Vu la requête, enregistrée le 18 mai 2009, présentée pour l'EURL Jean-Marc BATAILLE dont le siège social est situé à Couffins, Arpajon-sur-Cere (15130) ;

       L'EURL Jean-Marc BATAILLE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 070526 du 10 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles M. BATAILLE a été assujetti au titre des années 2001, 2002 et 2003 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée, et des pénalités y afférentes, mis à sa charge pour cette même période ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires mises à sa charge au titre de la taxe sur la valeur ajoutée et des bénéfices industriels et commerciaux ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient qu'elle n'a aucun souvenir de la réception d'un avis de vérification de comptabilité préalable ; que la proposition de rectification du 30 septembre 2004 indiquait seulement les conséquences en matière de TVA ; que la procédure d'évaluation d'office de ses bénéfices industriels et commerciaux de l'année 2002 est irrégulière à défaut pour le service de produire la copie de la mise en demeure du 9 juillet 2003 et de l'accusé de réception ; que le coefficient multiplicateur retenu par le service est purement arithmétique, en fonction du prix d'achat HT et du prix de vente TTC, alors que le coefficient aurait dû faire l'objet d'une pondération selon la nature des articles proposés à la vente ; que le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires des ventes d'électroménager sans tenir compte de l'électroménager vendu avec des cuisines toutes équipées et sans extourner les achats de meubles et d'électroménager utiles à l'installation et la vente des cuisines équipées sur mesure, ce qui conduit à une double prise en compte de ces divers éléments pour la détermination des chiffres d'affaires ; que la reconstitution, qui ne retient aucune perte relative aux matériels exposés, est excessivement sommaire ; que la reconstitution théorique des recettes ne suffit pas à établir sa mauvaise foi ni à justifier la perte de l'abattement en faveur des adhérents aux centres de gestion et associations agréés ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 7 décembre 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, tendant au rejet de la requête ;

       Il soutient que l'EURL Jean-Marc BATAILLE a accusé réception, le 18 mai 2004, de l'avis de vérification de comptabilité ; que les conséquences financières en matière d'impôt sur le revenu pour les années 2001 à 2003 et de contributions sociales pour 2003 ont été portées à la connaissance du contribuable par la proposition de rectification du 30 septembre 2004 reçue le 2 octobre 2004 ; que l'EURL Jean-Marc BATAILLE n'ayant pas adressé sa déclaration dans les trente jours de la mise en demeure du 9 juillet 2003 dont elle a accusé réception le 12 juillet 2003, la procédure d'évaluation d'office de ses bénéfices industriels et commerciaux de l'année 2002 est régulière ; que le coefficient des ventes d'électroménager a été déterminé en établissant le rapport entre les factures de ventes et d'achats, ce qui a abouti à un coefficient multiplicateur de 1,66 pour 2001, de 1,65 pour 2002 et de 1,55 pour 2003 appliqués, en l'absence d'inventaire de stocks, à l'ensemble des achats des trois années considérées ; que pour la reconstitution des ventes de meubles et de cadeaux, qui porte sur les années 2001 et 2002, le coefficient multiplicateur de 1,9 retenu au titre de l'année 2001 est inférieur à celui communiqué par le gérant, un coefficient pondéré de 1,55 étant pratiqué pour l'année 2002 en raison de la liquidation du magasin en avril et des remises pratiquées ; que les particularités d'exploitation de l'entreprise ont été largement prises en compte ; que la méthode de reconstitution ne saurait être critiquée alors que le coefficient multiplicateur a été déterminé au vu des factures présentes dans l'entreprise pour les années concernées et que les ventes d'électroménager qui auraient fait l'objet d'une double imposition ont été déduites de la reconstitution de recettes ; que s'agissant des pertes liées à l'exposition, le service n'a jamais constaté que des meubles ou de l'électroménager étaient dégradés au point d'être invendables ; que la société n'ayant pas procédé à l'inventaire de ses stocks d'électroménager en fin d'année, l'administration a reconstitué le chiffre au vu des seuls éléments en sa possession, soit les factures d'achats ; que la mauvaise foi est caractérisée par des manquements graves et répétés dans la tenue de la comptabilité et l'importance des minorations de recettes ; que cela justifie l'infliction de pénalités et la perte de l'abattement en faveur des adhérents au centre de gestion agréé, cet abattement pouvant également être remis en cause en raison du dépôt tardif des déclarations de TVA et de revenus ;

