Vu, respectivement enregistrés à la Cour le 17 décembre 2009, la requête et, le 19 juillet 2010, le mémoire en réplique présentés pour M. Mesa A, domicilié ... ;

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0902511, en date du 2 juillet 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 23 décembre 2008, portant refus de renouvellement d'un titre de séjour, obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et désignation du pays à destination duquel il serait reconduit à l'expiration de ce délai, à défaut pour lui d'obtempérer à l'obligation de quitter le territoire français qui lui était faite ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Rhône, en cas d'annulation du refus de séjour, de lui délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention  vie privée et familiale  dans le délai d'un mois à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir ou, en cas d'annulation de la mesure d'éloignement, de procéder au réexamen de sa situation dans le même délai et, dans l'attente, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour avec autorisation de travailler ou, en cas d'annulation de la décision fixant le pays de renvoi, de procéder au réexamen de sa situation dans le même délai et, dans l'attente, de l'assigner à résidence avec autorisation de travailler ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros, au profit de son conseil, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       M. A soutient que la décision du préfet du Rhône lui refusant l'octroi d'un titre de séjour a violé les dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors qu'il justifie qu'il ne pourrait pas bénéficier d'un traitement approprié à sa pathologie dans son pays d'origine et que le préfet ne rapporte pas la preuve contraire ; qu'en particulier, il lui serait impossible de revenir s'installer dans son foyer d'origine en République serbe de Bosnie et d'y faire valoir ses droits économiques et sociaux ; que les premiers juges ont commis des erreurs de fait et de droit sur sa situation personnelle et familiale ; que la décision de refus de séjour a violé les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, celles de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant et les dispositions de l'article L. 112-4 du code de l'action sociale et des familles, et est entachée d'une erreur manifeste dans l'appréciation de ses conséquences sur sa situation personnelle ; que son épouse est titulaire d'une autorisation provisoire de séjour à la suite de l'annulation de la décision de refus de séjour qui lui avait été opposée par le préfet du Rhône ; que son épouse et lui-même doivent recevoir des soins en France, que leurs trois enfants sont scolarisés et que lui-même a travaillé comme peintre en bâtiment et bénéficie d'une promesse d'embauche ; que la reconstitution de sa cellule familiale en Bosnie-Herzégovine est impossible ; que la décision portant obligation de quitter le territoire français prise à son encontre est illégale du fait de l'illégalité de la décision portant refus de délivrance de titre de séjour ; que la mesure d'éloignement a violé les dispositions du 10° de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, celles de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant et les dispositions de l'article L. 112-4 du code de l'action sociale et des familles ; que la décision fixant le pays de renvoi est illégale du fait de l'illégalité de l'obligation de quitter le territoire français ; que le préfet du Rhône n'a pas tenu compte du foyer d'origine du couple A dans sa décision fixant le pays de destination ; que celle-ci sera annulée par voie de conséquence ; que la décision fixant le pays de destination a violé les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 25 mai 2010, présenté pour le préfet du Rhône, qui conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de M. A de la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient qu'en refusant à M. A l'octroi d'un titre de séjour, il n'a pas violé les dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que l'avis du médecin inspecteur de la santé publique, daté du 24 juin 2008, était suffisamment motivé et que M. A n'apporte pas la preuve qu'un suivi régulier de son état de santé serait impossible en Bosnie ; que rien ne s'oppose à ce que M. A reconstitue sa cellule familiale dans son pays d'origine ; que les premiers juges n'ont commis aucune erreur manifeste d'appréciation ; que sa décision de refus de séjour n'a pas méconnu les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ni les dispositions de l'article L. 112-4 du code de l'action sociale et des familles ; que la décision de refus de séjour étant légale, l'obligation de quitter le territoire français a une base légale ; que la décision de refus de séjour et l'obligation de quitter le territoire français étant légales, la décision fixant le pays de destination a une base légale ; que cette dernière décision n'a pas violé les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et est suffisamment précise quant à la désignation du pays de renvoi ;

       Vu le mémoire, enregistré le 19 juillet 2010, présenté pour M. A qui conclut aux mêmes fins que sa requête ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Vu la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant, signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 septembre 2010 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - les observations de Me Petit, avocat de M. A,

