Vu la requête enregistrée au greffe de la Cour le 3 septembre 2009 en télécopie, confirmée par courrier le 7 septembre 2009, présentée pour la société DEMATHIEU ET BARD dont le siège est situé 17 rue Vénizelos à Montigny Les Metz (57950) par la SCP Salesse-Destrem ;

        Elle demande à titre principal :

        - la réformation du jugement 2 juillet 2009 en ce qu'il a prononcé la nullité du marché la liant à la Comaga et rejeté ses demandes indemnitaires ;

        - la condamnation de la Comaga à lui régler en exécution du marché la somme de 371 803,80 euros majorée des intérêts contractuels au taux majoré de 7 points à compter du 1er octobre 2003 ;

        - la condamnation solidaire de la Comaga, la SARL Japac, M. A et la société Bet Secba au paiement de la somme de 3 039 317,85 euros avec les intérêts légaux à compter de la saisine du tribunal le 9 janvier 2007 ;

        A titre subsidiaire si la nullité du marché était confirmée :

        - la condamnation de la Comaga à l'indemniser sur le fondement de l'enrichissement sans cause ;

        - la condamnation de la Comaga au paiement de 15 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu les autres pièces du dossier ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 décembre 2011, 

        - le rapport de Mme Flécher-Bourjol, président-rapporteur ; 

        - les observations de Me Chanteloup pour la Comaga, Me Lelong pour la SARL Japac, la société Bet Secba, M. A, la société Faulkner Browns, la société Bet Bironneau et Poinot, Me Fillatre pour la société Sodeg Ingénierie et Me Bouttier pour le bureau Véritas ;

        - les conclusions de M. Vié, rapporteur public ;

        La parole ayant été à nouveau donnée aux parties ;

        Considérant que, par actes d'engagement en date du 27 janvier 1999, des 13 juillet, 4 août et 18 septembre 2000, la communauté d'agglomération du grand Angoulême (COMAGA) a confié à la société DEMATHIEU ET BARD l'exécution du lot n°2  gros oeuvre , à la société Etanchéité du Sud Ouest (ESO) l'exécution du lot n° 18  étanchéité liquide revêtement de bassin, à la société Delvaux-Combalie celle du lot n° 19  revêtements de sols et muraux carrelés  enfin au groupement de maîtrise d'oeuvre solidaire comprenant la SARL Japac, la société Faulkner Browns, Michel A, la société Sodeg Ingénierie, la société BET Bironneau et Poinot, la SARL Abaque, la SARL Itac, la maîtrise d'oeuvre des travaux pour la réalisation du complexe centre nautique-patinoire  Nautilus , sur le territoire de la commune de Saint-Yrieix ; que la société DEMATHIEU ET BARD relève appel du jugement en date du 2 juillet 2009 par lequel le Tribunal administratif de Poitiers a constaté l'annulation du marché la liant à la Comaga et rejeté ses demandes tendant au règlement du marché ;

        Sur la nullité du marché :

        Considérant que par le jugement attaqué, Tribunal administratif de Poitiers a annulé le marché conclu entre la société DEMATHIEU ET BARD, la Cogama et le groupement de maîtrise d'oeuvre dont le mandataire est la société Japac au motif que les délibérations n'auraient pas été transmises au contrôle de légalité et qu'à la date à laquelle le marché du lot n°2 a été signé le président du conseil districal de la Comaga n'avait pas cette compétence ;

        Considérant en premier lieu que par la délibération en date du 7 juillet 1998 parvenue à la préfecture de la Charente le 29 juillet 1998, le conseil districal a autorisé son président à signer le marché de maîtrise d'oeuvre pour une rémunération fixée à 12,5 % du montant du marché dont les opérations étaient divisées en deux tranches, une ferme concernant le complexe nautique et une conditionnelle concernant la patinoire et dont les prix étaient indiqués ; que les membres du groupement de maîtrise d'oeuvre y étaient désignés ; que la teneur de la délibération atteste donc d'une information suffisante des membres de l'assemblée délibérante ; que par suite le moyen selon lequel le président de la Comaga n'avait pas qualité pour signer le contrat de maîtrise d'oeuvre ne peut qu'être écarté ;

