilité que peut présenter un contribuable ;

       Considérant, en second lieu, qu'en retenant que la comptabilité de la société comportait de graves irrégularités, les premiers juges ont porté sur les faits de la cause une appréciation qui ne méconnaît ni le principe du contradictoire dès lors que les parties ont pu exposer leurs points de vue respectifs devant le Tribunal ni, s'agissant des pénalités pour mauvaise foi, le principe de la présomption d'innocence reconnu par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'ils ont fait normalement supporter à l'administration fiscale la charge de démontrer la mauvaise foi du contribuable ;

       Sur la charge de la preuve et le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ; que, dès lors qu'en l'espèce les impositions ont été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires rendu le 6 décembre 2004, il incombe, dans un premier temps, à l'administration d'établir que la comptabilité de la société comportait de graves irrégularités et, dans un second temps, le cas échéant, à la société d'établir l'exagération des impositions qu'elle conteste ; 

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des énonciations de la notification de redressement du 12 décembre 2003 que, malgré des demandes répétées du vérificateur, la société n'a pas été en mesure de présenter le détail de ses bandes de caisse des exercices clos le 31 décembre 2001 et le 31 décembre 2002 et n'a pu justifier du détail des recettes correspondantes ; que les états détaillés des stocks au 1er janvier 2000, au 31 décembre 2000, au 1er septembre 2002 et au 31 décembre 2002 n'ont pas été présentés ; que la société n'a pas davantage été en mesure de présenter les tarifs de ses ventes en salle des exercices clos le 31 décembre 2000 et le 31 décembre 2001 et le tarif de ses ventes à emporter s'agissant des trois exercices vérifiés ; qu'en outre, s'agissant de l'exercice clos le 31 décembre 2000, le vérificateur a constaté que la société requérante déduisait du montant des recettes journalières enregistrées sur ses bandes de caisse, avant l'édition de ses tickets Z, un montant forfaitaire de ventes à emporter, dont le chiffre correspondait à la différence entre les recettes enregistrées et le montant des paiements effectués par chèques ou cartes bancaires, de sorte que le montant des ventes à emporter permettait d'ajuster les ventes enregistrées aux ventes déclarées ; que les termes de la documentation administrative de base référencée 13 0-1221 à jour au 30 avril 1996, relative aux différentes pièces justificatives de sa comptabilité que peut présenter un contribuable n'interdisaient pas, en toute hypothèse, au vérificateur de rejeter la comptabilité de la société ; que, dans ces conditions, l'administration démontre que la comptabilité de la société requérante comportait de graves irrégularités, ce qui justifiait qu'il soit procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires des exercices clos le 31 décembre des années 2000 à 2002 ;

       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires :

       Considérant que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société requérante au titre des trois exercices contrôlés, le vérificateur a recouru à la méthode dite des liquides qui consiste à déterminer le chiffre d'affaires des différentes boissons servies dans l'établissement, vin et bière notamment, par application de prix de vente unitaires aux achats revendus des liquides de chacun des exercices ; qu'après réduction de 13 % au titre des pertes de bière en fût et de 10 % au titre des offerts et pertes diverses, et prise en compte des avantages consentis au personnel, il a reconstitué le chiffre d'affaires total de l'entreprise par rapport au chiffre d'affaires des boissons, par application d'un pourcentage de 13,78 % au titre des trois exercices vérifiés ; 

       S'agissant de la détermination du taux de 13,78 % correspondant au rapport entre le chiffre d'affaires des ventes de boissons et le chiffre d'affaires total :

       Considérant que le coefficient de 13,78 % correspondant au rapport entre le chiffre d'affaires des ventes de boissons et le chiffre d'affaires total de la société a été effectué à partir du dépouillement d'un échantillon d'états journaliers de l'exercice clos le 31 décembre 2001, retracé de façon complète dans l'annexe XVII à la notification de redressement du 12 décembre 2003 ; que si la société requérante soutient que le vérificateur a effectué un dépouillement incomplet de ces états journaliers en ne retenant que 246 jours au lieu de 365 jours et en ne prenant notamment pas en compte la période du 1er au 27 janvier et celle du 1er au 31 décembre 2001, elle n'établit pas que les périodes retenues par le vérificateur, qui rendent compte de son activité au cours des deux tiers de l'exercice, ne seraient pas représentatives de cette activité ;

       S'agissant de l'application du coefficient de 13,78 % à l'exercice clos en 2002 :

