Vu la requête, enregistrée le 31 décembre 2008, présentée pour la SCI DMJIN, dont le siège social est rue ZAC des Playes à La Seyne-sur-Mer (83500), par Me Dumas ; la SCI DMJIN demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0505095 du 21 octobre 2008 par lequel le Tribunal  administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la réduction de déficits à laquelle l'administration a procédé au titre de l'impôt sur les sociétés des exercices 1999 et 2000, à la décharge de l'imposition forfaitaire annuelle de l'année 2000, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2000 et des pénalités y afférentes et à la restitution de la somme de 186 940 euros en principal et 14 162 euros en pénalités complémentaires ;

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition forfaitaire annuelle de l'année 2000, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2000 et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 janvier 2012,

       - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Dumas, de la SCP BBLM et Associés, pour la SCI DMJIN ; 

       Considérant que la SCI DMJIN, qui a pour activité la location d'un immeuble sis à La Seyne-sur-Mer, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période allant du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2000 et au terme de laquelle elle s'est vue réclamer, selon la procédure contradictoire prévue aux articles L. 55 et L. 57 du livre des procédures fiscales ou selon la procédure d'office prévue par l'article L. 66-3° du même livre, selon la période, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que l'imposition forfaitaire annuelle de l'année 2000 ; que, par ailleurs, la réintégration dans les résultats sociaux du profit réalisé au détriment du Trésor correspondant aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée a entraîné une réduction des déficits déclarés à concurrence d'une somme de 105 224 euros pour l'année 1999 et de 36 128 euros pour l'année 2000 ; que la société requérante sollicite la décharge des impositions, en droits et pénalités, mises à sa charge ;

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       S'agissant de l'élection de domicile et de la notification de la réponse aux observations du contribuable :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :  l'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...). Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée  ; qu'aux termes de l'article L. 76 du même livre :  les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portés à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions, au moyen d'une notification qui précise les modalités de leur détermination (...)  ;

       Considérant, d'une part, que, pour l'application de ces dispositions, le mandat donné à un conseil ou à tout autre mandataire par un contribuable, personne physique ou morale, pour recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition et y répondre, sauf stipulation contraire, emporte élection de domicile auprès de ce mandataire ; que lorsqu'un tel mandat a été porté à la connaissance du service en charge de la procédure d'imposition, celui-ci est, en principe, tenu d'adresser au mandataire l'ensemble des actes de cette procédure ; qu'en particulier, le mandataire doit en principe être destinataire des plis par lesquels le service notifie au contribuable, dans les conditions visées respectivement aux articles L. 57 et L. 76 du livre des procédures fiscales, les redressements qu'il entend affecter aux bases de l'imposition du contribuable et les réponses qu'il formule aux observations présentées, le cas échéant, par l'intéressé sur ces redressements, ainsi que les éléments servant au calcul des impositions d'office auxquelles il envisage d'assujettir le contribuable ; qu'en revanche, lorsque le mandat donné à un conseil ou à tout autre mandataire par un contribuable pour l'assister dans ses relations avec l'administration ne contient aucune mention expresse habilitant le mandataire à recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition, ce mandat n'emporte pas élection de domicile auprès de ce mandataire ; que, dans ce cas, l'administration doit notifier l'ensemble des actes de la procédure au contribuable, alors même que le mandat confie au mandataire le soin de répondre à toute notification de redressement, d'accepter ou de refuser tout redressement ; que si, cependant, l'administration procède à une notification non au contribuable lui-même, mais à une personne qui se présente comme son mandataire, il appartient au juge d'apprécier, eu égard à l'ensemble des circonstances de l'espèce, si la notification est parvenue au contribuable et si, par suite, elle peut être regardée comme régulière ; qu'il résulte de l'instruction que la SCI DMJIN a donné mandat le 28 février 2002 à la Société d'avocats Hoche aux fins de  l'assister et la représenter auprès, d'une part, de toutes les administrations des finances, du budget et de l'économie ainsi que devant toute commission compétente en matière d'assiette, de recouvrement et en matière pénale et, d'autre part, devant tout juge compétent en matière d'assiette, de recouvrement ainsi qu'en matière d'excès de pouvoir et en matière répressive, tant en première instance, qu'en appel ou en cassation  ; que, ce faisant, ce mandat n'habilite pas expressément le mandataire à recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition ; que si in fine, ledit mandat emporte  élection spéciale de domicile du mandant au siège du mandataire , cette mention n'est applicable qu'au titre du seul  contentieux de l'impôt  et ne porte aucunement sur la notification de redressement ou la réponse aux observations du contribuable ; que, par suite, la SCI DMJIN ne saurait, ni sur le fondement de la loi, ni sur le fondement de la doctrine administrative du 1er juillet 2002 13 L-1513 n° 24, contester la procédure d'imposition en soutenant que le service a commis une irrégularité en adressant la réponse du 19 juillet 2002 à ses observations sur la notification de redressement à son siège et non à l'adresse de la Société d'avocats Hoche ; qu'en tout état de cause, la société requérante ne conteste pas avoir effectivement reçu la réponse de l'administration à ses observations ;

