Vu la requête, enregistrée le 26 septembre 2008, présentée pour M. et Mme B A, demeurant au ..., par la SCP Alle et Associes ;

      M. et Mme A demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0630493 du 30 juin 2008 par lequel le Tribunal Administratif de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 et 2003 ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

       Vu la loi n° 2003-1312 du 30 décembre 2003 portant loi de finances rectificative pour 2003 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 février 2011 :

       - le rapport de Mme Menasseyre, rapporteur,

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public,

       - et les observations de Me Ascensio substituant Me Alle, de la SCP Alle et Associés, pour M. et Mme A ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 24 février 2011, présentée pour M. et Mme A ;

       Considérant qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces du dossier de M. A, dont le cabinet d'infirmier libéral est installé au ..., en zone franche urbaine, l'administration a remis en cause le bénéfice du régime d'exonération prévu par les dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts sous lequel il s'était placé ; que M. et Mme A relèvent appel du jugement du 30 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 et 2003 à l'issue de ce contrôle ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que si la proposition de rectification du 13 juillet 2005 indique que les résultats d'un contrôle portant sur les années 1999 à 2001 montraient que M. A ne pouvait, au titre de ces années, bénéficier des mesures d'exonération prévues par l'article 44 octies du code général des impôts, cette proposition indique également que, d'après les recoupements obtenus auprès de la caisse primaire d'assurance maladie, les recettes réalisées en zone franche urbaine représentaient moins de 5 % des recettes totales en 2002, et moins de 3 % en 2003 ; qu'ainsi les requérants ne sont pas fondés à soutenir qu'elle se bornait à faire référence aux résultats, abandonnés par la suite, d'un précédent contrôle ; que cette proposition indiquait par ailleurs la nature des redressements envisagés, leur montant, l'impôt et l'année d'imposition concernée ; que sa motivation était suffisamment explicite pour permettre au contribuable d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement, le cas échéant, des observations, qu'elle répondait, par suite, aux exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts :  I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines (...) sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones. Ces bénéfices sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés à hauteur de 40 %, 60 % ou 80 % de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la deuxième ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. (...) /Le bénéfice de l'exonération est réservé aux contribuables exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 et du 5° du I de l'article 35, à l'exception des activités de crédit-bail mobilier et de location d'immeubles à usage d'habitation, ainsi qu'aux contribuables exerçant une activité professionnelle non commerciale au sens du 1 de l'article 92.  ; que l'article 53 de la loi susvisée du 30 décembre 2003 a ajouté un troisième alinéa au I de l'article 44 octies précité ainsi rédigé :  Lorsqu'un contribuable dont l'activité, non sédentaire, est implantée dans une zone franche urbaine, mais exercée en tout ou partie en dehors des zones franches urbaines, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines.  ; que le C de l'article 53 de la loi du 30 décembre 2003 prévoit que ces dispositions  sont applicables pour la détermination des résultats des exercices clos en 2003 s'agissant des contribuables relevant de l'impôt sur le revenu (...)  ;

       Considérant que, contrairement à ce qu'indique l'administration, l'article 53 de 

la loi susvisée ne prévoit pas que les nouvelles dispositions légales trouvent à s'appliquer 

aux contrôles et procédures contentieuses en cours au 6 octobre 2004 ; qu'il en résulte 

que M. et Mme A sont fondés à soutenir que la situation de 

M. A devait être appréciée au regard de la législation antérieure à l'entrée en vigueur de cette loi ;

       Considérant que, pour l'application des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts dans sa rédaction applicable en 2002, une activité professionnelle de nature libérale ou commerciale ne peut être regardée comme implantée dans une zone franche urbaine qu'à la condition qu'elle soit effectivement exercée dans cette zone ; que M. et Mme A font valoir que ce dernier disposait, dans une zone éligible au régime de l'exonération, d'un local pour lequel il avait souscrit une assurance couvrant le risque d'occupation, et réglait des factures d'eau et d'électricité ; qu'ils indiquent également que ce local était garni de mobilier et de matériel de bureau et de soins, comportait une boîte aux lettres, une plaque professionnelle et un stock de fournitures de soins ; qu'ils produisent deux attestations émanant de personnes indiquant, sans plus de précision, s'être rendues à de nombreuses reprises dans le cabinet pour y recevoir des soins, et quatre attestations émanant de voisins indiquant qu'ils croisent régulièrement l'intéressé devant son cabinet ; que l'administration fait, pour sa part, valoir que ces éléments sont insuffisants pour établir sa présence physique dans la zone pour des motifs professionnels avec une fréquence et une durée suffisamment importantes ; qu'elle fait notamment état des informations qu'elle a obtenues de la caisse primaire d'assurance maladie du Gard, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication et desquelles il résulte que le montant des recettes réalisées auprès de patients résidant dans la zone a été de moins de 5 % des recettes totales du cabinet ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les premiers juges n'étaient pas tenus, dès lors que la teneur de ces documents n'était pas contestée, d'en ordonner la production ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. A ne peut être regardé comme ayant implanté au sens des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts son activité dans une zone franche urbaine lui ouvrant droit à l'exonération d'impôt ;

       Considérant, s'agissant de l'année 2003, que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les dispositions de l'article 44 octies dans leur rédaction alors applicable faisaient désormais obstacle à ce que, dès lors que M. A n'employait aucun salarié exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité, et que son activité, non sédentaire, était implantée dans une zone franche urbaine, mais exercée au moins en partie en dehors de cette zone, il puisse prétendre au bénéfice de l'exonération si la part de son chiffre d'affaires réalisée auprès de clients situés dans les zones franches urbaines était inférieure à 25 % ; que, s'agissant de cette même année il est constant, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, que M. A n'employait pas de salarié sédentaire à plein temps ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité, situés ... ; que, d'autre part, il ne résulte pas de l'instruction qu'il réalisait au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de patients situés dans la zone franche urbaine ; que, par suite, M. A n'est pas davantage fondé à revendiquer le bénéfice de l'exonération en cause au titre de l'année 2003 ;

       Considérant enfin que les requérants ne peuvent utilement, à l'appui de leur argument tiré de ce que M. A exercerait effectivement une activité dans une zone franche urbaine au sens du I de l'article 44 octies du code général des impôts, se prévaloir des dispositions de l'article 49 M de l'annexe III au même code qui encadrent l'application du sixième alinéa du II de l'article 44 octies relatif à la détermination du bénéfice exonéré au titre d'un exercice ou d'une année d'imposition ; que les dispositions de l'article 49 M de l'annexe III au code général des impôts, qui se rapportent au II de l'article 44 octies et non au principe même de l'exonération fixé par le I de cet article et qui sont simplement relatives aux modalités de calcul du bénéfice exonéré, ne sauraient avoir pour effet d'aboutir à l'exonération du bénéfice ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A une quelconque somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B A et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

      Copie en sera adressée à la SCP Alle et associée et au directeur de contrôle fiscal Sud Est.

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N° 08MA04319