Vu la requête, enregistrée le 11 janvier 2011, présentée pour M. et Mme Bernard A, demeurant ..., par Me Andrieu ; 

       M. et Mme A demandent à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0700758-0803760 du 9 novembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001, 2002, 2003 et 2004 ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ;

       2°) de leur accorder la décharge sollicitée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 avril 2012 :

       - le rapport de M. Patrice Lerner, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Jean-Marc Vié, rapporteur public ;

       Sur le bénéfice de l'option pour le régime fiscal des sociétés de personnes :

       Considérant que M. et Mme A ont constitué, le 14 mars 1992, la société BAFA, société à responsabilité limitée, qui gère un centre de remise en forme et dont ils détiennent ensemble la totalité du capital ; que la société a opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes sur le fondement de l'article 239 bis AA du code général des impôts ; que l'administration a remis en cause, pour les années 2002, 2003 et 2004, le bénéfice de cette option pour le régime fiscal des sociétés de personnes et en a tiré les conséquences sur les revenus de M. et Mme A en y réintégrant les montants des déficits enregistrés par la société que les contribuables avaient déduits au titre de ces trois années ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 239 bis AA du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale, et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et soeurs, ainsi que les conjoints, peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8 (...) " ; que le législateur a ainsi entendu réserver le régime fiscal des sociétés de personnes à des sociétés à responsabilité limitée de famille exerçant une activité de la nature de celles qu'il a limitativement énumérées et en exclure les sociétés à responsabilité limitée de famille exerçant une activité d'une autre nature, à moins, le cas échéant, qu'une telle activité ne présente un caractère accessoire et ne constitue le complément indissociable d'une activité industrielle, commerciale ou artisanale exercée par la société ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société BAFA a mis fin à son activité en mars 2002, date à laquelle elle a licencié son personnel salarié pour motif économique, procédé au remboursement des abonnements en cours et cessé la commercialisation de produits diététiques et s'est mise en sommeil, tout en supportant les charges locatives du local qu'elle occupait dans l'attente de la vente de son fonds de commerce et de son droit au bail ; qu'ainsi tant les recettes que les charges enregistrées par la société, au cours de l'exercice 2002, doivent être regardées comme indissociables de l'activité commerciale qu'elle avait exercée jusqu'à ce qu'elle cesse, durant ledit exercice, son activité, y compris les coûts des opérations liées à cette cessation d'activité ; que, par suite, elle remplissait, au titre de l'année 2002, les conditions fixées par l'article 239 bis AA pour pouvoir bénéficier du régime fiscal des sociétés de personnes ;

       Considérant, en revanche, qu'à compter de l'exercice 2003, la société n'a plus exercé aucune activité mais a néanmoins continué à payer la location de ses locaux à la société civile immobilière PNR dont les associés étaient M. et Mme A ; que cette charge, qui constituait le seul élément du résultat de la société, ne pouvait alors être regardée comme se rapportant à une activité commerciale, fût-elle celle précédemment exercée ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a considéré que la société BAFA ne remplissait plus, durant les années 2003 et 2004, les conditions pour exercer l'option prévue par l'article 239 bis AA du code général des impôts et a réintégré, dans le revenu imposable de M. et Mme A, les résultats déficitaires de cette société qu'ils avaient déduits ;

       Sur la détermination du résultat de la société BAFA durant les années 2001 et 2002 :

       Considérant que M. et Mme A contestent les redressements effectués sur les résultats de la société BAFA en 2001 et 2002 qui ont minoré les déficits enregistrés par la société et déduits par le contribuable au titre de ces deux années ;

       En ce qui concerne les dotations aux amortissements :

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment ... 2°) (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que ne peuvent être déduits du bénéfice imposable que les amortissements qui ont été effectivement inscrits dans les écritures comptables à la clôture de chacun des exercices concernés ; qu'il appartient au contribuable de justifier que cette inscription a été effectuée avant l'expiration du délai imparti pour souscrire la déclaration des résultats annuels de l'entreprise ; 

       Considérant que l'administration a réintégré, dans les résultats de la société BAFA, les amortissements pratiqués au titre des années 2001 et 2002 pour des montants respectifs de 16 121 euros et 16 460 euros au motif que ceux-ci n'avaient pas été régulièrement comptabilisés à la date de souscription des résultats, soit les 30 avril 2002 et 30 avril 2003 ; qu'en versant au dossier des extraits d'un compte de résultat, qualifié improprement par les appelants d'extraits du livre d'inventaire, et qui ne comporte qu'un comparatif entre les chiffres des exercices 2001 et 2003, M. et Mme A n'apportent pas la preuve qui leur incombe ; que, par suite, les amortissements en litige ne pouvaient être déduits du résultat de la société BAFA ;

