Vu la requête, enregistrée le 6 janvier 2009 au greffe de la Cour, présentée pour la société à responsabilité limitée (SARL) ADIFORCE TELECOM, dont le siège social est 303 rue Hélène Boucher, Champ du Roy à Rilleux-la-Pape (69140) ; 

       La SARL ADIFORCE TELECOM demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0603642 en date du 4 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er décembre 1996 au 30 juin 2001 et, d'autre part, à la décharge de l'obligation, notifiée par la mise en demeure, tenant lieu de commandement, en date du 17 janvier 2006, de payer la somme de 35 893 euros, portée sur l'avis de mise en recouvrement du 26 décembre 2005 ;

       2°) de  prononcer les décharges demandées ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 2 631 euros au titre des frais irrépétibles ;

       Elle fait valoir que les actes relatifs à la procédure d'imposition et au recouvrement mentionnent une période prescrite ; qu'il ne s'agit pas d'une erreur matérielle, ainsi que l'indique le jugement attaqué, mais de la méconnaissance de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales et, par suite, d'une irrégularité de nature à entraîner l'annulation de l'imposition ; que la saisine directe du juge administratif relative à la mise en demeure du 17 janvier 2006 est recevable en raison du défaut des mentions obligatoires relatives aux voies et délais de recours ; que le Tribunal considère à tort que la réalité de la livraison de marchandises en Italie n'est pas établie ; qu'elle a obtenu la condamnation des clients italiens auprès du tribunal de commerce ; qu'alors qu'elle a procédé au développement d'une activité sur les conseils de son banquier et que les redressements ont été abandonnés pour 25 des factures sur 27, l'administration ne peut maintenir les pénalités pour mauvaise foi ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 3 juin 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, tendant au rejet de la requête ;

       Le ministre fait valoir que les conclusions sont partiellement irrecevables dès lors que le contribuable n'a pas contesté le second avis de mise en recouvrement du 16 décembre 2005 ; que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales est inopérant ; que la réalité des livraisons n'est pas établie par les pièces produites, ni par les termes du jugement du tribunal de commerce produit ; que les pénalités pour mauvaise foi sont justifiées, les deux factures présentant des sommes importantes ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 19 juin 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, tendant au rejet de la requête ;

       Il fait valoir que les délais et voies de recours étaient, ainsi que l'indique le Tribunal, mentionnés sur la mise en demeure en date du 17 janvier 2006 ; que les conclusions sont donc irrecevables en tant qu'elles sont dirigées contre l'acte de mise en recouvrement ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 juillet 2010 :

       - le rapport de Mme Jourdan, premier conseiller ; 

       - les observations de Me Lichtenstern, avocat de la SARL ADIFORCE TELECOM ;

       - et les conclusions de M. Raisson, rapporteur public ; 

       - la parole ayant été à nouveau donnée à Me Lichtenstern, avocat de la SARL ADIFORCE TELECOM ;

       Considérant que la SARL ADIFORCE TELECOM a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1996 au 31 octobre 2001, à l'issue de laquelle l'administration fiscale lui a notamment refusé, pour certaines des ventes qu'elle indiquait avoir réalisées, le bénéfice de l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée prévue pour les livraisons intracommunautaires, dont elle a estimé que la réalité n'était pas établie ; que la SARL ADIFORCE TELECOM interjette appel du jugement du 4 novembre 2008, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée restant à sa charge à l'issue dudit contrôle et, d'autre part, à la décharge de l'obligation, notifiée par la mise en demeure du 17 janvier 2006, de payer la somme du 35 893 euros, portée sur l'avis de mise en recouvrement du 26 décembre 2005 ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre :

       Sur le contentieux du recouvrement :

       Considérant que la société requérante soutient que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que les conclusions dirigées contre la mise en demeure, qui leur a été adressée le 17 janvier 2006 par le comptable des impôts, tenant lieu du commandement prévu par le code de procédure civile en matière de saisie mobilière et constituant ainsi un acte de poursuite au sens des dispositions de l'article L. 281 du livre des procédures fiscales, étaient irrecevables faute d'avoir été précédées d'un recours administratif préalable ; qu'à l'appui de sa requête, elle  soutient que l'irrecevabilité ne peut lui être opposée, dès lors que l'acte du 17 janvier 2006 ne comporterait pas la mention des délais et voies de recours ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, ainsi que l'a relevé le Tribunal, que la mise en demeure dont il s'agit comportait bien la mention en annexe des voies et délais de recours et a été précédée d'un avis de mise en recouvrement ; que, par suite, les conclusions de la société requérante ne peuvent, en tout état de cause, qu'être rejetées ; 

