Vu la requête, enregistrée le 3 juin 2009, présentée pour M. Jean-Marc A, demeurant au ...), par Me Vaysse ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0308796/2 du 26 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, des contributions sociales et de la pénalité de 80 % pour abus de droit auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1998 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       3°) à titre subsidiaire de prononcer la décharge des contributions sociales à concurrence de 70 919,12 euros ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       4°) de condamner l'Etat aux entiers frais et dépens ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mars 2011 :

       - le rapport de Mme Samson, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public,

       - et les observations de Me Vaysse  pour C;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 157 du code général des impôts : "N'entrent pas en compte pour la détermination du revenu net global (....) 5° bis : Les produits et plus-values que procurent les placements effectués dans le cadre du plan d'épargne en actions défini à l'article 163 quinquies D ainsi que les avoirs fiscaux et crédits d'impôt restitués ; toutefois, à compter de l'imposition des revenus de 1997, les produits, avoirs fiscaux et crédits d'impôt restitués procurés par des placements effectués en actions ou parts de sociétés qui ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, à l'exception des intérêts versés dans les conditions prévues à l'article 14 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération aux titres de capital de sociétés régies par cette loi, ne bénéficient de cette exonération que dans la limite de 10 % du montant de ces placements " ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : a) Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ; b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; c) Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention./ L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement. " ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, ou bien, à défaut, recherchent le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et n'ont pu être inspirés par aucun  motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; que l'administration fiscale apporte cette preuve par la production de tous éléments suffisamment précis attestant du caractère fictif des actes en cause ou de l'intention du contribuable d'éluder ou d'atténuer ses charges fiscales normales ; que dans l'hypothèse où l'administration s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au contribuable, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de la réalité des actes contestés ou de ce que l'opération litigieuse est justifiée par un motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer ses charges fiscales normales ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que B, qui travaillait dans une société d'intermédiation financière, et trois de ses collègues  ont créé le 20 décembre 1996 la société anonyme (SA) Whitecourt, sous la forme d'une société holding, ayant pour activité l'acquisition et la gestion de valeurs mobilières, dont chacun détenait 3 999 actions des 16 000 actions ayant une valeur nominale de 100 F ; que B a inscrit ses actions dans un plan d'épargne en actions ; que la société Whitecourt a participé, en collaboration avec la société de droit néerlandais Tullet et Tokyo Forex Europe BV à la création de la société par actions simplifiée (SAS) Tullet France dont elle a acquis 34 % du capital et au sein de laquelle 

B et ses co-associés principaux sont devenus salariés ; que le 6 août 1998, les quatre associés principaux de la SA Whitecourt ont vendu la totalité de leurs actions à la société Tullet et Tokyo Forex Europe BV ; qu'en échange, B a reçu une somme de 9 997 500 F ; que le 31 décembre 1999, la SA Whitecourt a été dissoute ; que par notification de redressement du 18 septembre 2001, l'administration a considéré que l'inscription des actions de la SA Whitecourt dans un plan d'épargne en actions constituait un abus de droit et a, par voie de conséquence, réintégré dans le revenu imposable du requérant le montant de la plus-value provenant de la cession des 3 999 actions qu'il détenait dans la SA Whitecourt ;

       Considérant que le comité consultatif pour la répression des abus de droit n'ayant pas été saisi, la charge de la preuve de l'existence d'un abus de droit appartient à l'administration ;

       Considérant que l'administration fait valoir que la création de la SA Whitecourt s'inscrit dans une logique d'intéressement salarial destiné à assurer un complément de rémunération en contrepartie de l'activité déployée par B à l'occasion de la création de la SAS Tullet France  dès lors, d'une part que la société Whitecourt est restée une holding passive qui n'a développé aucune activité réelle et n'a créé aucun emploi jusqu'à sa dissolution le 31 décembre 1999, d'autre part, que sa création avait uniquement pour vocation à constituer une structure intercalaire entre la SAS Tullet France et des associés personnes physiques et permettre à ces derniers de participer à la création de la société tout en bénéficiant des avantages du plan d'épargne en actions pour leurs souscriptions, que les associés de la SA Whitecourt n'ont jamais eu à assumer le moindre risque d'associés dès lors que l'augmentation du capital de la SAS Tullet France nécessaire pour obtenir l'agrément du comité de réglementation bancaire et financière de la Banque de France n'a pas été financée au moyen d'apports en compte-courant des associés de la SA Whitecourt mais grâce à un prêt que lui a consenti la société Tullet et Tokyo International Ltd, enfin que la cession des titres à brève échéance révèle un comportement étranger à l'objectif de renforcement des fonds propres des entreprises fixé par le législateur lors de la création des plans d'épargne en actions ; que toutefois B fait valoir que la création de la société Whitecourt n'est pas restée une holding passive dès lors qu'elle a permis de participer à la création de la société de courtage SAS Tullet France, que cette participation permettait à la société Whitecourt de disposer d'une minorité de blocage dans l'administration  de cette dernière dans laquelle ses quatre principaux actionnaires ont été employés, qu'elle a permis de souscrire à l'augmentation du capital de la SAS Tullet France par voie d'emprunt consenti dans les conditions du marché et garanti par un nantissement de ses titres ; qu'il a assuré les risques encourus par un actionnaire dès lors qu'il a investi dans la société Whitecourt sur ses fonds propres la somme de 399 900 F et a accepté le nantissement des titres qu'il détenait en garantie de l'emprunt contracté par celle-ci ; que la vente des actions de la société Whitecourt à la société Tullet et Tokyo Forex Europe BV a été provoquée  par le projet de restructuration stratégique décidé par le groupe Tullet International en vue de conserver une place prépondérante en Europe ; que pour s'associer au groupe allemand Spütz et s'assurer une parité avec celui-ci, le groupe Tullet International devait apporter l'entier capital de sa filiale française, ce qui impliquait la sortie de la société Whitecourt du capital de la SAS Tullet France ; qu'il résulte de ces allégations non sérieusement contestées que B doit être regardé comme apportant la preuve que les opérations litigieuses sont justifiées par des motifs autres que celui d'éluder ou d'atténuer ses charges fiscales normales ; que dans ces conditions l'administration n'apporte pas la preuve que la création de la société Whitecourt et l'inscription des actions de cette société au plan d'épargne en actions souscrit par B présentent un caractère purement artificiel ne pouvant être motivées que par la seule volonté d'éluder l'impôt et, par suite, de l'existence d'un abus de droit ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que B est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris, a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       DÉ C I D E :

Article 1er : Le jugement du 26 mars 2009 du Tribunal administratif de Paris est annulé.

Article 2 : B est déchargé des cotisations d'impôt sur le revenu, des contributions sociales et des pénalités auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1998.

Article 3 : L'Etat versera à B la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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N° 09PA03238