Considérant que la délibération en date 3 mars 2000 concernant notamment le lot n°2 produite devant la cour intervenait à l'issue d'un appel d'offre infructueux sur un marché dont les enveloppes financières avaient été déjà soumises à l'assemblée délibérante à l'occasion de l'approbation par celle-ci du choix du groupement de maîtrise d'oeuvre et de l'autorisation donnée au président de signer le marché ; que les éléments contenus dans ladite délibération ne retenaient que les informations relatives aux modifications apportées au précédent marché s'agissant des volumes et des prix et contenait l'autorisation du président de la Comaga à signer les lots ; qu'il est constant que cette délibération a été transmise au contrôle de légalité le 29 mars 2000 et que le marché s'agissant du lot n° 2 attribué à la société DEMATHIEU ET BARD a été signé 13 juillet suivant ; qu'ainsi c'est au terme d'une procédure régulière que le marché en litige a été signé ; qu'en admettant même qu'une insuffisance ou irrégularité puisse être relevée, rien au dossier ne permet d'attester que le consentement des parties aurait été donné dans des conditions de nature à invalider ledit marché ; que par suite la société DEMATHIEU ET BARD et la Comaga sont fondées à soutenir que c'est à tort que par le jugement en date du 2 juillet 2009 le Tribunal administratif de Poitiers a constaté que les marchés concernant le lot n°2 et conclus avec la maîtrise d'oeuvre, faute pour la Comaga d'établir l'existence de délibérations ayant autorisé le président à signer le marché, devaient être regardés comme frappés de nullité ; que la société DEMATHIEU ET BARD et la Comaga sont fondées à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Poitiers a constaté la nullité du marché avec la société DEMATHIEU ET BARD et rejeté sa demande ; 

        Sur le désistement :

        Considérant que la circonstance de la société DEMATHIEU ET BARD se soit désistée d'une demande en référé suspension ne saurait être regardée comme la renonciation de la société à toute instance ou action tendant à faire valoir ses droits devant le juge du fond ;

        Sur l'objet du litige :

        Considérant que si la Comaga a fait parvenir à la société DEMATHIEU ET BARD le 10 février 2009 c'est à dire en cours d'instance et quatre ans après la mise en demeure qui lui a été adressée par le société DEMATHIEU ET BARD le 6 avril 2004, un document appelé décompte définitif, cette notification n'a pas pour effet de rendre sans objet la demande de cette société dès lors que ce décompte, qui ne vise qu'au règlement du marché, ne répond pas sur la demande indemnitaire que la société avait formée dans le projet de décompte final en date du 1er juillet 2003 ; qu'en tant qu'il aurait pour objet le règlement du marché il ne comporte pas en outre les éléments qui permettent de le considérer comme tel, dès lors qu'il n'est pas signé et n'est pas présenté conformément aux stipulations de l'article 13-4 du cahier des clauses administratives générales ; que ce document doit cependant être regardé comme exprimant la position du maître de l'ouvrage ; que par suite les conclusions selon lesquelles le document notifié comme le décompte définitif viderait le présent litige de son objet doivent être écartées ;

        Sur la recevabilité de la demande :

