Vu la requête, enregistrée le 19 janvier 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. Jean A, demeurant 60 Chemin de Beaucamp, Le Bourg à Sainte Austreberthe (76570), par Me Sarrazin, avocat ; il demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0402492 du 12 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant d'une part, à la réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, des suppléments de contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998 et 1999, d'autre part, à la décharge des pénalités afférentes aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2000 ; 

      2°) de prononcer les décharges demandées ;

      3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      Il soutient : 

      - qu'il n'a été désigné en tant que bénéficiaire de revenus distribués, que pour éviter l'application de l'amende prévue par l'article 1763 A du code général des impôts ; que la preuve de l'existence et du montant des revenus considérés comme distribués n'est pas apportée par l'administration fiscale ;

      - que la vérification de comptabilité menée à l'encontre de la SARL l'Excalibur était irrégulière dès lors que les opérations de contrôle ont été menées avec le fils du requérant, salarié de la société depuis seulement le 1er janvier 1999 ; que la procédure de vérification méconnaît ainsi les dispositions de l'article L. 103 du livre des procédures fiscales ainsi que le principe fondamental des droits de la défense ; que l'irrégularité de la procédure concerne également le fond du litige ; 

      - qu'en application des dispositions de l'article 286-I-3° du code général des impôts, la société était fondée à inscrire globalement en comptabilité à la fin de chaque journée, ses recettes, dès lors que les recettes unitaires de la société étaient pour la quasi-totalité, inférieures au seuil de 500 francs ; 

      - que les résultats de la reconstitution sont incohérents compte tenu du caractère exorbitant des recettes dissimulées auxquelles la méthode aboutit ; que les prix de revente sont inexacts, que le service a commis de nombreuses erreurs dans le relevé des quantités d'achats revendues, que les dosages cocktails retenus par le service sont erronés ; 

      - que les pénalités pour absence de bonne foi ne sont pas justifiées, dès lors que l'omission de déclaration des revenus fonciers résulte d'un simple oubli du cabinet d'expertise comptable ; qu'il n'y a pas eu de revenus distribués ; que l'administration n'établit pas l'intention délibérée de porter atteinte aux droits du Trésor ; 

      - qu'il n'est pas en mesure d'apporter la preuve de l'envoi de sa déclaration de revenus de l'année 2000 qu'il a pourtant adressée ; 

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 mai 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; il conclut au rejet de la requête et fait valoir : 

      - que la requête est irrecevable en tant qu'elle concerne l'année 2000 dès lors que le requérant n'a présenté aucun moyen au titre de cette année ; 

      - que la désignation par la société, de son gérant comme étant le bénéficiaire des profits regardés comme distribués, est de nature à établir que l'intéressé a appréhendé les bénéfices sociaux ; qu'en outre, l'administration est à même d'établir que M. A était le maître de l'affaire ; 

      - que s'agissant de la régularité de la procédure de vérification et de redressement de la SARL l'Excalibur, ainsi que de la reconstitution du chiffre d'affaires, elle se reporte à son mémoire en défense versé dans le dossier concernant la SARL l'Excalibur ; 

      - qu'eu égard à l'importance des minorations de recettes et au caractère répétitif des infractions, les pénalités pour absence de bonne foi sont justifiées ; 

      - que le moyen tiré de ce que le cabinet d'expertise aurait oublié de déclarer les revenus fonciers est inopérant ; 

      - que le requérant a déposé sa déclaration de revenus plus de trente jours après la réception de la mise en demeure ; que c'est à juste titre que la majoration de 40 % a été appliquée ; 

      Vu les mémoires en réplique, enregistrés les 3 août, 24 septembre et 10 novembre 2009, présentés pour M. A, par Me Naïm, avocat ; il limite sa demande tendant à la condamnation de l'Etat en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à la somme de 1 500 euros ; il soutient en outre : 

      - qu'il a été imposé à la suite de la désignation par l'avocat de l'entreprise ; qu'il appartient ainsi à l'administration d'apporter la preuve de l'appréhension effective par l'intéressé des revenus imposés en son nom ; 

      - qu'il ne détient que la moitié des parts de la société ; que sa soeur, autre associé à hauteur de 50 %, est également titulaire de la signature bancaire ; qu'elle disposait librement des comptes sociaux en sa qualité de co-gérante ; qu'elle se rendait chaque semaine dans l'établissement ; qu'elle prenait en charge la partie administrative de l'entreprise ; qu'il ne peut ainsi être qualifié de maître de l'affaire ; 

