Vu la requête, enregistrée au greffe le 6 août 2007, présentée pour la SOCIETE INSTAR FINANCES, société à responsabilité limitée, dont le siège social est situé Le Derby, 570 avenue du Club Hippique à Aix-en-Provence (13097) venant aux droits de la société KCD Distribution, par Me Couard, avocat ; 

      La SOCIETE INSTAR FINANCES demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0401125 en date du 11 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle de 10 % sur cet impôt auxquelles la société KCD Distribution a été assujettie au titre des années 1999 et 2000 ;

      2°) de la décharger des dites impositions ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 25 000 francs (3 811,23 euros) en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 février 2010 :

      - le rapport de Mme Bader-Koza, rapporteur ;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que la société KCD Distribution, qui avait pour activité la distribution de matériel informatique, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les années 1998, 1999 et 2000 ; qu'à l'issue des opérations de contrôle, le vérificateur lui a adressé deux notifications, le 19 décembre 2001 s'agissant de l'année 1998 et le 12 mars 2002, s'agissant des années 1999 et 2000 ; que la société INSTAR FINANCES, venue aux droits de la société KCD Distribution, relève appel du jugement en date du 11 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle de 10 % sur cet impôt auxquelles la société KCD Distribution a été assujettie au titre des années 1999 et 2000 ;

      Sur les conclusions d'appel incident du ministre :

      Considérant que dans ses écritures en défense, le ministre fait valoir que les premiers juges ont, par l'article 1er du jugement attaqué, statué ultra petita et, qu'en toute hypothèse, il n'y avait plus lieu de statuer sur les redressements abandonnés au titre des années 1999 et 2000 dès lors que l'administration avait prononcé le dégrèvement d'office desdites impositions antérieurement au prononcé dudit jugement ; que cette contestation, qui porte sur le même impôt et les mêmes années que l'appel principal, est recevable ; qu'il est constant que, par une 

décision en date du 26 août 2004, antérieure au jugement attaqué, le directeur des services fiscaux d'Aix-en-Provence a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle de 10 % sur cet impôt auxquelles la société KCD Distribution avait été assujettie au titre des années 1999 et 2000 à concurrence d'une somme de 8 788 euros ; que, par suite, en se prononçant sur les conclusions tendant à la décharge desdites impositions, les premiers juges ont statué au-delà des conclusions dont ils étaient encore saisis ; qu'il y a lieu d'annuler les articles 1er, 2 et 3 du jugement attaqué prononçant la décharge desdites impositions et, par voie d'évocation, de constater qu'il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête relatives à ces impositions ; 

      Sur l'appel principal et le bien-fondé des impositions :

      Considérant qu'aux termes des 1 et 2 de l'article 38 du code général des impôts, applicable en matière d'impôts sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code, le bénéfice imposable est le bénéfice net, lui-même  (...) constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt (...). L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiées  ; qu'aux termes de l'article 39 du même code :  1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...)  ; 

      En ce qui concerne la provision pour dépréciation du stock au titre de l'exercice 2000 :

      Considérant qu'à la clôture de l'exercice 2000, la société KCD Distribution a constitué une provision pour dépréciation des stocks égale à 100 % de la valeur du stock des 

pièces détachées revalorisée à la date du 31 décembre 1999, soit une provision d'un montant de 367 423 francs ; qu'estimant que cette provision n'était pas justifiée en l'absence de précision quant à son mode d'évaluation, le vérificateur a réintégré cette provision aux résultats de la société ; que, toutefois, par lettre du 11 juillet 2002, le service a admis cette provision pour 50 % de la valeur du stock, soit pour un montant de 183 711 francs ;

      Considérant, d'une part, que pour justifier du principe de la dépréciation du stock de matériels de la société KCD Distribution,  la SOCIETE INSTAR FINANCES fait valoir que ce stock n'était pas disponible à la vente dès lors que les matériels étaient prêtés aux clients en remplacement des matériels défectueux, qu'il n'avait donc pas de valeur marchande et avait été totalement déprécié ; que, toutefois, si les matériels n'étaient plus destinés à la vente, mais étaient utilisés pour permettre le simple remplacement provisoire des matériels défectueux, ils n'auraient pas dû figurer en stock ;

      Considérant, d'autre part, que pour justifier du montant de cette dépréciation, la requérante soutient que la provision admise à concurrence de 183 711 francs par l'administration devrait être augmentée de 44 656 francs, soit la valeur de l'écart constaté entre la valeur 

des matériels cédés aux magasins Champion, soit 194 656 francs, et leur prix de cession 