       En ce qui concerne la réintégration d'une créance :

       Considérant que le vérificateur a constaté qu'à la clôture de l'exercice 2001, la société BAFA avait annulé une dette de 28 272 euros à l'égard de la société Interfimo en créditant du même montant le compte courant d'associé de M. A ; qu'il a estimé que la société ne justifiait pas que cette écriture résultait d'une cession de créance intervenue entre le créancier et l'associé et a considéré que l'extinction de la dette à l'égard du tiers suivie d'une augmentation du compte courant constituait un abandon de créance ; qu'il a redressé, en conséquence, le résultat de la société du montant en cause ;

       Considérant qu'en appel la société se borne à soutenir que cette écriture résulterait d'une erreur et que la créance à l'encontre de la société Interfimo subsistait dans son intégralité au 31 décembre 2001 ; que la seule circonstance que M. et Mme A n'auraient payé la société Interfimo que le 31 janvier 2002, après avoir conclu avec cette dernière un protocole transactionnel le 28 janvier 2002, lequel portait d'ailleurs sur la somme de 45 500 euros n'est pas de nature à établir l'erreur comptable alléguée ;

       Sur l'abattement pour adhésion à un centre de gestion :

       Considérant qu'aux termes du 4 bis de l'article 158 du code général des impôts, alors en vigueur : "Les adhérents des centres de gestion et associations agréés (...) bénéficient d'un abattement de 20 % sur leurs bénéfices déclarés (...). / L' abattement n'est pas appliqué lorsque la déclaration professionnelle, la déclaration d'ensemble des revenus ou les déclarations de chiffre d'affaires n'ont pas été souscrites dans les délais et qu'il s'agit de la deuxième infraction successive concernant la même catégorie de déclaration" ; qu'il résulte de ces dispositions que l'abattement pour adhésion à un centre de gestion agréé est perdu dès lors que le contribuable omet successivement de déposer deux déclarations d'ensemble des revenus dans les délais qui lui sont impartis à cette fin ; que M. et Mme A ont omis, successivement, en 2000, 2001 et 2002, de déposer leurs déclarations d'ensemble des revenus dans les délais impartis ; que, par suite, c'est à bon droit, que l'administration les a privés de l'abattement prévu par les dispositions précitées au titre des deux dernières de ces années ;

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Lorsqu'une personne physique ou morale (...) tenue de souscrire une déclaration (...) s'abstient de souscrire cette déclaration (...) le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration (...) déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100 (...) / 3. La majoration visée au 1 est portée à : / 40 p. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai ; / 80 p. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une deuxième mise en demeure notifiée dans les mêmes formes que la première (...) " ; que les dispositions de l'article 1728 proportionnent la pénalité à la gravité des agissements du contribuable en prévoyant des taux de majoration différents selon que le défaut de déclaration dans le délai est constaté sans mise en demeure de l'intéressé ou après une ou deux mises en demeure infructueuses ; que le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir le taux auquel l'administration s'est arrêtée, soit de lui substituer un taux inférieur parmi ceux prévus par le texte s'il l'estime légalement justifié, soit de ne laisser à la charge du contribuable que les intérêts de retard, s'il estime que ce dernier ne s'est pas abstenu de souscrire une déclaration ou de déposer un acte dans  le délai légal ; 

       Considérant qu'il est constant que M. et Mme A n'ont pas souscrit dans le délai légal la déclaration d'ensemble de leurs revenus de l'année 2002 et qu'ils n'ont pas déposé, dans le délai de trente jours suivant la réception de la mise en demeure qui leur avait été adressée le 10 juillet 2002, la déclaration de leurs revenus de l'année 2001 ; que, par suite, l'administration était fondée à appliquer au montant de l'impôt sur le revenu dû au titre de l'année 2002 une majoration de 10 % et au montant dû au titre de l'année 2001 une majoration de 40 % en application des dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande en tant qu'elle concernait la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties résultant de la réintégration dans leur revenu imposable de l'année 2002 d'une somme de 75 253 euros correspondant au résultat taxable de la société BAFA après réintégration des amortissements déduits à tort ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat le paiement à M. et Mme A de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La base de l'impôt sur le revenu de M. et Mme A au titre de l'année 2002 est réduite à concurrence d'un montant de 75 253 euros.

Article 2 : M. et Mme A sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales correspondant à cette réduction des bases d'imposition ainsi que des pénalités y afférentes.

Article 3 : Le jugement du tribunal Administratif de Bordeaux en date du 9 novembre 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera la somme de 1 500 euros à M. et Mme A en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de M. et Mme A est rejeté.

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N°11BX00085