Vu la requête, enregistrée le 17 juin 2009, présentée pour la SOCIETE LE MARIGNY, dont le siège est 12 quai Général de Gaulle à La Ciotat (13600), représentée par son gérant en exercice, par le cabinet Fleurentdidier-Salasca ; 

       La SOCIETE LE MARIGNY demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°s 0702234 et 0702238 du 2 juin 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge  des suppléments de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices 2003 et 2004 et des pénalités dont ils ont été assortis ;

      2) de prononcer la décharge de ces impositions ;

      .........................................................

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 22 décembre 2009, présenté pour le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, représenté par le directeur du contrôle fiscal Sud-Est, qui conclut au rejet de la requête ; 

........................................................

       Vu la réclamation préalable ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 novembre 2011:

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL LE MARIGNY, qui exploitait une activité de bar glacier sur le territoire de la commune de La Ciotat, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos au 31 décembre 2003 et 2004 ; que l'administration, après avoir écarté la comptabilité de la société comme dénuée de caractère probant, a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires et de son résultat au titre des deux exercices 2003 et 2004 ; que les rectifications résultant du contrôle ont été notifiées selon la procédure de rectification contradictoire par lettre n° 3924 du 6 juin 2006 ; que la société requérante critique les rappels opérés par le service en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée au titre des deux exercices litigieux ; que la société appelante conteste le jugement du 2 juin 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté, après en avoir prononcé la jonction, ses deux demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2003 et 2004 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'exercice 2004, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée à la requête par le ministre chargé du budget,

       Sur la régularité de la procédure :

       En ce qui concerne l'absence de procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité :

       Considérant que si aux termes de l'article L. 13 A du livre des procédures fiscales :  Le défaut de présentation de la comptabilité est constaté par procès-verbal que le contribuable est invité à contresigner... , contrairement aux allégations de la société appelante, ces prescriptions ne constituent pour le service qu'une simple faculté destinée à lui faciliter l'administration de la preuve mais dont l'absence de mise en oeuvre est sans conséquence sur la régularité de la procédure ; que dès lors le moyen tiré par la SARL MARIGNY de l'absence d'établissement d'un procès-verbal constatant le défaut de présentation de la comptabilité est inopérant ;

       Sur le bien fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

       Considérant qu'aux termes de l'article 54 du code général des impôts :  Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL MARIGNY n'a pu fournir devant l'administration, non plus qu'au cours de la présence instance, ni pièces permettant de justifier le détail de ses recettes notamment journalières ni inventaire des stocks ni présenter une comptabilisation de factures d'achats ; qu'ainsi, ses écritures comptables ne permettent pas, par elles-mêmes, de justifier des recettes, privant ainsi lesdites écritures du caractère probant qui s'attache normalement aux énonciations d'une comptabilité complète et régulièrement tenue ; que, dès lors, c'est à bon droit qu'après avoir écarté la comptabilité comme non probante, l'administration a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires et de son bénéfice pour les exercices 2003 et 2004 ; 

      En ce qui concerne la charge de la preuve :

      Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales :  Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré  ; 

      Considérant que les impositions résultant de cette reconstitution ayant fait l'objet d'une acceptation expresse de la société appelante par lettre du 5 juillet 2006, conformément aux dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, il appartient à la société d'apporter la preuve de leur caractère exagéré ;

      En ce qui concerne la méthode de reconstitution des recettes : 

      Considérant que si pour contester la reconstitution de ses recettes de la période vérifiée, la société requérante fait valoir le caractère insuffisant ou indu des dosages et quantités retenus pour le pastis, la bière, le café, les glaces, le Pulco, les sirops et limonades, ainsi que des abattements pour pertes et offerts de certaines boissons à la clientèle ou consommation du personnel, elle n'établit par aucune pièce probante la réalité de ses allégations, alors que l'administration a retenu des dosages habituellement admis par la profession, incluant les adjuvants et que les quantum de pertes, des offerts et des consommations personnelles proposés par la SARL MARIGNY ne sont appuyés d'aucun élément justificatif ; qu'il résulte de ce qui précède que la partie requérante n'apporte pas la preuve que la méthode utilisée par l'administration serait radicalement viciée dans son principe, ni que les bases d'imposition ainsi reconstituées seraient exagérées ;

      Considérant que la SARL MARIGNY, en se bornant à indiquer que les justificatifs des achats d'un montant de 2 000 euros et des dettes s'élevant à 15 652 et 18 000 euros ont été communiqués à l'administration fiscale, n'établit pas davantage la réalité de ces charges ; qu'il suit de là que le moyen ne peut qu'être écarté ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL MARIGNY n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur le chiffre d'affaires mis à sa charge au titre des exercices clos en 2003 et 2004 ; 

      Sur les pénalités pour mauvaise foi : 

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'ordonnance de la loi du 8 juillet 1987 :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établi (...)  ; qu'aux termes de ce même article, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 7 décembre 2005 :  1. Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40% en cas de manquement délibéré ; (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales :  En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration  ;

      Considérant que l'administration fait valoir que cette pénalité a été appliquée en raison de la nature même du redressement, à savoir des minorations de recettes, de l'importance de ces dissimulations par rapport au chiffre d'affaires déclaré et de leur caractère répétitif ;  que par suite, l'administration doit être regardée comme démontrant la volonté délibérée de la SARL MARIGNY d'éluder l'impôt ; qu'elle justifie ainsi l'application des pénalités de mauvaise foi aux redressements en litige ;

      Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ; qu'en vertu de ces dispositions, les conclusions présentées à ce titre par la SARL MARIGNY, partie perdante dans la présente instance, doivent être rejetées ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE LE MARIGNY est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société LE MARIGNY et la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

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N° 09MA02124