Vu la requête, enregistrée le 5 septembre 2008 au greffe de la Cour, présentée pour la société à responsabilité limitée (SARL) SOCIETE EUROPEENNE D'INVESTISSEMENTS IMMOBILIERS (SE2I), représentée par son gérant en exercice, dont le siège social est 45 cours du Docteur Long à Lyon (69003) ;

       La SARL SE2I demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0602785, en date du 24 juin 2008, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contributions additionnelles à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2001 ; 

       2°) de prononcer la décharge desdites cotisations et pénalités ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros, à lui verser en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - l'administration ne s'est pas conformée aux prescriptions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales en examinant les comptes de son exercice clos le 30 septembre 2001 préalablement à l'envoi d'un avis de vérification relatif à cet exercice et a vicié en conséquence la procédure d'imposition ;

       - le tribunal administratif a commis une erreur de droit en ne constatant pas cette irrégularité et en soutenant que l'attestation produite par sa comptable serait dépourvue de valeur probante, alors même qu'il ressort des écrits de l'administration qu'elle s'est soumise à un contrôle antérieurement à l'envoi d'un avis de vérification ;

       - le Tribunal a renversé la charge de la preuve en considérant qu'elle n'apportait pas la preuve de la déductibilité des trois commissions versées à son gérant en tant qu'apporteur d'affaires et en considérant que l'administration démontrait bien que ces commissions avaient été engagées dans un intérêt contraire à l'intérêt social, par la seule référence au contrat de location-gérance qu'elle avait conclu avec son gérant ;

       - si le contrat de location-gérance ne prévoit pas expressément le versement de commission à un apporteur d'affaires, il n'exclut pas non plus cette possibilité ; les commissions qu'elle a versées à son gérant sont appuyées de pièces justificatives ; elles ont été régulièrement comptabilisées et déclarées par son bénéficiaire au titre de ses revenus dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ;

       - en abandonnant les redressements tant en matière de taxe sur la valeur ajoutée relativement à ces commissions qu'en matière de revenus distribués, l'administration a pris une position formelle, laquelle lui est opposable, reconnaissant la déductibilité desdites commissions de son résultat imposable ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré au greffe le 3 juin 2009, présenté pour le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, concluant au rejet de la requête ; il soutient que l'administration était en droit de demander la justification d'une dette inscrite en  charges à nouveau  dans les écritures comptables de l'exercice visé par le premier avis de vérification ; que c'est à la suite de l'examen de la facture en date du 30 septembre 2001 que le vérificateur a décidé d'étendre son contrôle et a adressé un nouvel avis de vérification concernant l'exercice clos le 30 septembre 2001 ; que la SARL SE2I ne démontre pas que le vérificateur a procédé à l'examen des comptes de l'exercice clos le 30 septembre 2001 préalablement à l'envoi de l'avis de vérification correspondant ; que la charge de la preuve n'a pas été renversée, l'administration étant en droit de démontrer par un faisceau d'indices que les commissions n'étaient pas versées dans l'intérêt de la société ; que la réalité de la prestation d'apporteur d'affaires effectuée par le gérant de la SARL SE2I n'est pas démontrée ; qu'enfin, le dégrèvement prononcé en matière de taxe sur la valeur ajoutée et en matière de revenus distribués n'est pas constitutif d'une prise de position formelle qui lui serait opposable ;

       Vu, enregistré le 12 février 2010, le mémoire complémentaire présenté pour la SARL SE2I, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 février 2010 :

       - le rapport de M Montsec, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. Raisson, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL SOCIETE EUROPEENNE D'INVESTISSEMENTS IMMOBILIERS (SE2I) s'est vue confier par contrat de location-gérance, conclu le 1er février 1999 avec son gérant, la gestion d'un fonds de commerce de marchand de biens ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en matière d'impôt sur les sociétés au titre de son exercice clos le 30 septembre 2002 ; qu'au cours de cette vérification, l'administration lui a demandé la justification d'une somme inscrite en  charges à nouveau  ; que pour justifier de cette somme, la SARL SE2I a communiqué une facture correspondant au versement d'une commission au bénéfice de son gérant, M. A ; que le vérificateur a alors décidé d'étendre son contrôle en matière d'impôt sur les sociétés à l'exercice clos le 30 septembre 2001 ; qu'il a remis en cause la déduction de deux commissions versées au gérant de la société, pour son intervention dans l'acquisition de trois immeubles situés à Lyon, en tant que charges déductibles de l'exercice clos le 30 septembre 2001 ; que la SARL SE2I fait appel du jugement en date du 24 juin 2008 par lequel le Tribunal Administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contributions additionnelles à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été en conséquence assujettie au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2001 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales :  Un examen contradictoire de l'ensemble de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagé sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification (...)  ;

