Vu la requête, enregistrée le 4 février 2011, présentée pour la SARL PREMIERE LIGNE dont le siège social est situé rue de la Gare et 13 rue Poitier Paternus à Lezoux (63190) ;

       La SARL PREMIERE LIGNE demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 1000008 du 30 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution à cet impôt mis à sa charge au titre des exercices clos en 2005 et 2006 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er août 2004 au 30 avril 2007 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient qu'eu égard à la compétence de M.  et de la société Barem dans le domaine de la muséographie qu'elle-même ignore, les commissions versées à cette société constituent pour elle des charges déductibles supportées dans son intérêt ; que l'accord transactionnel prouve que les règlements effectués n'ont pas été opérés dans le cadre d'une quelconque collusion frauduleuse ; que tous les justificatifs de la prestation commerciale de     M.  ont été produits ; que l'affirmation selon laquelle elle disposait au titre des années vérifiées de moyens de production et d'effectif salarié suffisant est purement gratuite ; que la mise en sommeil de son activité ne saurait justifier un changement d'objet social ni, par conséquent, la suppression du droit au report des déficits subis dès lors que cette activité a été reprise ultérieurement, et ce, même si elle est désormais mise en oeuvre dans le cadre d'une sous-traitance, au regard notamment de l'instruction 4 A-5-86 du 10 mars 1986 et de la doctrine administrative 4 A-6123 n° 33 du 9 mars 2001 ; qu'aucun changement profond d'activité n'a été opéré, celle-ci étant simplement recentrée ; qu'elle justifie l'absence d'avoir par le fait que la facture initiale de 20 436 euros a été provisionnée seulement en facture à établir, ladite écriture étant contrepassée sur l'exercice suivant, puisque le client a été facturé directement par la société Barem ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 16 juin 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat tendant au rejet de la requête ;

       Il soutient que la société requérante ne peut utilement soutenir qu'il n'y a pas eu de débat oral et contradictoire sur la déductibilité des commissions puisqu'elle a fourni en cours de contrôle des justificatifs qui n'ont pas été considérés comme suffisamment probants ; que les commissions d'agent commercial d'un montant de 68 042 euros et de mandat d'un montant de 9 738,50 euros concernant des marchés obtenus avant la constitution de la société PREMIERE LIGNE ne constituaient pas des charges déductibles, certains travaux ayant d'ailleurs déjà été comptabilisés par la société Esprit Orangeraie, avant la signature, le 29 juillet 2004, du contrat d'agent commercial avec M.  ; qu'eu égard notamment aux procédures prévues par le code des marchés publics, il est chronologiquement et matériellement impossible que l'intervention d'agent commercial de M.  ait abouti en un mois et demi à des expositions le 19 septembre 2004 ou à leur réalisation ; qu'il est démontré que les charges n'ont pas été engagées dans l'intérêt de la société compte tenu du décalage entre la date de démarrage ou de réalisation des travaux et le début de prise de fonctions de M.  ; que les opérations sur place ont permis de constater que la société PREMIERE LIGNE disposait de matériels techniques et du personnel nécessaire pour réaliser les travaux de menuiserie et d'aménagement ; qu'elle a donc comptabilisé et déclaré à juste titre le chiffre d'affaires généré par ces travaux ; que la société ne peut prétendre au report d'un déficit de 24 653 euros à la clôture de l'exercice 2006, le passage, le 30 novembre 2005, d'une activité de fabrication et de négoce de mobiliers en bois, de fabrication d'agencement, d'aménagement de magasin et de site d'exposition et de conception d'éléments muséographiques à une activité de sous-location de locaux puis, en 2007, à une activité d'intermédiaire sous-traitant des travaux de menuiserie, s'apparentant à un changement total d'activité ; que si la société a établi un avoir d'un montant de 20 436 euros au débit du compte 704, au titre de l'exercice 2006, afin d'annuler une facture du 27 avril 2006, elle n'a produit aucune pièce justificative concernant cet avoir ou la contre-passation sur l'exercice suivant de la facture initiale provisionnée en facture à établir ; qu'en ce qui concerne la TVA sur la note d'avoir, la société n'a pas produit la facture rectificative correspondante comme le prévoit le 1 de l'article 272 du code général des impôts ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 mars 2012 :

