Vu la requête, enregistrée le 19 février 2007, présentée pour M. et Mme Jean-Louis A, demeurant ..., par Me Binisti ; 

      M. et Mme A demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0304625 du 18 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996, 1997 et 1998 et des pénalités y afférentes ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 mars 2010 :

      - le rapport de M. Iggert, conseiller, 

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

- et les observationsde Me Roustouil pour M. et Mme A ; 

      Considérant que la SARL Home Prestige qui a pour objet social la création et l'exploitation de résidences de tourisme, a pris a bail pour une durée de 12 ans une bastide provençale et ses dépendances dénommées  Le château des Baumelles , en s'engageant à effectuer des travaux de rénovation et de remise en état du bien en vue de sa transformation en résidence hôtelière ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration a estimé que la SARL Home Prestige n'avait manifesté aucune intention de se livrer à l'activité économique prévue par ses statuts ou une quelconque activité économique taxable ; que l'administration a réintégré le déficit commercial constaté par M. et Mme A, associés de la SARL Home Prestige, au titre des années 1996 à 1998 ; qu'ils interjettent régulièrement appel du jugement du 18 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996, 1997 et 1998 et des pénalités y afférentes ;

      Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens présentés par M. et Mme A :

      Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 3° Des membres des sociétés à responsabilité limitée qui ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues à l'article 3-IV du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié ou dans celles prévues par l'article 239 bis AA  ; que la SARL Home Prestige, dont M. et Mme A sont les seuls associés, a opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes ;

      Considérant que l'irrégularité de la vérification de comptabilité d'une entreprise au titre d'une année ou d'une période déterminée vicie non seulement les impositions ou taxes supplémentaires en procédant au titre de cette année ou de cette période mais également celles qui, portant sur une année ou une période postérieure, sont établies dans le cadre d'un contrôle sur pièces au seul vu des constatations opérées au cours de la vérification irrégulière ;

      Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable en l'espèce :  Sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres ou documents comptables ne peut s'étendre sur une durée supérieure à trois mois en ce qui concerne : 1° Les entreprises industrielles et commerciales ou les contribuables se livrant à une activité non commerciale dont le chiffre d'affaires ou le montant annuel des recettes brutes n'excède pas les limites prévues au I de l'article 302 septies A du code général des impôts (...) Les dispositions du premier alinéa sont valables dans les cas où un même vérificateur contrôle à la fois l'assiette de plusieurs catégories différentes d'impôts ou de taxes  ; qu'il résulte de ces dispositions qu'un vérificateur habilité à contrôler l'assiette de plusieurs impôts ou taxes, et qui peut effectuer ces contrôles simultanément ou successivement, ne peut, en tout cas, lorsque le redevable est de ceux que visent lesdites dispositions, poursuivre l'examen sur place de ses livres et documents comptables relatifs aux mêmes années ou périodes d'imposition après l'expiration de la durée de trois mois courant de la date à laquelle il entreprend ses opérations ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Home Prestige, dont les recettes annuelles brutes n'excédaient pas le montant prévu au I de l'article 302 septies A du code général des impôts, a fait l'objet d'une première vérification sur place, en vue du contrôle de l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 22 novembre 1993 au 31 mars 1996, et dont il est constant qu'elle s'est déroulée du 14 mai 1996 au 18 juillet 1996, et d'une seconde vérification sur place, en vue du contrôle des bénéfices industriels et commerciaux imposables au titre des années 1993 à 1995, s'étant déroulée du 20 novembre 1996 au 3 décembre 1996 et mise en oeuvre par le même vérificateur ; qu'ainsi, le temps pendant lequel ce vérificateur a examiné sur place les livres et documents comptables retraçant les opérations effectuées par la société au cours des années 1993 à 1995 a, au total, excédé la durée de trois mois autorisée par les dispositions précitées de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales ; qu'ainsi, la procédure de vérification est irrégulière ; 

      Considérant, d'autre part, que les redressements afférents à la remise en cause des déficits commerciaux de M. et Mme A sont exclusivement fondés sur les constatations de fait procédant de la vérification de comptabilité afférente à la période du 22 novembre 1993 au 31 mars 1996 sans se référer à une quelconque constatation postérieure ; 

      Considérant qu'ainsi qu'il vient d'être dit, les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en litige établies au nom de M. et Mme A procèdent des seuls éléments constatés au cours de la vérification irrégulière de la comptabilité de la société ; que, par suite, ils sont fondés à soutenir que la procédure est irrégulière, nonobstant la circonstance que le contrôle sur pièces n'est pas assorti des mêmes garanties que la vérification de comptabilité ; qu'il y a lieu, en conséquence, de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996, 1997 et 1998 et des pénalités y afférentes ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède M. et Mme A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : M. et Mme A sont déchargés des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996, 1997 et 1998 et des pénalités y afférentes.

Article 2 : L'Etat versera à M. et Mme A la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille en date du 18 décembre 2006 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Louis A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

      Copie en sera adressée à Me Binisti et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est

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N° 07MA00568