Vu la requête, enregistrée par télécopie le 27 août 2007 et régularisée par la production de l'original le 28 août 2007 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la SA EUROSURGICAL, dont le siège social est situé 18 rue Robespierre à Beaurains (62217), par Me Homam Royaï ; la SA EUROSURGICAL demande à la Cour :

      1°) l'annulation du jugement n° 0602728 du Tribunal administratif de Lille du 24 mai 2007 qui a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001 et 2002 ;

      2°) la réduction des impositions en litige ;

      3°) la condamnation de l'Etat à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Elle soutient que l'administration ne pouvait réintégrer au bénéfice imposable le montant du crédit d'impôt recherche restitué en 2001 et 2002 à hauteur de 65 336 euros et 137 356 euros dès lors qu'en premier lieu, elle l'a fait sur le fondement du critère de territorialité prévu à l'article 49 septies H de l'annexe III du code général des impôts, disposition déclarée contraire aux règles communautaires par l'arrêt de la Cour de justice de la communauté européenne du 10 mars 2005  Laboratoires Fournier  ; qu'en second lieu, l'administration ne pouvait écarter du champ d'application de l'article 49G septies de l'annexe III du code général des impôts, les rémunérations versées à une partie des salariés du département marketing et développement de la société qui sont tous affectés à des tâches de recherche s'agissant d'un département uniquement affecté à la recherche et au développement ; que l'administration ne pouvait, dans ce cadre, se fonder uniquement sur les dispositions des contrats de travail ou opérer une analyse séquentielle du travail effectué par ces salariés, cette segmentation n'étant possible que si l'entreprise ne dispose pas de département recherche ; que sur ce point, l'administration a changé le fondement de son redressement dans la décision de rejet de la réclamation ; 

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 décembre 2007, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui conclut au rejet de la requête aux motifs que l'administration ne s'est fondée que sur les critères définis à l'article 49 septies G de l'annexe III du code général des impôts et non sur le critère de territorialité pour fonder le redressement ; que la société reconnaît elle-même que le service marketing et développement n'est pas consacré entièrement à la recherche ; que l'analyse séquentielle de l'activité de ses salariés est donc justifiée ; que l'étude des contrats de travail et des fiches descriptives de fonctions établit que les salariés, dont la rémunération n'a pas intégralement été retenue, sont affectés partiellement à des tâches de recherche ; 

      Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 28 janvier 2008 et régularisé par la production de l'original le 31 janvier 2008, présenté pour la SA EUROSURGICAL qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et soutient au surplus qu'à aucun moment au cours du contrôle, l'administration n'a considéré que la société était dépourvue d'un département recherche ; qu'elle ne peut donc segmenter l'activité des salariés du service marketing développement ; qu'elle a en réalité fondé le rejet d'une partie des salaires sur un critère territorial ; que l'administration ne peut opérer une substitution de base légale ou de motifs devant le juge de l'impôt ; 

      Vu la décision contestée ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Bertrand Boutou, premier conseiller, les conclusions de M. Patrick Minne, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;

      Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions contestées :

      Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, la SA EUROSURGICAL s'est vue notifier par proposition de rectification du 21 décembre 2004 des redressements d'impôt sur les sociétés en matière de provisions, de moins-value à long terme non réintégrée et de crédit d'impôt recherche ; que la société, suite au rejet de sa réclamation le 6 mars 2006, a saisi le Tribunal administratif de Lille du litige l'opposant à l'administration sur le seul chef de redressement en matière de crédit d'impôt recherche ; qu'elle interjette appel du jugement n° 0602728 du 24 mai 2007 qui a rejeté sa demande ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 244 quater B du code général des impôts alors en vigueur :  I. Les entreprises industrielles et commerciales ou agricoles imposées d'après leur bénéfice réel peuvent bénéficier d'un crédit d'impôt égal à 50 p.100 de l'excédent des dépenses de recherche exposées au cours d'une année par rapport à la moyenne des dépenses de même nature, revalorisées de la hausse des prix à la consommation, exposées au cours des deux années précédentes (...) II. Les dépenses de recherche ouvrant droit au crédit d'impôt sont : (...) b) Les dépenses de personnel afférentes aux chercheurs et techniciens de recherche directement et exclusivement affectés à ces opérations ; c) Les autres dépenses de fonctionnement exposées dans les mêmes opérations ; ces dépenses sont fixées forfaitairement à 75 p.100 des dépenses de personnel mentionnées au b. (...)  ; qu'aux termes de l'article 49 septies G de l'annexe III du même code :  Le personnel de recherche comprend : 1. Les chercheurs qui sont les scientifiques ou les ingénieurs travaillant à la conception ou à la création de connaissances, de produits, de procédés, de méthodes ou de systèmes nouveaux. Sont assimilés aux ingénieurs les salariés qui, sans posséder un diplôme, ont acquis cette qualification au sein de leur entreprise. 2. Les techniciens, qui sont les personnels travaillant en étroite collaboration avec les chercheurs, pour assurer le soutien technique indispensable aux travaux de recherche et de développement expérimental. Notamment : Ils préparent les substances, les matériaux et les appareils pour la réalisation d'expériences ; Ils prêtent leur concours aux chercheurs pendant le déroulement des expériences ou les effectuent sous le contrôle de ceux-ci ; Ils ont la charge de l'entretien et du fonctionnement des appareils et des équipements nécessaires à la recherche et au développement expérimental. Dans le cas des entreprises qui ne disposent pas d'un département de recherche, les rémunérations prises en compte pour le calcul du crédit d'impôt sont exclusivement les rémunérations versées aux chercheurs et techniciens à l'occasion d'opérations de recherche.  ;