       Sur le contentieux de l'assiette :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales :  (...) Une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification (...)  ;

       Considérant que le moyen soulevé par la SARL ADIFORCE TELECOM, tiré de ce que l'avis de vérification de comptabilité en date du 3 décembre 2001 indiquait que la période vérifiée, soit du 1er décembre 1996 au 30 juin 2001, incluait des années prescrites en matière de taxes sur le chiffre d'affaires, est inopérant dès lors qu'il résulte de l'instruction que les seules impositions en litige sont consécutives aux redressements relatifs aux livraisons intracommunautaires pour la période du 1er juillet 2000 au 30 juin 2001, non prescrite ;

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article 262 ter du code général des impôts :  I. Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée :  1° Les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne à destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions que l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée des livraisons intracommunautaires de biens est notamment subordonnée à la condition, d'une part, que l'acquéreur desdits biens soit assujetti à cette taxe ou ait la qualité de personne morale non assujettie et ne bénéficiant pas dans l'Etat membre dans lequel elle est établie d'un régime dérogatoire l'autorisant à ne pas soumettre à la taxe sur la valeur ajoutée ses acquisitions intracommunautaires et, d'autre part, que le bien ait été expédié ou transporté hors de France par le vendeur, par l'acquéreur ou par un tiers pour leur compte, à destination d'un autre Etat membre ; que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ; que, s'agissant de la réalité de la livraison d'une marchandise sur le territoire d'un autre Etat membre de la communauté européenne, pour l'application des dispositions précitées de l'article 262 ter du code général des impôts, seul le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est en mesure de produire les documents afférents au transport de la marchandise, lorsqu'il l'a lui-même assuré, ou tout document de nature à justifier la livraison effective de la marchandise, lorsque le transport a été assuré par l'acquéreur ;

       Considérant que, pour refuser à la société ADIFORCE TELECOM le bénéfice de l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée prévue par le 1° du I de l'article 262 ter précité du code général des impôts pour des livraisons intracommunautaires de marchandises destinées aux sociétés EGV Trading et Mitas Elettronica, situées en Italie, l'administration fiscale a estimé que la réalité des livraisons n'était pas établie ; que la société fait valoir qu'elle a procédé elle-même à la livraison des marchandises en question, en versant au dossier deux contrats de location de véhicule, ainsi que des justificatifs de frais d'essence et de péage ; que, toutefois, ces documents n'établissement pas, notamment en raison des incohérences dans les kilomètres parcourus, la réalité du parcours jusqu'aux entreprises en cause et ne justifient pas de l'existence et de la nature des marchandises transportées ; que, par ailleurs, les deux jugements du Tribunal de commerce de Lyon, en date du 2 septembre 2003, condamnant les deux sociétés au paiement desdites factures, ne corroborent pas davantage les dires de la société selon lesquels les livraisons intracommunautaires auraient eu lieu, dès lors qu'ils ne font pas expressément mention de la livraison des marchandises dont il s'agit et se limitent à la simple condamnation des parties, au demeurant non comparantes,  au vu des pièces produites par le demandeur  ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration a considéré que ces ventes ne pouvaient constituer une livraison intracommunautaire exonérée de la taxe sur la valeur ajoutée au sens des dispositions précitées du code général des impôts ;

       En ce qui concerne les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :   1.  Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l' intéressé est établie (...)  ;

       Considérant que l'administration, en faisant état de l'absence de tout justificatif des inscriptions comptables en litige et du caractère important des omissions en cause, doit être regardée comme établissant l'intention délibérée du contribuable d'éluder l'impôt et, par suite, son absence de bonne foi, alors même que certains des redressements ont été abandonnés au cours de la procédure d'imposition, dès lors que les pénalités étaient justifiées à titre principal par les redressements restant en litige ; que, dès lors, c'est à bon droit que les majorations correspondantes ont été appliquées aux impositions en litige auxquelles la SARL ADIFORCE TELECOM a été assujettie ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL ADIFORCE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL ADIFORCE TELECOM la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL ADIFORCE TELECOM est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL ADIFORCE TELECOM et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 8 juillet 2010, à laquelle siégeaient : 

M. Montsec, président,

Mme Jourdan et M. Lévy-Ben Cheton, premiers conseillers. 

Lu en audience publique, le 19 août 2010. 

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 N° 09LY00016