       Vu le mémoire, enregistré le 24 août 2010, présenté pour M. Jean-Marc BATAILLE et l'EURL Jean-Marc BATAILLE, tendant, par les mêmes moyens, aux mêmes fins que la requête et, en outre à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles     M. BATAILLE a été assujetti à raison des rectifications des bénéfices industriels et commerciaux ;

       Ils soutiennent, en outre, que l'accusé de réception de l'avis de vérification de comptabilité n'est pas signé ; que l'absence de mention de la charte du contribuable vérifié et de l'additif sur l'accusé de réception constitue un indice clair, précis et concordant permettant d'établir que l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales ; qu'en l'absence de date de réception annotée et tamponnée sur la déclaration n° 3517-K au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2001, elle ne peut être tenue pour tardive, ce qui vicie la procédure de taxation d'office de la taxe sur la valeur ajoutée au titre de cette période ; que si la déclaration a pu être traitée dans le courant de la journée du lundi 13 mai, c'est qu'elle avait très certainement été postée au plus tard le 6 mai 2002 avant minuit ; que la mention manuscrite de la date de réception de la déclaration 2042 des revenus 2002 n'est pas fiable en l'absence de tampon dateur, ce qui vicie la procédure de taxation d'office ; que pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'exercice 2001, le vérificateur s'est notamment fondé, sans explication, sur huit factures de l'année 2002 ; qu'il ne peut être contesté que ces matériels électroménagers vendus le 15 janvier 2002 étaient en stock au 31 décembre 2001 et devaient figurer dans la catégorie des achats non revendus au titre de l'exercice 2001 ; que la motivation de la reconstitution du chiffre d'affaires de l'exercice clos en 2001 est irrégulière ; que dans le cadre de la rénovation de la cuisine de M. et Mme Berte, la table de cuisson et le four qui devaient représenter ensemble 9 000 francs sur un total de 17 360 francs, ont en fait été cédés gratuitement le 15 janvier 2002, compte tenu de leur détérioration par le public au cours de leur exposition, le prix de vente global étant réduit à la somme de 7 516 francs ; que le coefficient multiplicateur, qui prend en compte une valeur unitaire de 4 500 francs chacun, a été arbitrairement majoré ; qu'ayant revendu à M. et Mme Delpont un ensemble de produits électroménagers pour 1 856,18 euros HT le 14 octobre 2003, le coefficient de revente de 1,55 est excessif ; que l'insignifiance du montant rectifié de 1 162 euros TTC au titre de l'exercice 2002 aurait dû conduire à abandonner toute idée de rectification ; qu'en retenant un abattement de 40 % sur le coefficient multiplicateur de 1,90 retenu au titre de 2001, le coefficient aurait dû être de 1,14 au lieu de 1,20 ; qu'eu égard à la liquidation de son point de vente, le service aurait dû retenir une moyenne pondérée du coefficient multiplicateur de l'ordre de 1,33 ; qu'avec une perte de 10 %, il n'y aurait plus de recettes prétendument omises ;

       Vu le mémoire, enregistré le 16 décembre 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat tendant au rejet de la requête ;

