Vu la requête, enregistrée le 19 juin 2008, présentée pour M. et Mme  Georges A, demeurant ... par Me  Mondini ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 3 du jugement n°0505493 du 21 avril 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille, après avoir constaté qu'il n'y avait pas lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance et prononcé la décharge des pénalités  de mauvaise foi afférentes aux cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu mises à leur charge au titre des années 1998 et 1999, a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1998 et 1999, et des majorations y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des majorations y afférentes ; 

       ...................................................................................................

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 mars 2011 :

       - le rapport de Mme Menasseyre, 

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

       - et les observations de M. A ;

       Considérant que Mme A est gérante de l'EURL Top Motel, dont l'objet est l'exploitation et la gestion de tout commerce d'hôtellerie et restauration ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 1998 et 1999 à l'issue de laquelle des redressements ont été notifiés à Mme A, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, selon la procédure contradictoire pour l'année 1998, et évalués d'office pour l'année 1999 ; que parallèlement, son foyer fiscal a fait l'objet d'un examen de situation fiscale personnelle à l'issue duquel des redressements ont été notifiés selon la procédure contradictoire pour l'ensemble du revenu global ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne les charges comptabilisées en frais généraux :

       Considérant qu'aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur d'origine s'entend : Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition, c'est-à-dire du prix d'achat majoré des frais accessoires nécessaires à la mise en état d'utilisation du bien (...)  ; 

       Considérant que l'EURL Top Motel exerce son activité au moyen de modules assemblés et superposés, équipés et meublés, qu'elle a acquis auprès d'une société qui les exploitait à Fos-sur-mer, le contrat de vente mettant à la charge de l'acquéreur les frais de remise en état du terrain pris à bail précaire par la société venderesse ; que, pour exploiter ces modules, elle a, le 8 octobre 1999, obtenu de l'établissement public d'aménagement des rives de l'Etang de Berre l'autorisation d'occuper provisoirement, moyennant le versement d'une redevance mensuelle de 2 000 francs, un terrain d'une surface de 2 500 mètres carrés situé ZAC des Trigances ; qu'elle a ensuite, le 29 décembre 1999, acquis auprès de l'Etablissement public d'aménagement des rives de l'étang de Berre une parcelle voisine, située ZAC des Trigances, d'une surface de 1 061 mètres carrés ; que la société a déduit en tant que charges des dépenses, d'un montant de 158 811 francs en 1998 et 385 714 francs en 1999 qu'elle a exposées entre les mois de janvier 1998 et juin 1999 lors de l'acquisition des bungalows d'occasion implantés et ayant trait à leur démontage et à leur réinstallation comprenant notamment la remise en état du terrain d'origine, le démontage et le remontage des balustrades, des appareils de climatisation, de la plomberie et de l'électricité, des travaux de peinture et des agencements ; que le service a réintégré ces sommes dans les bénéfices imposables de la société au motif qu'elles auraient dû être immobilisées ;  

       Considérant que les requérants estiment que, dès lors qu'elles ont été exposées avant la date d'acquisition du terrain d'implantation, les dépenses en cause ont été perdues, et n'ont entraîné ni l'entrée d'un nouvel élément dans l'actif immobilisé, ni une augmentation de la valeur des modules, ni une prolongation notable de leur durée d'utilisation ; qu'il résulte toutefois de l'instruction et de la relation des faits telle qu'exposée ci-dessus que les frais de remise en état du terrain d'implantation initial des modules et les frais exposés à l'occasion de leur réinstallation, provisoire puis définitive constituaient les étapes d'un projet unique dont l'objet était l'implantation, en vue de leur exploitation, des bungalows en cause sur un terrain acquis auprès de l'Etablissement public d'aménagement des rives de l'étang de Berre ; qu'il en résulte que ces dépenses qui, dans leur ensemble font partie du coût d'acquisition des bungalows, doivent être regardées comme des frais accessoires compris dans la valeur d'inscription des immobilisations au bilan au sens de l'article 38 quinquies de l'annexe III au code général des impôts ; que les requérants, qui n'ont d'ailleurs pas cru devoir passer une écriture de perte pour tenir compte de la disparition d'éléments d'actifs, ne sont, par suite pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration les a réintégrés dans leurs bénéfices imposables ; 

       En ce qui concerne les frais de réception : 

       Considérant que l'administration a également réintégré dans les résultats imposables de la société des frais de réception et de représentation d'un montant de 7 995 francs au titre de l'année 1998, et de 65 954 francs au titre de l'année 1999, au motif, selon les termes de la notification de redressement du 14 mai 2001 que  ces dépenses sont- déductibles si elles ont un rapport direct avec les activités exercées et si elles sont justifiées matériellement. Il est donc nécessaire de présenter un justificatif à l'occasion de chaque repas d'affaire et de porter l'identité des bénéficiaires au verso des justificatifs (DA 5 G 2946 1 à 4...) Ces conditions ne sont pas remplies. En conséquence, les frais suivants sont réintégrés dans les bénéfices.  ; 

       S'agissant de l'année 1998 :

       Considérant que les redressements notifiés selon la procédure contradictoire ont été refusés par la société ; 

