Vu la requête, enregistrée le 29 juillet 2009, présentée pour la SCI ETOILE DESSAUX, dont le siège est 37 rue du Champ de Mars à Paris (75007), par Me Gasquet, avocat au barreau de Toulouse ; la SCI ETOILE DESSAUX demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 05-2394 en date du 9 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 14 août 1998 au 30 septembre 2002 ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 mai 2010 :

       - le rapport de Mme Specht, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;

       Considérant que la SCI ETOILE DESSAUX, qui a pour activité la gestion d'un  immeuble situé à Fleury-Les-Aubrais (Loiret) à usage de concession automobile et a opté pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2000, 2001 et 2002, étendue en matière de taxe sur la valeur ajoutée jusqu'au 30 septembre 2002 à l'issue de laquelle l'administration a évalué d'office les bases imposables à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant que si la SCI ETOILE DESSAUX soutient que le tribunal administratif n'a pas répondu au moyen qu'elle soulevait relatif à la situation d'opposition au contrôle fiscal, tiré de ce qu'elle avait remis au vérificateur des comptes de résultats provisoires en mars 2003, le tribunal, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments de la requérante, a fondé son appréciation sur tous les éléments fournis par elle et a notamment rappelé les circonstances de fait du litige, sans entacher son jugement d'une insuffisance de motivation ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. / (...) ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SCI ETOILE DESSAUX a fait l'objet d'un procès verbal pour défaut de présentation de comptabilité dressé le 24 septembre 2002 lors de la deuxième intervention sur place du vérificateur et n'a pas remis en cours de contrôle de documents comptables ou de pièces permettant d'évaluer les  résultats de son activité ; qu'elle a confirmé par lettre le 6 novembre 2002 être dans l'impossibilité de présenter les documents réclamés, a indiqué le 14 novembre suivant, en réponse à la mise en demeure adressée par le vérificateur, mettre tout en oeuvre pour les produire et, à réception de la lettre adressée le 28 novembre par le vérificateur la mettant en garde en cas de non présentation de ces documents contre le risque de mise en oeuvre de la procédure d'opposition à contrôle fiscal, a demandé que le contrôle se poursuive dans les locaux de son comptable dont il est apparu qu'il ne détenait pas la comptabilité de l'entreprise ; que les documents remis le 12 mars 2003, soit un tableau intitulé compte de résultat provisoire et un tableau d'amortissement des immobilisations, non détaillé, ne sauraient, par leur caractère sommaire et à défaut d'être accompagnés de pièces justificatives, constituer les documents comptables demandés ; qu'il ressort de ces faits que la SCI, à laquelle l'administration a permis de disposer d'un temps suffisant pour rassembler les documents comptables, a volontairement différé la production des documents demandés ou de tout autre document permettant d'établir les résultats de son activité ; que sont à cet égard sans incidence les circonstances que l'associé chargé du suivi comptable a été malade, que la société ne s'est livrée à aucune manoeuvre d'intimidation ou qu'elle n'avait pas de raison de s'opposer au contrôle compte tenu des résultats déficitaires durant les années vérifiées ; qu'ainsi l'attitude de la SCI ETOILE DESSAUX ne peut être regardée comme conduisant à un simple défaut de présentation de comptabilité, mais caractérise une volonté délibérée de faire obstacle à la vérification de comptabilité, constitutive d'une attitude d'opposition à contrôle fiscal, au sens de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, la procédure d'évaluation d'office prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales a été régulièrement appliquée à l'encontre de la société, laquelle était par ailleurs pour une partie de la période en situation de taxation d'office en l'absence de déclaration ;

       Considérant en second lieu, que la SCI ETOILE DESSAUX s'étant placée dans la situation de l'évaluation d'office pour opposition à contrôle fiscal, l'irrégularité tirée de l'existence d'une double vérification de comptabilité portant sur la période allant de la date de création de la société au 31 décembre 1999, en méconnaissance de l'article L. 51 du livre des procédures fiscales, à la supposer établie, n'est pas de nature à vicier la procédure d'imposition ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant que la SCI ETOILE DESSAUX ayant été régulièrement taxée d'office, la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition lui incombe en application de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales ;

