Vu, enregistrée le 16 septembre 2009, l'ordonnance en date du 8 septembre 2009 par laquelle le président de la Cour administrative d'appel de Marseille a transmis le dossier de la SARL FUTUR SYSTEM à la Cour administrative d'appel de Paris ;

       Vu la requête, enregistrée le 7 août 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, présentée pour la SARL FUTUR SYSTEM, dont le siège est ..., représentée par son représentant légal en exercice, par la SCP Bourglan- Damamme-Leonhardt-Semeriva ; la SARL FUTUR SYSTEM demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0611376/3-1 en date du 3 juin 2006 du Tribunal administratif de Paris en tant qu'il a rejeté ses conclusions indemnitaires ;

       2°) de condamner l'Etat à lui verser, à titre principal, une somme de 101 753,28 euros TTC au titre de son manque à gagner et, à titre subsidiaire, la somme de 13 751,61 euros TTC au titre des frais de présentation de son offre ;

       3°) de mettre à la charge l'Etat une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 avril 2011 :

       - le rapport de M. Boissy, rapporteur,

       - et les conclusions de Mme Descours-Gatin, rapporteur public ;

       Considérant que, le 16 septembre 2005, le ministre de la justice a lancé un appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché à bons de commandes portant sur la réalisation d'un outil de déchargement de données décomposé en deux lots  instruction  (lot n° 1) et  mineurs  (lot n° 2) ; que la SARL FUTUR SYSTEM s'est portée candidate à l'attribution des deux lots ; que, par une décision du 10 mai 2006, le ministre de la justice l'a informée du rejet de son offre pour les deux lots ; que, par un jugement en date du 3 juin 2009, le Tribunal administratif de Paris, après avoir annulé, pour excès de pouvoir, la décision du 10 mai 2006, au motif que l'avis d'appel public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics ne comportait pas l'indication selon laquelle le marché était couvert par l'accord sur les marchés publics, alors que cette information figurait dans l'avis publié au journal officiel de l'Union Européenne, a rejeté les conclusions indemnitaires de la SARL FUTUR SYSTEM fondées sur la perte de chance sérieuse d'obtenir les marchés en cause ; que, par la présente requête, la SARL FUTUR SYSTEM fait appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté sa demande indemnitaire ; 

       Sur les conclusions aux fins d'annulation :

       Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       Considérant que la SARL FUTUR SYSTEM doit être regardée comme demandant une indemnité en réparation du préjudice né de son éviction irrégulière des marchés auxquels elle s'est portée candidate en faisant valoir que le pouvoir adjudicateur a entaché la décision du 10 mai 2006 rejetant son offre d'illégalités fautives ;  

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 77 du code des marchés publics, dans sa rédaction alors en vigueur :  La personne responsable du marché communique, dans un délai de quinze jours à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout candidat dont l'offre n'a pas été rejetée en application du I de l'article 53, les caractéristiques et les avantages relatifs à l'offre retenue ainsi que le montant du marché attribué et le nom de l'attributaire  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par des courriers en date des 17 mai 2006 et 25 juillet 2006, le ministre de la justice a communiqué à la SARL FUTUR SYSTEM les motifs du rejet de ses offres, les caractéristiques et les avantages relatifs aux offres retenues ainsi que le montant des marchés attribués et les noms des attributaires ; que si la communication complète des informations prescrites par l'article 77 du code des marchés publics n'a été faite que le 25 juillet 2006, soit quelques jours après l'introduction de la demande de première instance, la société requérante n'a en tout état de cause pas été privée d'exercer un recours effectif contre les marchés en litige ; que, dès lors, la SARL FUTUR SYSTEM n'est pas fondée à soutenir que les conditions dans lesquelles l'Etat s'est conformé à ses obligations résultant de l'article 77 du code des marchés publics seraient à l'origine de son éviction irrégulière des marchés en litige ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction alors en vigueur :  II. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l'environnement, ses performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations. / D'autres critères peuvent être pris en compte, s'ils sont justifiés par l'objet du marché. / Si, compte tenu de l'objet du marché, la personne publique ne retient qu'un seul critère, ce critère doit être le prix. / Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés  ;

