Vu la requête, enregistrée le 24 décembre 2009, présentée pour la SOCIETE 2H ENERGY, dont le siège social est Parc d'activités des Hautes Falaises à Saint-Léonard Fécamp (76400), représentée par son représentant légal, par Me Dufeu, avocat au barreau de Paris ; la SOCIETE 2H ENERGY demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 08-364 en date du 23 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à ce que l'Etat soit condamné à lui verser la somme de 1 144 132,25 euros TTC au titre de factures d'actualisation de la tranche conditionnelle du marché de lots d'installation d'énergie électrique et de leurs éléments de soutien passé avec elle par le ministre de la défense, assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation de ceux-ci ;

       2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme ci-dessus de 1 144 132,25 euros, augmentée des intérêts moratoires et de la capitalisation de ceux-ci ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros HT en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n° 80-809 du 14 octobre 1980 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels ;

       Vu le décret n° 2001-738 du 23 août 2001 pris en application de l'article 17 du code des marchés publics et relatif aux règles selon lesquelles les marchés publics peuvent tenir compte des variations des conditions économiques ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 juin 2010 :

       - le rapport de M. Wegner, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. Villain, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Schatz substituant Me Dufeu, avocat de la SOCIETE 2H ENERGY ;

       Considérant que, par un acte d'engagement notifié le 23 décembre 2003, le ministère de la défense a passé avec la SOCIETE 2H ENERGY un marché portant sur l'acquisition de lots d'installation d'énergie électrique et de leurs éléments de soutien ; que ce marché, conclu pour un prix ferme fixé à 15 178 148,96 euros, comportait une tranche ferme et une tranche conditionnelle ; que le prix du marché a été réactualisé par référence à une date de 3 mois antérieure à la notification du marché intervenue le 23 décembre 2003 ; que la tranche conditionnelle a été affermie par une décision notifiée le 7 novembre 2005 ; que la SOCIETE 2H ENERGY a demandé sans succès au ministère de la défense que le prix de la tranche conditionnelle soit actualisé à une date antérieure de 3 mois à la date de l'ordre de service n° 2 portant affermissement de cette tranche ; que la SOCIETE 2H ENERGY relève appel du jugement en date du 23 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à ce que l'Etat soit condamné à lui verser la somme de 1 144 132,25 euros TTC, outre intérêts, correspondant à l'actualisation demandée ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 17 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable en l'espèce : (...) Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs le titulaire ou la personne publique contractante du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations. Le prix ferme est actualisable dans des conditions fixées par décret (...) ; qu'aux termes de l'article 1er du décret du 23 août 2001 pris en application de l'article 17 précité du code des marchés publics : Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants ou pour des travaux, il doit prévoir : - que ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date d'établissement du prix figurant dans le marché et la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations ; - que l'actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations ; - les modalités de cette actualisation. (...) Le prix ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d'exécution des prestations et constitue le prix de règlement (...) ; que l'article 3.4 du cahier des clauses administratives particulières du marché litigieux stipule que : Les prix initiaux figurant à l'annexe 1 de l'acte d'engagement sont  définitifs :  - soit  forfaitaires  fermes  actualisables,  pour  les  postes 1  à  4,  9  et  10  du marché, - soit unitaires fermes actualisables pour les postes 5 à 8 et 11 à 14 ; que l'article 3.5 du même cahier, dans sa rédaction telle qu'elle résulte de l'annexe n° 6 de l'acte d'engagement relative à la mise au point du marché, précise que : Le prix initial sera actualisé à une date antérieure de 3 mois à la date de notification du marché, si un délai supérieur à 3 mois s'écoule entre le mois d'établissement des prix indiqué au § 3.3 ci-dessus et la date de notification du marché, par application des formules suivantes : Formule A (postes 1 à 4, 10 de la tranche conditionnelle) (...) / Formule B (pour les postes 5 à 9 et 11 à 14) (...) ;

       Considérant, en premier lieu, que les dispositions précitées de l'article 17 du code des marchés publics et celles de l'article 1er du décret du 23 août 2001 ne prévoient pas, en cas de marché conclu à prix ferme, y compris lorsque celui-ci comporte des tranches conditionnelles, d'autre actualisation du prix que celle susceptible d'intervenir si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date d'établissement du prix figurant dans le marché et la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations, soit la notification du marché, si celle-ci est la date retenue pour le commencement de l'exécution des prestations, ou tout autre date convenue par les parties pour ce commencement ; qu'en outre, compte tenu de la rédaction précitée de l'article 3.5 du cahier des clauses administratives particulières, tel que modifié par l'annexe 6 de l'acte d'engagement, la date retenue par les parties, en vertu du contrat, pour l'actualisation du prix des prestations du marché, était une date antérieure de trois mois à la date de notification du marché aussi bien en ce qui concerne les prestations de la tranche ferme que les prestations de la tranche conditionnelle ; que, par suite, la SOCIETE 2H ENERGY n'est pas fondée à soutenir que les dispositions réglementaires et les stipulations contractuelles applicables au marché litigieux impliquaient que les prix de la tranche conditionnelle soient actualisés par référence à la date de notification de l'ordre de service portant commencement d'exécution des prestations de ladite tranche ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'article 3.5 du CCAP, dans sa rédaction initiale, stipulait que le prix initial sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre le mois d'établissement des prix et la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations (...), que la modification apportée à cet article par l'annexe n° 6 n'a fait que préciser la notion de commencement d'exécution, qui, indépendamment des précisions ainsi apportées, devait déjà être fixé à la date de notification du marché, soit le 23 décembre 2003 ; que par suite, la SOCIETE 2H ENERGY n'est pas fondée à soutenir que cette modification excèderait la mise au point autorisée par les articles 1er et 65 du code des marchés publics ;

       Considérant, en troisième lieu, que la SOCIETE 2H ENERGY ne peut utilement se prévaloir de la méthode d'actualisation fixée à l'article 10.4.2 du CCAG travaux, approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009, lequel n'est pas applicable au marché litigieux qui est antérieur à cet arrêté et porte sur un marché industriel ;

       Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article 40.1 du cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés industriels, dans sa rédaction applicable au présent litige : Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation qui doit être remis à la personne responsable du marché. La personne publique dispose d'un délai de deux mois compté à partir de la remise du mémoire de réclamation pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation. ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, si la SOCIETE 2H ENERGY demande, à titre subsidiaire, la condamnation de l'Etat à lui payer la somme de 85 349,07 euros HT, correspondant, selon elle, à la somme due pour l'actualisation de la tranche conditionnelle à la même date que celle de la tranche ferme, elle n'a pas adressé à la personne responsable du marché le mémoire en réclamation prévu par les dispositions précitées et n'a, d'ailleurs, pas adressé à l'administration les factures correspondant à cette somme ; que la demande de la SOCIETE 2H ENERGY ne peut, dès lors, qu'être rejetée ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE 2H ENERGY n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, lequel est suffisamment motivé et n'a pas dénaturé les écritures de la société requérante, le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la SOCIETE 2H ENERGY et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, et en tout état de cause, de mettre à la charge de cette dernière le versement à l'Etat de la somme que sollicite le ministre de la défense au titre de ces mêmes frais ;

       DÉCIDE :

Article 1er :	La requête de la SOCIETE 2H ENERGY est rejetée.

Article 2 :	Les conclusions présentées par le ministre de la défense au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 :	Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE 2H ENERGY et au ministre de la défense.

''

''

''

''

	 2

N° 09NT03053

1