Vu la requête, enregistrée le 14 mars 2011, présentée pour M. Zhi Chun A, domicilié ... ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1003107-1005862 du 18 janvier 2011, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes tendant à l'annulation de la décision du préfet du Rhône du 25 septembre 2009 lui refusant la délivrance d'un titre de séjour portant la mention " commerçant ", ensemble la décision implicite de rejet de son recours gracieux contre ce refus, et celle du 31 août 2010 lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, lui faisant obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et désignant le pays à destination duquel il sera éloigné ;

       2°) d'annuler pour excès de pouvoir les décisions susmentionnées ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Rhône, à titre principal, de lui délivrer un titre de séjour valable un an portant soit la mention " commerçant ", soit la mention " vie privée et familiale ", dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ou, à titre subsidiaire, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour l'autorisant à travailler, de réexaminer sa situation et de lui notifier une nouvelle décision dans les mêmes conditions de délai et d'astreinte ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement à son conseil d'une somme de 1 444,04 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que le jugement attaqué est irrégulier en ce que les premiers juges n'ont pas recherché si sa participation à une activité commerciale existante était de nature à lui procurer des ressources au moins équivalentes au salaire minimum de croissance correspondant à un emploi à temps plein au sens des dispositions de l'article R. 313-16-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que le préfet du Rhône, par sa décision du 31 août 2010 lui refusant la délivrance d'un titre de séjour en qualité de commerçant, n'a pas procédé à un examen particulier de sa situation ; que le préfet du Rhône s'est fondé à tort, pour prendre la décision du 31 août 2010, sur les dispositions du premier alinéa de l'article R. 313-16-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, relatives à la création d'une activité ou d'une entreprise, alors qu'il entrait dans le champ d'application du deuxième alinéa de ce même article, relatif à la participation à une activité ou à une entreprise déjà existante ; qu'en sollicitant l'avis de la direction régionale des finances publiques, qui n'est requis que dans l'hypothèse de la création d'une entreprise au sens des dispositions de l'article R. 313-16-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le préfet du Rhône a entaché la décision du 31 août 2010 d'un vice de procédure ; que les décisions refusant la délivrance d'un titre de séjour des 25 septembre 2009, 4 mars 2010 et 31 août 2010 sont entachées d'erreur de droit au vu des dispositions des articles L. 313-10 et R. 313-16 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en ce que le préfet du Rhône ne pouvait pas légalement lui opposer son relatif manque d'expérience professionnelle et l'absence de rapport direct entre son cursus universitaire et l'activité de fourniture de produits pour l'alimentation ; que l'activité envisagée est économiquement viable ; que ces décisions sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation ; que ces décisions méconnaissent les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation ; que la décision du 31 août 2010 l'obligeant à quitter le territoire français est illégale en raison de l'illégalité de la décision du même jour lui refusant la délivrance d'un titre de séjour ; que la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que la décision du 31 août 2010 fixant le pays de destination est illégale en raison de l'illégalité de la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 23 juin 2011, présenté pour le préfet du Rhône, qui conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1 000 euros soit mise à la charge de M. A au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que le jugement contesté n'est pas irrégulier, les premiers juges n'étant pas tenus de vérifier si l'activité existante à laquelle M. A participait depuis plus d'un an était de nature à lui procurer des ressources au moins équivalentes au salaire minimum de croissance correspondant à un emploi à temps plein au sens de l'article R. 313-16-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dès lors que M. A a sollicité la délivrance d'un titre de séjour en qualité de commerçant dans le cadre d'un projet de création d'entreprise ; que les conclusions tendant à l'annulation de la décision du 25 novembre 2009 refusant la délivrance d'un titre de séjour en qualité de commerçant à M. A sont irrecevables en ce qu'elles ont été présentées après l'expiration du délai de recours contentieux ; que les conclusions dirigées contre la décision implicite de rejet du 4 mars 2010 sont irrecevables dès lors qu'aucune décision implicite de rejet ne pouvait naître à cette date, le requérant ayant formulé une demande de réexamen de sa demande de titre de séjour le 4 janvier 2010, reçue par le préfet le 14 janvier suivant, ce qui a eu pour conséquence d'ouvrir un nouveau délai d'instruction de quatre mois ; que les moyens de légalité externe soulevés par M. A à l'encontre de la décision du 31 août 2010 relèvent d'une cause juridique distincte de celle invoquée en première instance et sont, dès lors, irrecevables en appel ; qu'en tout état de cause, le requérant n'établit pas qu'il n'aurait pas procédé à un examen approfondi de sa demande de titre de séjour ; que sa demande relevait des dispositions du premier alinéa de l'article R. 313-16-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatif à la création d'une entreprise, dès lors que M. A n'était pas titulaire d'un titre de séjour portant la mention " commerçant " et que son projet portait sur la création d'une entreprise ; que la décision lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, motivée par le manque d'expérience professionnelle de M. A, n'est pas entachée d'erreur de droit, le projet professionnel de l'intéressé n'étant pas cohérent avec les études qu'il avait suivies jusqu'en 2009 ; que cette décision n'a pas été prise en violation des dispositions de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et qu'elle n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation compte tenu de l'absence d'éléments probants sur la viabilité économique du projet ; que cette décision ne méconnaît pas les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et qu'elle n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation au regard de sa vie privée et familiale ; que M. A ne peut pas prétendre à la délivrance d'un titre de séjour en qualité d'étudiant au sens des dispositions de l'article L. 313-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que les conclusions dirigées contre la décision obligeant M. A à quitter le territoire français sont présentées pour la première fois en appel et sont, dès lors, irrecevables ; qu'en tout état de cause, le requérant n'est pas fondé à exciper de l'illégalité de la décision du 31 août 2010 lui refusant la délivrance d'un titre de séjour pour contester la décision du même jour lui faisant obligation de quitter le territoire français ; que la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français ne méconnaît pas les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation et ne méconnaît pas les dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que les conclusions dirigées contre la décision fixant le pays de destination sont présentées pour la première fois en appel et sont, dès lors, irrecevables ; qu'en tout état de cause, M. A n'est pas fondé à exciper de l'illégalité de la décision du 31 août 2010 lui faisant obligation de quitter le territoire français pour contester la décision du même jour fixant le pays de destination ;

       Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 février 2012 :

       - le rapport de M. Clot, président,

       - et les observations de Me Hovasse, avocat de M. A ;

       Considérant que M. A, de nationalité chinoise, né le 14 mai 1978, est entré régulièrement en France le 29 octobre 2003 sous couvert d'un visa portant la mention " étudiant " ; qu'il a obtenu un titre de séjour régulièrement renouvelé jusqu'au 8 octobre 2009 pour poursuivre des études en matière d'automatique et d'électronique ; que, le 22 juin 2009, il a épousé une compatriote, qui a ultérieurement obtenu une carte de séjour temporaire valable du 7 octobre 2009 au 6 octobre 2010 ; qu'il a demandé au préfet du Rhône un titre de séjour en qualité de commerçant afin d'exercer une activité de négoce et de fourniture de denrées et accessoires destinés aux restaurants japonais ; qu'un refus lui a été opposé le 25 septembre 2009, contre lequel il a exercé un recours gracieux par lettre du 4 janvier 2010 ; que par décisions du 31 août 2010, le préfet a confirmé ce refus de titre, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et a fixé le pays à destination duquel il pourra être éloigné ; que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté les demandes de M. A dirigées contre la décision du 25 septembre 2009, contre le rejet implicite de son recours contre cette décision et contre les décisions du 31 août 2010 rejetant ce recours, lui refusant un titre de séjour et lui faisant obligation de quitter le territoire ;

       Considérant que, comme le soutient le préfet du Rhône, M. A n'est pas recevable à demander pour la première fois en appel l'annulation de la décision du 31 août 2010 désignant la Chine comme pays à destination duquel il sera renvoyé ;

       Sur la légalité du refus de titre de séjour du 25 septembre 2009 et du rejet implicite du recours contre ce refus : 

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non recevoir opposées par le préfet du Rhône aux conclusions des demandes de première instance dirigées contre ces décisions ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle est délivrée : (...) 2° A l'étranger qui vient exercer une profession commerciale, industrielle ou artisanale, à condition notamment qu'il justifie d'une activité économiquement viable et compatible avec la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques et qu'il respecte les obligations imposées aux nationaux pour l'exercice de la profession envisagée. Elle porte la mention de la profession que le titulaire entend exercer. Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application du présent 2° (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 313-16-1 du même code : " L'étranger qui envisage de créer une activité ou une entreprise doit présenter à l'appui de sa demande les justificatifs permettant d'évaluer la viabilité économique du projet. / L'étranger qui envisage de participer à une activité ou une entreprise existante doit présenter les justificatifs permettant de s'assurer de son effectivité et d'apprécier la capacité de cette activité ou de cette société à lui procurer des ressources au moins équivalentes au salaire minimum de croissance correspondant à un emploi à temps plein. / Dans tous les cas, l'étranger doit justifier qu'il respecte la réglementation en vigueur dans le domaine d'activité en cause. / Un arrêté du ministre chargé de l'immigration et du ministre chargé des finances fixe la liste des pièces justificatives que l'étranger doit produire. " ; que l'article R. 313-16-2 de ce code ajoute que : " Lorsque l'étranger présente un projet tendant à la création d'une activité ou d'une entreprise, l'autorité diplomatique ou consulaire ou le préfet compétent saisit pour avis le trésorier-payeur général du département dans lequel l'étranger souhaite réaliser son projet. " ;

