Vu la requête enregistrée le 13 août 2010, présentée pour la SA AGUAS SANTAS CONSTRUCAO CIVIL LDA, ci-après désignée la société AGUAS, ayant son siège social chez M. et Mme Claudemiro Carvalho, demeurant 9, rue du Maire Paulus à Hochfelden (67270), par Me Frick, avocat ;

       La societé AGUAS demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0702008 du 17 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos les 31 décembre 2002, 31 décembre 2003 et 31 décembre 2004 ainsi que des pénalités de 40 % mises à sa charge en application des dispositions de l'article 1728 du code général des impôts ;

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ;

       La société AGUAS soutient que :

       - la reconstitution des bénéfices imposables n'a pas pris en compte la totalité des charges qu'elle a effectivement supportées pour la réalisation de son chiffre d'affaires ainsi que les agissements irréguliers de son principal client la SA Rhénane Carrelages dont les factures impayées et irrécouvrables devaient être prises en compte dans l'évaluation de ses bénéfices ;

       - les pénalités de 40 % pour non dépôt des déclarations de résultats ne sont pas dues dès lors que sa mauvaise foi n'est pas établie ou, à défaut, doivent être modulées dès lors qu'elles ont le caractère d'une sanction pénale ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 février 2011, présenté pour le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; le ministre conclut :

       - au rejet de la requête ;

       Il soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est de nature à entraîner la décharge des impositions contestées ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 octobre 2011 :

       - le rapport de Mme Fischer-Hirtz, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Sur la détermination des bénéfices imposables :

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code :  1. le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant... notamment : 1° Les frais généraux de toute nature...  ; que la déduction de tels frais n'est cependant admise que s'ils constituent une charge effective, ont été exposés dans l'intérêt direct de l'entreprise et sont appuyés par des justifications suffisantes ;

       Considérant, en premier lieu, que si la société AGUAS soutient que la reconstitution de ses bénéfices imposables est erronée faute pour l'administration fiscale d'avoir pris en compte l'intégralité des frais de déplacements, de repas et de téléphone exposés lors de la réalisation de chantiers, elle ne justifie pas, par la seule production des factures afférentes auxdits chantiers, de la réalité et du caractère déductible des charges prétendument exposées ;

       Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société AGUAS, dont il est constant qu'elle n'a tenu aucune comptabilité en France, ne justifie pas que ses créances demeurées impayées sur la société Rhénane Carrelages, étaient devenues définitivement irrécouvrables au cours des exercices en litige, notamment avant l'année 2007 ainsi qu'en atteste un courrier établi par le mandataire-liquidateur de la société Rhénane Carrelages ; que la société AGUAS n'est, en tout état de cause, pas fondée à demander la constitution, à titre rétroactif, d'une provision pour créances douteuses, laquelle devait être dûment comptabilisée dans les écritures de l'exercice en litige ;

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 1728 du CGI :  Lorsqu'une personne... morale... tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts... établis ou recouvrés par la direction général des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 %  ; qu'aux termes du 3 du même article :  La majoration visée au 1 est portée à : 40 % lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai...  ; que les dispositions de l'article 1728 proportionnent la pénalité à la gravité des agissements du contribuable en prévoyant des taux de majoration différents selon que le défaut de déclaration dans le délai est constaté sans mise en demeure de l'intéressé ou après une ou deux mises en demeure infructueuses ;

       Considérant, en premier lieu, que les stipulations de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont applicables à la contestation des majorations d'imposition prévues par les dispositions de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 7 décembre 2005, qui ont le caractère d'accusations en matière pénale, dès lors qu'elles présentent le caractère d'une punition tendant à empêcher la réitération des agissements qu'elles visent et n'ont pas pour objet la seule réparation d'un préjudice ; que les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts proportionnent les pénalités selon les agissements commis par le contribuable et prévoient des taux de majoration différents selon la qualification qui peut être donnée au comportement de celui-ci ; que le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir ou d'appliquer la majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, sans pouvoir moduler celui-ci pour tenir compte de la gravité de la faute commise par le contribuable, soit s'il estime que l'administration n'établit, ni que celui-ci aurait exercé une activité occulte, ni qu'il aurait omis de déposer sa déclaration dans les trente jours suivant l'envoi d'une mise en demeure régulièrement notifiée, de ne laisser à sa charge que la majoration de 10 % et les intérêts de retard ; que les stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne l'obligent pas à procéder différemment ; qu'ainsi, la société requérante n'est, en tout état de cause, pas fondée à demander au juge de l'impôt de moduler le taux des pénalités qui lui ont été infligées ;

       Considérant, en second lieu, qu'il est constant que l'administration fiscale a soumis les rappels d'impôt sur les sociétés des exercices clos en 2002 et 2003 de la société AGUAS à la majoration de 40 % prévue par l'article 1728 précité, faute pour la société d'avoir déposé ses déclarations de résultats afférentes auxdits exercices en dépit de l'envoi, le 9 avril 2005, d'une mise en demeure à laquelle la société n'a pas déféré ; que c'est, par suite, à bon droit que les cotisations d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des deux années en cause ont été assorties, non pas, comme elle le soutient à tort, d'une pénalité pour mauvaise foi, mais de la pénalité de 40 % prévue par les dispositions précitées du 3 de l'article 1728 du code général des impôts ; que la circonstance, à la supposer établie, que la société se serait crue, de bonne foi, résidente fiscale du Portugal est sans incidence sur le bien-fondé de cette pénalité qui est exclusive de toute appréciation de la bonne foi du contribuable ; que sa contestation sur ce point ne peut donc qu'être écartée ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société AGUAS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soi mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société AGUAS demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : La requête de la SA AGUAS SANTAS CONSTRUCAO CIVIL LDA est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA AGUAS SANTAS CONSTRUCAO CIVIL LDA et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement.

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10NC01358