      Vu le nouveau mémoire, enregistré le 6 mai 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; il fait valoir que les pièces versées au dossier ne sont pas de nature à établir que Mme B aurait exercé la co-direction de la société ; 

      Vu les mémoires, l'un enregistré par télécopie le 7 mai 2010 et régularisé par la production de l'original le 10 mai 2010, et l'autre enregistré par télécopie le 11 mai 2010 et régularisé par la production de l'original le 12 mai 2010, présentés pour M. A ; 

      Vu la note en délibéré, enregistrée le 17 mai 2010, présentée pour M. A ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts ;

      Vu le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de Mme Corinne Baes Honoré, premier conseiller, les conclusions de M. Alain de Pontonx, rapporteur public et les parties présentes ou représentées ayant été invitées à présenter leurs observations, Maître Naïm, pour M. A ; 

      Considérant que M. Jean A est gérant de la SARL l'Excalibur qui exploite une discothèque située à Grémonville ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de cette société, portant sur la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1999 en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, le service a procédé, en l'absence de comptabilité probante, à une reconstitution de recettes ; que des redressements ont été notifiés à M. A en matière de revenus fonciers au titre des années 1999 et 2000 et l'administration a tiré les conséquences de la vérification de comptabilité de la SARL et imposé M. A dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre des distributions visées à l'article 111 c du code général des impôts ; que M. A demande à la Cour d'annuler le jugement du 12 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, des suppléments de contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998 et 1999, d'autre part, à la décharge des pénalités afférentes aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2000 ; 

      Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre ;

      Sur la régularité de la procédure : 

      Considérant que eu égard à l'indépendance des procédures relatives à la SARL l'Excalibur et celle relative à l'imposition personnelle de M. A, ce dernier ne saurait utilement invoquer, au soutien de sa demande en décharge des impositions supplémentaires en litige, les irrégularités de la vérification de comptabilité de ladite société ;

      Sur le bien-fondé des impositions en litige : 

      En ce qui concerne la détermination des bénéfices distribuables : 

      Considérant que pour écarter comme non probante la comptabilité de la SARL l'Excalibur, le vérificateur a relevé que l'entreprise ne tenait pas de caisse  espèces  permettant de justifier les recettes  espèces  encaissées, alors même que le chiffre d'affaires  espèces  déclaré était significatif, soit 82 % des recettes réalisées en 1998 et 76 % en 1999 ; que le cabinet comptable enregistrait les recettes à partir des relevés mensuels remplis par la SARL, laquelle indiquait le chiffre d'affaires réalisé par soirée ventilé par nature et, à compter du mois d'avril 1998, par mode de paiement ; que les bandes de la caisse enregistreuse, utilisée uniquement pour le bar, n'indiquaient ni les ventes par type de produit, ni les modes de règlement ; qu'en outre, certaines bandes comportaient des corrections manuscrites tandis que d'autres étaient incomplètes ou coupées ; qu'enfin, des écarts importants ont été constatés entre les recettes entrées reconstituées par les relevés de billetterie et celles déclarées en comptabilité ; que si M. A invoque les dispositions du 3° de l'article 286 du code général des impôts qui prévoient que les opérations au comptant peuvent être inscrites globalement en comptabilité à la fin de chaque journée lorsqu'elles sont inférieures à un certain montant pour les ventes au détail, ces dispositions n'exonèrent cependant pas le contribuable de l'obligation de produire des justifications de nature à établir la consistance des recettes portées en comptabilité ; que dans ces conditions, l'administration apporte la preuve qui lui incombe du caractère non probant de la comptabilité de la SARL l'Excalibur ; 

      Considérant que M. A, qui conteste la méthode de reconstitution de recettes du vérificateur, se borne à soutenir que les résultats obtenus sont incohérents compte tenu du caractère exorbitant des recettes dissimulées auxquelles la méthode aboutit, que les prix de revente sont inexacts, que le service a commis de nombreuses erreurs dans le relevé des quantités d'achats revendues et que les dosages cocktails retenus par le service sont erronés ; qu'il y a lieu, par adoption des motifs retenus par les premiers juges, d'écarter ces moyens qui ne comportent aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l'argumentation développée devant le tribunal administratif ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration doit être regardée comme établissant l'existence et le montant global des revenus distribués contestés ;

      En ce qui concerne l'appréhension des bénéfices de la SARL l'Excalibur : 

      Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts :  Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution ....  ; 

      Considérant que, si la lettre par laquelle Me Sarrazin, mandaté par M. A en sa qualité de gérant de la SARL l'Excalibur pour le représenter dans le cadre de la procédure d'imposition et interrogé en vertu de l'article 117 du code général des impôts, désigne M. A comme bénéficiaire des revenus réputés distribués par suite des redressements de ses recettes, elle ne comporte pas la signature de ce gérant ; que, dès lors que M. A conteste être le bénéficiaire de cette distribution, il incombe à l'administration d'apporter la preuve de l'appréhension par l'intéressé des revenus imposés à son nom ; qu'ainsi, c'est à tort que le Tribunal administratif de Rouen a jugé que l'administration apportait, par la seule production de cette lettre, la preuve de cette appréhension ; que toutefois, le ministre fait valoir que M. A, gérant de la SARL, détient avec sa soeur, Mme B, la moitié du capital social ; que s'il ressort des pièces versées au dossier que cette dernière a été, à plusieurs reprises, l'interlocuteur de la société vis-à-vis de l'extérieur, le ministre fait valoir, sans être contesté, qu'elle était domiciliée dans les Alpes-Maritimes ; que par suite, et alors même qu'elle aurait disposé d'un véhicule d'entreprise, elle n'était pas en mesure de participer au fonctionnement quotidien de l'entreprise située en Seine-Maritime ; qu'en outre, il ressort des fiches de paye versées au dossier, qu'elle ne percevait de la société, au titre des années en litige, que la somme de 1 568 francs (239,04 euros) par mois ; qu'enfin, si M. A soutient que Mme B était également signataire du compte professionnel, il n'est pas établi qu'elle signait les chèques pour le compte de la société ; que dans ces conditions, l'administration, qui établit que M. A était le seul maître de l'affaire, apporte la preuve qui lui incombe de l'appréhension par ce dernier au cours des années 1998 et 1999 d'avantages occultes ;  

      Sur les pénalités : 

      En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi : 

      Considérant, en premier lieu, que si M. A prétend que l'omission de déclaration des revenus fonciers résulte d'un simple oubli du cabinet d'expertise comptable, il résulte de l'instruction que la SCI l'Excalibur, dirigée par M. A, n'a pas souscrit dans le délai légal la déclaration de résultat de l'année 1999 et n'a pas davantage souscrit sa déclaration suite à l'envoi, par le service, d'une mise en demeure ; que le requérant était le destinataire de cette mise en demeure et ne pouvait ignorer, en tant que dirigeant de la SARL l'Excalibur, locataire des locaux, que la SCI avait perçu des loyers en 1999 ; que dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme justifiant du bien-fondé de l'application des pénalités de mauvaise foi aux redressements en matière de revenus fonciers ; 

      Considérant, en second lieu, qu'en sa qualité de gérant, M. A ne pouvait ignorer l'importance des minorations de recettes déclarées par la SARL l'Excalibur ; que dans ces conditions, et alors surtout qu'au cours d'un précédent contrôle, de tels manquements avaient déjà été relevés à l'encontre de cette société, c'est à bon droit que l'administration a assorti les droits rappelés au titre des revenus distribués de la majoration de 40 % prévue, en cas de mauvaise foi ; 

      En ce qui concerne la majoration pour dépôt tardif de déclaration : 

      Considérant qu'en vertu du 3 de l'article 1728 du code général des impôts, alors applicable, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti d'une majoration de 40 % lorsque le contribuable n'a pas déposé la déclaration qu'il est tenu de souscrire dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure ;

      Considérant que M. A reconnait qu'il n'est pas en mesure de prouver qu'il aurait déposé sa déclaration de revenus de l'année 2000 dans le délai imparti ; qu'il résulte de l'instruction qu'il n'a pas déposé cette déclaration à la suite de la mise en demeure qui lui a été adressée le 26 juin 2001 et dont il a accusé réception le 29 juin suivant ; que dès lors, et sans que M. A puisse utilement soutenir qu'il serait plus sévèrement sanctionné que le contribuable qui aurait sciemment refusé de déposer sa déclaration et qui aurait déféré à cette obligation après réception d'une mise en demeure, c'est à bon droit que, par application des dispositions du 3 de l'article 1728, les droits mis à sa charge en matière d'impôt sur le revenu ont été assortis de la majoration de 40 % ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement contesté, le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A  la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Jean A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

      Copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal Nord.

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N°09DA00090