Vu la requête enregistrée le 14 avril 2010, complétée par un mémoire enregistré le 4 janvier 2011, présentée pour la SA BATILOGISTIC, dont le siège est ZI Maisons Rouges, rue de l'Europe à Phalsbourg (57370), par Me Lecomte ; la SA BATILOGISTIC demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement n° 0603252 du 18 février 2010 du Tribunal administratif de Strasbourg en tant qu'il a, en son article 2, rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés ainsi que des compléments de cotisations supplémentaires en matière de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001 et 2002 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 7 176 euros au titre de 

l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La SA BATILOGISTIC soutient que : 

       - les avances sans intérêts consenties à ses filiales allemandes ne sont pas constitutives d'un acte anormal de gestion dès lors qu'en renonçant à facturer le paiement des intérêts, elle n'a fait que se conformer à la législation allemande qui interdit le versement de ces intérêts ; 

       - les fonds mis à la disposition des filiales BCE et BOE proviennent d'une simple avance en compte-courant précaire et non rémunérée qui lui a été procurée par sa propre société mère la société FM Holding qui a également été redressée ;   

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 10 novembre 2010 présenté pour le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme d'Etat qui conclut au rejet de la requête et demande à la Cour, par la voie du recours incident, de réformer l'article 1er du jugement attaqué et de rétablir les impositions déchargées à tort ; le ministre soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés et que le tribunal administratif a commis une erreur dans le chiffrage des bases d'imposition dont la réduction a été ordonnée ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er juin 2011:

       - le rapport de Mme Fischer-Hirtz, président,

       - les observations de Me Lecomte, avocat de la SA BATILOGISTIC, 

- et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur ses exercices clos les 30 septembre 2000, 2001 et 2002, la SA BATILOGISTIC a été assujettie à des redressements d'impôt sur les sociétés, au titre des années 2001 et 2002, sur la base du complément d'intérêts qu'elle aurait dû exiger, selon l'administration, de ses filiales allemandes auxquelles elle avait consenti des avances ; qu'elle demande en outre la décharge de la retenue à la source au taux de 15 % prévue par l'article 119 bis (2) du code général des impôts à laquelle elle a été assujettie sur les mêmes bases, en tant qu'elle avait consenti des avantages occultes réputés distribués à ses filiales qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France ; que le ministre du budget, par la voie de l'appel incident, demande que la réduction des bases d'imposition prononcées par le tribunal au titre de l'année 2001 soit ramenée de 349 579 euros à 178 737 euros ; 

       Sur l'appel principal :