       Il soutient que l'accusé de réception de l'avis de vérification a bien été signé ; que l'avis de vérification mentionne la charte du contribuable vérifié, la contribuable n'en ayant d'ailleurs pas demandé la production ; que la proposition de rectification n° 3924 du 30 septembre 2004 indique en page 22 le montant des rehaussements en base notifiés en matière de bénéfices industriels et commerciaux, les conséquences financières en matière d'impôt sur le revenu étant jointes à la proposition de rectification n° 2120 pour les années 2001, 2002 et 2003 ; que le fait que l'indication des conséquences en droits et pénalités des rehaussements notifiés à la suite de la vérification de comptabilité ait été portée, non sur la notification de redressements afférente aux bénéfices industriels et commerciaux mais sur une notification séparée informant le contribuable des conséquences de ces rehaussements sur son revenu global est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors que la notification afférente au revenu global renvoyait expressément à la notification portant sur les bénéfices industriels et commerciaux et que ces deux notifications, datées du même jour, ont été reçues en même temps par le contribuable ; que le contribuable n'apporte pas la preuve qui lui incombe que la déclaration de TVA de l'année 2001 ait été déposée avant le 6 mai 2002 ni que sa déclaration de revenus et de contributions sociales ait été déposée avant l'expiration du délai de trente jours de la mise en demeure ; que les factures de vente d'électroménager en 2002 n'ont été prises en compte pour définir le coefficient multiplicateur applicable en 2001 que s'agissant d'un même matériel acquis en 2001 ; que ces matériels vendus en janvier 2002 n'ont pas, en revanche, été pris en compte pour le calcul du montant de recettes omises ; que la table de cuisson ayant été acquise le 10 décembre 2001, elle n'a pu être exposée pendant une si courte période ; que si l'on retient un coefficient de 0 pour le four et la table de cuisson, le coefficient s'établirait alors à 1,67 au lieu de 1,66 pour l'année 2001 ; que la facture Delpont n'a pas été retenue pour le calcul du coefficient multiplicateur de l'année 2003, l'absence de référence des appareils électroménagers sur la facture n'ayant pas permis d'établir un lien entre les appareils vendus et ceux achetés ; qu'elle a également été retranchée des recettes reconstituées afin de ne pas risquer d'imposer deux fois les mêmes articles ; que l'administration, qui s'est basée sur les factures de vente de l'année, n'a pas appliqué un abattement de 40 % sur le coefficient multiplicateur de 2001 pour aboutir à un coefficient de 1,20 sur la période de liquidation du magasin ; que si la contribuable reproche au vérificateur de n'avoir pas pondéré le coefficient en fonction de la durée de liquidation de neuf mois, elle a vendu au prix normal, pendant cette période, des articles commandés par des clients, le coefficient de 1,9 tenant compte des articles soldés durant l'année ; que la société n'a répertorié aucun article endommagé par le public au point d'être invendable et les prix soldés avec une remise de 40 % tiennent compte d'éventuelles détériorations ;

       Vu l'ordonnance du 18 avril 2011 fixant la clôture d'instruction au 27 mai 2011, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré le 26 mai 2011, présenté pour M. Jean-Marc BATAILLE et l'EURL Jean-Marc BATAILLE, tendant aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ;

       Ils soutiennent, en outre, que l'administration doit pouvoir justifier que le contribuable a pu disposer d'un délai de deux jours francs entre la date de réception de l'avis de vérification et le début des opérations de vérification ; que les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas justifiées par l'importance et la fréquence des minorations de recettes ;

       Vu l'ordonnance du 26 mai 2011 fixant la clôture d'instruction au 1er juillet 2011, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré le 22 juin 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, tendant au rejet de la requête ;

       Vu le mémoire, enregistré le 10 octobre 2011, présenté pour M. Jean-Marc BATAILLE et l'EURL Jean-Marc BATAILLE ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 octobre 2011 :

       - le rapport de M. Besson, premier conseiller ;

       - les observations de Me Amadori pour l'EURL Jean-Marc BATAILLE et M. BATAILLE ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       La parole ayant à nouveau été donnée à Me Amadori ;