       Considérant que si la société soutient que le coefficient de 13,78 % a fait l'objet d'une extrapolation erronée à l'exercice clos en 2002 dès lors que la mise en location-gérance de l'entreprise au cours de cet exercice aurait affecté les conditions d'exploitation, elle n'établit pas, par cette simple référence à une modification purement juridique de la gestion que les conditions d'exploitation de l'établissement auraient été modifiées dans des conditions qui auraient ôté sa pertinence au coefficient retenu par le vérificateur ; 

       S'agissant de la variation des stocks :

       Considérant que, comme il a été dit, les états détaillés des stocks au 1er janvier 2000, au 31 décembre 2000, au 1er septembre 2002 et au 31 décembre 2002 n'ont pas été présentés ; que si la société requérante soutient que c'est à tort que le vérificateur a estimé que les stocks étaient demeurés constants au cours des trois exercices vérifiés, elle ne l'établit pas plus en appel qu'en première instance en se bornant à faire état, sans plus ample précision chiffrée, de la résiliation d'un contrat de location-gérance intervenue au cours de la période vérifiée ;

       S'agissant de la consommation du personnel :

       Considérant qu'il résulte des termes de la notification de redressement du 12 décembre 2003 que le vérificateur a retenu une consommation du personnel légèrement supérieure à deux verres de bière et un quart de vin par personne et par jour ; qu'au titre des offerts, des pertes diverses et des " prélèvements incontrôlés du personnel ", il a admis en outre un abattement de 10 % sur le montant des recettes reconstituées ; qu'en indiquant que l'entreprise employait en 2001 dix salariés en plus des deux exploitants, la société n'établit pas que le vérificateur aurait effectué une évaluation insuffisante de la consommation du personnel ;

       S'agissant de la détermination des proportions de vin et de bière utilisées en cuisine :

       Considérant qu'il résulte des termes de la notification de redressement du 12 décembre 2003 que le vérificateur a admis qu'entraient en moyenne dans la préparation de quinze kilos de choux, deux litres et demi de vin de Riesling et deux litres et demi de bière ; qu'en soutenant que le chou est " retravaillé " et pas seulement réchauffé, la société n'établit pas que le vérificateur aurait sous-estimé les quantités de vin et bière utilisées en cuisine ; qu'en outre, si la société soutient qu'elle utilisait d'autres vins que le Riesling pour la préparation des plats, le vérificateur a estimé qu'étaient utilisés en cuisine, outre la totalité des quantités de vin de Riesling achetées, six cents litres de vin blanc traditionnel au cours de chacun des exercices clos en 2000 et en 2001 et trois cent cinquante litres au titre de l'exercice clos en 2002 ; que la contestation de la société sur ce point ne peut, par suite, qu'être écartée ; 

       S'agissant du taux de marge brute retenu par le vérificateur :

       Considérant que la méthode de reconstitution adoptée par le vérificateur s'appuie sur la partie de la comptabilité de la société conservant un caractère exploitable et tient compte des données concrètes de fonctionnement de l'entreprise ; que, dans ces conditions, la circonstance que les taux de marge brute retenus pour chacun des trois exercices vérifiés présenteraient entre eux des écarts, d'ailleurs peu conséquents, et seraient supérieurs d'environ 10 % au taux moyen relevé pour des entreprises similaires par le centre de gestion agréé des Alpes-Maritimes demeure sans incidence sur le bien-fondé des impositions ;

       S'agissant de la méthode de recoupement utilisée par le vérificateur :

       Considérant qu'à titre de recoupement, le vérificateur a procédé à un contrôle de cohérence global des résultats reconstitués à partir des quantités de choux achetés ; que cette méthode, qui faisait apparaître au titre des exercices clos en 2001 et en 2002 des montants de chiffre d'affaires reconstitué sensiblement supérieurs à ceux obtenus par la méthode des liquides n'a en définitive aucunement servi à fonder les redressements ; que les premiers juges ont, par suite, retenu à bon droit, que la contestation par la société requérante de cette méthode n'était pas utile à la solution du litige ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société n'établit pas que la reconstitution de ses recettes serait radicalement viciée ou même excessivement sommaire ou encore qu'elle aboutirait à des résultats exagérés ;

       Sur l'application des pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;

       Considérant, qu'eu égard aux importantes minorations de son chiffre d'affaires par la société et au caractère répété, sur les trois exercices vérifiés, des insuffisances comptables et des omissions de recettes, qui révèlent leur caractère délibéré, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe du bien-fondé de l'application des pénalités exclusives de bonne foi ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL SOCIETE NOUVELLE LA TAVERNE ALSACIENNE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL SOCIETE NOUVELLE LA TAVERNE ALSACIENNE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SOCIETE NOUVELLE LA TAVERNE ALSACIENNE et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA00300