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ; qu'il appartient au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       Considérant qu'en l'espèce, l'administration ne conteste pas la production, par la société, de factures, production d'ailleurs relevée par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, mais se borne à indiquer, sans plus de précision, que l'ensemble des pièces justificatives n'a pas été présenté au vérificateur ou que l'identité des bénéficiaires ne figurait pas au verso desdites pièces ; que même si sa documentation de base le prévoit, l'administration ne saurait fonder l'imposition du contribuable, qui doit être regardé comme établissant la correction de l'inscription de charge en comptabilité par la production de factures, sur l'absence de mentions des bénéficiaires des dépenses au verso des justificatifs présentés ; que si l'administration soutient également que le lien entre la charge comptabilisée et l'intérêt de l'entreprise n'a pu être vérifié, elle ne peut, ce faisant, être regardée comme ayant produit des éléments de nature à laisser penser que ces dépenses étaient dépourvues de contrepartie ou que leur contrepartie était dépourvue d'intérêt pour le contribuable ; que M. et Mme A sont par suite fondés à soutenir que c'est à tort que les dépenses en cause ont été réintégrées dans les résultats imposables de l'EURL Top Motel à concurrence de la somme de 7 995 francs ;

       S'agissant de l'année 1999 :

       Considérant que, dès lors que la procédure d'évaluation d'office a été mise en oeuvre au titre de l'année 1999, il appartient à M. et Mme A, qui supportent la charge de la preuve en application de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales de démontrer l'exagération des bénéfices évalués d'office ; que l'administration fait notamment valoir que les justificatifs produits par la société ne lui ont pas permis de vérifier le lien entre les dépenses en cause et l'intérêt de l'entreprise ; 

       Considérant que, pour démontrer que ces dépenses ne relevaient pas d'une gestion anormale, M. et Mme A se bornent à exposer des considérations générales sur la nécessité de fidéliser la clientèle et les bienfaits de la convivialité, et à produire trois photos prises à une date et en un lieu indéterminés, sur lesquelles figurent des personnes souriantes, en tenue de détente, autour d'un barbecue ; qu'ils ne peuvent être regardés comme apportant par ces seuls éléments, la preuve de l'intérêt des dépenses litigieuses pour l'exploitation ; 

       En ce qui concerne l'inscription d'une somme de 10 000 francs sur le compte courant de M. A dans la société Sogefic :

       Considérant que les requérants soutiennent que la somme de 10 000 francs dont le compte courant de M. A dans les écritures de la société Sogefic a été crédité le 1er décembre et le 31 décembre 1999 provenait d'un transfert de dette ; que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus et ne sont alors imposables que dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'en se bornant à produire le grand livre de la société Sogefic, M. et Mme A n'apportent pas la preuve qui leur incombe ; 

       En ce qui concerne  l'inscription d'une somme de 200 000 francs au crédit du compte courant de M. A dans la société Sogefic :

       Considérant que M. et Mme A soutiennent que cette écriture correspond à la correction d'une écriture passée à tort en 1997 et que cette somme avancée par M. A à la société en 1997 aurait été comptabilisée, à tort, comme un emprunt souscrit auprès de la société L'Age d'Or ; que, pour étayer leurs explications, les requérants produisent un extrait du grand livre de la SCI L'Age d'Or, faisant apparaître le débit du compte d'associé détenu par M. A, en date du 10 février 1997, un relevé de compte mentionnant le débit de son compte à la Lyonnaise de Banque le 12 février 1997, correspondant au chèque n° 4862747, une copie du chèque n° 4862747 d'un montant de 200 000 francs émis par M. A à l'ordre de la société SOGEFIC le 11 février 1997, un relevé de compte de la SARL SOGEFIC retraçant la remise de ce chèque le 11 février 1997 et son encaissement le 17 février 1997, ainsi qu'une attestation rédigée par l'expert comptable de la SARL Sogefic, indiquant que le versement de ces 200 000 francs a été comptabilisé à tort comme la mise en place d'un emprunt par l'intermédiaire de la SCI L'Age d'Or et que cette opération a été régularisée en 1999 par le crédit du compte courant de M. A ; que M. et  Mme A justifient ce faisant de ce que l'écriture en cause ne correspond pas à un revenu distribué ;

       En ce qui concerne l'inscription de la somme de 100 000 francs au crédit du compte courant de M. A dans la société Sogefic :

       Considérant que cette écriture correspond, selon les requérants, à la constatation d'une dette de la société à l'égard de M. A qui aurait réglé pour elle des frais d'avocat ; qu'à l'appui de cette affirmation, ils produisent une lettre du 26 mai 1999 adressée par Me Moraine à la société Sogefic, réclamant des honoraires d'un montant de 100 000 francs,  dès perception des fonds , un relevé bancaire du compte n° 22872 C ouvert au nom de Mme A, à la Lyonnaise de Banque mentionnant un débit de 100 000 francs le 4 juillet 1999, un chèque de banque du même organisme daté du 5 juillet 1999 à l'ordre de Me Moraine, une demande de chèque de banque pour un montant de 100 000 francs, datée du 5 juillet 1999, et indiquant que le compte à débiter est le 22872 C ; qu'ils doivent être regardés comme justifiant ce faisant suffisamment de ce que les sommes en cause n'avaient pas le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A sont seulement fondés dans les limites exposées dans les motifs ci-dessus à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille  a rejeté le surplus de leur demande et à en demander la réformation dans cette mesure ;

D É C I D E :

Article 1er : La base de l'impôt sur le revenu assigné à M. et Mme  A au titre de l'année 1998 est réduite d'une somme de 1 218,83 euros (7 995 francs). La base de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales assignés à M. et Mme A au titre de l'année 1999 est réduite d'une somme de 45 734,70 euros (300 000 francs).

Article 2 :  M. et Mme A sont déchargés des droits et pénalités correspondant à la réduction des bases d'imposition définie à l'article 1er ci-dessus.

Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille en date du 21 avril 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Georges A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

       Copie en sera adressée à Me Mondini et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 08MA02960