Vu la requête, enregistrée le 12 mars 2008, présentée pour M. et Mme Henri A, demeurant ... par Me Hubert ; 

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0406198 en date du 11 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 1998, et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

       .......................................................................................................

       Vu l'ordonnance en date du 5 janvier 2011 fixant la clôture d'instruction au 2 février 2011, en application des articles R.613-1 et R.613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 février 2011,

       - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que M. et Mme A détiennent la totalité des parts de la société civile immobilière (SCI) Les Hauts de Cocraud dont les résultats sont imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au nom de chaque associé ; que la société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1999 à l'issue de laquelle l'administration a, notamment, remis en cause le bien-fondé d'une partie de la provision (570 400 francs sur 2 000 000 francs) constituée en 1998 du fait d'un litige opposant la SCI à la commune de la Flotte-en-Ré afférent à une cotisation réclamée au titre de la participation pour non-réalisation d'aires de stationnement telle que prévue par les dispositions de l'article L.421-3 du code de l'urbanisme ; que M. et Mme A font régulièrement appel du jugement en date du 11 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande de décharge du supplément d'impôt sur le revenu qui a, corrélativement, été mis à leur charge au titre de l'année 1998 ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celle-ci comprenant (...) notamment (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des évènements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une société peut porter en provision et déduire de ses bénéfices imposables des sommes correspondant à des pertes ou charges qu'elle ne supportera qu'ultérieurement, à condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées et évaluées avec une approximation suffisante et qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances de fait constatées à la date de clôture de l'exercice ; 

       Considérant qu'aux termes du quatrième alinéa de l'article L.421-3, alors applicable, du code de l'urbanisme :  Lorsque le pétitionnaire ne peut satisfaire lui-même aux obligations imposées par un plan d'occupation des sols, (...) en matière de réalisation d'aires de stationnement, il peut être tenu quitte de ces obligations, soit en justifiant, pour les places qu'il ne peut réaliser lui-même, de l'obtention d'une concession à long terme dans un parc public de stationnement existant ou en cours de réalisation, soit en versant une participation, fixée par délibération du conseil municipal (...), en vue de la réalisation de parcs publics de stationnement dont la construction est prévue ou de la réalisation des travaux nécessaires à la desserte des constructions par des transports collectifs urbains.  ; 

       Considérant que le maire de la commune de la Flotte-en-Ré a délivré, le 13 novembre 1992, un permis de construire à la SCI Les Hauts de Cocraud pour la réalisation de            quatre-vingt-douze logements à usage d'habitation ; que ce permis de construire faisait mention, au titre de la participation pour non-réalisation d'aires de stationnement prévue par l'article L.421-3 précité du code de l'urbanisme, d'une somme de 2 700 000 francs correspondant à l'application du taux de 30 000 francs, fixé par la délibération du conseil municipal en date du 27 novembre 1989, à un déficit de quatre-vingt-dix places de stationnement ; qu'un permis modificatif a été délivré le 25 octobre 1993 à cette société autorisant l'affectation d'un local à un bar-restaurant et arrêtant une  participation financière complémentaire  au titre de l'article L.421-3 du code de l'urbanisme, de 360 000 francs, correspondant à douze places manquantes au même taux de 30 000 francs fixé par la délibération susmentionnée du 27 novembre 1989 ; qu'il résulte de l'instruction que la SCI Les Hauts de Cocraud, considérant que le nouveau plan d'occupation des sols relatif à la zone où devait être réalisée l'opération, dans sa rédaction approuvée par le conseil municipal le 1er octobre 1992, était moins contraignant que le précédent et entrait en vigueur dès le 26 octobre 1992, date de son affichage par la mairie, s'est bornée à verser une somme de 1 500 000 francs en lieu et place de la participation de 3 060 000 francs (2 700 000 + 360 000) qui avait été fixée et qui ne saurait être qualifiée par les requérants de  participation supplémentaire  exigée postérieurement à l'octroi du permis de construire ; qu'après avoir obtenu, par jugement du Tribunal administratif de Poitiers en date du 8 octobre 1997, la décharge des participations pour non-réalisation d'aires de stationnement pour les montants de 2 700 000 francs et 360 000 francs et la restitution de la somme de 1 500 000 francs qui avait déjà été versée, la SCI a constitué, en application des dispositions précitées de l'article 39 du code général des impôts, une provision d'un montant de 2 000 000 francs du fait de l'appel interjeté par la commune de la Flotte-en-Ré ; 