       Considérant que l'EURL Jean-Marc BATAILLE, qui exerçait à Aurillac diverses activités d'ébénisterie, de négoce de meubles et de cadeaux et d'installation de cuisines, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 à l'issue de laquelle lui ont été notifiés, contradictoirement pour les années 2001 et 2003 et après évaluation d'office pour l'année 2002, des redressements en matière de bénéfices industriels et commerciaux et, selon la procédure de taxation d'office, des redressements en matière de taxe sur la valeur ajoutée, des redressements étant, par voie de conséquence, notifiés simultanément à M. BATAILLE en matière d'impôt sur le revenu selon les procédures contradictoire pour les années 2001 et 2003 et de taxation d'office pour l'année 2002 ; que l'EURL Jean-Marc BATAILLE et M. BATAILLE font appel du jugement n° 070526 du 10 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté leur demande tendant à la décharge de l'ensemble de ces impositions et des pénalités y afférentes ;

       Sur la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, que, si l'administration soutient avoir adressé à l'EURL Jean-Marc BATAILLE, le 17 mai 2004, un avis de vérification l'informant qu'elle pourrait, au cours de la vérification de comptabilité, se faire assister d'un conseil de son choix et mentionnant qu'était joint un exemplaire de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié (millésime avril 2003 + additif), elle se borne à produire une copie de l'avis de réception postal du 18 mai 2004 ne faisant apparaître aucune signature du destinataire ; qu'ainsi, l'administration n'établit pas que l'EURL Jean-Marc BATAILLE avait été avisé régulièrement de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet à compter du 3 juin 2004 ; que, par suite, cette vérification de comptabilité a été entachée d'irrégularité ;

       Considérant, toutefois, que si cette irrégularité est de nature à vicier la procédure d'imposition en ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux et l'impôt sur le revenu qui ont été établis contradictoirement au titre des années 2001 et 2003, elle demeure, ainsi que les autres griefs articulés contre la vérification de comptabilité, sans incidence sur la régularité des procédures de taxation d'office des revenus de M. BATAILLE au titre de l'année 2002, d'évaluation d'office des bénéfices industriels et commerciaux réalisés par l'EURL Jean-Marc BATAILLE en 2002 et de taxation d'office des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été notifiés au titre de la période 2001 à 2003, ces impositions d'office ne procédant que de la souscription tardive, mais antérieure en tout état de cause à la vérification de comptabilité, des déclarations fiscales ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'EURL Jean-Marc BATAILLE a accusé réception, le 12 juillet 2003, de la mise en demeure de déposer sa déclaration de bénéfice industriel et commercial au titre de l'exercice 2002, M. BATAILLE ayant quant à lui accusé réception, le 19 août 2003, de la mise en demeure de déposer sa déclaration d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2002 ; qu'ils n'établissent pas que leurs déclarations enregistrées par le service respectivement les 18 décembre 2003 et 3 mars 2004 auraient été envoyées en temps utile pour y parvenir avant l'expiration du délai imparti de trente jours à compter de la réception des mises en demeure ; que si l'EURL Jean-Marc BATAILLE fait également valoir que sa déclaration de taxe sur la valeur ajoutée correspondant à l'exercice clos le 31 décembre 2001, qui a été traitée par le service le 13 mai 2002, aurait été postée au plus tard le 6 mai 2002 avant minuit, dernier jour du délai imparti, elle ne l'établit pas ;

