Vu la requête, enregistrée le 21 décembre 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour M. et Mme A, demeurant ..., par Me Dillemann ; M. et Mme A demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0704711 en date du 4 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a refusé de leur accorder la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ; 

       2°) de leur accorder la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent qu'ils ont formulé l'option d'engagement à la location lors de l'acquisition de leur appartement ; que l'administration, jusqu'à son mémoire en défense devant les premiers juges, leur avait refusé la déduction de l'amortissement pour un autre motif, à savoir que la location n'était ni effective ni continue ; que si elle a effectué, dans son mémoire en réplique, une substitution de base légale, cette substitution repose sur des faits dont ils n'ont pas été mis à même de discuter ; que, dès lors, le caractère contradictoire de la procédure n'ayant pas été respecté, la procédure est irrégulière ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 février 2012 :

       - le rapport de Mlle Rudeaux, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Soyez, rapporteur public ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration a réintégré, dans le revenu net foncier de M. et Mme A au titre de l'année 2004, des amortissements déduits dans le cadre d'un investissement dit  Périssol  ; que les requérants demandent à la Cour d'annuler le jugement n° 0704711 en date du 4 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a refusé de leur accorder la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2004, et de leur accorder la décharge des impositions correspondantes ;

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 31 du code général des impôts,  I. Les charges de la propriété déductibles pour la détermination du revenu net comprennent : 1º Pour les propriétés urbaines : / (...) / f) pour les logements situés en France, acquis neufs ou en l'état futur d'achèvement entre le 1er janvier 1996 et le 31 décembre 1998 et à la demande du contribuable, une déduction au titre de l'amortissement égale à 10 % du prix d'acquisition du logement pour les quatre premières années et à 2 % de ce prix pour les vingt années suivantes. La période d'amortissement a pour point de départ le premier jour du mois de l'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition si elle est postérieure / (...) / L'option, qui doit être exercée lors du dépôt de la déclaration des revenus de l'année d'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition si elle est postérieure, est irrévocable pour le logement considéré et comporte l'engagement du propriétaire de louer le logement nu pendant une durée de neuf ans. Cette location doit prendre effet dans les douze mois qui suivent la date d'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition si elle est postérieure  et qu'aux termes de l'article 1 B de l'annexe II au code général des impôts :  L'option prévue au f du 1º du I de l'article 31 du code général des impôts doit être formulée dans une note établie conformément à un modèle fixé par l'administration qui comporte l'adresse et la date d'acquisition ou d'achèvement de l'immeuble concerné, la date de sa première location, le cas échéant, ainsi que les modalités de décompte de la déduction au titre de l'amortissement / (...) / Chaque année, le contribuable joint à la déclaration de ses revenus un état établi conformément à un modèle fixé par l'administration et faisant apparaître pour chaque logement le détail du calcul du montant de la déduction pratiquée au titre de l'amortissement.  ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour pouvoir bénéficier du régime dit  Périssol , le contribuable doit déposer une option expresse pour ce régime au plus tard lors du dépôt de la déclaration des revenus de l'année d'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition si elle est postérieure, comportant l'engagement de louer le logement nu pendant une durée de neuf ans ;

       Considérant que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable de justifier des diligences qu'il a accomplies pour déposer ses déclarations fiscales auprès de l'administration ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que, dans la proposition de rectification en date du 1er septembre 2006, l'administration avait initialement effectué les rehaussements au motif que les loyers présentaient un caractère fictif et irrégulier ; qu'elle a ensuite devant le tribunal, dans son mémoire en réplique, relevé que les requérants ne lui avaient remis le document valant option qu'en août 2006, soit de manière tardive, et que l'option n'était dès lors pas exercée de manière régulière ; que les premiers juges ont accueilli cette demande de substitution de base légale ; 

       Considérant que l'administration est en droit à tout moment de la procédure contentieuse de demander, pour justifier le bien-fondé d'une imposition, que soit substituée une base légale à celle qui a été initialement invoquée, dès lors que cette substitution peut être faite sans priver le contribuable des garanties qui lui sont reconnues en matière de procédure d'imposition ; qu'en l'espèce, le maintien du rehaussement, sur le même fondement des dispositions du f du 1° du I de l'article 31 du code général des impôts, au motif que l'option aurait été exercée de manière tardive, ne prive les contribuables d'aucune garantie en matière de procédure d'imposition ; que dès lors, il y a lieu d'accueillir cette demande ; 

       Considérant, en second lieu, que si M. et Mme A soutiennent qu'ils avaient exercé l'option exigée par les dispositions précitées lors du dépôt de leur déclaration de revenus au titre de l'année 1998, l'administration fait valoir qu'elle n'a jamais reçu un tel document et en a été destinataire pour la première fois en août 2006 ; que les requérants reconnaissent eux-mêmes ne pas avoir gardé de traces de leur envoi allégué au titre des revenus de l'année 1998 ; que, dans ces conditions, il y a lieu de considérer que l'option pour le régime d'amortissement dit  Périssol  n'a pas été exercée lors du dépôt de la déclaration des revenus de l'achèvement de l'immeuble ; qu'il suit de là que l'administration a pu à bon droit remettre en cause au titre de l'année 2004 l'ensemble des avantages fiscaux dont avaient bénéficié M. et Mme A depuis l'année 1998 au titre de cet investissement ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté leur demande tendant à obtenir la décharge des impositions litigieuses ;

DECIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée. 

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N° 10VE04076