Vu la requête, enregistrée le 17 juillet 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 09MA02600, présentée pour la SOCIETE MOB, dont le siège est au 68 cours Lafayette à Toulon (83000), par Me Houlliot, avocat ; 

       La SOCIETE MOB demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0606817 du 11 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision en date du 13 novembre 2006 par laquelle le maire de La Valette du Var a rejeté son recours gracieux formé le 26 septembre 2006 qui tendait à l'annulation des décisions rejetant son offre et attribuant le marché à la société DPS 83 et du marché lui-même  au titre du lot n°1 , de la décision de rejet de son offre, de la décision d'attribution du lot n° 1 à l'entreprise DPS 83 et du marché de la société DPS 83 au titre du lot n° 1 ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, lesdites décisions ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de La Valette du Var une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 janvier 2012 :

       - le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me Kieffer, avocat, représentant la SOCIETE MOB ;

       Considérant que, par lettre en date du 14 septembre 2006, la SOCIETE MOB se voyait notifier par la commune de La Valette du Var, le rejet de son offre en réponse à l'appel d'offres DAO 0601 lot n° 1 de ladite commune et portant sur des vêtements professionnels pour le personnel technique ; que l'offre de la SOCIETE MOB a été rejetée comme non conforme aux prescriptions du cahier des charges, notamment en ce qui concerne les coloris des vêtements proposés et du fait de l'imposition d'un minima de commandes pour certains articles dans son offre, ce qui était expressément prohibé par l'article 4 du cahier des clauses techniques particulières dudit marché ; que par un jugement du 11 juin 2009, le Tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande de la SOCIETE MOB tendant à l'annulation de la décision en date du 13 novembre 2006 par laquelle le maire de La Valette du Var a rejeté son recours gracieux formé le 26 septembre 2006 qui tendait à l'annulation des décisions rejetant son offre et attribuant le marché à la société DPS 83 et du marché lui-même  au titre du lot n°1 , de la décision de rejet de son offre, de la décision d'attribution du lot n° 1 à l'entreprise DPS 83 et du marché de la société DPS 83 au titre du lot n° 1 ;

       Sur la recevabilité de la demande de la SOCIETE MOB :

       Considérant que par décision du 16 juillet 2007, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, a jugé que le concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; qu'en vertu de cette décision, eu égard à l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le recours ainsi ouvert ne peut être exercé qu'à l'encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007, sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant cette date ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose de ce recours, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

       Considérant d'une part, que la SOCIETE MOB, dont l'offre a été rejetée comme non conforme aux prescriptions du cahier des charges, a introduit devant le Tribunal administratif, le 29 décembre 2006, une requête tendant notamment à ce que le marché en cause, conclu le 31 juillet 2006 entre la commune de La Valette du Var et la société DPS 83, soit annulé ; que la société appelante avait dès lors formé, avant le 16 juillet 2007, un recours ayant le même objet que le recours ouvert au concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif en vertu de la décision précitée du 16 juillet 2007 du Conseil d'Etat ; que, par suite, alors même que ce contrat a été passé antérieurement, les conclusions de la société appelante tendant à son annulation sont recevables ; 

       Considérant d'autre part, qu'à partir de la signature du marché et dès lors que la SOCIETE MOB dispose du recours ouvert au concurrent évincé, elle n'est plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ; que, par suite, comme l'a jugé le Tribunal administratif, ses conclusions tendant à l'annulation de la décision en date du 13 novembre 2006 par laquelle le maire de La Valette du Var a rejeté son recours gracieux formé le 26 septembre 2006 et de la décision d'attribution du lot n° 1 à la société DPS 83 ne peuvent être accueillies ; 

       Sur le bien-fondé du jugement :

       Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 5 du code des marchés publics dans sa version applicable au marché en litige :  I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision par la personne publique avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence. Le marché conclu par la personne publique doit avoir pour objet exclusif de répondre à ces besoins. (...)  ; qu'aux termes de l'article 53 du même code :  I. - Les offres non conformes à l'objet du marché sont éliminées. II. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l'environnement, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations. D'autres critères peuvent être pris en compte, s'ils sont justifiés par l'objet du marché. Si, compte tenu de l'objet du marché, la personne publique ne retient qu'un seul critère, ce critère doit être le prix. Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés. (...)  ; qu'enfin, aux termes de l'article 59 du code précité :  (...) II. - La personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres pour l'Etat, pour les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales choisit l'offre économiquement la plus avantageuse en application du ou des critères annoncés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. (...)  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le bordereau des prix unitaires correspondant au lot n°1  vêtements pour le personnel technique  du marché dont s'agit décrit au point 1.10  un gilet blouson à manches amovibles classe 2  dont les manches sont  détachables par fermeture à glissières  et comporte des  bandes rétro réfléchissantes cousues  ; qu'il y est également mentionné la norme EN 471 et le  coloris de base : bleu foncé  ; que cette norme spécifie les caractéristiques que doivent présenter des vêtements destinés à la signalisation visuelle de leur utilisateur, en regroupant en trois classes lesdits vêtements, selon la proportion de surface de matière  rétro réfléchissante  par rapport à la surface de base simplement fluorescente ; que pour un vêtement de classe II, la matière de base est de 0,50 m² et la matière rétro réfléchissante de 0,13 m² ; que la société DPS 83, attributaire du marché, a fourni les justificatifs de ce que son modèle de blouson à manches amovibles BHV002 est bien homologué en classe II au titre de la norme EN 471 ; qu'elle a notamment produit un certificat établi par un organisme agréé attestant que le blouson BHV002 satisfait aux exigences de la norme EN 471 ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que ce certificat de conformité concernerait un vêtement sans manches amovibles ; qu'en réponse à une question de la commune, par une lettre du 24 avril 2006, la société DPS 83 a confirmé que :  le blouson BHV 002 transformable en gilet figurant en article 1-10 ( ... ) est bien en classe II même sans les manches. En effet selon la norme, pour qu'un vêtement soit classe II seul, la surface rétro réfléchissante doit être de 0,13 m² et la surface fluorescente de 0,5 m². Après vérification sur un blouson BHV002 de taille 0, la surface réfléchissante sans les manches est de 0,22 m² et la surface fluorescente de 0,6 m²  ; qu'enfin, si le point 1.10 du bordereau des prix unitaires dudit marché, prévoit un vêtement de  coloris de base : bleu foncé , il n'exige nullement que ce vêtement soit bicolore en position gilet ; que par ailleurs, la circonstance, à la supposer établie, que le vêtement proposé par la société attributaire du marché constituerait une contrefaçon du brevet dont dispose la SOCIETE MOB est sans incidence sur la légalité du marché en litige ; que par suite, la commission d'appel d'offres a pu valablement considérer que l'offre de la société DPS 83 était conforme aux exigences du marché ;

       Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article 8 du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 :  I. - Les dispositions du présent décret entrent en vigueur le 1er septembre 2006. / II. - Les marchés publics notifiés antérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent décret. III. - Les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication antérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret demeurent régis, pour leur passation, par les dispositions du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent décret. (...)  ; qu'il est constant que l'avis d'appel public à la concurrence du marché en litige a été publié le 8 juin 2006, soit avant l'entrée en vigueur du code des marchés publics dans sa rédaction résultant du décret n° 2006-075 ; que par suite, la passation du marché en cause est soumise aux dispositions du code des marchés publics dans sa version résultant du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 ; que si les premiers juges ont commis une erreur en se référant aux dispositions du code des marchés publics dans sa rédaction en date du 1er août 2006, une telle erreur est sans influence sur l'appréciation de la conformité de l'offre présentée par la société DPS 83 ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE MOB n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  ; 

       Considérant qu'en application de ces dispositions, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SOCIETE MOB une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de La Valette du Var et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, ces dispositions font obstacle à ce que la commune, qui n'est pas la partie perdante, verse à la SOCIETE MOB la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE MOB est rejetée.

Article 2 : La SOCIETE MOB versera à la commune de La Valette du Var une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE MOB, à la commune de La Valette du Var et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

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