       Considérant, en dernier lieu, qu'en vertu de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur :  A l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou dans la notification mentionnée à l'article L. 76, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications (...)  ; que la proposition de rectification n° 3924 du 30 septembre 2004, adressée à l'EURL Jean-Marc BATAILLE, indique le montant des rehaussements en base notifiés en matière de bénéfices industriels et commerciaux en renvoyant, pour les conséquences financières en matière d'impôt sur le revenu, à la proposition de rectification n° 2120 pour les années 2001, 2002 et 2003 ; que celle-ci, qui a été adressée le même jour à M. BATAILLE et se réfère expressément à la proposition de rectification n° 3924, comporte l'ensemble des conséquences financières en droits et pénalités résultant des rehaussements opérés en matière de bénéfices industriels et commerciaux ; que, dès lors, les requérants ne sont pas fondés à invoquer la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant qu'alors que l'irrégularité de la comptabilité de l'EURL Jean-Marc BATAILLE n'est plus contestée en appel, il résulte de l'instruction que, pour reconstituer, conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, les recettes de l'entreprise, le service a, pour les ventes de matériels électroménagers, déterminé, en établissant, par produit, le rapport entre les factures de ventes et d'achats, un coefficient multiplicateur de 1,66 pour 2001, de 1,65 pour 2002 et de 1,55 pour 2003 appliqués, en l'absence d'inventaire de stocks, à l'ensemble des achats de chacune des trois années considérées ; que pour la reconstitution des ventes de meubles et de cadeaux, qui porte sur les années 2001 et 2002, le coefficient multiplicateur de 1,9 retenu au titre de l'année 2001 est inférieur à celui communiqué par le gérant, un coefficient pondéré de 1,55 ayant été pratiqué pour l'année 2002 pour tenir compte de la liquidation du magasin en avril et des remises pratiquées ; que les requérants, qui ne proposent aucune méthode alternative à celle de l'administration qui, se fondant sur les éléments de l'exploitation et les précisions données par le gérant, n'est ni radicalement viciée ni excessivement sommaire, n'établissent ni que ces coefficients seraient excessifs, ni que certains matériels auraient été pris en compte deux fois pour la détermination du chiffre d'affaires annuel et ils ne justifient pas davantage des pertes résultant, selon eux, des dégradations du matériel exposé au public ;

       Sur les pénalités pour mauvaise foi :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p.100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p.100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.  ;

       Considérant qu'en relevant le caractère grave et répété, pendant plusieurs années, des infractions commises en matière de comptabilité ainsi que l'importance et la fréquence des minorations de recettes, l'administration établit, en l'espèce, l'intention délibérée de                 M. BATAILLE et de son entreprise unipersonnelle d'éluder l'impôt caractérisant la mauvaise foi et justifiant l'application de la majoration de 40 % ;

       Sur l'abattement en faveur des adhérents des centres de gestion et associations agréés :

       Considérant qu'aux termes du 4 bis de l'article 158 du code général des impôts alors en vigueur :  Les adhérents des centres de gestion et associations agréés (...) bénéficient d'un abattement de 20 % sur leurs bénéfices déclarés (...) L'abattement n'est pas appliqué lorsque la déclaration professionnelle, la déclaration d'ensemble des revenus ou les déclarations de chiffre d'affaires n'ont pas été souscrites dans les délais et qu'il s'agit de la deuxième infraction successive concernant la même catégorie de déclaration (...) L'établissement de la mauvaise foi d'un adhérent à l'occasion d'une rectification relative à l'impôt ou à la taxe sur la valeur ajoutée auxquels il est soumis du fait de son activité professionnelle entraîne la perte de l'abattement et de la réduction d'impôts prévue à l'article 199 quater B pour l'année au titre de laquelle la rectification a été effectuée  ;

       Considérant que l'administration ayant démontré la mauvaise foi des contribuables du fait de leurs manquements graves et répétés à leurs obligations comptables et fiscales et aux minorations de recettes importantes et fréquentes sur la période vérifiée, elle a pu à bon droit ne pas appliquer l'abattement prévu par les dispositions précitées ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. BATAILLE est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001 et 2003 ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à verser à M. BATAILLE une somme de 1 000 euros sur le fondement de ces dispositions ;

DECIDE :

Article 1er : M. Jean-Marc BATAILLE est déchargé des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001 et 2003.

Article 2 : Le jugement attaqué est réformé en ce qu'il est contraire à l'article 1er ci-dessus.

Article 3 : L'Etat versera à M. Jean-Marc BATAILLE une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de l'EURL Jean-Marc BATAILLE et de    M. Jean-Marc BATAILLE est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Jean-Marc BATAILLE, à M. Jean-Marc BATAILLE et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 18 octobre 2011 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Besson et Segado, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 17 novembre 2011.

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N° 09LY01063	

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