Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 19 décembre 2011, présentée pour M. Guy Michel A, domicilié ..., par la SELARL Aklea agissant par Me Weller et Me Ripert ;

       M. A demande au juge des référés de la Cour :

       - d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution du recouvrement des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2004 ;

       Le requérant, qui se présente comme associé et dirigeant de la SAS Di Micheli dont le siège est à Aix-en-Provence et qui exerce une activité de négoce de prêt-à-porter, soutient :

       - à titre de remarques liminaires, que le comptable du Trésor d'Aix-en-Provence lui a adressé un avis de mise en recouvrement portant exigibilité immédiate des impositions ; qu'à l'issue d'une réunion organisée le 1er septembre 2011, le service de recouvrement a conservé la garantie qu'il avait produite lors de sa demande de sursis de paiement, à savoir une hypothèque légale sur sa résidence principale, et accepté de ne pas recourir aux voies d'exécution jusqu'à ce que la Cour ait statué sur le présent référé suspension ;

       - sur le principe de la reconstitution du chiffre d'affaires de la SAS Di Micheli à l'issue de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet pour la période du 1er août 2002 au 31 juillet 2004, que la méthode de comptabilisation mise en place par la société Di Micheli assure que les recettes sont enregistrées au jour le jour sur les fiches de caisse qui servent notamment à la détermination de la TVA due mensuellement ; que les pièces comptables transmises à l'appui de la requête au fond, qui ont été présentées au service de contrôle, permettent également de vérifier que les chèques qui, à la demande du client, ne sont pas encaissés immédiatement, sont bien pris en compte pour le calcul de la TVA due et inscrits dans un compte de la classe 7 qui permet, en tout état de cause, de comptabiliser ces produits en fin d'exercice ; que le rapprochement des chiffres d'affaires déclarés en IS et en TVA valide l'absence d'écart entre eux ; que dès lors, les pièces transmises à la vérificatrice lui permettaient bien de suivre les ventes chronologiquement et de s'assurer que toutes les recettes encaissées avaient bien été déclarées à l'IS comme à la TVA ; qu'en ce qui concerne le suivi des stocks, il a été validé en cours de contrôle que les marchandises sont répertoriées lors de la livraison sur un classeur des entrées, tenu par chacune des boutiques ; que lorsque ces marchandises sont présentées à la vente, elles sont affectées d'un numéro qui en détermine la référence, la catégorie de l'article, la saison et le prix ; que chaque année la société Di Micheli effectue un inventaire détaillé des marchandises en stock ; que dès lors, cette société remplit ses obligations quant au suivi de ses marchandises ; 

       - sur les anomalies relevées dans le cadre de l'examen de la comptabilité matière, que la société a effectué un comptage exhaustif de la catégorie la plus significative des trois articles retenus, à savoir les costumes, sous contrôle d'huissier ; que ce comptage a mis en évidence un certain nombre d'erreurs commises par le service et a réduit les anomalies constatées par lui, pour les six boutiques, à huit costumes vendus mais non répertoriés en stocks pour 2003 et deux costumes vendus mais non répertoriés en stocks pour 2004 ; que l'absence de relevé détaillé des opérations de caisse ne peut pas être reprochée à la société Di Micheli, dès lors qu'il n'est pas contesté que la comptabilisation des ventes se faisait, pour chaque client et dans toutes les boutiques, par l'ouverture d'une fiche client, le report de cette fiche chaque jour sur une fiche de caisse permettant de récapituler les ventes de la journée en les ventilant par mode de paiement,  et ces fiches de caisse étant reprises tous les mois sur le journal des ventes pour déterminer la TVA due ; qu'en ce qui concerne les ratures relevées sur les fiches client, elles ne méconnaissent aucune obligation comptable ou fiscale ; que la société Di Micheli s'est expliquée sur la gestion comptable des remises ; que celles-ci apparaissent clairement sur le prix encaissé pour chaque client ; qu'en ce qui concerne les remises hors période de soldes ou hors journée privilège, elles n'ont pas à être annoncées ; qu'il ne peut être soutenu que la comptabilité de cette société serait irrégulière et non probante au motif que les remises ne seraient pas annoncées sur les fiches client ; 

       - sur le bien fondé des résultats, que les taux de remises permettant d'aboutir à un taux de marge nette sont contestés ; que la méthode de reconstitution des recettes est contestée ; que les articles retenus pour le comptage des pièces vendues en période de soldes, hors période de soldes et en journée privilège, auraient dû être pondérés avec d'autres pièces plus couramment vendues dans les boutiques ; que les éléments apportés à l'appui de la requête au fond apportent un doute sérieux sur le bien fondé de la reconstitution du chiffre d'affaires dans son principe et son montant ; que la circonstance que les insuffisances de recettes reconstituées ont été ramenées de 1 600 000 euros à 600 000 euros par exercice, montre le caractère aléatoire des redressements fondés sur des reconstitutions de chiffre d'affaires ; 

