Vu la requête, enregistrée le 27 mars 2008, présentée pour Monsieur Xavier A, demeurant ..., par Me Filippi ;

     M. A demande à la Cour :

     1°) d'annuler le jugement n° 0501702 en date du 21 janvier 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998, 1999 et 2001 ;

     2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses, assortie du versement des intérêts moratoires ; 

     3°) de mettre à la charge de l'Etat les frais irrépétibles ;

     .......................................................

     Vu le jugement attaqué ; 

     ..........................................................

     Vu les autres pièces du dossier ;

     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

     Vu le code de justice administrative ;

     Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 janvier 2011 ;

     - le rapport de M. Iggert, conseiller ; 

     - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

     Considérant que l'administration, après avoir estimé que M. A était imposable en France et lui avoir demandé de souscrire des déclarations, l'a imposé à raison des salaires que la société FIG a déclaré lui avoir versé ; que M. A interjette régulièrement appel du jugement du 21 janvier 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998, 1999 et 2001 ;

      Sur la domiciliation fiscale de M. A :

      Considérant qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts :  Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus. Celles dont le domicile fiscal est situé hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leurs seuls revenus de source française  ; et qu'aux termes de l'article 4 B du même code :  1. Sont considérés comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : a) Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b) Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; c) Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques (...)  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que les enfants de M. A vivaient régulièrement en France au cours des années en litige et qu'il s'était vu confier, à la suite d'un jugement de divorce du 24 juillet 1997 la garde partagée de ses enfants, alors même que la résidence habituelle de ceux-ci était fixée chez leur mère ; qu'il bénéficiait également d'un droit de visite d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires sans que ces conditions de visites ne soient adaptées en fonction de contraintes professionnelles ou géographiques ; que, par ailleurs, par un jugement du 11 août 2000, la résidence habituelle de ses enfants à été établie chez le requérant, qui avait indiqué au juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de Montargis demeurer à Ensues la Redonne ; qu'il s'est marié en juin 2000 avec une personne résidant de manière habituelle en France, en compagnie de ses enfants ; que le centre de ses intérêts familiaux est ainsi situé en France ; qu'il était également gérant et directeur commercial de deux sociétés françaises et qu'il a perçu à ce titre des revenus en France ; que s'il oppose à ces éléments la circonstance qu'il serait mis à disposition de sociétés algériennes par la société française FIG et qu'il résiderait pour des raisons professionnelles en Algérie, ces éléments, peu compatibles avec les obligations familiales qui résultent du jugement de divorce susmentionné, ne sont pas établis par les attestations de travail des sociétés algériennes qu'il produit dès lors que si ces trois attestations, dont une a été établie antérieurement aux années en litige et une autre ne comporte aucun en-tête, aucun cachet ni aucune signature, indiquent qu'il est mis à disposition, la durée de cette mise à disposition n'est pas indiquée ; que le récépissé de déclaration de travailleur étranger délivré par les autorités algériennes ne court qu'à compter du 10 septembre 1998 et n'indique pas l'intensité des interventions du requérant ; que l'attestation, rédigée pour les besoins de la cause, qu'il présente de la société Inter Minoterie Service qui relève qu'il a passé plus de 183 jours à l'étranger pour le compte de l'entreprise, n'est pas circonstanciée et n'indique pas même l'année au cours de laquelle ces interventions se seraient réalisées ; qu'enfin, si le passeport du requérant, établi au demeurant postérieurement aux années en litige, et sa carte d'identité, établie en décembre 1999, indiquent que son domicile se trouve en Algérie, ces éléments, de même que les quittances de location d'un appartement au titre de l'année 1999, dont la localisation n'est pas mentionnée et non accompagné d'un contrat de bail, ne sauraient le faire regarder comme ayant hors de France le lieu de son séjour principal ; qu'ainsi, il doit être regardé comme disposant en France de son foyer ou de son lieu de séjour principal, au sens de l'article 4 A précité du code général des impôts ; que l'intéressé est dès lors passible de l'impôt sur le revenu à raison de la localisation en France de son domicile fiscal ; 

      Considérant qu'aux termes de l'article 2.1 de la convention franco-algérienne du 2 octobre 1968 :  Une personne physique est domiciliée, au sens de la présente convention, au lieu où elle a son foyer permanent d'habitation. Si cette personne possède un foyer permanent d'habitation dans les deux Etats, elle est réputée posséder son domicile dans celui des Etats contractants où elle a le centre de ses activités professionnelles et, à  défaut, où elle séjourne le plus longtemps  ; qu'il résulte de l'ensemble des éléments mentionnés précédemment que le foyer permanent d'habitation de M. A au sens de la convention précitée doit être regardé comme ayant été situé en France ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      En ce qui concerne la charge de la preuve :

      Considérant que la procédure ayant été contradictoire au titre de l'année 1998, et M. A ayant contesté les revenus, l'administration supporte la charge de la preuve ; qu'en revanche, ce dernier a été taxé d'office au titre de l'année 1999 en l'absence de déclaration malgré mise en demeure et a été imposé conformément à ses déclarations au titre de l'année 2001 ; qu'il supporte ainsi au titre de ces deux années la charge de la preuve ; 