        Considérant que si par arrêt rendu le 2 octobre 2008 sur un précédent recours de la société DEMATHIEU ET BARD ayant le même objet (07BX00009) la Cour administrative d'appel de Bordeaux avait opposé l'irrecevabilité de la requête de la société au motif qu'après l'expiration du délai de 45 jours, il lui appartenait d'adresser une mise en demeure au maître de l'ouvrage avant de saisir la juridiction, ce qu'elle avait omis de faire, et que la mise en demeure adressée en cours d'instance ne pouvait régulariser la requête ; que toutefois aucune disposition ne fait obstacle à ce que l'intéressée, qui avait adressé une mise en demeure au maître de l'ouvrage, saisisse à nouveau le tribunal de sa demande de règlement du marché ou indemnitaire ; que dès lors l'exception de chose jugée ne pouvait, en tout état de cause, être opposée à la nouvelle demande de la société DEMATHIEU ET BARD ; qu'à supposer que le document présenté comme le décompte définitif en fût réellement un, sa notification n'impliquait pas, à peine d'irrecevabilité, la réitération d'une réclamation dès lors que celle-ci devait être regardée, comme ayant été adressée au maître d'ouvrage en même temps que la mise en demeure le 6 avril 2004 laquelle se référait expressément au projet de décompte final qui avait été adressé à la maîtrise d'oeuvre le 1er juillet 2003, et le projet de décompte définitif comme la réponse à cette réclamation en dépit du fait qu'il a été notifié quatre années plus tard ;

        Sur le règlement du marché :

        Considérant que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties ; que ces principes s'appliquent également aux indemnités réclamées par l'entreprise fondées sur des fautes commises par le maître d'ouvrage ou une autre partie de nature à engager la responsabilité contractuelle de celui-ci ; 

        En ce qui concerne le montant du solde restant dû :

        Considérant que la société DEMATHIEU ET BARD fait valoir que la somme portée sur le document présenté comme le décompte général définitif reprenant les évaluations expertales, comme étant le solde dû à la société, serait sous évaluée et doit être portée de 307 104,65 euros HT à 321 449,80 euros dès lors que le certificat de paiement n° 5 était entaché d'une erreur matérielle conduisant à régler à la société 14 345,15 euros de moins que ce qui lui était dû ; que la Comaga ne conteste pas cette sous évaluation qu'il y a lieu de faire droit aux conclusions de la société sur ce point ;

        Considérant que la société DEMATHIEU ET BARD conteste le principe des réfactions qui ont été imputées par la Comaga sur le solde du marché, d'un montant 67 115,68 euros HT ; que le maître d'ouvrage peut, eu égard, à la faible importance des imperfections, renoncer à ordonner la réfection d'ouvrages estimés défectueux c'est à la condition de proposer au titulaire qui l'accepte une réfaction sur les prix avant le prononcé de la réception des travaux ; qu'aucune pièce du dossier de réception ou autre ne permet de conclure que la société DEMATHIEU ET BARD aurait reconnu l'existence de tels défauts et aurait donné son accord sur les réfactions correspondantes ; que la société DEMATHIEU ET BARD est par suite fondée à soutenir que c'est à tort que la Comaga a imputé la somme de 67 115,68 euros correspondant à ces réfactions sur le montant du solde du marché ;

        Considérant qu'il résulte du rapport d'expertise que les retards dans l'exécution du marché était de 8 mois pour la zone ludique et 13 mois pour la zone patinoire et que la réception a été prononcée avec 14,5 mois de retard ; que l'expert impute ces retards à concurrence de 90 jours à l'équipe de maîtrise d'oeuvre du fait des décalages dans l'établissement des plans d'exécution et à concurrence de 90 jours à la société DEMATHIEU ET BARD laquelle a fait preuve de mauvaise volonté et n'a pas affecté pour l'exécution du lot dont elle était attributaire suffisamment de personnel d'exécution et d'encadrement ; que par suite la société DEMATHIEU ET BARD, qui se borne à développer des griefs à l'encontre de la maîtrise d'oeuvre n'établit pas que la somme de 145 890 euros, représentatives de pénalités contractuelles,  ne pouvait être déduite du solde dû par la Comaga ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société DEMATHIEU ET BARD est fondée à demander que la somme de 175 559 euros HT soit 209 969,52 euros TTC soit mise à la charge de la Comaga ;

        En ce qui concerne la responsabilité de la Comaga :

