Vu 1°) sous le n° 309884, le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 5 octobre 2007 et 7 janvier 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE TIBCO-INFOTEC, dont le siège est situé au Bois du Châlet à Saint-Aignan Grandlieu (44860), représentée par son président-directeur général en exercice ; la SOCIETE TIBCO-INFOTEC, anciennement dénommée INFOTEC, demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 06DA00917 du 27 juillet 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Douai a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement n° 0403822-0503381 du 6 avril 2006 du tribunal administratif de Lille rejetant ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos de 1998 à 2002 ainsi que des intérêts de retard correspondants ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa requête d'appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu 2°) sous le n° 326330, le pourvoi, enregistré le 20 mars 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt n° 08DA00680 du 20 janvier 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Douai a annulé le jugement n° 0700056 du tribunal administratif de Lille en date du 7 février 2008 et a déchargé la société Tibco Retail des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2003 ; il soutient que la cour a méconnu les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts et entaché son arrêt d'une erreur de qualification juridique des faits, dès lors qu'il y a identité des activités exercées par la société Infotec et par son gérant dans la société Leroy-Merlin et que les liens entre les deux sociétés sont privilégiés, la société Infotec apparaissant comme une externalisation de l'activité de maintenance informatique de la société Leroy-Merlin et le transfert de moyens humains d'exploitation étant avéré ; 

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              Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jérôme Michel, Maître des Requêtes, 

              - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SOCIETE TIBCO-INFOTEC, 

              - les conclusions de M. Laurent Olléon, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SOCIETE TIBCO-INFOTEC ; 

              Considérant que, sous le n° 309844, la SOCIETE TIBCO-INFOTEC se pourvoit en cassation contre l'arrêt en date du 27 juillet 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Douai, statuant sur les conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires mises à sa charge au titre des exercices clos de 1998 à 2002, a confirmé le jugement du tribunal administratif de Lille en date du 6 avril 2006 et rejeté ses demandes ; que, sous le n° 326330, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt en date du 20 janvier 2009 par lequel la même cour, a fait droit à la requête de la société tendant à la décharge des cotisations supplémentaires mises à sa charge au titre de l'année 2003 ; 

              Considérant que ces deux pourvois sont relatifs à la situation d'un même contribuable et présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 (...) soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. / (...) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I. ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause, pour les exercices clos de 1998 à 2003, le bénéfice de l'exonération d'impôt sur les sociétés prévue à l'article 44 sexies du code général des impôts dont se prévalait la société Infotec, devenue TIBCO-INFOTEC puis Tibco Retail et qui exerce une activité de maintenance de parcs informatiques, de travaux et d'études dans le domaine de l'informatique, au motif que, créée dans le cadre d'une restructuration d'activités préexistantes auparavant exercées au sein du service informatique de la société Leroy-Merlin, elle n'était pas éligible à ce dispositif réservé aux entreprises nouvelles ; que l'administration a mis à la charge de cette société, par différentes notifications de redressement, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt au titre des exercices clos de 1998 à 2003 ; 

              Considérant, en premier lieu, qu'en relevant, dans son arrêt en date du 27 juillet 2007, d'une part que le gérant de la société Infotec, créée le 17 août 1998, qui était auparavant le directeur du département informatique de la société Leroy-Merlin, avait recruté deux anciens salariés du service de maintenance informatique de cette dernière société, puis conclu le 11 août 1998 un contrat de maintenance du matériel informatique de celle-ci, qui garantissait à la société Infotec la réalisation d'un chiffre d'affaires minimum durant les trois années suivant sa création et a permis que soit mis à sa disposition un stock de pièces et de matériels informatiques destinés au remplacement des matériels défectueux utilisés par la société Leroy-Merlin et, d'autre part, que l'activité de la société Infotec était identique à celle que son gérant exerçait auprès de son ancien employeur, la cour n'a pas dénaturé les faits ; qu'en en déduisant que la création de cette société devait être regardée comme ayant été effectuée dans le cadre d'une restructuration d'activités préexistantes au sens des dispositions du III de l'article 44 sexies du code général des impôts et ne présentait ainsi pas le caractère d'une entreprise nouvelle pouvant bénéficier de l'exonération prévue au I de cet article, la cour a exactement qualifié les faits soumis à son examen ; 

              Considérant, en second lieu, que, dès lors que la cour a jugé à bon droit, au titre des années 1998 à 2002, que la société ne satisfaisait pas, pour les motifs énoncés ci-dessus, aux  conditions requises pour la rendre éligible au régime de faveur prévu par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts, et alors que ces conditions n'étaient pas susceptibles de la faire bénéficier de ce régime au titre d'une année ultérieure, la cour a entaché son arrêt du 20 janvier 2009 d'une erreur de qualification juridique des faits en jugeant, au titre de l'année 2003, que la société Infotec ne pouvait être regardée comme ayant été créée dans le cadre de la restructuration de la société Leroy-Merlin ; 

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le pourvoi de la SOCIETE TIBCO-INFOTEC tendant à l'annulation de l'arrêt du 27 juillet 2007, y compris ses conclusions présentées, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, doit être rejeté  ; qu'en revanche, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à demander l'annulation de l'arrêt du 20 janvier 2009 ; 

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative et de régler l'affaire au fond, dans la mesure de la cassation de l'arrêt de la cour en date du 20 janvier 2009 ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que la société Infotec, qui, par l'arrêt de la cour du 27 juillet 2007 devenu définitif, n'a pas été  regardée comme présentant au titre des années 1998 à 2002 le caractère d'une entreprise nouvelle pouvant bénéficier de l'exonération prévue au I de l'article 44 sexies du code général des impôts au motif que la création de cette société avait été effectuée dans le cadre d'une restructuration d'activités préexistantes au sens des dispositions du III de cet article, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lille a retenu le même motif pour l'application de cette disposition à l'imposition établie au titre de l'année 2003; qu'en conséquence, les conclusions présentées, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par la société Tibco-Retail, venant au droit de la société Infotec, tant en défense sur le pourvoi en cassation présenté par le ministre devant le Conseil d'Etat qu'en appel ne peuvent qu'être rejetées ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la SOCIETE TIBCO-INFOTEC est rejeté. 

Article 2 : L'arrêt en date du 20 janvier 2009 de la cour administrative d'appel de Douai est annulé. 

Article 3 : La requête présentée par la SOCIETE INFOTEC devant la cour administrative d'appel de Douai et les conclusions présentées par la SOCIETE TIBCO-RETAIL venant au droit de la société Infotec devant le Conseil d'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE TIBCO RETAIL et au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT.