Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 19 juillet 2007, présentée pour la SOCIETE NOTRE DAME DE BON VOYAGE, société à responsabilité limitée, dont le siège social est situé 8 avenue Frédéric Mistral à La Ciotat (13600), par Me Mathieu, avocat ; 

       La SOCIETE NOTRE DAME DE BON VOYAGE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0406080 en date du 18 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution à l'impôt sur les sociétés, auxquelles la société Notre Dame de Bon Voyage dénommée  Secret  a été assujettie au titre des années 1999, 2000 et 2001 et des pénalités dont elles ont été assorties, qui lui sont réclamées en qualité de tiers solidaire en application des dispositions de l'article 1684-3 du code général des impôts ;

       2°) de la décharger des dites impositions ;

      .........................................................................................................

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de commerce ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 juin 2010 :

       - le rapport de Mme Bader-Koza, rapporteur ;

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

- les observations de Me Mathieu pour la SOCIETE NOTRE DAME DE BON VOYAGE ;

      Considérant que la SARL NOTRE DAME DE BON VOYAGE a été mise en cause, en qualité de tiers solidaire, sur le fondement des dispositions de l'article 1684-3 du code général des impôts, pour le paiement des suppléments d'impôt sur les sociétés de la SARL NOTRE DAME DE BON VOYAGE dénommée  SECRET , laquelle a été placée en redressement judiciaire ; qu'elle relève appel du jugement en date du 18 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution à l'impôt sur les sociétés, auxquelles la société NOTRE DAME DE BON VOYAGE  SECRET  a été assujettie au titre des années 1999, 2000 et 2001 et des pénalités dont elles ont été assorties ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales :  (...) Une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification...  ; qu'aux termes de l'article L. 57 de ce même livre dans sa rédaction applicable :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée.  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a indiqué  SARL NOTRE DAME DE BON VOYAGE  sur l'avis de vérification de comptabilité adressé à la société d'exploitation du centre de rééducation fonctionnelle, soit le nom commercial de celle-ci et non sa dénomination sociale ; que, toutefois, il est constant que cet avis a bien été adressé au siège social de la contribuable et que son gérant, M. A l'a bien réceptionné dès lors qu'il a sollicité, le 27 décembre 2001, le report de la date proposée pour le premier entretien ; que la société requérante fait valoir qu'il y a eu confusion quant à la société faisant l'objet du contrôle dès lors qu'elle-même, propriétaire du fonds de commerce, et la contribuable vérifiée, la société d'exploitation S.E.C.R.E.T. partageaient le même siège social et le même nom commercial ; qu'il résulte des mentions portées sur l'avis de vérification que la période soumise à contrôle correspondait aux dates d'ouverture et de clôture des exercices de la société d'exploitation et non de la société propriétaire du fonds de commerce ; qu'en outre, à supposer qu'une confusion ait pu exister lors de la réception de l'avis, il appartenait au gérant commun des deux sociétés de solliciter des précisions auprès du vérificateur ; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments, l'avis de vérification doit être regardé comme étant parvenu à la société objet du contrôle laquelle a pu solliciter l'assistance d'un conseil avant le début des opérations de contrôle ; qu'il en est de même de la notification de redressement, à laquelle la société d'exploitation du centre de rééducation fonctionnelle a elle-même répondu, et de la réponse aux observations du contribuable ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE NOTRE DAME DE BON VOYAGE n'est pas fondée à soutenir que la procédure d'imposition suivie à l'encontre de la société d'exploitation du centre de rééducation fonctionnelle serait entachée d'irrégularité ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts :  2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés  ; qu'en vertu de ces dispositions, il appartient au contribuable de justifier des sommes portées au passif de son bilan ;

      Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a réintégré au résultat de l'exercice clos le 31 mars 2001 le solde créditeur du compte d'attente 474 000 Sofirec d'un montant de 23 188 euros, inscrit au passif du bilan, au motif qu'il n'était pas justifié ; que si la société requérante fait valoir que la situation de ce compte correspondait soit à des sommes réglées directement à la société d'exploitation en lieu et place de la société Sofirec, société d'affacturage liée par contrat avec la société d'exploitation, avant d'être débitées par la société Sofirec à la société SECRET, soit au rejet de facturations établies au nom des caisses d'assurance maladie, la société Sofirec débitant globalement la société SECRET, laquelle régularisait chaque compte client, soit enfin à des doubles règlements à la société Sofirec de la part des caisses et mutuelles, ces explications d'ordre général ne sauraient servir à justifier du montant exact du solde créditeur du compte Sofirec ; que d'ailleurs, à supposer que la société SECRET était réellement en situation débitrice envers la société Sofirec, la société requérante admet que les opérations figurant sur ce compte n'étaient pas individualisées ; qu'en outre, de manière contradictoire, la société requérante fait valoir que la société Sofirec était redevable de sommes assez importantes à la société SECRET, situation ayant justifié la signature d'un protocole d'accord prévoyant le versement d'une somme forfaitaire de 175 000 euros, réglée en deux fois au cours des années 2002 et 2003 ; que dans ces conditions, la SOCIETE NOTRE DAME DE BON VOYAGE ne justifie pas de l'existence et du montant de la somme de 23 188 euros figurant au passif du bilan de la société d'exploitation au 31 mars 2001 ;

      Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a constaté que la balance auxiliaire  clients  présentée au titre de l'exercice clos le 31 mars 2001 faisait apparaître des soldes créditeurs pour un montant de 81 555 euros ; qu'en l'absence de justificatif quant à l'existence et au montant de ces dettes, l'administration fiscale a réintégré ces sommes dans le résultat imposable ; que pour justifier de ce passif, la société requérante fait état des relations entre la société d'exploitation S.E.C.R.E.T. et la société Sofirec précitée et produit de très nombreuses pièces visant, selon elle, à justifier d'avoirs détenus par la société Sofirec lorsque cette dernière ne parvenait pas à encaisser le montant des factures ; que toutefois, ces explications, de même nature que celles présentées ci-dessus et alors que la société requérante fait valoir que la société Sofirec était par ailleurs redevable de sommes importantes, ne saurait, en tout état de cause, justifier de l'existence de dettes sur les clients de la société d'exploitation ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a constaté l'existence d'un passif injustifié et en a rapporté le montant au résultat imposable de l'exercice clos le 31 mars 2001 ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE NOTRE DAME DE BON VOYAGE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution à l'impôt sur les sociétés, auxquelles la société NOTRE DAME DE BON VOYAGE, dénommée  Secret  a été assujettie au titre des années 1999, 2000 et 2001 et des pénalités dont elles ont été assorties, qui lui sont réclamées en qualité de tiers solidaire en application des dispositions de l'article 1684-3 du code général des impôts ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL NOTRE DAME DE BON VOYAGE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL NOTRE DAME DE BON VOYAGE et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État.

Copie en sera adressée à Me Mathieu et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 07MA02795