        Considérant en premier lieu qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que l'implication du maître d'ouvrage dans l'apparition des retards tient à ce que celui-ci a modifié les conditions de réalisation du marché sans demander à la maîtrise d'oeuvre de ménager des délais d'adaptation et de respecter les conditions de passation des avenants ; que l'expert a évalué le préjudice financier global résultant de l'allongement du délai d'exécution à la somme de 476 533 euros ; qu'eu égard au comportement de la société DEMATHIEU ET BARD, il a estimé que, 30% de cette somme devant être laissée à la charge de cette dernière, il était due par la Comaga la somme 333 573 euros ; que si la société soutient que cette somme procède d'une sous évaluation des différents postes de préjudices qu'elle énumère elle ne conteste pas utilement les évaluations expertales faites sur chacun de ces postes au vu des pièces produites par elle ; qu'en se bornant à invoquer un chiffre supérieur à celui arrêté par l'expert et à en conclure que le préjudice s'établit en réalité à la somme de 3 039 317,85 euros elle ne justifie pas d'un préjudice indemnisable d'un montant supérieur à celui arrêté par l'expert ;

        Considérant en second lieu que l'expert observe que le maître d'ouvrage a imposé dans le cahier des clauses administratives particulières une règle financière limitant le compte forfaitisé de dépenses d'intérêt commun (compte prorata) à hauteur de 0,8% manifestement insuffisante s'immisçant ainsi dans la gestion qui ne relève pas de sa compétence ; qu'il y a lieu de compter parmi les préjudices indemnisables au titre de la responsabilité contractuelle du maître d'ouvrage, les préjudices résultant du dépassement du compte prorata nonobstant la circonstance que le constructeur en aurait accepté les termes ; que l'expert a évalué ceux-ci à la somme de 50 354 euros ; que la société DEMATHIEU ET BARD ne fournit aucun élément qui justifie que la part de 20% maintenue à sa charge serait exagérée dès lors que le dépassement du compte prorata et la majoration des frais communs résultent également de l'allongement des délais et que la société est impliquée à cet égard ; que cette appréciation, sans préjudice des sommes dues par la société DEMATHIEU ET BARD au titre des pénalités de retard lesquelles sont dues dès le dépassement des échéances contractuellement arrêtées, justifie de laisser 10 071 euros à la charge de cette société et de condamner la Comaga à payer à la société DEMATHIEU ET BARD la somme de 40 283 euros correspondant à la part prise par elle et par le groupement de maîtrise d'ouvrage dans le dépassement du compte prorata ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société DEMATHIEU ET BARD est fondée à demander à la Comaga le versement d'une somme de 373 856 euros HT soit 447 131,78 euros TTC ;

        Sur les intérêts :

        Considérant qu'il y a lieu de faire droit à la demande de la société DEMATHIEU ET BARD et dans les conditions de l'arrêté en date du 31 mai 1997 pris en application de l'article 50 de la loi rectificative pour 1996, d'assortir la somme hors taxe de 175 559 euros correspondant au montant du solde du marché des intérêts contractuels au taux majoré de 7 points à compter du 1er octobre 2003 lesquels seront capitalisés pour produire des intérêts à compter du 9 janvier 2007 date d'enregistrement de la requête devant le tribunal ; qu'il y a lieu d'assortir la somme hors taxe de 373 856 euros correspondant à la réparation du préjudice subi par la société DEMATHIEU ET BARD des intérêts moratoires à compter du 6 avril 2004 date de la mise en demeure valant réclamation, lesdits intérêts seront capitalisés pour produire  à leur tour des  intérêts à compter du 7 septembre 2009 date à laquelle elle a été demandée ;

        Sur l'appel en garantie de la Comaga 

        Considérant que la Comaga demande à être garantie par le groupement de maîtrise d'oeuvre des condamnations prononcées à son encontre en réparation des préjudices subis par la société DEMATHIEU ET BARD du fait des allongements des délais d'exécution ; qu'il est constant que le dépassement du compte prorata procède d'une part, de la faute du maître de l'ouvrage qui a fixé une norme de gestion financière trop basse qui ne pouvait qu'être dépassée d'autre part, de la carence de la maîtrise d'oeuvre dans sa mission de coordination et de conduite des opérations qui a conduit à un renchérissement du montant des frais communs ; qu'elle est en droit de demander à être garantie  par le groupement solidaire de maîtrise d'oeuvre à concurrence de 30% dudit montant soit la somme de 15 106 euros ;