       Considérant qu'en vertu de l'article V.2.2. du règlement de consultation des deux marchés en cause :  Il est recherché l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base des critères suivants (...) / 1°) valeur technique et fonctionnelle de l'offre (70%) appréciée au regard des éléments suivants  : la compréhension de l'objet des prestations, la complétude et la description des prestations proposées / - la pertinence de l'évaluation des charges / - les ressources humaines et l'organisation prévue (nombre d'intervenants, compétences, expérience, fonction dans l'organisation, disponibilité) dédiées à la prestation. / 2°) prix (30 %) appréciée au regard de la valorisation d'un scénario de référence  ; 

       Considérant, premièrement, que, contrairement à ce que soutient la SARL FUTUR SYSTEM, le ministre de la justice n'a pas entaché d'irrégularité la procédure de passation des marchés en litiges en indiquant que le jugement du critère de la  valeur technique et fonctionnelle  des offres serait notamment apprécié au regard du sous-critère relatif aux  ressources humaines et organisation prévue (nombre d'intervenants, compétences, expérience, fonction dans l'organisation, disponibilité) dédiées à la prestation  dès lors qu'il était expressément annoncé et qu'il n'était pas étranger à l'objet du marché ;

       Considérant, deuxièmement, que le ministre de la justice a pu régulièrement juger l'offre de la SARL FUTUR SYSTEM, au titre du sous-critère  ressources humaines et organisation prévue (nombre d'intervenants, compétences, expérience, fonction dans l'organisation, disponibilité) dédiées à la prestation  en examinant si la société avait, ou non, proposé des  renforts en cas de besoin  ; qu'en se fondant notamment sur ce motif pour évaluer l'offre de la société requérante, le ministre de la justice n'a pas ajouté aux critères de jugement des offres un critère additionnel non prévu par les pièces du marché ; 

       Considérant, troisièmement, qu'en dépit de sa formulation générale, le sous-critère relatif à la  pertinence de l'évaluation des charges  pouvait, sans réelle ambiguïté, être analysé comme exigeant des candidats à l'attribution des marchés de justifier, dans leurs offres, la manière dont ils avaient estimé la charge de travail au regard des prestations à réaliser afin de permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier si cette charge de travail avait été, ou non, correctement évaluée ; qu'à ce titre, le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu d'indiquer, par avance, le  niveau de référence  pertinent des charges ; que, dès lors, ce sous-critère ne conférait pas, en pratique, au pouvoir adjudicateur une liberté de choix discrétionnaire ; que, par suite, la SARL FUTUR SYSTEM, qui n'a d'ailleurs demandé aucun renseignement sur ce sous-critère lors de la préparation de ses offres, n'est pas fondée à soutenir que ce sous-critère, au demeurant pondéré à hauteur de 26 % seulement, était  flou  et  parfaitement subjectif  ; 

       Considérant, quatrièmement, qu'il résulte de l'instruction, et en particulier du rapport de présentation et du rapport d'analyse des offres, que, pour apprécier la valeur technique des projets présentés sur chacun des deux lots, les mérites des candidats étaient notamment appréciés, au titre de la  note de compréhension , sur le détail dans la description de la phase d'analyse montrant la spécificité d'un projet de déchargement de données et sur la cohérence de la solution technique proposée avec l'existant sur site, sur l'adéquation entre la description détaillée des phases d'analyse et de réalisation et l'évaluation des charges ainsi que sur les délais de réalisation au titre de la  note de charge  et, au titre de la  note d'équipe , sur la composition de l'équipe pour les phases d'analyse et de réalisation et la capacité de la société à renforcer l'équipe en cas de besoin ;