      Considérant, en premier lieu, que malgré la citation de l'article 49 septies H de l'annexe III du code général des impôts dans la première page de la proposition de rectification, il ne résulte pas de l'instruction que l'administration a fondé son redressement sur un autre texte que l'article 49 septies G de la même annexe du même code dès lors que l'exclusion des rémunérations de certains salariés de la base du crédit d'impôt est uniquement fondée sur la nature des fonctions exercées et non le lieu de leur exercice ; que la société n'est, par suite, pas fondée à soutenir que l'imposition en litige repose sur des dispositions qui ont été déclarées contraires au droit communautaire ;

      Considérant, en deuxième lieu, qu'il ne résulte pas des termes de la décision de rejet de la réclamation de la société du 6 mars 2006, que l'administration aurait procédé à une substitution de base légale ou de motifs pour fonder le redressement en matière de crédit d'impôt recherche au cours des années d'imposition en litige ; qu'elle s'est en effet bornée à évoquer le fait que la qualification des salariés ressortant de leur contrat de travail pouvait corroborer sa décision d'exclure du champ du crédit d'impôt leurs rémunérations, sans remettre en cause l'application de l'article 244 quater B du code général des impôts, ni modifier le motif du redressement fondé sur la réalité des fonctions exercées par les salariés en question ; 

      Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que selon ce qu'a déclaré la société elle-même et qu'elle admet dans ses écritures, le département marketing et développement de la SA EUROSURGICAL n'était pas exclusivement affecté à la recherche au cours des années d'imposition en litige ; qu'ainsi, la société requérante, qui ne dispose pas d'un département de recherche, n'est, par suite, pas fondée à soutenir qu'en méconnaissance des dispositions du dernier alinéa de l'article 49 septies G précité du code général des impôts, l'administration a procédé à l'analyse de la réalité des fonctions exercées par les agents de son département  marketing et développement  afin de déterminer la part des dépenses de personnel versées en rémunération des tâches consacrées exclusivement à des opérations de recherche ; 

      Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte de l'instruction et notamment de l'organigramme et des fiches de postes des salariés dont la rémunération a été partiellement ou totalement exclue de la base de calcul du crédit d'impôt recherche, que MM A et B, employés sur un poste de dessinateur projeteur, sont affectés exclusivement à des tâches de création de plans, études d'implants, d'instruments et de containers de rangement qui relèvent des missions de techniciens de recherche dont les rémunérations doivent être incluses dans la base de calcul du crédit d'impôt recherche ; qu'il en est de même des rémunérations de Mme C, chargée de communication scientifique, qui accomplit des tâches de scientifique ou ingénieur de recherche en collectant et analysant des données cliniques et en élaborant des rapports et articles utiles aux futures recherches ; qu'il y a donc lieu de réintégrer dans l'assiette de calcul du crédit d'impôt recherche le montant des salaires et des dépenses de fonctionnement exclus à tort par le service à hauteur de 22 558 euros en 2001 et 41 260 euros en 2002 ; qu'en revanche, il apparaît que M. D, responsable du service, pouvait être regardé comme affecté à mi-temps seulement à la direction du département recherche de son service qui comprenait également un département marketing ce qui autorisait le service à ne retenir, comme il l'a fait, que 50 % des rémunérations versées à l'intéressé ; que M. E et Mme F n'exercent que des fonctions relevant du domaine commercial ou du marketing ; que la société n'est pas fondée à demander la prise en compte des rémunérations de ces salariés pour le calcul de l'assiette du crédit d'impôt recherche ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA EUROSURGICAL est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la prise en compte pour le calcul du crédit d'impôt recherche en litige des dépenses de personnel afférentes aux emplois de MM A, B et de Mme C et à obtenir la décharge en conséquence des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés correspondantes ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  ;

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit partiellement à la demande de la SA EUROSURGICAL fondée sur les dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative en condamnant l'Etat à lui verser, à ce titre, une somme de 1 500 euros ;

DÉCIDE :

      Article 1er : La SA EUROSURGICAL est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie à concurrence de la réintégration des sommes de 22 558 euros en 2001 et 41 260 euros en 2002 dans la base de calcul du crédit d'impôt recherche prévu à l'article 244 quater B du code général des impôts.

      Article 2 : Le jugement n° 0602728 du Tribunal administratif de Lille du 24 mai 2007 est réformé en tant qu'il est contraire au présent arrêt.

      Article 3 : L'Etat versera une somme de 1 500 euros à la SA EUROSURGICAL en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA EUROSURGICAL est rejeté.

      Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SA EUROSURGICAL et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

      Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord.

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N°07DA01370