       - et les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public ;

       La parole ayant été donnée à nouveau à Me Petit ; 

       Sur la légalité de la décision portant refus de renouvellement de titre de séjour :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale est délivrée de plein droit : (...) / 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin inspecteur de santé publique compétent au regard du lieu de résidence de l'intéressé ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police. Le médecin inspecteur ou le médecin chef peut convoquer le demandeur pour une consultation médicale devant une commission médicale régionale dont la composition est fixée par décret en Conseil d'Etat  ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la décision refusant l'octroi d'un titre de séjour en qualité d'étranger malade à M. A, de nationalité bosniaque, a été prise par le préfet du Rhône le 23 décembre 2008 au vu d'un avis du médecin inspecteur de santé publique en date du 24 juin 2008, qui indique que si l'état de santé de l'intéressé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut peut entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité, M. A peut effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans son pays d'origine et voyager sans risque vers son pays d'origine ; que le médecin inspecteur ajoute en observations que  la prise en charge de l'intéressé n'est plus de la même nature que celle ayant bénéficié d'un avis favorable du médecin inspecteur de la santé publique le 11 janvier 2007  et que  la présence de son épouse à ses côtés n'est pas nécessaire  ; que si le rapport d'expertise médicale établi le 31 mars 2008 par le docteur Chalumeau, qui fait état de l'hépatite B active dont souffre M. A et de la nécessité d'une surveillance clinique et d'une surveillance biologique régulières, précise qu'  il n'existe - en l'état actuel - aucune possibilité réelle de surveillance dans son pays d'origine , ce certificat n'est pas circonstancié ; que les pièces médicales produites par le requérant ne permettent pas de remettre en cause l'appréciation portée par le médecin inspecteur ; que la circonstance, à la supposer établie, que M. A serait dans l'impossibilité de revenir s'installer dans son foyer d'origine en République serbe de Bosnie et d'y faire valoir ses droits économiques et sociaux, est sans incidence sur la légalité de la décision de refus de séjour ; que, compte tenu de ce qui précède, le préfet du Rhône n'a pas méconnu les dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en refusant le renouvellement du titre de séjour au requérant ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui  ;

        Considérant que M. A, né le 28 juin 1961 en Bosnie, fait valoir, d'une part, que son épouse et lui-même doivent recevoir des soins en France, que leurs trois enfants sont scolarisés et que lui-même a travaillé comme peintre en bâtiment et bénéficie d'une promesse d'embauche, d'autre part, que la reconstitution de sa cellule familiale en Bosnie-Herzégovine est impossible ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que l'intéressé est arrivé en France à l'âge de quarante-trois ans, que son épouse n'est pas titulaire d'un titre de séjour et que le couple n'établit ni avoir des attaches familiales en France, ni l'absence d'attaches familiales en Bosnie ; que le requérant n'établit pas, par les documents qu'il produit et qui évoquent les limites de la cohésion de l'Etat de Bosnie-Herzégovine, l'impossibilité de reconstituer sa cellule familiale dans celui-ci ; que, dans ces conditions, le préfet du Rhône n'a pas, en refusant de délivrer un titre de séjour à M. A, méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les premiers juges, en rejetant sa demande d'annulation du refus de séjour, n'ont commis aucune erreur de fait ni de droit sur la situation personnelle et familiale du requérant ;

        Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 112-4 du code de l'action sociale et des familles :  L'intérêt de l'enfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, physiques, intellectuels, sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes décisions le concernant.  et qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant :  Dans toutes les décisions qui concernent des enfants, qu'elles soient le fait (...) des tribunaux, des autorités administratives (...), l'intérêt supérieur des enfants doit être une considération primordiale  ;

        Considérant que M. A n'établit pas, par les documents qu'il produit, que ses enfants ne pourraient pas poursuivre leur scolarité dans leur pays d'origine ; que, par suite, le préfet du Rhône n'a pas méconnu les stipulations de l'article 3-1 précité de la convention relative aux droits de l'enfant ni les dispositions de l'article L. 112-4 du code de l'action sociale et des familles en lui refusant la délivrance d'un titre de séjour ;

        Considérant, en quatrième lieu, que pour les mêmes raisons que celles précédemment énoncées, le préfet du Rhône n'a pas commis d'erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de sa décision de refus de séjour sur la situation personnelle de M. A ;

        Sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français :

        Considérant, en premier lieu, que compte tenu de ce qui vient d'être dit, le moyen tiré, par la voie de l'exception d'illégalité, de ce que la décision portant obligation de quitter le territoire français, serait illégale, en conséquence de l'illégalité de la décision portant refus de délivrance de titre de séjour sur laquelle elle se fonde, doit être écarté ;

        Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  Ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une mesure de reconduite à la frontière en application du présent chapitre : (...) 10° L'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays de renvoi ; (...)  ;

        Considérant que, pour les raisons précédemment énoncées dans le cadre de l'examen de la légalité de la décision de refus de séjour, le préfet du Rhône n'a pas méconnu les dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en prenant une mesure d'éloignement à l'encontre de M. A ;

        Considérant, en troisième lieu, que, pour les raisons précédemment énoncées, les moyens tirés de la méconnaissance, par la mesure d'éloignement prise à l'encontre de M. A, des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de celles de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant et des dispositions de l'article L. 112-4 du code de l'action sociale et des familles, doivent être écartés ;

        Sur la légalité de la décision fixant le pays de destination :

        Considérant, en premier lieu, que compte tenu de ce qui vient d'être dit, le moyen tiré, par la voie de l'exception d'illégalité, de ce que la décision fixant le pays de destination, serait illégale, en conséquence de l'illégalité de la décision portant obligation de quitter le territoire français sur laquelle elle se fonde, doit être écarté ;

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : L'étranger qui est obligé de quitter le territoire français ou qui doit être reconduit à la frontière est éloigné : / 1° A destination du pays dont il a la nationalité, sauf si l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou la Cour nationale du droit d'asile lui a reconnu le statut de réfugié ou s'il n'a pas encore été statué sur sa demande d'asile ; / 2° Ou à destination du pays qui lui a délivré un document de voyage en cours de validité ; /3° Ou à destination d'un autre pays dans lequel il est légalement admissible. / Un étranger ne peut être éloigné à destination d'un pays s'il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il y est exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950.  et que ce dernier texte énonce que  Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou des traitements inhumains ou dégradants  ;

       Considérant, d'une part, que M. A fait valoir que son foyer d'origine se situe dans la République serbe de Bosnie et que le préfet du Rhône n'en a pas tenu compte dans sa décision fixant le pays de destination ; que, toutefois, dès lors que la République serbe de Bosnie n'est pas un sujet de droit international alors que la Bosnie-Herzégovine en est un, le préfet a suffisamment motivé sa décision fixant le pays de renvoi en indiquant que l'intéressé est de nationalité bosniaque et qu'il pourra être éloigné d'office à destination du pays dont il a la nationalité ou de tout autre pays dans lequel il établirait être légalement admissible ;

       Considérant, d'autre part, que M. A soutient qu'il est dans l'impossibilité de revenir s'installer dans son foyer d'origine situé en République serbe de Bosnie dès lors qu'il a fui ce territoire en 2005 en raison de menaces et discriminations dont il a fait l'objet de la part des serbes, du fait de son appartenance à la communauté bosniaque musulmane, et que son origine ethnique l'exposerait aujourd'hui à des risques de mauvais traitements en cas de retour dans son pays d'origine ; que, toutefois, les études produites par le requérant qui évoquent les limites de la cohésion de l'Etat de Bosnie-Herzégovine, ne permettent pas de regarder ces allégations comme étant établies ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision litigieuse exposerait M. A, dont la demande d'asile a d'ailleurs été rejetée par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides le 27 mai 2005 et par la Commission des recours des réfugiés le 12 juillet 2006, à des traitements contraires à l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, dès lors, cette décision n'a pas méconnu les stipulations de l'article 3 précité ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que ses conclusions aux fins d'injonction et de mise à la charge de l'Etat des frais exposés par lui et non compris dans les dépens doivent être rejetées par voie de conséquence ;

       Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions du préfet du Rhône tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du préfet du Rhône tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire. Copie en sera adressée au préfet du Rhône.

Délibéré après l'audience du 14 septembre 2010 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. Raisson, premier conseiller,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 28 septembre 2010.

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N° 09LY02889