       Considérant que si le pouvoir adjudicateur a, sur chacun des deux lots, noté que la proposition technique de la SARL FUTUR SYSTEM était bien décrite et l'outil proposé en cohérence avec l'existant, que le délai d'analyse était correctement évalué et que la composition de l'équipe et les compétences de chaque intervenant étaient en adéquation avec les besoins du marché, il a en revanche estimé que les phases de réalisation et d'assistance à la migration, bien que comprises, avaient été peu détaillées, que la description très succincte de la phase d'analyse ne permettait pas de savoir si la problématique liée à la mise en adéquation des deux systèmes d'informations différents était bien comprise, que la métrique proposée pour l'évaluation de la maintenance évolutive était correcte mais également peu détaillée, que les charges, peu détaillées, avaient été sous-évaluées pour les prestations d'analyse et d'assistance à la migration -prestation pour laquelle il n'y a pas de différence entre la gestion à blanc et la gestion réelle- et surévaluées pour la réalisation, qu'il n'y avait pas de renfort possible en cas de défaillance d'un intervenant et, enfin, que la participation des services du ministère de la justice à la phase d'analyse avait été sous évaluée ; 

       Considérant qu'en se bornant à soutenir que sa proposition technique et organisationnelle était détaillée pour les prestations des deux lots et qu'une méthodologie claire et efficace avait été prévue, et à recopier un extrait de sa proposition technique, la SARL FUTUR SYSTEM ne conteste pas sérieusement l'analyse qu'a effectuée le pouvoir adjudicateur de la valeur technique de sa proposition ; que, dans ces conditions, la SARL FUTUR SYSTEM n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait commis une erreur de fait et une erreur manifeste dans l'appréciation des mérites de sa candidature ; 

       Considérant, cinquièmement, que les dispositions précitées de l'article 53 du code de marchés public imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation ; que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;

       Considérant que si les trois sous-critères du critère relatif à la  valeur technique et fonctionnelle de l'offre  n'ont pas été pondérés à hauteur de 23,33 % chacun, comme cela ressortait implicitement mais nécessairement de l'article V.2.2. du règlement de consultation, mais respectivement à hauteur de 27 %, 26 % et 17 %, ils ont cependant bien été portés à la connaissance des différents candidats ; qu'eu égard au faible écart existant entre la pondération initiale des sous-critères par rapport à celle finalement retenue et compte tenu des notations qui ont été attribuées pour les deux lots à la SARL FUTUR SYSTEM sur chacun de ces sous-critères, qui restaient toutes très inférieures aux notations obtenues par les autres candidats, la pondération de ces trois sous-critères n'a en l'espèce pas exercé une réelle influence sur la présentation des offres de la SARL FUTUR SYSTEM et des autres candidats et n'a pas davantage eu un effet discriminatoire sur le jugement des offres des candidats ; que, dès lors, en ne portant pas à la connaissance de la SARL FUTUR SYSTEM la pondération précise des sous-critères du critère concernant la  valeur technique et fonctionnelle de l'offre , le pouvoir adjudicateur n'a, dans les circonstances particulières de l'espèce, pas entaché la procédure de passation des marchés en litige d'une irrégularité constitutive d'une faute ;

       Considérant, en dernier lieu, que si la SARL FUTUR SYSTEM soutient que le motif réel de son éviction serait la volonté du pouvoir adjudicateur de ne pas attribuer les marchés à des entreprises de petite taille, elle ne l'établit pas en se bornant à faire état d'une conversation téléphonique avec l'adjoint au chef du bureau de la programmation et des ressources humaines au sein du ministère de la justice, dont la teneur est fermement contestée par le ministre de la justice en défense ; que, dès lors, la SARL FUTUR SYSTEM n'est pas fondée à soutenir que le ministre de la justice aurait violé le principe d'égalité de traitement entre les candidats à l'attribution d'un marché public ;

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la SARL FUTUR SYSTEM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a estimé qu'elle était dépourvue de toute chance d'obtenir les marchés en cause et a rejeté sa demande indemnitaire ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, verse à la SARL FUTUR SYSTEM la somme demandée par celle-ci au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL FUTUR SYSTEM est rejetée.

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N° 09PA05683