Vu la requête, enregistrée le 21 juin 2011 au greffe de la Cour, présentée pour M. Mustapha A, demeurant ..., par la société d'avocats VG Conseil ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000484 du 12 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Dijon n'a pas entièrement fait droit à ses conclusions en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à sa charge au titre des années 2005 et 2006 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que les impositions mises à sa charge au titre d'une activité occulte de bardage étanchéité en 2005 et 2006 sont irrégulières en ce qu'elles ne pouvaient qu'être mises à la charge de la société SG 21, qui aurait seule exercé l'activité à l'origine des impositions litigieuses et qui n'a disparu qu'à la date de la clôture de sa liquidation, le 21 août 2007 ; que le tribunal a, à tort, considéré que la motivation de la proposition de rectification était clairement énoncée alors que l'on constate une différence entre les sommes retenues dans ce document et celles réclamées dans les avis d'imposition et que la substitution de base légale n'est intervenue qu'en février 2011 pour une procédure intéressant les années 2005 et 2006 ; qu'au surplus, aucune précision n'a été apportée pour comprendre cette nouvelle base ; que, nonobstant la réparation de l'erreur, il n'a pas été en mesure de comprendre les impositions ; qu'eu égard aux circonstances, le caractère d'activité occulte ne saurait être retenu, dénuant de fondement l'application de l'article 1728 du code général des impôts ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 14 novembre 2011, par lequel le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat conclut au rejet de la requête ; il fait valoir que les erreurs matérielles affectant le montant des sommes réclamées a fait l'objet d'un dégrèvement partiel le 9 juin 2009 et que, pour le surplus, la proposition de rectification est suffisamment motivée ; qu'en ce qui concerne les sommes imposées dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, les opérations en litige n'ont pu être réalisées par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) SG 21 dès lors que sa liquidation ne lui permettait plus de réaliser de nouveaux actes de commerce et alors que la liasse fiscale déposée en juin 2006 ne fait état d'aucun produit ou charge engagés ; que la circonstance que le requérant ait adressé à son client des factures à l'en-tête de la société SG 21 ne saurait le lier ; qu'en ce qui concerne les sommes imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et dans celle des bénéfices non commerciaux, l'examen des comptes bancaires du requérant montre que les paiements en cause ont été encaissés sur un compte postal ouvert en son nom personnel ; que, pour les sommes versées postérieurement à la dissolution de la société, l'administration a, à bon droit, demandé le maintien de leur imposition sur le fondement de l'article 92 du code général des impôts en tant que profits ne se rattachant pas à une autre catégorie ; qu'il est démontré que le requérant a exercé une activité occulte justifiant l'application de la majoration de l'article 1728 du code général des impôts ; 

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 2 février 2012, présenté pour M. A confirmant ses précédentes écritures après actualisation compte tenu des dégrèvements d'impôt sur le revenu qui lui ont été notifiés le 21 janvier 2012 et concernant l'année 2005, pour des montants de 951 euros en droits en 330 euros en pénalités ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 2 mars 2012, par lequel le ministre informe la Cour qu'un dégrèvement d'impôt sur le revenu de 951 euros en droits et de 330 euros en pénalités a été prononcé au titre de l'année 2005 par décision du 12 janvier 2012 et qu'il n'y a plus lieu de statuer à hauteur de ces sommes ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 mars 2012 :

       - le rapport de M. Duchon-Doris, président ;  

       - et les conclusions de Monnier, rapporteur public ;

       Sur l'étendue du litige : 

       Considérant que, par une décision en date du 12 janvier 2012, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration a prononcé sur les droits et pénalités en litige un dégrèvement, au titre de l'année 2005, de 951 euros en droits et 330 euros en pénalités ; qu'à due concurrence, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête ; 

       Sur le surplus des conclusions en décharge : 

       Considérant que M. A a exercé une activité de travaux immobiliers (bardage étanchéité) dans le cadre de l'EURL SG 21 dont il était l'associé et le gérant ; qu'ayant considéré qu'à la suite de la dissolution de cette société le 31 mars 2005, M. A continuait d'exercer la même activité, non déclarée, à titre individuel, l'administration a engagé à son encontre un examen de situation fiscale personnelle ainsi qu'une vérification de comptabilité sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 ; que les bénéfices industriels et commerciaux résultant de cette activité ont été évalués d'office ; que des rectifications ont également été notifiées à l'intéressé en matière de revenus de capitaux mobiliers ; que M. A fait appel du jugement en date du 12 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Dijon n'a pas entièrement fait droit à ses conclusions en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes, mises à sa charge au titre des années 2005 et 2006 en conséquence de ces contrôles et qui restent en litige ;

