Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 8 septembre 2008 et 10 avril 2009, présentés pour la SOCIÉTÉ NOUVELLE SOCIÉTÉ DE MAÇONNERIE ET DE TRAVAUX PUBLICS (NSMTP), dont le siège est chez ABC LIV, 38 rue Servan à Paris (75011), par Me Dalla Pozza ; la SOCIÉTÉ NSMTP demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 0216041 et 0216044 du 8 juillet 2008 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes tendant à obtenir la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 1997, 1998 et 1999 ainsi que de la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, et, d'autre part, des compléments de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 ; 

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ; 

       3°) de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2010 :

       - le rapport de Mme Petit, rapporteur,

       - les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public,

       - et les observations de Me Dalla Pozza, pour la SOCIÉTÉ NOUVELLE SOCIÉTÉ DE MAÇONNERIE ET DE TRAVAUX PUBLICS (NSMTP) ;

       Considérant que la SOCIÉTÉ NOUVELLE SOCIÉTÉ DE MAÇONNERIE ET DE TRAVAUX PUBLICS (NSMTP), qui exerce son activité dans le domaine du bâtiments et des travaux public, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant, en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, sur les années 1997, 1998 et 1999 ; qu'elle relève appel du jugement du 8 juillet 2008 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à obtenir la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 1997, 1998 et 1999 ainsi que de la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, et d'autre part, des compléments de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       Considérant, d'une part, que par une décision du 20 avril 2010, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux de Paris-Est a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence d'une somme de 779 euros, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la société requérante au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 ; que, d'autre part, par la même décision, il a prononcé le dégrèvement, à concurrence de 9 427 euros, de la pénalité prévue à l'article 1763 A alors en vigueur du code général des impôts, mise à la charge de la société requérante au titre de l'année 1997 ; que les conclusions de la requête sont, dans la limite de ces montants, devenues sans objet ; 

       Sur la régularité du jugement et le caractère déductible des frais de restaurant : 

       Considérant qu'il ressort du dossier de première instance que le Tribunal administratif de Paris a omis de répondre au moyen tiré de l'insuffisante motivation de la notification de redressements du 23 octobre 2000 en ce qui concerne les redressements afférents aux frais de restaurant ; qu'ainsi, le jugement est irrégulier sur ce point ; qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer sur les conclusions relatives à ce chef de redressements ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation  ; que la notification de redressements du 23 octobre 2000 comporte, en ce qui concerne les dépenses de restaurant, des indications sur le prix des repas et sur les mentions figurant sur les factures ; qu'elle précise, pour chaque année, la part de ces dépenses considérée comme excessive au regard des droits à déduction prévus au 1 de l'article 39 du code général des impôts ; qu'elle est ainsi suffisamment motivée au regard des exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la clôture des exercices litigieux : (...) 5. Sont également déductibles les dépenses suivantes : (...) f. Les frais de réception, y compris les frais de restaurant et de spectacles. (...). Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise (...)  ; 

       Considérant que la SOCIÉTÉ NSMTP conteste la réintégration, dans ses bénéfices imposables, d'une partie des frais de restaurant dont l'administration a estimé qu'ils avaient été engagés pour un montant excessif et qu'ils n'avaient pas été engagés dans l'intérêt de la société ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que les dépenses totales de restaurant se sont élevées à un montant annuel compris entre 50 000 et 70 000 francs (7 622 et 10 671 euros), le prix moyen de repas par personne variant entre 150 (22,87 euros) et 200 francs (30,49 euros) ; que si les notes de frais permettent de connaître le nombre de personnes invitées, elle ne mentionnent pas le nom des clients invités ni les motifs de l'invitation ; que, compte tenu du nombre d'entreprises clientes et du chiffre d'affaires total de la société, soit la somme de 711 833 euros, l'administration a pu estimer à bon droit que ces dépenses étaient excessives et procéder à la réintégration de la moitié de leurs montants, soit 25 044 F (3 818 euros) en 1997, 30 297 F (4 617 euros) en 1998 et 35 927 F (5 477 euros) dans les résultats imposables de la société ; 

       Sur les autres redressements en matière d'impôt sur les sociétés : 

       En ce qui concerne la réintégration des charges ayant fait l'objet des factures émises par la société Antas Henriques :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite à l'administration, si elle s'y croit fondée, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge. / Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d'office à l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69  ; qu'en adoptant le premier alinéa de l'article L. 192 précité, éclairé, au demeurant, par les travaux préparatoires auxquels celui-ci a donné lieu, le législateur a seulement entendu mettre fin, sous réserve du cas prévu au deuxième alinéa du même article, à l'état du droit antérieur sous l'empire duquel l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur les chiffres d'affaires avait pour effet, s'il était favorable à l'administration fiscale, d'attribuer au contribuable la charge d'une preuve que l'intéressé n'aurait pas supportée en l'absence de saisine de cette commission et n'a pas, comme le soutient la société requérante, entendu déroger aux principes généraux ci-dessus énoncés en exigeant de l'administration fiscale qu'elle justifie qu'une charge n'est pas déductible dans son principe, dès lors que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur les chiffres d'affaires a été saisie ; 