       Considérant qu'en vertu des dispositions du II de l'article 302 septies B du code général des impôts, constituent, du point de vue fiscal, un élément du prix de revient de l'ensemble immobilier, la taxe locale d'équipement, la taxe départementale des espaces naturels sensibles, la taxe pour le financement des dépenses des conseils d'architecture, d'urbanisme et de l'environnement et la taxe spéciale d'équipement ; que la circonstance que ces dispositions ne mentionnent pas la participation prévue par l'article L.421-3 du code de l'urbanisme comme constituant un élément du prix de revient de l'ensemble immobilier ne fait pas obstacle, par principe, à ce que celle-ci soit qualifiée comme telle par le juge de l'impôt ; 

       Considérant qu'il est constant que la participation pour non-réalisation d'aires de stationnement exigée de la SCI Les Hauts de Cocraud, d'un montant de 2 700 000 francs, résulte de l'exécution d'une obligation qui a été formellement édictée par les dispositions du permis de construire en date du 13 novembre 1992 dont la société a bénéficié pour l'édification de son ensemble immobilier et ne saurait être assimilée à des charges déductibles ; qu'il résulte de cette seule circonstance que cette participation, nécessaire à l'obtention de l'autorisation de construire, a indirectement contribué à la production de l'ensemble immobilier ; qu'elle doit, ainsi, être regardée comme un élément du prix de revient de cet ensemble dès lors qu'elle constitue  une charge directe ou indirecte pouvant raisonnablement être rattachée à la production du bien  au sens des dispositions du plan comptable général ; que, par ailleurs, la participation financière complémentaire, d'un montant de 360 000 francs, exigée de la SCI Les Hauts de Cocraud, trouve également son fait générateur dans l'autorisation de construire ; qu'il n'est pas établi que le permis modificatif du 25 octobre 1993 comporte des modifications telles qu'il puisse être regardé comme une autorisation nouvelle se substituant au permis primitif ; qu'au demeurant, il résulte de l'instruction que cette participation complémentaire correspond à des places initialement prévues que la SCI s'est trouvée dans l'impossibilité de réaliser ; que la circonstance que la SCI ait obtenu du Tribunal administratif de Poitiers, le 8 octobre 1997, la décharge des participations mises à sa charge [2 700 000 francs + 360 000 francs] et ait inscrit en comptabilité, en 1998, une somme de 2 000 000 francs qualifiée de provision dans l'attente de la décision du juge d'appel, ne saurait faire obstacle à ce que les participations dont s'agit soient regardées, au titre des exercices durant lesquels elles auraient dû être versées, comme constituant un élément de valorisation des stocks desdits exercices et ce, alors même que le versement des participations ait été différé et que ces participations aient été destinées à financer la réalisation de parcs publics de stationnement ou la réalisation des travaux nécessaires à la desserte des constructions par des transports collectifs urbains ; que c'est donc à bon droit que l'administration a réintégré dans les résultats de la SCI, au titre de l'exercice 1998, la quote-part de la somme de 2 000 000 francs correspondant aux lots qui n'avaient pas été vendus (570 400 francs correspondant aux 2 852/ 10 000 de l'ensemble), et l'a imposée entre les mains de M. et Mme A, au titre des revenus de l'année 1998, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ;

       Considérant, enfin, qu'en vertu du principe de séparation des exercices, la circonstance, à la supposer établie, que la SCI Les Hauts de Cocraud ait procédé, postérieurement à la période vérifiée, à la reprise comptable de la provision qu'elle avait constituée, ne faisait pas obstacle à ce que l'administration fiscale, dans le cadre de l'établissement du résultat imposable de l'exercice clos en 1998, réintègre ladite provision dans le bénéfice de la société, après avoir constaté que le versement, subordonné à une décision de justice, d'une participation pour      non-réalisation d'aires de stationnement ne pouvait constituer une perte ou charge au sens des dispositions du 5° de l'article 39 du code général des impôts ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme Henri A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à rembourser à M. et Mme A les frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Henri A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. 

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N° 08MA01274