       Considérant, d'autre part, que lorsque le contribuable soutient que l'avis d'accusé de réception d'un pli recommandé, portant notification de l'engagement d'une vérification de comptabilité, n'a pas été signé par lui, il lui appartient d'établir que le signataire de l'avis n'avait pas qualité pour recevoir le pli dont il s'agit ; que dans le cas où le contribuable n'apporte aucune précision sur l'identité de la personne signataire des avis litigieux et s'abstient de dresser la liste des personnes qui, en l'absence de toute habilitation, auraient néanmoins eu qualité pour signer de tels avis, il ne peut être regardé comme ayant démontré que le signataire de l'avis de réception n'était pas habilité à réceptionner ce pli ; qu'en l'espèce, le pli envoyé en recommandé avec avis de réception afférent à la réponse en date du 19 juillet 2002 du service aux observations de la société contribuable a été notifié au siège de la SCI DMJIN et a été réceptionné le 2 août 2002 ; que la SCI DMJIN se borne à contester la signature apposée sur l'avis de réception en soutenant qu'elle ne saurait être celle de son gérant qui ne serait pas toujours présent à son siège et qu'elle n'emploie pas de salarié ; que dans ces conditions, alors que la SCI DMJIN n'apporte aucun élément de nature à établir que le signataire de cet avis de réception n'aurait pas eu qualité pour ce faire, la réponse aux observations dont s'agit doit être regardée comme ayant été régulièrement notifiée à la société contribuable ; que, par ailleurs, la SCI DMJIN ne saurait utilement invoquer les dispositions de la doctrine administrative du 1er juillet 2002 13 L-1513 n° 23 relatives à l'hypothèse d'un avis de réception postal égaré ;

       S'agissant du non respect des garanties du contribuable :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes du point 5 du chapitre III de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié dans sa version applicable au litige :  Si le vérificateur (dans la réponse aux observations du contribuable sur la notification de redressement) a maintenu totalement ou partiellement les redressements envisagés, des éclaircissements supplémentaires peuvent être fournis si nécessaire par l'inspecteur divisionnaire ou principal  et  si, après ces contacts, des divergences importantes subsistent, vous pouvez faire appel à l'interlocuteur départemental ou régional qui est un fonctionnaire de rang élevé spécialement désigné par le directeur dont dépend le vérificateur  ; que, d'autre part, aux termes de la doctrine administrative du 1er juillet 2002 13 L-1514 :  27. L'acceptation totale, qu'elle soit formelle ou tacite, met fin à la procédure de redressement contradictoire. Exception faite du cas où une transaction aurait été conclue et exécutée par le redevable, il conserve le droit de réclamer contre l'imposition après la mise en recouvrement du rôle ou la notification de l'avis de mise en recouvrement. Mais la charge de la preuve lui incombe. / 2. Présentation des observations. / a. Forme des observations. / 28 Aucune condition de forme n'étant imposée par la loi, le contribuable peut présenter ses observations oralement ou par écrit. Dans l'éventualité d'une formulation orale, l'agent qui a reçu le contribuable annote immédiatement le dossier de l'intéressé des observations et de leur date. En cas de formulation écrite, la réponse doit comporter la signature du contribuable ou d'une personne habilitée à répondre en son nom. / b. Nature des observations. / 29 Les observations peuvent consister en un refus pur et simple ou comporter une argumentation à laquelle le service devra répondre. / Il y a lieu de considérer que le contribuable a suffisamment manifesté son désaccord lorsqu'il s'est borné à demander que la commission départementale soit saisie pour avis, même si cette dernière n'est pas compétente. (...)  ;

Considérant que, sans invoquer le moyen tiré du défaut de débat oral et contradictoire durant la phase procédurale postérieure à la notification des redressements, la SCI DMJIN soutient que le contribuable doit avoir la possibilité de répondre contradictoirement aux arguments de l'administration fondant les rehaussements, comme le prescrit la doctrine administrative du 1er juillet 2002 13 L-1514 n° 27 à 29, et, qu'en l'espèce, à défaut de notification de la réponse à ses observations, l'administration a méconnu ses droits en l'empêchant de fait de saisir l'interlocuteur départemental dès lors que la réception de cette réponse constitue le point de départ du droit de saisir le supérieur hiérarchique du vérificateur, préalable nécessaire à la saisine de l'interlocuteur départemental ; que, toutefois, la SCI DMJIN a pu formuler ses observations les 4 janvier 2002 et 27 mars 2002 sur la notification de redressement du 31 octobre 2001 qui lui a été adressée par le service ; que, de plus, ainsi qu'il a été vu, la société requérante doit être regardée comme ayant eu notification régulière de la réponse en date du 19 juillet 2002 du service à ses observations ; que, par suite, le moyen susmentionné ne peut être qu'écarté ;