       En ce qui concerne la régularité de la procédure : 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales : " Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions.(...) " ; que M. A, pour demander la décharge des droits relatifs aux bénéfices industriels et commerciaux qui restent à sa charge au titre de l'année 2005, fait valoir que les propositions de rectification en date du 10 octobre 2008 qui lui ont été envoyées sont insuffisamment motivées et sujettes à confusion dès lors qu'elles indiquent des bénéfices industriels et commerciaux de 26 946 euros pour 2005 et 33 575 euros pour 2006 alors que les sommes mises en recouvrement ont été de 33 554 euros pour 2005 et 52 251 euros pour 2006 et ne lui permettent pas, de ce fait, de comprendre les sommes dont il est redevable ni de les contester utilement ; que, toutefois, s'agissant de l'année 2005 qui, sur ce point, reste seule concernée, la différence constatée entre la somme mentionnée dans les propositions de rectification et celle mise en recouvrement s'explique, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, par l'omission, dans le cadre de la mise en recouvrement, du mécanisme de la cascade institué par l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, mentionné dans la proposition de rectification ; qu'il s'agit d'une simple erreur matérielle, dans le cadre de la mise en recouvrement, d'ailleurs corrigée par l'administration fiscale qui a dégrevé les impositions en résultant ; que, dès lors que M. A connaissait, par les propositions de rectification qui lui ont été adressées, la somme mise à sa charge au titre de l'année 2005, il n'a été privé, sur ce point, d'aucune garantie ; que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

       Considérant, en second lieu, que si M. A fait valoir que la procédure est également irrégulière compte tenu de la confusion qui s'attache au véritable destinataire des propositions de rectification et, d'une façon plus générale, au redevable de l'impôt réclamé dès lors qu'il est susceptible d'être concerné par un redressement fiscal en tant que personne physique se livrant à une activité occulte, en tant que liquidateur de la société SG 21 selon acte de dissolution du 30 mars 2005 et en tant qu'entrepreneur individuel à compter de mars 2007, il résulte de l'instruction que le libellé comme le contenu des pièces de procédure notifiées à l'intéressé indiquent sans aucune ambiguïté que M. A a été regardé par l'administration comme ayant exercé une activité occulte de travaux immobiliers entre la cessation d'activité de l'EURL SG 21 et son inscription en tant qu'entrepreneur individuel ; que, par suite, le moyen qui manque en fait doit être écarté ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : 

       Considérant, en premier lieu, que, pour contester les impositions mises à sa charge, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, au titre d'une activité occulte de bardage étanchéité en 2005, M. A soutient que cette activité a été exercée, non par lui-même directement, mais par la société SG 21 dont la radiation effective n'est intervenue qu'en mars 2007, qui a déposé une liasse fiscale en juin 2006 et dont il a continué à utiliser les factures ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que la société SG 21 a été dissoute par M. A avec effet au 31 mars 2005 avec cessation complète d'activité ; que si, en application des dispositions de l'article L. 237-2 du code de commerce, la personnalité morale de la société a été maintenue pour les besoins de sa liquidation, les opérations litigieuses, réalisées et facturées postérieurement à la cessation d'activité, ne peuvent avoir été rendues par ladite société dès lors qu'elles impliquaient la réalisation de nouveaux actes de commerce ; qu'au demeurant, la liasse fiscale déposée en juin 2006, ne fait état d'aucun produit et aucune charge au titre de la période en litige ; que, par suite, l'administration était fondée à regarder l'ensemble des factures encaissées directement par M. A comme se rapportant à une activité occulte de bardage étanchéité ; que si M. A fait valoir que deux factures prises en compte par l'administration sont un peu antérieures à la dissolution de la société, cette seule circonstance n'est pas de nature à entraîner sur ce point une décharge de l'imposition, dès lors que les deux factures en cause ont été encaissées sur les mêmes comptes personnels de M. A et n'ont pas été déclarées par la société ; 

       Considérant, en second lieu, que l'administration fiscale a constaté, après l'étude des comptes bancaires de l'intéressé, que la société SG 21 avait versé à M. A une somme totale de 13 560 euros en 2005 ainsi qu'une somme de 28 000 euros en 2006 qu'elle a imposées en application de l'article 109-1 2° du code général des impôts ; que s'agissant, toutefois, des sommes versées postérieurement à la dissolution de la société, elle a demandé aux premiers juges, qui l'ont accueillie, une substitution de base légale afin que lesdites sommes soient imposées sur le fondement de l'article 92 du code général des impôts en tant que profits ne se rattachant à aucune autre catégorie de bénéfice ou de revenu ; qu'en se contentant de souligner que la demande de substitution n'est intervenue qu'en février 2011 pour une procédure intéressant les années 2005 et 2006 et qu'aucune autre précision n'est donnée pour comprendre cette nouvelle base d'imposition, sans apporter lui-même le moindre élément sur l'origine et la cause de ces versements, M. A ne peut être regardé comme critiquant utilement le jugement sur ce point ; qu'il y a lieu, par suite, par adoption des motifs des premiers juges, d'écarter l'ensemble de son argumentation ; 

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte (...) " ; qu'il résulte de ce qui précède que M. A doit être considéré comme ayant exercé une activité occulte de bardage étanchéité au cours de l'année 2005 ; que, dès lors, l'administration était fondée à faire application à son encontre des pénalités litigieuses ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander l'annulation du jugement attaqué ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions en décharge présentées par M. A, au titre de l'année 2005, à hauteur du dégrèvement prononcé par l'administration de 951 euros en droits et 330 euros en pénalités. 

 Article 2 : Le surplus de la requête de M. A est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Mustapha A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

Délibéré après l'audience du 22 mars 2012 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 avril 2012.

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N° 11LY01571