        Considérant qu'il résulte du rapport d'expertise que la maîtrise d'oeuvre n'a pas été capable d'établir un calendrier d'exécution cohérent ni de fournir des documents d'exécution à la société DEMATHIEU ET BARD dans les délais permettant une réalisation au plus près des dates qu'elle avait elle-même imposées, n'a pas su répondre aux questions et gérer le climat conflictuel qui en a résulté ; que la Comaga est par suite fondée à demander que 50% des sommes correspondant aux préjudices nés de l'allongement des délais soit mises à la charge de la maîtrise d'oeuvre soit la somme de 238 266 euros ; 

        Considérant que la Comaga demande à la cour de condamner la maîtrise d'oeuvre à lui payer les 56 880 euros au titre des pénalités de retard ; que toutefois ces conclusions qui sont des conclusions d'intimés à intimés et qui ne découlent pas des conclusions de la requête de la société DEMATHIEU ET BARD et leur sont étrangères, ne peuvent qu'être rejetées ;

        Considérant que la société Bet Bironneau et Poinot, la société Faulkner Browns et la société Sodeg soutiennent qu'elles étaient chargées du lot fluides (traitement d'air, chauffage, plomberie) et qu'aucune demande n'est formée à leur encontre et qu'elles doivent dès lors être mise hors de cause et relevées indemnes de toute condamnation qui serait prononcée contre le groupement de maîtrise d'oeuvre ; que toutefois elles ne contestent pas être membre d'un groupement solidaire ; que par suite et alors qu'elles n'auraient chacune commises aucune faute, elles ne sauraient s'exonérer de supporter solidairement la charge de la condamnation du groupement de maîtrise d'oeuvre auquel elles appartiennent ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la Comaga est fondée à demander que le groupement de maîtrise d'oeuvre la garantisse de la condamnation prononcée contre elle à concurrence de 253 372 euros HT soit 303 032,91 euros TTC ;

        Sur les frais d'expertise : 

        Considérant qu'il y a lieu de faire supporter les frais d'expertise liquidés et taxés aux sommes de 23 957,06 euros toutes taxes comprises (TTC) et 28 272,72 euros TTC par ordonnance du président du tribunal en date du 8 septembre 2005 à parts égales par la société DEMATHIEU ET BARD, le groupement de maîtrise d'oeuvre et la Comaga ;

        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

         Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. 

        Considérant que dans les circonstances de l'espèce il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties fondées sur les dispositions précitées ;

DECIDE :

Article 1 : La Comaga est condamnée à verser au titre du solde du marché la somme de 209 969,52 euros TTC. Cette somme sera assortie des intérêts contractuels au taux majoré de 7 points à compter du 1er octobre 2003 lesquels seront capitalisés pour produire des intérêts à compter du 9 janvier 2007 date d'enregistrement de la requête devant le tribunal. 

Article 2 : La Comaga est condamnée à verser la somme de 447 131,78 euros TTC assortie sur la fraction hors taxe, des intérêts moratoires à compter du 6 avril 2004 date de la mise en demeure valant réclamation, lesdites intérêts seront capitalisés pour être à leur tour producteurs d'intérêts à compter du 7 septembre 2009. 

Article 3 : Le groupement de maîtrise d'oeuvre est condamné à garantir la Comaga à concurrence de 303 032,91 euros TTC.

Article 4 : Les frais d'expertise liquidés et taxés aux sommes de 23 957,06 euros TTC et 28 272,72 euros TTC par ordonnance du président du tribunal en date du 8 septembre 2005 seront supportés à parts égales par la société DEMATHIEU ET BARD, le groupement de maîtrise d'oeuvre et la Comaga.

Article 5 : Les conclusions des parties fondées sur l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 09BX02132