       Considérant, en premier lieu, que, d'une part, aux termes de l'article 57 du code général des impôts applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code :  Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France  et que, lorsque l'administration établit l'existence de faits ou d'écritures comptables qui révèlent un transfert de bénéfices d'une entreprise imposable en France à une entreprise située hors de France, ces dispositions instituent une présomption à l'encontre du contribuable qui, par suite, supporte la charge de prouver, quel que soit le déroulement de la procédure d'imposition, que ces faits ou ces écritures sont justifiés par une gestion normale des intérêts propres à l'entreprise imposable en France ; que, d'autre part, les avances sans intérêts accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que cette règle doit recevoir application même si le bénéficiaire de ces avances est une filiale, hormis le cas où la situation des deux sociétés serait telle que la société mère puisse être regardée comme ayant agi dans son propre intérêt en venant en aide à une filiale en difficulté ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société BATILOGISTIC, qui a principalement  pour objet, au sein du groupe FM Logistic, l'acquisition, la concession  la vente et la gestion  de terrains et  sites liés à l'entreposage ainsi que  notamment la gestion des  actifs immobiliers sis hors de France par l'intermédiaire d'un ensemble de filiales et de sous-filiales, a consenti au cours des années 2000, 2001 et 2002  à ses filiales Batilogistic Centraleurop (BCE) Gmbh et Batilogistic Osteurop (BOE) Gmbh, établies en Allemagne, des avances de trésorerie en leur facturant des intérêts à un taux inférieur à celui qui avait été envisagé par une décision de son conseil de surveillance du 26 septembre 1997 réitérée le 7 janvier 1999 fixant le taux d'intérêts au taux du marché des obligations (TMO) majoré de 1,5 points, en vue de permettre à leurs propres sous-filiales immobilières de construire des plates formes logistiques en Europe centrale et en Russie jusqu'à la mise en place des financements définitifs sous l'égide de la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD) ; qu'il n'est pas contesté par l'administration que la société BATILOGISTIC a agi ainsi en vue de la réalisation de son objet social avec approbation de son assemblée générale ordinaire et que l'insuffisance des capitaux propres de ses filiales BCE et BOE ne leur  permettait pas de prendre en charge le montant des intérêts qu'elle s'est abstenue de leur facturer sans que, au regard du code allemand de l'insolvabilité, lesdites filiales se trouvent relever de la procédure d'insolvabilité conduisant inévitablement à leur dépôt de bilan ; qu'ainsi, la société BATILOGISTIC doit être regardée comme ayant agi dans son intérêt propre, lui commandant de veiller à ce que l'endettement de ses filiales reste compatible avec leur rôle d'investisseurs auprès de la BERD et d'estimer qu'il était conforme à son intérêt financier de venir en aide à ses filiales en difficulté en consentant à celles-ci des avances à taux moindre au cours des exercices clos en 2000, 2001 et 2002 ; que, dès lors, la société requérante justifie que sa décision de renoncer à percevoir, un montant supérieur d'intérêts en rémunération des avances qu'elle avait consenties à ses filiales Batilogistic Centraleurop (BCE) Gmbh et Batilogistic Osteurop (BOE) Gmbh, comportait pour elle une contrepartie ;  

       Considérant en second lieu que la renonciation de la SA BATILOGISTIC  à percevoir de ses filiales une rémunération sur les avances de trésorerie litigieuses, d'une part, ne peut s'analyser comme une subvention ayant entraîné une variation de l'actif des filiales, d'autre part, n'a pu avoir pour effet de supprimer une dette au passif de celle-ci ; qu'elle n'a pu ainsi augmenter la valeur mathématique des parts des filiales ni, par suite, la valeur de l'actif de la société mère à hauteur de sa participation dans lesdites filiales ; que c'est par suite à tort que l'administration soutient que le caractère non imposable des intérêts auxquels la SA BATILOGISTIC a renoncé doit être limité au montant négatif de la situation nette des filiales à la clôture des exercices litigieux ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui est dit ci-dessus que, l'abandon de recettes ne constituant pas, en l'espèce, un transfert indirect de bénéfices au sens des dispositions précitées de l'article 57 du code général des impôts, les sommes litigieuses n'avaient pas à être  réintégrées dans les résultats imposables à l'impôt sur les sociétés de la société BATILOGISTIC ni, par suite, à être assujetties à la retenue à la source dont sont affectés les revenus distribués à l'étranger ;

       Sur le recours incident formé par le du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat :

       Considérant que la circonstance que la situation nette négative de la société Batilogistic Osteurop (BOE) Gmbh au 30 septembre 2001, était en réalité de 178 737 euros (349 579 DM) et non de 349 579 euros comme mentionné à tort dans le jugement attaqué est, compte tenu de ce qui précède, sans influence, sur la solution du présent litige ; 

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la SA BATILOGISTIC  est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg ne l'a pas entièrement déchargée des impositions litigieuses et que le recours incident formé par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat doit être rejeté ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à payer à la Société BATILOGISTIC au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La Société BATILOGISTIC est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés ainsi que des compléments de retenue à la source qui ont été maintenus à sa charge au titre de ses exercices clos en 2001 et 2002.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à la Société BATILOGISTIC une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la Société BATILOGISTIC et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement.

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N° 10NC00561