Vu la requête, enregistrée le 16 juin 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour M. et Mme Belaïd A, demeurant ..., par Me Chamozzi, avocat à la Cour ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0707955 en date du 15 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002, 2003 et 2004 ainsi que des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       Ils soutiennent que, la procédure suivie à leur égard en tant que bénéficiaires des distributions est irrégulière dès lors que le contrôle à l'origine des impositions supplémentaires émises à l'encontre de la SARL City Food a été entaché d'un vice de procédure ayant conduit à la décharge des impositions ; que, de surcroît, la proposition de rectification qui leur a été personnellement adressée était entachée d'insuffisance de motivation en raison de l'absence, en annexe, de la proposition de rectification relative à la SARL ; que, le rejet de la comptabilité de la SARL n'est pas justifié au regard des réponses ministérielles du 21 septembre 1957 à M. B et du 22 juin 1972 à M. Berger, députés, ainsi qu'au regard de la documentation administrative de base référencée 4 G-2334 qui autorisent la comptabilisation globale des recettes quotidiennes en fin de journée, à la condition que les commerçants puissent en justifier le détail par la présentation de fiches de caisses ; que la méthode de reconstitution des recettes a un caractère sommaire et non probant et que, par voie de conséquence, l'existence des distributions n'est pas démontrée ; que la preuve de l'appréhension des sommes réputées distribuées n'est pas rapportée, les dispositions de l'article 117 du code général des impôts n'ayant pas été mises en oeuvre ; que, leur mauvaise foi n'est pas démontrée ;

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       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 janvier 2012 :

       - le rapport de M. Bresse, président assesseur,

       - et les conclusions de M. Brunelli, rapporteur public ;

       Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité, portant sur les exercices clos en 2002, 2003 et 2004, de la SARL City Food ayant pour activité la sandwicherie et la restauration rapide, l'administration a procédé, au titre des années 2002, 2003 et 2004, à des rehaussements du revenu imposable de M. et Mme A dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, en conséquence des rehaussements apportés aux résultats de la SARL City Food au titre des omissions de recettes ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, que l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dispose que :  L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; qu'est suffisamment motivée la notification de redressement adressée, selon la procédure contradictoire de redressement, au dirigeant bénéficiaire de revenus réputés distribués à la suite d'un redressement de recettes sociales, qui, pour ses motifs, se réfère expressément à la notification de redressement adressée précédemment à la société et dont la copie est annexée ;

       Considérant que les requérants soutiennent que la procédure suivie à leur encontre est irrégulière au motif que la proposition de rectification qui leur a été adressée ne serait pas régulièrement motivée, celle-ci ne comportant aucune mention relative à la proposition de rectification du 11 septembre 2005 adressée à la SARL City Food qui aurait dû être jointe ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que le vérificateur a mentionné dans la proposition de rectification du 25 novembre 2005 relative aux revenus de capitaux mobiliers que le corps, constitué de 15 pages, de la proposition de rectification adressée à la SARL était jointe ; que cette mention suffit à prouver que le document était effectivement annexé dès lors, notamment, que les requérante ne justifient d'aucune démarche pour obtenir la copie du document annoncé ; que, compte tenu des éléments figurant dans la proposition de rectification et des documents joints à celle-ci, M. et Mme A, qui ont été informé, en particulier, des raisons de fait et de droit ayant conduit au rehaussement du résultat de la société, ont été utilement mis en mesure de présenter leurs observations ; que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la proposition de rectification doit, dès lors, être écarté ;

       Considérant, en second lieu, que l'irrégularité éventuelle entachant la procédure de redressement suivie à l'égard d'une société de capitaux est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard des associés, alors même qu'il s'agit de revenus distribués ; qu'ainsi les requérants ne peuvent utilement soutenir que la vérification de la SARL City Food ayant été reconnue irrégulière et les impositions en découlant ayant été dégrevées, l'administration ne pouvait valablement fonder les rehaussements de leurs bases taxables à l'impôt sur le revenu sur des faits relevés à l'occasion de celle-ci ;

       Sur le bien fondé des impositions :