       Considérant, en premier lieu, que M. A et son épouse ont constitué ensemble la société à responsabilité limitée Takashima Gomi, qui a été déclarée au greffe du Tribunal de commerce de Lyon le 6 octobre 2009 ; que, dès lors, le préfet du Rhône n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que l'intéressé a sollicité le 9 juillet 2009 un titre de séjour en qualité de commerçant en vue de créer une entreprise, et non en vue de participer à une activité ou une entreprise existante ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que pour refuser le titre de séjour sollicité, comme il l'a fait par sa décision du 25 septembre 2009, le préfet du Rhône s'est fondé notamment sur la circonstance que le cursus universitaire et le parcours professionnel de M. A révélaient un manque d'expérience dans le secteur de l'importation et du négoce de denrées alimentaires asiatiques ; que si l'adéquation entre les études du demandeur et le domaine d'activité dans lequel il envisage de créer une entreprise n'est pas une condition permettant d'apprécier la viabilité économique du projet, elle est au nombre des éléments dont le préfet peut légalement tenir compte ; que, par ailleurs, le préfet du Rhône ne s'est pas exclusivement fondé sur cette circonstance pour évaluer la viabilité du projet de M. A ; que, par suite, il n'a pas commis d'erreur de droit ;

       Considérant, en troisième lieu, que M. A fait valoir que son entreprise, spécialisée dans l'achat et la vente d'aliments et de produits asiatiques pour les professionnels de la restauration, lui procure des ressources suffisantes et qu'elle s'inscrit dans un secteur en forte expansion ; qu'il ressort du bilan et du compte de résultat prévisionnel joints au dossier que les perspectives d'évolution de l'activité projetée par M. A sur trois années, 2010, 2011 et 2012, mentionnent notamment un chiffre d'affaires prévisionnel qui ne repose sur aucune justification précise, telles que des démarches effectuées auprès de clients potentiels ; que ni l'expérience professionnelle de l'intéressé en qualité de manutentionnaire au sein de la société Hendodiff entre le 18 février 2008 et le 16 janvier 2009, ni sa connaissance alléguée du marché lyonnais, ne sont de nature à démontrer que son entreprise pourrait connaître une évolution économique positive ; que, dès lors, le préfet n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que la viabilité économique du projet n'est pas établie ; 

       Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. " ; 

       Considérant que si M. A se prévaut de son mariage avec son épouse résidant régulièrement en France et de la circonstance qu'il réside en France depuis de nombreuses années, il ressort des pièces du dossier qu'il a conservé des attaches avec sa famille résidant en Chine, pays dans lequel il a vécu jusqu'à l'âge de vingt-cinq ans ; qu'il est sans enfant à charge et que rien ne fait obstacle à ce qu'il retourne en Chine en compagnie de son épouse, de même nationalité que lui, avec laquelle il s'est marié à une date très récente ; que, dès lors, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, et nonobstant la durée de son séjour en France, le refus de titre de séjour opposé à M. A ne porte pas au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux buts en vue desquels il a été décidé et qu'ainsi, le préfet n'a pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, pour les mêmes raisons, ce refus n'a pas, en tout état de cause, été décidé en méconnaissance des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Sur la légalité de la décision du 31 août 2010 : 

       Considérant, en premier lieu, que comme il a été dit ci-dessus, le préfet du Rhône n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que M. A sollicitait un titre de séjour en qualité de commerçant en vue de créer une entreprise ; que, dès lors, il devait, ainsi qu'il l'a fait, consulter le trésorier-payeur général, en application des dispositions précitées de l'article R. 313-16-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le préfet ne se serait pas livré à l'examen particulier des circonstances ; 

       Considérant, en troisième lieu, que, pour les motifs indiqués ci-dessus dans le cadre de l'examen de la légalité de la décision du 25 septembre 2009, le refus du préfet du Rhône du 31 août 2010 de délivrer un titre de séjour de commerçant à M. A n'est entaché ni d'erreur de droit, ni d'erreur d'appréciation, et n'a été pris en méconnaissance ni des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français du 31 août 2010 :

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le préfet du Rhône ;

       Considérant, en premier lieu, que, compte tenu de ce qui vient d'être dit, le moyen tiré, par voie d'exception, de ce que la décision du préfet du Rhône du 31 août 2010 faisant obligation à M. A de quitter le territoire français est illégale, en conséquence de l'illégalité de la décision de refus de titre de séjour de la même date, doit être écarté ;

       Considérant, en second lieu, que pour les mêmes motifs que ceux énoncés dans le cadre de l'examen de la légalité de la décision du 31 août 2010 refusant à M. A la délivrance d'un titre de séjour, la décision de la même date lui faisant obligation de quitter le territoire français n'a pas été prise en méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes ; que ses conclusions aux fins d'injonction et tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par voie de conséquence, être rejetées ;

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions du préfet du Rhône tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du préfet du Rhône tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Zhi Chun A et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. Copie en sera adressée au préfet du Rhône.

Délibéré après l'audience du 9 février 2012 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

Mme Steck-Andrez, président-assesseur,

M. Poitreau, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 1er mars 2012.

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N° 11LY00705