Vu la requête, enregistrée le 1er décembre 2009, présentée pour  LA SOCIETE VENTARELLE, dont le siège est situé au Mas de l'étang, les grands châteaux de Villepex à Saint Aygulf (83370), par la SCP Alain Roustan - Marc Beridot ; LA SOCIETE VENTARELLE demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0708309 du 16 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 23 juillet 2007 par lequel le maire d'Aix en Provence a refusé de lui délivrer un permis de construire une résidence étudiante ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, ladite décision ;

       3°) de mettre à la charge de la commune d'Aix en Provence une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ;

       Vu le code de l'urbanisme ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions, et notamment son article 2 ; 

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 pris par le vice-président du Conseil d'Etat autorisant la cour administrative d'appel de Marseille à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 novembre 2011 :

       - le rapport de M. Antolini ; 

- les conclusions de M. Bachoffer, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Human pour la société La Ventarelle et de Me Andreani pour la commune d'Aix en Provence ;

       Considérant que par le jugement critiqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de LA SOCIETE VENTARELLE tendant à l'annulation de l'arrêté du 23 juillet 2007 par lequel le maire d'Aix en Provence a refusé de lui délivrer un permis de construire un ensemble immobilier à usage de résidence étudiante ; que LA SOCIETE VENTARELLE relève appel de ce jugement en soutenant que c'est à tort que les premiers juges ont considéré que le projet en cause était situé dans le champ de visibilité de l'Oratoire Notre Dame des Trois Sautets et que les dispositions de l'article R. 421-19 du code de l'urbanisme faisaient en conséquence obstacle à la naissance de tout permis tacite ;

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 421-19 du code de l'urbanisme alors en vigueur,  Le constructeur ne peut bénéficier d'un permis de construire tacite dans les cas ci-après énumérés : a) Lorsque les travaux ont pour effet de changer la destination d'une construction existante et que cette modification est soumise à autorisation du préfet en vertu de l'article L. 631-7 du code de la construction et de l'habitation ; b) Lorsque le permis de construire intéresse un immeuble inscrit ou un immeuble adossé à un immeuble classé ; c) Lorsque la construction est située dans le champ de visibilité d'un édifice classé ou inscrit ; d) Lorsque la construction se trouve dans un site classé, en instance de classement ou inscrit, ou dans une zone de protection créée par décret en application des articles 17 ou 28 de la loi du 2 mai 1930 ; e) Lorsque le projet est situé dans une zone de protection du patrimoine architectural et urbain ; f) Lorsque la construction est située dans un territoire en instance de classement ou classé en réserve naturelle ; g) Lorsque la construction fait partie des catégories d'aménagements, d'ouvrages ou de travaux soumis à enquête publique en application des articles R. 123-1 à R. 123-33 du code de l'environnement ; h) Lorsqu'il y a lieu de consulter l'Assemblée de Corse en application de l'article R. 421-16 ; i) Lorsque la construction est située dans un espace compris dans le périmètre du coeur d'un parc national ou ayant vocation à y figurer au sens de l'article L. 331-6 du code de l'environnement.  ; que pour l'application du c) de ces dispositions, ne sont visés que les projets situés dans le périmètre d'un édifice classé ou inscrit et inclus dans son champ de visibilité ; que ces conditions sont cumulatives ;

       Considérant que dans son avis, l'architecte des bâtiments de France a attesté que le projet de LA SOCIETE VENTARELLE n'était pas situé dans le champ de visibilité de l'Oratoire Notre Dame des Trois Sautets ; que la commune d'Aix en Provence ne conteste pas cet avis ; que la société requérante est par suite fondée à soutenir que c'est à tort que, pour rejeter sa demande, le tribunal administratif de Marseille s'est fondé sur l'article R. 421-19 du code de l'urbanisme pour juger qu'aucun permis tacite ne pouvait intervenir ; qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens présentés devant le tribunal administratif et en appel contre le refus de permis de construire ;

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R 421-12 du code de l'urbanisme:  Si le dossier est complet, l'autorité compétente pour statuer fait connaître au demandeur, dans les quinze jours de la réception de la demande en mairie, par une lettre de notification adressée par pli recommandé avec demande d'avis de réception postal, le numéro d'enregistrement de ladite demande et la date avant laquelle, compte tenu des délais réglementaires d'instruction, la décision devra lui être notifiée. Le délai d'instruction part de la date de la décharge ou de l'avis de réception postal prévus à l'article R. 421-9.  ; 

       Considérant que par courrier du 13 octobre 2006, LA SOCIETE VENTARELLE a été avisée de ce que le délai d'instruction de sa demande de permis de construire, fixé à 3 mois, expirerait le 19 décembre 2006 et qu'elle serait titulaire à cette date d'un permis tacite en l'absence de décision expresse ; que le courrier daté du 13 décembre 2006 intitulé report de délai, par lequel les services instructeurs ont informé la société pétitionnaire de ce qu'ils annulaient le courrier du 13 octobre précédent sans autre motif apparent que le visa d'un avis défavorable de la direction des routes, n'est pas de nature à faire obstacle à la naissance d'un permis tacite au terme du délai initialement fixé au 19 décembre 2006, dès lors que ce report de délai n'entrait dans aucun des cas limitativement fixés par les articles R. 421-18 et R. 421-20 du code de l'urbanisme, permettant de modifier le délai initial qui avait déjà été majoré d'un mois pour consultation de services externes ; que le courrier non daté, mais nécessairement notifié à la société pétitionnaire à une date postérieure au 1er février 2007 à laquelle il fait référence, n'a pas d'incidence sur le permis tacite de  LA SOCIETE VENTARELLE né antérieurement au 19 décembre 2006 ; que cette dernière est, par suite fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont regardé l'arrêté en litige comme une décision de refus de permis de construire alors qu'elle emportait retrait du permis tacite dont elle bénéficiait depuis le 19 décembre 2006 ; 

       Considérant qu'en application de l'article 23 de la loi du 12 avril 2000, seule applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de l'article L. 424-5, le permis né tacitement au profit de LA SOCIETE VENTARELLE ne pouvait plus légalement être retiré après le 20 février 2007 ; que la commune ne pourrait davantage utilement se prévaloir des dispositions nouvelles de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme, dès lors que l'arrêté de retrait est, en tout état de cause, intervenu plus de 3 mois après la naissance du permis tacite ; que  LA SOCIETE VENTARELLE est par suite fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande  tendant à l'annulation de l'arrêté du 23 juillet 2007 ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle aux conclusions de la commune d'Aix en Provence dirigées contre LA SOCIETE VENTARELLE qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la commune d'Aix en Provence, à verser à LA SOCIETE VENTARELLE, une somme de 2.000 euros en application desdites dispositions ;

       D É C I D E :

       Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 16 décembre 2009 est annulé. 

       Article 2 : La décision en date du 23 juillet 2007 du maire d'Aix en Provence est annulée.

       Article 3 : La commune d'Aix en Provence versera à LA SOCIETE VENTARELLE, une somme de 2.000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Les conclusions de la commune d'Aix en Provence, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à LA SOCIETE VENTARELLE et à la commune d'Aix en Provence.

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N° 10MA00251