       - sur l'urgence de l'affaire, que n'ayant pu obtenir en référé la suspension du recouvrement des rappels mis à la charge de la société Di Micheli, il a dû négocier au nom de celle-ci le soutien financier des établissements bancaires ; que ceux-ci ne le soutiendront pas pour assurer le recouvrement de son impôt sur le revenu qui s'élève à 631 487 euros ; que la balance de trésorerie qu'il produit permet de constater que son patrimoine n'est pas non plus de nature à lui permettre de disposer de liquidités suffisantes pour éponger sa dette fiscale ; que si son ménage dispose actuellement d'une revenu mensuel de 13 825, 50 euros, il n'en sera pas de même en 2012 faute de distributions de la part de la société Di Micheli ; que ce revenu sera ramené à environ 5 055 euros ; que les seuls biens immeubles que le ménage possède en dehors de leur résidence principale, appartiennent en propre à Mme Gauthier, qui entend préserver les intérêts du fils qu'elle a eu d'un premier mariage ; que la mise en recouvrement immédiate des suppléments d'imposition litigieux entraînerait la vente de leur résidence principale, laquelle est grevée d'un crédit de 400 000 euros ;     

       Vu le jugement n° 0900824 du 21 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2004 ; 

       Vu la copie de la requête, enregistrée le 29 août 2011, et du mémoire complémentaire, enregistré le 19 décembre 2011, sous le n° 11MA03474 ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision en date du 25 octobre 2011 par laquelle le président de la cour administrative d'appel de Marseille a, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, désigné Mme Elisabeth Lastier, président de la 3ème chambre, pour juger les référés ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour et de l'heure de l'audience ;

       Après avoir entendu, lors de l'audience publique du 18 janvier 2012 :

       - le rapport de Mme Lastier, juge des référés ;

       - les observations de Me Ripert, avocat de M. A, accompagné de celui-ci et de M. Amenc, expert-comptable ; 

       - et les observations de M. Schabo, représentant le directeur de contrôle fiscal sud-est ;

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :  Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision  ;

       Considérant que le contribuable qui a saisi le juge de l'impôt de conclusions tendant à la décharge d'une imposition à laquelle il a été assujetti est recevable à demander au juge des référés, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L.521-1 du code de justice administrative, la suspension de la mise en recouvrement de l'imposition, dès lors que celle-ci est exigible ; que le prononcé de cette suspension est subordonné à la double condition, d'une part, qu'il soit fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la régularité de la procédure d'imposition ou sur le bien-fondé de l'imposition et, d'autre part, que l'urgence justifie la mesure de suspension sollicitée ;

       Considérant que M. A, associé majoritaire et dirigeant de la SAS Di Micheli, qui exerce une activité de vente de vêtements en prêt-à-porter de haut de gamme et une activité complémentaire de commercialisation de chaussures et d'accessoires divers tels que notamment des ceintures et des cravates, a été désigné par celle-ci, saisie par l'administration fiscale sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, comme bénéficiaire de l'excédent de revenus distribués constaté par l'administration fiscale à l'issue de la vérification de comptabilité dont cette société a fait l'objet pour la période du 1er août 2002 au 31 juillet 2004 et qui a abouti au rejet de sa comptabilité et à la reconstitution de son chiffre d'affaires ; que par le jugement attaqué du 21 juin 2011, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de M. A tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2004 et ayant pour origine l'imposition des revenus distribués dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

      Considérant que pour contester d'abord le rejet de la comptabilité de la SAS Di Micheli, le requérant soutient, en premier lieu, que celle-ci effectuait bien un enregistrement journalier de toutes les recettes, quel que soit le mode de paiement utilisé ou les facilités de paiement consenties, et qu'elle comptabilisait, non pas les encaissements, mais les ventes réalisées au jour le jour, l'exemple des deux ventes effectuées respectivement le 10 septembre et le 17 octobre 2003 par l'un des magasins retenu par la vérificatrice n'étant pas significatif à cet égard ; que l'administration défenderesse objecte que celle-ci a constaté un enregistrement échelonné des encaissements dans les comptes de classe 70 en fonction des règlements successifs des clients ; que le requérant soutient, en deuxième lieu, en s'appuyant en particulier sur un procès-verbal de constat établi le 5 octobre 2011 par un huissier de justice, que l'écart en quantité d'articles écoulés, entre les achats revendus tels que ressortant de l'examen des stocks et ceux ressortant de la comptabilité matière, ne peut être regardé comme important  ; que le requérant conteste, en troisième lieu, les anomalies relevées par la vérificatrice sur les fiches de caisse clients ; que le requérant critique enfin le coefficient de marge brute retenu par l'administration fiscale ; que le moyen tiré de ce que la comptabilité de la SAS Di Micheli aurait dû être regardée comme régulière et probante et que le service n'était donc pas fondé à l'écarter, n'est pas propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la régularité de la procédure d'imposition ou sur le bien-fondé de l'imposition contestée ;     

      Considérant que pour contester ensuite la reconstitution du chiffre d'affaires de la SAS Di Micheli,le requérant critique la méthode suivie par l'administration fiscale, notamment les taux de marge retenus par elle, et lui oppose sa propre reconstitution qui serait fondée sur les conditions réelles d'exploitation de chacun des six magasins ; que ce moyen n'est pas propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la régularité de la procédure d'imposition ou sur le bien-fondé de l'imposition contestée ;     

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner l'urgence de l'affaire, que la requête de M. A tendant à la suspension du recouvrement des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2004 doit être rejetée ;

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. Guy Michel A et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

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N° 11MA04725