       Considérant en premier lieu, que, la charge de la preuve incombe à l'administration qui a suivi la procédure contradictoire lorsque le contribuable n'a pas accepté les redressements ; qu'il en résulte qu'en l'espèce l'administration doit prouver le bien fondé des rectifications ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la comptabilité de la SARL City Food comportait plusieurs irrégularités ; que notamment la comptabilisation globale des recettes journalières n'est admise qu'à la condition que les commerçants puissent en justifier le détail par la présentation des fiches de caisse ou d'une main courante remplie ; qu'en l'espèce les fiches de caisse n'ont jamais été produites ; que, compte tenu de l'impossibilité dans laquelle le vérificateur s'est trouvé de vérifier la concordance des recettes avec les achats comptabilisés, il était fondé à écarter la comptabilité de la société comme non probante et à procéder à la reconstitution de ses recettes ; que, faute pour M. et Mme A d'avoir présenté les pièces justificatives de leurs recettes quotidiennes, les requérants ne pouvaient se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des réponses ministérielles des 21 septembre 1957 et 22 juin 1972 aux questions écrites de MM. B et Berger, députés, ainsi que des indications de la documentation administrative référencée 4-G-2334, selon lesquelles les commerçants qui procèdent à l'inscription globale en fin de journée de leurs recettes peuvent être dispensés d'en justifier le détail par la présentation de fiches de caisse ou d'une main courante correctement tenue ; qu'ils ne sont, dès lors, pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a écarté leur comptabilité et procédé à la reconstitution de leurs recettes ;

       Considérant en troisième lieu, que les requérants font valoir que la méthode de reconstitution employée a un caractère sommaire et non probant ; que, toutefois, contrairement à ce qu'ils soutiennent les constatations effectuées sur une période d'une heure et trente minutes le 26 août 2005 n'ont pas servi à extrapoler le chiffre d'affaires, mais seulement à connaître la répartition entre les différents plats ainsi que la répartition entre les plats à emporter et ceux servis sur place ; que la reconstitution des recettes a été effectuée à partir d'éléments relevés dans la comptabilité ; que les factures d'achat de boisson ont été dépouillées en totalité et les quantités relevées ont été multipliées par le prix de vente ; que les factures de frites ont été dépouillées en totalité ; que le nombre de jours travaillés par an a été établi en fonction d'éléments fournis par la gérante, Mme A, et n'a servi qu'à évaluer les ventes de salades et de desserts, qui sont marginales ; que si les requérants font valoir également que la reconstitution à partir de frites est faite en méconnaissance des conditions réelles d'exploitation, la méthode des frites a été retenue à bon droit dans la mesure où il s'agit du seul produit systématiquement utilisé ; qu'il ressort des constatations faites lors de la vérification qu'un seul paquet de frites était sorti à la fois du congélateur, ce qui limitait les pertes et justifie le taux de perte de 10 % ; que la consommation de frites par les salariés a été estimée équivalente, au plus, au nombre de parts pour lesquelles les clients ne prennent pas de frites en l'absence d'éléments fournis par les requérants permettant de retenir un taux de pertes supérieur ; que, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la méthode de reconstitution utilisée par l'administration n'a pas un caractère sommaire ; qu'ainsi l'administration apporte la preuve qui lui incombe de la réalité et du montant des distributions.

       Considérant, en quatrième lieu, que l'administration à la possibilité de ne pas user de la procédure de l'article 117 du code général des impôts si elle est en mesure de prouver, non seulement l'existence et le montant d'une distribution, mais aussi son appréhension par des bénéficiaires dont elle connaît l'identité ; qu'en l'espèce, lors du contrôle, il a été établi que Mme A, gérante de droit, était seule maître de l'affaire dès lors qu'elle détenait avec son époux 50 % des parts sociales, les autres parts sociales étant détenues par son beau-frère, et qu'elle était l'unique associée travaillant dans la société ; qu'ainsi l'administration apporte la preuve qui lui incombe que Mme A a appréhendé les revenus réputés distribués par la SARL City Food découlant du redressement de ses bénéfices ;

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux pénalités en litige :  Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts, ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise fois de l'intéressé est établie (...)  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que de graves irrégularités ont été constatées dans la tenue de la comptabilité de la SARL City Food, dont Mme A était la gérante, et que des omissions de recettes très significatives ont été relevées sur les trois années vérifiées, représentant 26 % du chiffre d'affaire déclaré en 2003 et 2004 ; qu'ainsi l'intention délibérée d'éluder l'impôt étant établie par l'administration fiscale, les requérants ne sont, par suite, pas fondés à soutenir que c'est à tort que les pénalités pour absence de bonne foi leur ont été appliquées ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions contestées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

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N° 10VE01884