à 150 000 francs ; que, toutefois, la valeur des matériels vendus en janvier 2002 

pour 150 000 francs ne saurait justifier de la réalité de la dépréciation comptabilisée au 31 décembre 2000 ; qu'enfin, la circonstance, à la supposer établie, que la société KCD aurait procédé à une reprise de la provision à la clôture de l'exercice 2002 pour une valeur de 194 656 francs demeure sans incidence sur le bien-fondé de la réintégration aux résultats de l'exercice 2000 de la provision litigieuse ;

      En ce qui concerne la provision pour créance irrécouvrable au titre de l'exercice 2000 :

      Considérant que si la SOCIETE INSTAR FINANCES fait valoir que la provision pour créance irrécouvrable constituée à la clôture de l'exercice 2000 par la société KCD Distribution, admise à concurrence d'une somme de 30 000 francs par l'administration au cours de la procédure contentieuse, doit être portée à la somme de 330 000 francs dès lors qu'une somme de 300 000 francs lui avait été avancée lors d'une commande par la société Monétique SA, et directement versée par cette dernière à la société MCI ; que, toutefois, seule la société Monétique SA détenait une créance sur la société MCI défaillante à concurrence de cette somme de 300 000 francs ; que, par suite, la société KCD Distribution ne pouvait constater une provision pour créance irrécouvrable à concurrence de cette somme dès lors qu'elle ne détenait pas 

elle-même cette créance ; 

      En ce qui concerne la cession de titres de participation au titre de l'exercice 1999 :

      Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 précités du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale ; que le fait, pour une entreprise, de céder des éléments de son actif immobilisé à une valeur nulle ou même à un prix inférieur à leur valeur vénale ne relève pas, en règle générale, d'une gestion normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant un tel avantage, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que par une décision de l'assemblée générale ordinaire du 28 juin 1999, la société KCD Distribution a acquis, par compensation de la créance de 400 000 francs qu'elle détenait sur la société Fly Tech sous forme de compte courant, des parts sociales au sein de cette société à la faveur d'une augmentation de capital ; que toutefois, le 30 septembre suivant, la société KCD Distribution a cédé ses parts, valorisées à 400 000 francs à l'actif de son bilan, pour un franc symbolique, à la société ISM ; que l'administration a estimé que cet abandon d'élément d'actif procédait d'une gestion anormale et en a tiré les conséquences en réintégrant cette somme de 400 000 francs au résultat de l'exercice 1999 ; 

      Considérant que pour justifier de l'existence d'une contrepartie pour la société KCD Distribution, la SOCIETE INSTAR FINANCES fait valoir que l'opération de restructuration à laquelle elle a ainsi participé lui a permis de procéder à la cession des sources des logiciels qu'elle commercialisait ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, et notamment des propres indications de la société requérante que les logiciels  Mantra  et  Eva  détenus par la société KCD Distribution ont tout d'abord été cédés à la requérante, la SOCIETE INSTAR FINANCES, dès le 14 janvier 1999 avant que celle-ci ne les cède à la société ISM le 30 septembre 1999 ; qu'ainsi, la société KCD Distribution avait déjà cédé ses logiciels depuis plus de neuf mois à la date du 30 septembre 1999, date à laquelle elle a procédé à la cession de ses parts sociales pour le franc symbolique à la société ISM ; qu'elle ne peut donc utilement soutenir que cette opération de cession des parts détenues dans la société Fly Tech, consentie dans les conditions susénoncées, lui aurait permis de réaliser une plus-value de 451 244 francs sur l'opération de cession de ses logiciels dès lors que ces derniers avaient déjà été cédés avant même qu'elle ne consente à l'augmentation de capital de la société ISM ; que, par suite, alors que la SOCIETE INSTAR FINANCES ne justifie pas de la contrepartie alléguée à la cession, pour le franc symbolique, des parts sociales détenues par la société KCD Distribution dans le capital social de la société ISM alors que la valeur desdites parts s'élevait à la somme non contestée de 400 000 francs, l'administration établit l'existence d'un acte anormal de gestion ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE INSTAR FINANCES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : Les articles 1er, 2 et 3 du jugement n° 0401125 en date du 11 juin 2007 sont annulés.

Article 2 : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions présentées devant le tribunal administratif par la SOCIETE INSTAR FINANCES à concurrence des dégrèvements prononcés en cours d'instance.

Article 3 : La requête de la SOCIETE INSTAR FINANCES est rejetée.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE INSTAR FINANCES et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

      Copie en sera adressée à Me Couard et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 07MA03216