       - le rapport de M. Besson, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL PREMIERE LIGNE, constituée le 3 août 2004 pour exercer une activité de fabrication et de négoce de tous mobiliers en bois, la fabrication d'éléments d'agencement, l'agencement et l'aménagement de magasins et de sites d'exposition ainsi que la conception et la fabrication d'éléments muséographiques, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution à cet impôt ont été mis à sa charge au titre des exercices clos en 2005 et 2006, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée l'étant au titre de la période du 1er août 2004 au 30 avril 2007 ; qu'elle fait appel de l'article 2 du jugement n° 1000008 du 30 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités y afférentes ;

       Sur l'impôt sur les sociétés et la contribution additionnelle à cet impôt :

       Quant aux charges déductibles :

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       Considérant que, le 29 juillet 2004, la SARL PREMIERE LIGNE en cours de constitution a conclu avec M.  un contrat d'agent commercial pour le développement de sa clientèle dans le domaine des musées et des expositions et un contrat de mandat pour le suivi de la phase d'installation des fabrications et agencements commandés par ses clients ; que pour justifier la déductibilité des commissions versées à M. , la SARL PREMIERE LIGNE a notamment produit à l'administration des factures dont il n'est pas contesté qu'elles ont été régulièrement émises par la société Barem, venant aux droits de M. , et payées ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que certains marchés figurant en annexe 2 à la proposition de rectification ont été comptabilisés avant le 1er août 2004 par un tiers, la société Esprit Orangeraie, et n'ont pas été suivis par M.  au titre de ses contrats, d'autre part, que d'autres marchés visés aux annexes 1 et 3 à la proposition de rectification ont été conclus avant même la constitution effective de la SARL PREMIERE LIGNE le 3 août 2004 et sans l'intervention de M. , les chantiers étant soit achevés soit à un stade déjà avancé en septembre 2004 ; que l'administration démontre ainsi, au regard notamment du temps nécessaire à la passation des marchés publics, que les charges dont il s'agit n'ont pu, en l'absence de contrepartie effective, être engagées dans l'intérêt de la SARL PREMIERE LIGNE compte tenu du décalage entre la date de démarrage ou de réalisation des travaux et le début de prise de fonctions de M.  ;

       Quant au report déficitaire :

       Considérant qu'aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition : " (...) en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté sur les exercices suivants (...) " ; qu'aux termes de l'article 221 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 34 de la loi du 30 décembre 2004 : " (...) 5. Le changement de l'objet social ou de l'activité réelle d'une société emporte cessation d'entreprise (...) " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que la mise en oeuvre du droit au report déficitaire est subordonnée notamment à la condition qu'une société n'ait pas subi, dans son activité, des transformations telles qu'elle n'est plus, en réalité, la même ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en novembre 2005, la SARL PREMIERE LIGNE a cédé son fonds d'industrie de la branche " agencement et aménagement de magasins " à la société Interlignes ainsi que ses moyens de production et qu'elle s'est séparée de son personnel ; qu'elle a alors développé une activité de sous-location de locaux puis, en 2007, une activité d'intermédiaire sous-traitant des travaux de menuiserie, ce qui s'apparente à un changement d'activité ; que c'est dès lors à bon droit, tant au regard de la loi fiscale que de l'instruction 4 A-5-86 du 10 mars 1986 et de la doctrine administrative 4 A-6123 n° 33 du 9 mars 2001, que l'administration a refusé le report d'un déficit de 24 653 euros à la clôture de l'exercice 2006 ;

       Quant à l'avoir non justifié :

       Considérant que si la SARL PREMIERE LIGNE entend déduire un avoir d'un montant de 20 436 euros au débit du compte 704, au titre de l'exercice 2006, afin d'annuler une facture du 27 avril 2006, elle n'a produit aucune pièce justificative concernant cet avoir ou la contre-passation sur l'exercice suivant de la facture initiale provisionnée en facture à établir ;

       Sur la taxe sur la valeur ajoutée :

       Considérant qu'aux termes de l'article 272 du code général des impôts : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a été perçue à l'occasion de ventes ou de services est imputée ou remboursée dans les conditions prévues à l'article 271 lorsque ces ventes ou services sont par la suite résiliés ou annulés (...) L'imputation ou la restitution est subordonnée à la justification, auprès de l'administration, de la rectification préalable de la facture initiale " ; que la SARL PREMIERE LIGNE, qui n'a produit aucune facture rectificative, ne critique pas utilement le rappel de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à l'avoir précité ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL PREMIERE LIGNE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'article 2 du jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge des impositions litigieuses ; que doivent être rejetées, en conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL PREMIERE LIGNE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL PREMIERE LIGNE et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 20 mars 2012 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Besson et Lévy Ben Cheton, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 10 avril 2012.

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N° 11LY00333