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée déductible :

       Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : I. 1. La TVA qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la TVA applicable à cette opération (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est (...) : a  Celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs vendeurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures (...) ; qu'aux termes de l'article 289 du code général des impôts dans sa version applicable en l'espèce : I. Tout assujetti doit délivrer une facture ou un document en tenant lieu pour les biens livrés ou les services rendus à un assujetti ou à une personne morale non assujettie, ainsi que pour les acomptes perçus au titre de ces opérations lorsqu'ils donnent lieu à exigibilité de la taxe. / (...) L'assujetti doit conserver un double de tous les documents émis. / II. La facture ou le document en tenant lieu doit faire apparaître : 1° Par taux d'imposition, le total hors taxe et la taxe correspondante mentionnés distinctement ; / (...). III. Un décret en Conseil d'Etat fixe les autres éléments d'identification des parties concernant les biens livrés et les services rendus qui doivent figurer sur la facture. / (...) ; qu'aux termes de l'article 223 du même code : 1. La taxe dont les entreprises peuvent opérer la déduction est, selon le cas : Celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs fournisseurs dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures ; /(...) ; qu'aux termes de l'article 242 nonies de l'annexe II au code général des impôts : Les factures ou les documents en tenant lieu établis par les assujettis doivent être datés et numérotés et faire apparaître : - le nom du vendeur ou du prestataire et celui du client ainsi que leurs adresses respectives ; - la date de l'opération ; pour chacun des biens livrés ou des services rendus, la quantité, la dénomination précise, le prix unitaire hors taxes et le taux de taxe sur la valeur ajoutée légalement applicable ; - tous rabais, remises ou ristournes dont le principe est acquis et le montant chiffrable lors de l'opération. ;

       Considérant que l'administration a remis en cause, au titre de l'exercice clos le 30 mars 2000, la déduction de la taxe grevant deux factures, l'une du 13 septembre 1999 établie par la société Terrasse Industrie et l'autre du 2 septembre 1999 établie par la société Techniques Bâtiment ;

       Considérant, d'une part, qu'en ce qui concerne la facture établie par la société Terrasse Industrie du 13 septembre 1999 d'un montant de 1 535 140,90 francs TTC libellée initialement aux noms de garages automobiles, la SCI ETOILE DESSAUX a produit une facture rectificative établie à son seul nom conforme aux dispositions précitées des articles 289 du code général des impôts et 242 nonies de l'annexe II à ce code ; que pour la première fois en appel elle produit également une attestation par laquelle le fournisseur indique que la somme facturée a été payée par la SCI ETOILE DESSAUX à hauteur de 214 113,24 francs TTC par chèque du 30 novembre 1998 et pour une somme de 642 339,72 francs TTC par chèque du 4 février 1999 et pour le solde par des sociétés tierces ; que si le montant total des règlements mentionnés est légèrement inférieur au total facturé, l'attestation, dont le caractère postérieur aux redressements en cause n'est pas de nature, à lui seul, à lui ôter tout caractère probant, corrobore néanmoins, en ce qui concerne les sommes précitées les mentions des relevés bancaires déjà produits par la SCI ETOILE DESSAUX ; que, par suite, la SCI ETOILE DESSAUX doit être regardée comme établissant le règlement partiel de la facture de la société Terrasse industrie à concurrence de la somme de 856 452,96 francs TTC et justifie dans cette mesure un droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée à concurrence de la taxe afférente au règlement partiel ainsi effectué soit 146 292,96 francs (22 302,22 euros) ; que la SCI est par suite fondée à demander la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge à concurrence de ce montant ;

