Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 24 décembre 2009, complétée par un mémoire enregistré le 8 février 2010, présentée pour M. et Mme Didier A, ..., par Me Kempf, avocat ;

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801272 en date du 19 novembre 2009 du Tribunal administratif de Besançon en tant qu'il a rejeté leurs conclusions tendant à la décharge des compléments de cotisation sociale généralisée, de contribution au remboursement de la dette sociale et de prélèvement social et de contribution additionnelle auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2002 à 2005, ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions encore en litige ;

       Ils soutiennent :

       - qu'un mémoire produit le 19 octobre 2009, de surcroît après la clôture d'instruction, par l'administration ne leur a pas été communiqué alors qu'il a été visé, ce qui viole l'article R. 613-3 du code de justice administrative ;

       - qu'il y a omission à statuer sur les développements relatifs aux pénalités présentés par les époux A dans leur mémoire du 30 juillet 2009 ;

       - que c'est à tort que le Tribunal administratif a rejeté la demande de décharge des contributions sociales au motif qu'elle n'était pas assortie de moyen dès lors qu'ils avaient contesté ces contributions dans la requête du 16 juin 2008 et dans un mémoire en réponse du 30 juillet 2009 ;

       - qu'eu égard aux circonstances particulières de l'espèce et à l'état de santé de M. A, il n'y a pas lieu à application des pénalités pour mauvaise foi, manquement délibéré ou manoeuvres frauduleuses, notamment prévues par l'article 1729 du code général des impôts ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2010 ;

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 février 2011 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant, d'une part, que conformément au principe selon lequel, devant les juridictions administratives, le juge dirige l'instruction, il lui appartient, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture d'instruction, d'en prendre connaissance avant de rendre sa décision, ainsi que de la viser ; qu'il a toujours la faculté, dans l'intérêt d'une bonne justice, d'en tenir compte, après l'avoir analysée ; qu'il n'est toutefois tenu de le faire que si cette production contient soit l'exposé d'une circonstance de fait dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction écrite et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le Tribunal administratif était tenu, ainsi qu'il l'a fait, de viser le nouveau mémoire que l'administration lui avait adressé le 14 octobre 2009 par télécopie, et le 19 octobre par courrier, postérieurement à la clôture d'instruction fixée au 3 août 2009 à douze heures ; qu'il résulte de l'instruction que le Tribunal administratif ne s'est pas fondé sur ce mémoire, qui ne comportait d'ailleurs pas d'éléments nouveaux, pour statuer ; qu'ainsi les premiers juges n'ont pas méconnu le principe du contradictoire et les dispositions du code de justice administrative en ne communiquant pas ce mémoire aux requérants ;

       Considérant, d'autre part, qu'en jugeant que les conclusions de M. et Mme A relatives aux redressements encore en litige après les dégrèvements prononcés par l'administration au cours de la première instance n'étaient pas assorties de moyen et ne pouvaient qu'être rejetées, les premiers juges ont nécessairement statué sur les pénalités dont les rappels en principal avaient été assortis ; 

       Considérant, enfin, que si les requérants font valoir que les premiers juges ont omis statuer sur des moyens qu'ils auraient présentés dans des mémoires produits les 16 juin 2008 et 30 septembre 2009, il résulte de l'instruction qu'ils n'ont produit aucun mémoire dans la présente affaire à ces dates ;

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : ''1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses...'' ;

       Considérant qu'en se bornant à soutenir que M. A avait omis de déclarer la totalité des sommes que la SARL Cabinet Rostaing lui avait versées dans le but d'éluder l'impôt et les charges sociales, alors qu'il résulte de l'instruction que l'état de santé du contribuable ne lui avait pas permis de remplir correctement ses obligations déclaratives et comptables, l'administration n'établit pas la mauvaise foi de l'intéressé ni sa volonté délibérée d'éluder l'impôt ; qu'ainsi, M. et Mme A sont fondés à demander la décharge des pénalités de mauvaise foi encore en litige qui lui ont été appliquées ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a rejeté leurs conclusions relatives aux pénalités de mauvaise foi ;

D E C I D E :

       Article 1er : M. et Mme A sont déchargés des pénalités de mauvaise foi dont ont été assortis les rappels de contributions sociales encore en litige.

       Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Besançon en date du 19 novembre 2009 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A est rejeté.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Didier A et au ministre du budget, des comptes public, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement.

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