Vu la requête, enregistrée le 7 mars 2011 au greffe de la Cour, présentée pour la SAS DUALIS TECHNOLOGIES, dont le siège est 35 rue Ponchardier, BP 550, à Saint-Etienne Cedex 02 (42031) ;

        La SAS DUALIS TECHNOLOGIES demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0808342 du 28 décembre 2010 rendu par le Tribunal administratif de Lyon qui a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005 et en 2006, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ;

        2°) de prononcer la décharge des impositions contestées au principal et en tout état de cause des majorations appliquées en vertu des dispositions de l'article 1729 A du code général des impôts ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 9 900 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Elle soutient qu'elle n'a pas la même activité réelle que celle de la société CIO Informatique Industrielle ; qu'elles n'ont pas le même objet et le même code " APE " ; que la simple appartenance de deux entreprises au même secteur économique ne suffit pas à établir leur identité d'activité ; que l'administration fiscale admet désormais qu'elles n'exercent pas les mêmes activités ; que seulement trois salariés de la société CIO Informatique Industrielle ont été embauchés par elle, douze mois après sa création, non pas auprès de la société CIO Informatique Industrielle, mais auprès de la société Adip qui les avait recrutés auprès de l'agence nationale pour l'emploi ; qu'en matière de reprise d'activité, les indices doivent être appréciés dès la constitution de la société ; que les salariés concernés ont été engagés dans des fonctions différentes de " responsables de projet " et non pas " d'ingénieur informaticien " ; qu'il n'y a pas de communauté d'intérêts entre les deux entreprises ; que le transfert de clientèle résulte d'une conquête commerciale ; que le tribunal administratif ne s'est pas prononcé sur la détention du capital ; que M.  ne possédait, lors de la création de la société DUALIS TECHNOLOGIES, que 10 % du capital de la SEP HM ; que le tribunal administratif a écarté à tort les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 16 septembre 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; il conclut au rejet de la requête ;

        Il soutient que la SAS DUALIS TECHNOLOGIES ne peut pas bénéficier des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts dès lors que sa création correspond à la reprise d'une activité préexistante ; que la SAS DUALIS TECHNOLOGIES et la société CIO Informatique Industrielle exercent toutes les deux, à titre principal, une activité de conseil et de prestations d'ingénierie ; que, si ces activités ont été déclarées sous des codes " APE " différents, elles sont en réalité strictement semblables ; que les trois personnes embauchées par la société requérante ont été salariées de la SAS CIO Informatique Industrielle, ont démissionné, ont été engagées par le principal sous-traitant de la société, la Sarl Adip, puis embauchées en septembre 2005 par M.  ; qu'il en est de même de trois autres salariés intégrés dans l'effectif en janvier 2007 ; que l'ensemble du personnel de la société requérante correspond à un transfert partiel des moyens humains de la SAS CIO Informatique Industrielle ; que la SAS DUALIS TECHNOLOGIES ne justifie pas qu'elle aurait embauché lesdits salariés par l'intermédiaire de l'agence nationale pour l'emploi ; qu'une part importante de sa clientèle provient de celle de la SAS CIO Informatique Industrielle; qu'après la création de la société requérante, le chiffre d'affaires de la société CIO Informatique Industrielle a chuté ;

        Vu le mémoire en réplique, enregistré le 29 novembre 2011, présenté pour la SAS DUALIS TECHNOLOGIES ; elle conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 décembre 2011 :

        - le rapport de Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller ;

        - les observations de Me Mercier, avocat de la SAS DUALIS TECHNOLOGIES ; 

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        - la parole ayant été donnée à nouveau à Me Mercier, avocat de la SAS DUALIS TECHNOLOGIES ;	

        Considérant que la SAS DUALIS TECHNOLOGIES a été créée le 7 septembre 2004 et s'est placée sous le régime d'exonération d'impôt sur les sociétés prévu pour les entreprises nouvelles par l'article 44 sexies du code général des impôts ; que la société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, portant sur les exercices clos les 30 septembre 2005 et 2006, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a remis en cause cette exonération ; que la SAS DUALIS TECHNOLOGIES fait appel du jugement du Tribunal administratif de Lyon qui a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été en conséquence assujettie au titre des exercices clos en 2005 et en 2006, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ;

        Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts : " I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A (...). Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération (...) II. Le capital des sociétés nouvellement créées ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés. / Pour l'application du premier alinéa, le capital d'une société nouvellement créée est détenu indirectement par d'autres sociétés lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie : a) un associé exerce en droit ou en fait une fonction de direction ou d'encadrement dans une autre entreprise, lorsque l'activité de celle-ci est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire ; b) un associé détient avec les membres de son foyer fiscal 25 % au moins des droits sociaux dans une autre entreprise dont l'activité est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire. / III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I. " ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.  a été licencié, par lettre du 19 mai 2004, de la société CIO Informatique Industrielle, qu'il avait créée en 1991 et dont il détenait 35 % des parts ; qu'il a cédé lesdites parts le 6 août 2004 et a créé le 7 septembre 2004, avec M. , la SAS DUALIS TECHNOLOGIES, dont il est associé et dirigeant ; qu'en septembre 2005, cette société a embauché trois anciens salariés de la société CIO Informatique Industrielle ; que le départ de M.  de la société CIO Informatique Industrielle et la création de la SAS DUALIS TECHNOLOGIES se sont produits dans un contexte conflictuel qui s'est traduit par la saisine du Tribunal de commerce de Saint-Etienne, le 23 mai 2006, par la société CIO Informatique Industrielle, à l'encontre de la SAS DUALIS TECHNOLOGIES, pour concurrence déloyale, ledit tribunal déboutant cependant la société CIO Informatique Industrielle de son action en estimant que la SAS DUALIS TECHNOLOGIES n'avait pas commis à son encontre d'actes de concurrence déloyale ; que l'activité de la société requérante est définie dans l'extrait du registre du commerce et des sociétés par l'exercice de toutes opérations commerciales se rapportant à des prestations d'ingénierie comme les études techniques, la conception et le management de projets, l'étude et la réalisation de toutes solutions intégrant des éléments matériels et logiciels à partir de spécifications générales ; qu'à supposer même que l'activité de la société requérante soit considérée comme identique ou partiellement identique à celle de la société CIO Informatique Industrielle, cette dernière société a poursuivi son activité durant les années litigieuses, sans baisse significative de son chiffre d'affaires ; qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'il y ait eu un transfert de personnel concerté et immédiat entre les entreprises, alors que l'embauche dans la société requérante des trois salariés ayant travaillé dans la société CIO Informatique Industrielle n'a été effective qu'en septembre 2005, ce nonobstant la circonstance que ces salariés ont travaillé l'année précédente pour l'entreprise de sous-traitance Adip, qui aurait réalisé des prestations pour la société requérante ; que, s'il est constant que la SAS DUALIS TECHNOLOGIES réalise une part très importante de son chiffre d'affaires avec des anciens clients de la société CIO Informatique Industrielle, il ne résulte pas de l'instruction que ce transfert de clientèle soit le fait d'une concertation entre les deux sociétés ; que, dans ces conditions, dès lors qu'il n'existe ni communauté d'intérêts ni lien d'une quelconque nature entre la SAS DUALIS TECHNOLOGIES et la société CIO Informatique Industrielle, la création de la société requérante, qui résulte en réalité du libre jeu de la concurrence, ne peut être regardée comme s'inscrivant dans le cadre de la reprise d'une activité préexistante ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction, en tout état de cause, que M.  ne possédait plus, lors de la création de la SAS DUALIS TECHNOLOGIES, que 10 % du capital de la SEP HM, créée en 1998 pour prendre le contrôle de la société Adip, et la condition de détention indirecte prévue par les dispositions susrappelées du II de l'article 44 sexies du code général des impôts ne peut dès lors être regardée comme remplie en l'espèce ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS DUALIS TECHNOLOGIES est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de ces dispositions, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros, à verser à la SAS DUALIS TECHNOLOGIES au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Lyon en date du 28 décembre 2010 est annulé.

Article 2 : La SAS DUALIS TECHNOLOGIES est déchargée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2005 et 2006 et des pénalités dont elles ont été assorties.

Article 3 : L'Etat versera à la SAS DUALIS TECHNOLOGIES la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS DUALIS TECHNOLOGIES et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 8 décembre 2011 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président,

Mme Besson-Ledey et Mme Chevalier-Aubert, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 5 janvier 2012.

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N° 11LY00572