       Considérant que l'administration a réintégré, au titre des exercices clos en 1997, 1998 et 1999, des sommes correspondant à des travaux censés avoir été réalisés par diverses entreprises sous-traitantes, ayant donné lieu de leur part à l'émission de factures ; que la SOCIÉTÉ NSMTP conteste la réintégration des montants correspondant aux factures de l'entreprise Antas Henriques ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la quasi-totalité de ces factures ne mentionnent pas le chantier auquel correspondent les travaux, à l'exception de quelques factures produites en appel, pour lesquelles la dénomination du chantier est très sommaire ; qu'elles ne détaillent pas le calcul de leur montant, déterminé de manière forfaitaire ; que la SOCIÉTÉ NSMTP n'a fourni aucun document commercial ou contractuel définissant l'objet et la nature des travaux sous-traités, aucun devis décrivant les travaux objet des factures, que les feuilles de chantier ne font pas état de la présence de l'entreprise Antas Henriques, laquelle n'a jamais été agréée par le maître d'ouvrage ; que ni la circonstance que l'entreprise Antas Henriques était une entreprise individuelle dépourvue de salariés ni celle que le chef d'entreprise ait été ultérieurement embauché en tant que salarié par la requérante ne sont de nature à dispenser cette dernière de produire de tels éléments ; qu'ainsi, et alors même que l'entreprise Antas Henriques a déclaré en tant que recettes les sommes en cause, la SOCIÉTÉ NSMTP ne fournit pas d'éléments de preuve permettant d'établir la matérialité et la valeur des prestations correspondant aux factures litigieuses ; que, dès lors, elle ne justifie pas du principe de la déductibilité et du montant des charges correspondantes ; 

       En ce qui concerne la réintégration des charges déduites au titre de cadeaux de fin d'année :

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la clôture des exercices litigieux : (...) 5. Sont également déductibles les dépenses suivantes : (...) e. Les cadeaux de toute nature, à l'exception des objets de faible valeur conçus spécialement pour la publicité ; (...). Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise (...)  ; 

       Considérant que la SOCIÉTÉ NSMTP conteste la réintégration, dans ses bénéfices imposables, d'une partie des dépenses de cadeaux de fin d'année, consistant en des bouteilles de champagne, dont l'administration a estimé qu'elles avaient été engagées pour un montant excessif et qu'elles n'avaient pas été engagés dans l'intérêt de la société ; que pour établir que ces dépenses, qui correspondaient à l'envoi de cinquante bouteilles de champagne en moyenne pour chacun de ses sept clients les plus importants, ne revêtaient pas un caractère excessif, la société requérante se borne à soutenir qu'elles correspondaient à une pratique courante dans le secteur des affaires ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a réintégré les sommes dont s'agit dans les bénéfices imposables de la société ; 

       Sur le complément de taxe sur la valeur ajoutée déduite sur les charges ayant fait l'objet des factures émises par la société Antas Henriques :

       Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable, à raison de ses propres opérations, la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que la SOCIÉTÉ NSMTP ne justifie pas de la matérialité et de la contrepartie, pour elle, des prestations correspondant aux factures de sous-traitance susmentionnées, incomplètes et imprécises ; que c'est donc à bon droit que l'administration a procédé aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée litigieux ; 

       Sur les pénalités : 

       En ce qui concerne les pénalités prévues à l'article 1729 du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)  ; 

       Considérant, en premier lieu, que la notification de redressements du 23 octobre 2000 précise, conformément aux exigences de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales, les motifs pour lesquels l'administration a entendu appliquer aux droits rappelés en matière d'impôt sur les sociétés la majoration de 40 % prévue par les dispositions mentionnées ci-dessus ; 

       Considérant, en second lieu, que cette majoration de 40 % n'a été appliquée qu'aux seuls redressements correspondant aux factures de sous-traitance ; qu'en relevant notamment que la société requérante avait voulu majorer ses charges en comptabilisant des dépenses de sous-traitance pour lesquelles la matérialité des prestations n'avait pu être établie, et que cette comptabilisation présentait un caractère répété au cours de la période en litige, l'administration établit suffisamment la mauvaise foi de la SOCIÉTÉ NSMTP ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIÉTÉ NSMTP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui n'est pas irrégulier en tant qu'il aurait omis de se prononcer sur la mauvaise foi de la requérante s'agissant de certains chefs de redressements, le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses conclusions tendant à la décharge de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; 

       En ce qui concerne l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts et restant en litige : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A  ; qu'aux termes de l'article 1763 A de ce même code, alors en vigueur, repris à l'article 1759 du même code :  Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à 75 %  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a demandé à la société requérante, conformément aux dispositions de l'article 117 précité, de désigner le bénéficiaire des distributions correspondant aux sommes réintégrées aux résultats imposables ; qu'il est constant que la SOCIÉTÉ NSMTP ne les a pas désignés ; que la requérante ne peut utilement invoquer, afin de tenter de s'exonérer de son assujettissement personnel à l'amende fiscale prévue à l'actuel article 1759 du code général des impôts, la circonstance que l'identité des bénéficiaires était connue par l'administration ; qu'en admettant même que l'administration ait pu connaître ces bénéficiaires, elle n'a pas commis d'irrégularité en mettant en oeuvre la procédure prévue à l'article 117 ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration a soumis la société requérante à l'amende en litige ; que, par ailleurs, la réduction à 75 % du taux de la pénalité ne peut bénéficier qu'aux sociétés qui mentionnent le montant des rémunérations ou distributions occultes dans la rubrique prévue à cet effet sur le modèle réglementaire de la déclaration de résultats, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté ses conclusions à fin de décharge des impositions et pénalités susvisées ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la somme demandée par la société requérante au titre des frais exposés par celle-ci dans la présente instance et non compris dans les dépens ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions en décharge de la requête de la SOCIÉTÉ NSMTP à concurrence des dégrèvements prononcés le 20 avril 2010 par le directeur des services fiscaux de Paris-Est.

Article 2 : Les demandes, présentées devant le Tribunal administratif de Paris, en matière d'impôt sur les sociétés, sont rejetées en tant qu'elles tendaient à la décharge des droits et pénalités afférents à la réintégration de dépenses de restauration.

Article 3 : Le jugement n° 0216041, 0216044 du 8 juillet 2008 du Tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIÉTÉ NSMTP est rejeté.

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N° 08PA04701