Vu la requête, enregistrée le 18 avril 2011, présentée pour M. et Mme Gérard X, demeurant ..., par Me Chipot et Me Helouet, avocats au barreau de Rennes ; M. et Mme X demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0805162 du 17 février 2011 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2003 et des pénalités dont elles ont été assorties ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 mai 2012 :

       - le rapport de M. Etienvre, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Specht, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bondiguel-Schindler, avocat de M. et Mme X ;

       Considérant que par un compromis de vente conclu le 30 juin 2003, M. X, en sa qualité de nu-propriétaire et sa mère, en qualité d'usufruitière, ont cédé à la société FGA X et Fils le fonds de commerce de vente de fournitures générales pour la boulangerie et la pâtisserie jusqu'alors exploité par ladite société sous forme de location-gérance ; que M. X a entendu placer la plus-value réalisée à l'occasion de la cession du fonds sous le régime d'exonération prévu à l'article 151 septies du code général des impôts et n'a, en conséquence, pas déclaré celle-ci ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause cette exonération et a assujetti M. et Mme X au titre de l'année 2003 à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ; que M. et Mme X interjettent appel du jugement du 17 février 2011 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande de décharge desdites cotisations ;

       Sur la date de réalisation de la cession du fonds de commerce :

       Considérant que selon l'article 1583 du code civil, la vente "est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé" ; qu'il résulte de ces dispositions que la date à laquelle la cession d'un fonds de commerce doit être regardée comme réalisée est celle à laquelle s'opère entre les parties, indépendamment des modalités de paiement, le transfert de propriété ; que ce transfert a lieu, sauf stipulations contraires, à la date où un accord intervient sur la chose et le prix, le cas échéant, après levée de la ou des conditions suspensives convenues lors de la vente ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que Mme Simone X, usufruitière, et M. Gérard X, nu-propriétaire, sont convenus, le 30 juin 2003, de céder à la société FGA X § Fils le fonds de commerce d'achat et vente en gros, demi-gros, détail de fournitures générales pour la boulangerie, pâtisserie, biscuiterie, restaurant, café, épicerie, collectivités exploité à Lorient sous deux conditions suspensives, la première étant "l'obtention par le cessionnaire auprès de l'établissement financier de son choix d'un prêt (...) pour permettre le financement de l'acquisition du fonds de commerce" et la seconde étant la transformation définitive de la société FGA X § Fils en société par actions simplifiées ; qu'aux termes de l'article 4 de cet acte de cession : "Au jour de la réalisation des conditions suspensives objet d'un acte réitératif les constatant, le cessionnaire aura au moyen et par le seul fait des présentes, la pleine propriété du fonds cédé" ; que la cession en cause était subordonnée à ces deux seules conditions suspensives ; que, bien que l'opération se soit inscrite dans le cadre plus global d'une restructuration de la société FGA X § Fils, et, en particulier, se soit trouvée liée à la cession par ladite société à la famille X de l'immeuble abritant les locaux où le fonds de commerce était exploité, la cession de cet immeuble n'a pas, pour autant, été érigée par les parties en condition suspensive ou résolutoire de la cession du fonds de commerce en cause ; que la première condition a été réalisée le 26 novembre 2003 ; que la seconde l'a été le 30 décembre 2003 ; que conformément aux stipulations citées ci-dessus, la vente a été parfaite et le transfert de propriété opéré à cette dernière date et non pas, compte tenu de ce qui a été dit précédemment, à la date du 2 janvier 2004, à laquelle l'immeuble appartenant à la société FGA X § Fils a été cédé à la famille X ; que si, par ailleurs, l'acte réitératif stipulé, par l'acte du 30 juin 2003, et destiné à constater la réalisation des conditions suspensives a été conclu le 8 janvier 2004 et si les parties ont à cette occasion manifesté leur intention de voir le transfert de propriété se réaliser seulement à la date dudit acte, ces circonstances comme celle selon laquelle le fonds n'a été inscrit au bilan du nouveau propriétaire qu'en 2004 demeurent toutefois sans incidence sur la date à laquelle les conditions suspensives ont été levées et celle à laquelle le transfert de propriété a été réalisé ; que le moyen tiré de ce que c'est à tort que l'administration fiscale a considéré que la cession du fonds de commerce avait été réalisée en 2003 et imposé la plus-value de cession litigieuse au titre de cette année doit être dès lors écarté ;

       Sur l'exonération prévue à l'article 151 septies du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 151 septies du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : "Les plus-values réalisées dans le cadre d'une activité artisanale, commerciale ou libérale par des contribuables dont les recettes n'excèdent pas le double de la limite des régimes définis aux articles 50-0 et 102 ter, appréciée toutes taxes comprises sont exonérées, à condition que l'activité ait été exercée pendant au moins cinq ans (...)" ;

       Considérant que le co-propriétaire indivis d'un fonds de commerce a, du fait de cette qualité, celle de co-exploitant au regard de la loi fiscale ; que toutefois, en cas de démembrement de la propriété, ceux des indivisaires qui ont seulement la qualité de nu-propriétaire ne peuvent être regardés comme co-exploitants du fonds que si est établie leur appartenance à une société de fait constituée avec le ou les usufruitiers ;

       Considérant que si l'administration fiscale ne conteste pas la participation de M. X aux apports et aux résultats du fonds de commerce dont il était nu-propriétaire, celui-ci ne justifie en revanche pas qu'il participait, comme il l'allègue, à la gestion du fonds ; qu'il n'établit ainsi pas qu'il aurait eu la qualité de membre d'une société de fait constituée avec sa mère pour l'exploitation dudit fonds et aurait, par suite, exercé cette activité plus de cinq ans avant la cession litigieuse ; qu'en tout état de cause, en admettant même que M. X, nu-propriétaire du fonds de commerce, établisse sa qualité de membre d'une société de fait qu'il aurait constituée avec sa mère, l'administration fiscale invoque son droit d'opposer la situation apparente que M. X a lui-même créée en ne révélant pas l'existence d'une telle société ; qu'en raison de la position prise ainsi par le contribuable, la société de fait dont s'agit n'est pas opposable à l'administration qui était, dès lors, en droit de refuser à l'intéressé la qualité de co-exploitant ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande ;

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le paiement de la somme que M. et Mme X demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er :	La requête de M. et Mme X est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Gérard X et au ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur.

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N° 11NT01128