       S'agissant des erreurs commises par le service :

       Considérant qu'en application de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales, le juge de l'impôt peut, lorsqu'une erreur non substantielle a été commise dans la procédure d'imposition, prononcer, pour ce seul motif, la décharge des majorations et amendes, à l'exclusion des droits dus en principal et des intérêts de retard ;

       Considérant d'une part, que la SCI DMJIN se prévaut de l'erreur entachant la notification de redressement du 31 octobre 2001, selon laquelle la période vérifiée s'étendait à l'année 2001, alors que les opérations de contrôle n'ont pas concerné cette période ; que, toutefois, alors que l'ensemble des autres mentions de la notification de redressement sont suffisamment claires, précises et sans ambiguïté sur la période effectivement vérifiée (1er janvier 1998 au 31 décembre 2000), cette simple erreur matérielle, qui est restée sans incidence sur les impositions notifiées au titre de la seule période effectivement contrôlée, n'est pas de nature à entacher d'irrégularité la procédure d'imposition, fusse de manière non substantielle ; que les dispositions de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ne peuvent, en conséquence, être valablement invoquées ;

       Considérant, d'autre part, la SCI DMJIN relève que dans l'avis de mise en recouvrement du 28 novembre 2002 relatif aux droits à hauteur de 141 351 euros et à des pénalités à hauteur de 45 589 euros et dans celui du 29 mars 2004 relatif à des pénalités à hauteur de 14 837 euros, l'administration a également commis une erreur en indiquant une date erronée pour la notification de redressement, le 31 octobre 2002 au lieu du 31 octobre 2001 ; que, toutefois, l'avis de mise en recouvrement du 28 novembre 2002 a été annulé et remplacé par un avis de mise en recouvrement du 3 mars 2003 dans lequel il est fait une exacte référence à la notification de redressement du 31 octobre 2001 ; que si l'avis de mise en recouvrement du 29 mars 2004 fait bien référence à une notification erronée du 31 octobre 2002, à défaut de modification des rehaussements effectivement notifiés le 31 octobre 2001 par une notification de redressement rectificative, la simple erreur matérielle entachant cet avis n'a eu aucune incidence sur le montant des impositions et leurs calculs, portés à la connaissance de la SCI DMJIN par la notification de redressement du 31 octobre 2001 ; qu'ainsi, les erreurs de plume susmentionnées ne sauraient justifier l'application des dispositions de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des pénalités exclusives de bonne foi :

       Considérant, d'une part, que pour contester les majorations de 40 % prévues par l'article 1729 du code général des impôts dans la présente instance, la SCI DMJIN ne saurait utilement invoquer la circonstance que, dans une autre instance relative à ses impositions au titre de la période de 1992 à 1994 devant le Tribunal administratif de Nice, les juges ont déchargé les pénalités exclusives de bonne foi au motif qu'en se bornant à invoquer la nature et l'importance des infractions, le service n'établissait pas la mauvaise foi ; 

       Considérant, d'autre part, que la société requérante ne saurait, non plus, se prévaloir de l'avis défavorable à l'engagement de poursuites pénales rendu par la commission des infractions fiscales saisie par l'administration à l'issue de la vérification de comptabilité afférente à la présente affaire dès lors que cet avis ne s'impose ni à l'administration, ni au juge fiscal et, qu'en tout état de cause, la circonstance que ladite commission a estimé que la situation de la société contribuable ne pouvait pas être regardée comme pénalement répréhensible ou douteuse quant à l'issue d'un procès pénal, ne saurait s'opposer à la mise en oeuvre d'une sanction fiscale dont le fondement et les critères justificatifs sont différents de ceux des infractions pénales invoquées devant ladite commission ;

       Considérant, enfin, que l'administration fiscale, pour justifier de la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts, a relevé que de nombreuses déclarations mensuelles de chiffre d'affaires ont été déposées soit hors délai, souvent après mise en demeure, soit dans les délais mais que, dans tous les cas, celles-ci comportaient des insuffisances, des inexactitudes ou des omissions ; que l'administration a ajouté que cet état de fait avait des conséquences sur les droits payés et, par suite, sur les droits redressés en matière de taxe sur la valeur ajoutée et que cela résultait d'une attitude délibérée de la part de la société ; que si la SCI DMJIN soutient que la seule importance des droits éludés ne suffit pas à justifier la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts et que les droits éludés devraient être minorés par les erreurs de déclaration qu'elle a faites en sa défaveur, il n'est pas contesté que la compensation entre les erreurs en sa faveur et en sa défaveur induisent des droits non déclarés de 105 224 euros en 1999 et 36 128 euros en 2000 ; que, ce faisant, la société a commis de manière répétée des erreurs très importantes sur les montants mensuels de ses bases d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, par suite, ces manquements très importants et répétés aux obligations fiscales étaient de nature à justifier les pénalités litigieuses ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SCI DMJIN n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à la SCI DMJIN la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SCI DMJIN est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI DMJIN et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

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N° 08MA05298	2

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