Vu la requête, enregistrée le 7 septembre 2009, présentée pour la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE, dont le siège est 45, avenue de la baie de Koutio à Nouméa (98862) par Me Descombes ; la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE demande à la Cour :

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée et la loi n° 99-201 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

       Vu le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir au cours de l'audience publique du 18 novembre 2011 ;

       - le rapport de M. Lemaire, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Blanc, rapporteur public,

       Considérant que la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE relève appel du jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie en date du 3 juin 2009 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la réduction de la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006 en tant qu'elle résulte du refus du service d'admettre en déduction de son bénéfice la somme de 17 800 000 francs CFP correspondant aux honoraires versés à la société HLDG ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article 21 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges à condition : (...) - de correspondre à une charge effective et d'être appuyée de justifications suffisantes (...)  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       Considérant que, pour justifier de la déductibilité des honoraires versés à la société HLDG, la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE, qui a produit les factures correspondantes, fait valoir que la réalité et la nécessité des prestations de services litigieuses résultent de sa volonté d'externaliser la réalisation des tâches administratives pour se concentrer sur son développement économique, que ces prestations ont été réalisées en exécution d'une convention d'assistance en date du 10 mars 2006 et qu'un tableau établi par ses soins présente les services rendus au cours de l'exercice et une estimation du temps consacré à ces missions par le gérant de la société HLDG et par un autre salarié de cette société ; qu'en réponse aux éléments dont se prévaut ainsi la société requérante, l'administration relève que la société HLDG, dont le capital social est détenu par son gérant, est l'unique associé de la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE, dont le gérant est identique, que n'ont été présentées que des factures, dont certaines font référence à une convention en date du 1er mars 2006, au libellé succinct mentionnant, sans autres précisions permettant d'identifier les prestations fournies,  prestations selon convention d'assistance , que la convention produite est dépourvue de date certaine, que la société requérante ne fournit aucun justificatif précis portant sur les prestations effectuées par la société HLDG, dont l'objet social est  tous travaux de maçonnerie, génie civil , que le tableau produit ne saurait établir la réalité des prestations facturées, alors surtout, d'une part, qu'au cours de l'exercice litigieux, la société HLDG n'employait que deux salariés, un premier à temps partiel et un second, salarié principal, par ailleurs comptable de la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE, et, d'autre part, qu'elle n'a déclaré le versement d'aucune rémunération à son gérant, que les honoraires ont été fixés forfaitairement et qu'une partie des missions confiées à la société HLDG par la convention d'assistance ont été réalisées par un cabinet comptable ; que, dans ces conditions, la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE qui ne conteste pas sérieusement les éléments dont se prévaut l'administration, ne peut être regardée comme justifiant dans son principe de la déductibilité des honoraires versés à la société HLDG ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande tendant à la réduction de la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006 en tant qu'elle résulte du refus du service d'admettre en déduction de son bénéfice la somme correspondant aux honoraires versés à la société HLDG ; que, par suite, ses conclusions à fin de restitution de la cotisation d'impôt correspondante doivent être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 911-4 du code de justice administrative :

       Considérant que si la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE demande à la Cour d'assurer l'exécution du jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie lui accordant la réduction de la cotisation d'impôt sur les sociétés mise à sa charge au titre de l'exercice clos en 2006, et devenu définitif sur ce point, ces conclusions présentent à juger un litige distinct et ne sont pas recevables ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative:

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la Nouvelle-Calédonie, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE le versement à la Nouvelle-Calédonie d'une somme de 1 500 euros au titre des frais de même nature qu'elle a exposés ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE est rejetée.

Article 2 : La société ENTREPRISE GENERALE DE MACONNERIE versera à la Nouvelle-Calédonie une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 09PA05546