      	En ce qui concerne la réalité de ses revenus au titre de l'année 1998 :

      	Considérant qu'en vertu de l'article 87 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  Toute personne physique ou morale versant des traitements, émoluments, salaires ou rétributions imposables est tenue de remettre dans le courant du mois de janvier de chaque année, sauf application de l'article 87 A, à la direction des services fiscaux du lieu de son domicile ou du siège de l'établissement ou du bureau qui en a effectué le paiement, une déclaration dont le contenu est fixé par décret  ; que ces dispositions n'instituent pas une présomption de versement opposable au bénéficiaire désigné dans la déclaration ;

      Considérant que l'administration a imposé entre les mains de M. A au titre de l'année 1998 les salaires à son nom figurant sur la déclaration DAS adressée par la société FIG ; que s'il indiquait ne percevoir aucun revenu des sociétés algériennes auprès desquelles il était mis à disposition par la société FIG, il indique également ne percevoir aucun salaire de la société FIG ; qu'il incombe à l'administration de justifier de la réalité des salaires au titre de l'année 1998 que la société FIG aurait déclaré avoir versés à M. A ; que l'administration n'apporte pas cette preuve en se bornant à se référer à la déclaration fournie par la société sans en corroborer les informations par une quelconque pièce, alors que le requérant se prévaut également d'une attestation contraire du directeur de l'URSSAF mentionnant que, sous réserve de contrôles ultérieurs, la société FIG n'avait plus adressé aux URSSAF de déclaration de salaire et qu'elle ne comptait plus de personnel après le 31 décembre 1997 ; qu'il y a lieu de le décharger des cotisations d'impôt sur le revenu correspondantes ; 

	En ce qui concerne la réalité de ses revenus au titre des années 1999 et 2001 :

	Considérant qu'au titre des années 1999 et 2001, le requérant ne conteste pas, alors que la preuve lui incombe, avoir perçu les salaires qui ont été imposés entre ses mains ; 

      En ce qui concerne le bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions du II du A de l'article 81 du code général des impôts :

	Considérant qu'aux termes du II du A de l'article 81 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  Les traitements et salaires perçus en rémunération de leur activité à l'étranger par des personnes de nationalité française autres que les travailleurs frontaliers, qui ont leur domicile fiscal en France et qui, envoyées à l'étranger par un employeur établi en France, justifient d'une activité à l'étranger d'une durée supérieure à 183 jours au cours d'une période de douze mois consécutifs, ne sont pas soumis à l'impôt. Cette exonération n'est accordée que si les rémunérations considérées se rapportent aux activités suivantes à l'étranger : a Chantiers de construction ou de montage, installation d'ensembles industriels, leur mise en route et leur exploitation, la prospection et l'ingénierie y afférentes  ;

	Considérant qu'il résulte de l'instruction, et à supposer même que l'activité des sociétés qui l'employaient ait correspondu à celle mentionnée dans l'article précité, que M. A ne peut être regardé comme justifiant d'une activité à l'étranger d'une durée supérieure à 183 jours ; qu'il ne peut ainsi prétendre au bénéfice de l'exonération en cause ; que par ailleurs, si M. A doit être regardé comme se prévalant, sur le fondement du 2ème alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'instruction référencée 5 B-15-06 du 6 avril 2006, cette instruction ne comporte en ce qui le concerne aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait ici application ; qu'au surplus, eu égard aux règles qui régissent l'invocabilité des interprétations ou des appréciations de l'administration en vertu du 2ème alinéa de l'article L. 80 A, les contribuables ne sont en droit d'invoquer que des interprétations antérieures à l'expiration du délai de déclaration ; que, par suite, l'instruction du 6 avril 2006 ne peut être utilement invoquée à l'encontre des impositions au titre des années 1999 et 2001 ;

      Sur les conclusions de M. A tendant au versement d'intérêts :

      Considérant que les intérêts dus au contribuable en vertu de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales, en cas de remboursements effectués en raison de dégrèvements d'impôt prononcés par un tribunal ou par l'administration des impôts à la suite d'une réclamation sont, en application de l'article R. 208-1 du même livre,  payés d'office en même temps que les sommes remboursées au contribuable par le comptable chargé du recouvrement des impôts  ; qu'il n'existe aucun litige né et actuel entre le comptable et le requérant concernant lesdits intérêts ; que, dès lors, les conclusions susanalysées doivent être rejetées ;

	Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations résultant de la prise en compte des salaires apparaissant sur la déclaration de salaires de la société FIG de l'année 1998 ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : M. A est déchargé, au titre de l'année 1998, des cotisations d'impôt sur le revenu à raison de la prise en compte par l'administration des sommes mentionnées sur la déclaration de salaires de la société FIG.

Article 2 : Le surplus de la requête de M. A est rejeté. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Xavier A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA01694