       Considérant, d'autre part, qu'en ce qui concerne le décompte définitif du 2 septembre 1999 de la société Technique Bâtiment établi initialement au nom de Mme X d'un montant de 1 606 107,38 francs TTC pour des travaux concernant trois sociétés dont la SCI ETOILE DESSAUX, cette dernière a produit un décompte définitif tenant lieu de facture, établi à son seul nom et daté du 17 août 2000 d'un montant de 839 115,50 francs TTC ; que toutefois, ce document, qui ne comporte pas de numérotation ni de description des travaux facturés, ne répond pas aux exigences formelles prescrites par les dispositions précitées de l'article 242 nonies de l'annexe II au code général des impôts ; que ces irrégularités suffisent à faire obstacle au droit à déduction de la taxe mentionnée, alors même que la société produit pour la première fois en appel une attestation du fournisseur relative au règlement, appuyée d'une copie de chèques de paiements partiels ; que contrairement à ce que soutient la SCI ETOILE DESSAUX, les exigences formelles qui sont opposées en l'espèce sur le fondement des dispositions précitées de l'article 242 nonies de l'annexe II au code général des impôts ne constituent pas un formalisme excessif portant atteinte à la neutralité de la taxe sur la valeur ajoutée ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a refusé le bénéfice du droit à déduction de la taxe mentionnée sur ce document ; qu'enfin, la société ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales de l'instruction 3 CA-136 du 7 août 2003 n°s 263 et 264, dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er juillet 2003 et qui n'est donc, en tout état de cause, pas applicable au litige ;

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée collectée :

       Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. / (...) ; qu'aux termes de l'article 266 du même code : I. La base d'imposition est constituée : a) Pour les (...) prestations de services (...) par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, (...) ; ; qu'aux termes de l'article 269 du même code : 1. Le fait générateur de la taxe se produit : / a) au moment où (...) ou la prestation de services est effectué (...)/ 2. La taxe est exigible : (...) c. Pour les prestations de services (...) lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération (...) ;

       Considérant qu'en l'absence de comptabilité sincère et probante le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires de la SCI ETOILE DESSAUX en se fondant sur les termes du bail commercial conclu avec la société Jousselin ; que la SCI ETOILE DESSAUX conteste le bien-fondé du rappel de taxe sur la valeur ajoutée sur les loyers de la période du 1er mai au 30 septembre 2002 au motif qu'elle n'aurait encaissé aucun loyer au titre de cette période de la société locataire de l'immeuble en cause ; que les relevés bancaires produits par la SCI pour cette période, dont il n'est pas établi qu'ils retraceraient toutes les opérations de la société et l'attestation du dirigeant de la société locataire, qui est également un associé de la SCI, sont insuffisants pour établir l'absence de paiement ; que si la société soutient que toute autre preuve est impossible à apporter, elle ne donne, en tout état de cause, aucune précision sur le motif du non paiement des loyers qui rendrait vraisemblable l'absence d'encaissement des sommes en cause, et ne peut, dès lors, être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'imposition ;

       Sur le bien-fondé des pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1730 du code général des impôts alors applicable : Dans le cas d'évaluation d'office des bases d'imposition prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, les suppléments de droits mis à la charge du contribuable sont assortis, outre l'intérêt de retard (...) d'une majoration de 150 %. ; qu'aux termes de l'article 1732 du même code  résultant de l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 : La mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales entraîne : a. L'application d'une majoration de 100 % aux droits rappelés (...) ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit plus haut que le comportement de la SCI ETOILE DESSAUX caractérise une attitude d'opposition à contrôle fiscal, au sens de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme établissant le bien fondé de la pénalité infligée, dont le montant a été ramené au taux fixé par les dispositions précitées de l'article 1732 du code général des impôts ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SCI ETOILE DESSAUX est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté la totalité de sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante pour l'essentiel dans la présente instance, la somme que la SCI ETOILE DESSAUX demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La SCI ETOILE DESSAUX est déchargée de la somme de 22 302,22 euros (vingt-deux mille trois cent deux euros vingt-deux centimes) au titre des rappels de taxe sur la valeur ajoutée déductible mis à sa charge pour la période se terminant le 30 mars 2000.

Article 2 :	Le surplus des conclusions de la requête de la SCI ETOILE DESSAUX est rejeté.

Article 3 : 	Le présent arrêt sera notifié à la SCI ETOILE DESSAUX et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 09NT01829                                      2

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