Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 30 avril et 15 mai 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION, dont le siège est 94 rue Monthyon, BP 2011 à Saint-Denis (97487) ; le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance du 9 avril 2009 par laquelle le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête tendant à l'annulation de l'ordonnance du 30 décembre 2008 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion l'a condamné à verser à M. Jimmy A une provision de 5500 euros au titre d'heures et de gardes supplémentaires ; 

              2°) statuant en référé, d'annuler l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion du 30 décembre 2008 et de rejeter la demande de provision présentée par M. A devant le juge des référés de ce tribunal ;

              3°) de mettre à la charge de M. A le versement d'une somme de 400 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ; 

              Vu la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ;

              Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

              Vu le décret n° 90-850 du 25 septembre 1990 ;

              Vu le décret n° 2000-815 du 25 août 2000 ;

              Vu le décret n° 2001-1382 du 31 décembre 2001 ;

              Vu le décret n° 2002-60 du 14 janvier 2002 ;

              Vu le code de justice administrative ; 

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Xavier de Lesquen, Maître des Requêtes,

              - les observations de la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION et de la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. A, 

              - les conclusions de Mme Catherine de Salins, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION et à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. A ;

              Considérant que le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 9 avril 2009 par laquelle le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête dirigée contre l'ordonnance du juge des référés du président du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion du 30 décembre 2008 le condamnant à verser une provision de 5 500 euros à M. A, sapeur-pompier professionnel, au titre d'heures supplémentaires effectuées entre le 1er janvier 2002 et le 31 décembre 2006 ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant que, pour rejeter la requête du service départemental, l'ordonnance relève que l'appelant n'avait pas contesté le nombre d'heures supplémentaires effectuées par M. A alors qu'il ressort du mémoire d'appel que le service départemental faisait valoir que le nombre maximal de gardes par an, au-delà duquel se décomptent des heures supplémentaires, n'avait pas été accompli par ce sapeur-pompier pour chaque année en cause et que sa demande n'était par suite pas justifiée ; que l'ordonnance est ainsi entachée de dénaturation et doit, pour ce motif, être annulée ;

              Considérant qu'il y a lieu en l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ;

              Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative :  Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie  ;

              Sur la fin de non recevoir soulevée par M. A :

              Considérant que le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION DE LA REUNION a régularisé son appel présenté devant la cour administrative d'appel de Bordeaux en produisant, postérieurement à son enregistrement au greffe de la cour, la délibération autorisant sa présidente à faire appel ; que, dès lors, M. A n'est pas fondé à soutenir que la requête du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION DE LA REUNION n'est pas recevable ;

              Sur la provision :

              Considérant qu'aux termes de l'article 3 du décret du 31 décembre 2001 relatif au temps de travail des sapeurs-pompiers professionnels, pris en application de l'article 7-I de la loi du 26 janvier 1984 dans sa rédaction issue de l'article 21 de la loi du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale  :  Compte tenu des missions des services d'incendie et de secours et des nécessités de service, un temps de présence supérieur à l'amplitude journalière prévue à l'article 2 peut être fixé à 24 heures consécutives par le conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours après avis du comité technique paritaire. / Ce temps de présence est suivi obligatoirement d'une interruption de service d'une durée au moins égale  ; qu'aux termes de l'article 4 du même décret :  Lorsqu'il est fait application de l'article 3 ci-dessus, une délibération du conseil d'administration après avis du comité technique paritaire fixe un temps d'équivalence au décompte annuel du temps de travail. / La durée équivalente ne peut être inférieure à 2 280 heures ni excéder 2 520 heures. / A compter du 1er janvier 2005, elle ne peut être inférieure à 2 160 heures ni excéder 2 400 heures  ; que, par une délibération du 31 mars 2003, le conseil d'administration du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION DE LA REUNION a fixé, pour le personnel sapeur-pompier professionnel en service opérationnel effectuant des temps de présence de 24 heures, le temps d'équivalence au décompte annuel du temps de travail à 2.400 heures (soit 100 gardes) jusqu'au 1er janvier 2005 et à 2.280 heures (soit 95 gardes) à compter de cette date ;

              Considérant que M. A, recruté par le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION DE LA REUNION en qualité de sapeur-pompier professionnel à compter du 1er avril 1993, a demandé, sur le fondement des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, le versement d'une provision de 21 000 euros au titre du préjudice qu'il aurait subi en raison du non-paiement par le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION DE LA REUNION d'un total de 1.867 heures de travail accomplies entre janvier 2002 et décembre 2006 ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment des éléments fournis par M. A, que les décomptes fournis pour l'année 2002 sont incomplets et qu'ils font apparaître, de 2003 à 2006, un nombre de gardes accomplies par l'intéressé inférieur aux seuils exigés pour chacune des années en cause ; que, dans ces conditions, l'obligation dont il se prévaut ne présente pas le caractère d'une obligation non sérieusement contestable au sens de l'article R. 541-1 du code de justice administrative ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION DE LA REUNION est fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion l'a condamné à verser à M. A une provision de 5.500 euros au titre d'heures et de gardes supplémentaires ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de M. A, au titre de l'instance d'appel et de la présente instance, le versement au SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION DE LA REUNION de la somme de 900 euros ; que ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION DE LA REUNION qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement à M. A d'une somme au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 9 avril 2009 et l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion du 30 décembre 2008 sont annulées.

Article 2 : La demande de provision présentée par M. A devant le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion ainsi que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : M. A versera au SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION la somme de 900 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION et à M. Jimmy A.