       Considérant que le vérificateur a d'abord procédé en l'espèce à la vérification de la comptabilité de l'exercice de la société clos le 30 septembre 2002, suite à l'envoi d'un premier avis de vérification en date du 1er septembre 2003, puis à celle de l'exercice précédent, clos le 30 septembre 2001, suite à l'envoi d'un nouvel avis de vérification en date du 18 février 2004 ;

       Considérant que le vérificateur était en droit, dans le cadre de la vérification de la comptabilité relative à l'exercice clos le 30 septembre 2002, de demander la présentation d'une facture, émise le 30 septembre 2001 par la SARL SE2I pour le paiement de commissions dues pour l'intervention de M. A dans l'acquisition de deux immeubles, puisque le montant de cette facture, soit 150 000 francs, figurait dans les  charges à payer  au titre de l'exercice ouvert le 1er octobre 2002 et visé par le premier avis de vérification en date du 1er septembre 2003 ; 

       Considérant que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l'administration fiscale, en se bornant, dans un mémoire en défense produit devant les premiers juges, à rappeler que c'est l'examen de la facture susmentionnée du 30 septembre 2001 qui  avait conduit le vérificateur à étendre la vérification sur l'exercice clôturé en 2001 , n'a nullement admis elle-même avoir procédé irrégulièrement à la vérification des pièces comptables de l'exercice clos le 30 septembre 2001 avant l'envoi de l'avis de vérification correspondant ; que, par ailleurs, l'attestation unique et non circonstanciée produite par la comptable salariée de la SARL SE2I le 12 janvier 2005 ne suffit pas à démontrer que le vérificateur se serait livré à un examen de la comptabilité de l'exercice clos en 2001 sans en avoir préalablement avisé la société ; que la SARL SE2I n'établit pas ainsi que la procédure d'imposition serait, pour ce motif, entachée d'irrégularité ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ; 

       Considérant que, si la SARL SE2I justifie de la réalité du versement de commissions à son gérant par la production de deux factures, d'ailleurs sommaires, avec un objet limité à la formule  prestations de services  et dont l'une n'est pas datée, ainsi que par la production d'attestations de marchands de biens mentionnant les usages de la profession, elle ne démontre pas, en tout état de cause, par la production d'une attestation isolée et imprécise émanant de la tutrice du cédant d'un des immeubles, que M. A a joué un rôle dans l'acquisition de ces immeubles, ni même qu'il était en relation d'affaires avec les cédants avant la conclusion du contrat de location-gérance, qui ne prévoit d'ailleurs pas le versement de telles commissions ; que, dès lors, l'administration fiscale doit être regardée comme établissant le caractère non déductible des commissions en litige ; que c'est, dès lors, à bon droit, au regard de la loi fiscale, qu'elle a remis en cause leur déduction des résultats de la société ;

       En ce qui concerne la doctrine administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales :  Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente  ; qu'aux termes de l'article L.80 B du même livre :  La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : 1°) Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal (...)  ;

       Considérant, d'une part, que l'abandon des redressements notifiés à M. A, en matière d'impôt sur le revenu, ne peut être utilement invoqué par la SARL SE2I et constituer une prise de position formelle de l'administration, au sens des dispositions susmentionnées, dès lors qu'il vise un autre contribuable et n'est pas motivé ; considérant, d'autre part, que la décision d'abandonner les redressements notifiés à la SARL SE2I en matière de taxe sur la valeur ajoutée, annoncée par l'administration au cours de la séance de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, ne peut valoir prise de position formelle de sa part, dès lors, en tout état de cause, que cet abandon n'a pas été motivé ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL SE2I n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge  des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et contributions additionnelles à cet impôt mises à sa charge au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2001, ainsi que des pénalités y afférentes ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1 : La requête de la SARL SE2I est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SOCIETE EUROPENNE D'INVESTISSEMENTS IMMOBILIERS (SE2I) et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 18 février 2010, à laquelle siégeaient :

M. Bernault, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

M. Segado, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 11 mars 2010.

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N° 08LY02081