Vu la requête, enregistrée par télécopie le 21 octobre 2010 et par courrier le 25 octobre 2010, présentée pour Mme Christine A, demeurant au ..., par Me Brel ; Mme A demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1001509 du 21 septembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 29 janvier 2010 par lequel le préfet de la Haute-Garonne a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français dans un délai d'un mois et a désigné le pays de renvoi de cette mesure d'éloignement, d'enjoindre au préfet de la Haute-Garonne de lui délivrer le titre de séjour sollicité dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ou de procéder au réexamen de son dossier et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros en application des dispositions combinées des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 ; 

       2°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté précité en tant qu'il rejette la demande tendant à la délivrance d'un titre de séjour et qu'il l'oblige à quitter le territoire français ;

       3°) de faire injonction au préfet de la Haute-Garonne de lui délivrer le titre de séjour sollicité dans un délai de quinze jours de la notification de l'arrêt à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard ou, à titre subsidiaire, de procéder à un réexamen de sa demande ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code de commerce ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 modifiée;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 mai 2011 :

       - le rapport de M. Lamarche, président-assesseur ;

       - et les conclusions de M. Vié, rapporteur public ;

       Considérant que Mme Christine A, née le 10 décembre 1980 de nationalité ivoirienne, est entrée régulièrement en France où elle a séjourné sous couvert de titres de séjour étudiant renouvelés du 31 octobre 2002 au 2 octobre 2007 ; qu'en février 2008, elle a obtenu la délivrance d'une carte de séjour temporaire en qualité de commerçant pour exploiter l'entreprise Immo-Particulier-31, ayant pour objet la visite virtuelle d'immeubles sur internet en liaison avec une agence immobilière ; qu'après immatriculation au registre du commerce et des sociétés le 28 mai 2008, elle a fait procéder à la radiation de cette entreprise le 11 décembre 2008 ; qu'en février 2009, elle s'est présentée à la préfecture afin de signaler la reprise de son activité, de produire les justificatifs de sa déclaration de début d'activité en qualité d'auto-entrepreneur et de demander le renouvellement de son titre de séjour portant la mention " commerçant " ; que Mme A demande à la Cour d'annuler le jugement en date du 21 septembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 29 janvier 2010 par lequel le préfet de la Haute-Garonne a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français dans un délai d'un mois et a désigné le pays de renvoi de cette mesure d'éloignement ;

       Sur les conclusions en annulation du jugement attaqué :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle est délivrée : ... 2° A l'étranger qui vient exercer une profession commerciale, industrielle ou artisanale, à condition notamment qu'il justifie d'une activité économiquement viable et compatible avec la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques et qu'il respecte les obligations imposées aux nationaux pour l'exercice de la profession envisagée. Elle porte la mention de la profession que le titulaire entend exercer. Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application du présent 2° ... " ; qu'aux termes de l'article R. 313-16-1 du même code : " L'étranger qui envisage de créer une activité ou une entreprise doit présenter à l'appui de sa demande les justificatifs permettant d'évaluer la viabilité économique du projet. (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 313-16-2 du même code : " Lorsque l'étranger présente un projet tendant à la création d'une activité ou d'une entreprise, l'autorité diplomatique ou consulaire ou le préfet compétent saisit pour avis le trésorier-payeur général du département dans lequel l'étranger souhaite réaliser son projet " ; qu'aux termes de l'article L. 123-1-1 du code de commerce : " Par dérogation à l'article L. 123-1, les personnes physiques exerçant une activité commerciale à titre principal ou complémentaire sont dispensées de l'obligation de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés tant qu'elles bénéficient du régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale. Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent article et, notamment, les modalités de déclaration d'activité, en dispense d'immatriculation, auprès du centre de formalités des entreprises compétent, les conditions de l'information des tiers sur l'absence d'immatriculation, ainsi que les modalités de déclaration d'activité consécutives au dépassement de seuil. " ;

       Considérant que pour rejeter la requête présentée par Mme A, les premiers juges ont d'abord constaté que la création d'entreprise sous un statut d'auto-entrepreneur est dispensée d'inscription au registre du commerce ; qu'ils exposent ensuite que le préfet faisait expressément valoir en défense le motif, ainsi soumis au principe de la contradiction, tiré de défaut de viabilité économique de l'activité envisagée par la requérante et que, ce faisant, le préfet aurait pris la même décision en se fondant initialement sur ce motif de nature à justifier légalement la décision de refus de séjour, la requérante n'ayant été privée d'aucune garantie procédurale ; que Mme A est fondée à soutenir que les premiers juges ont procédé à une substitution de motif qui n'était pas expressément demandée par l'administration, excédant ainsi l'office du juge de l'excès de pouvoir ; que, par suite, le jugement du Tribunal administratif de Toulouse du 21 septembre 2010 doit être annulé ;

       Considérant qu'il appartient à la cour, par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer immédiatement sur la requête présentée par Mme A devant le Tribunal administratif de Toulouse ;

       Sur les conclusions en annulation de la décision portant refus de délivrance d'un titre de séjour : 

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

       Considérant qu'en motivant exclusivement le rejet de sa demande de titre de séjour présentée par Mme A sur son absence d'inscription au registre du commerce, alors que l'exercice d'une activité en qualité d'auto-entrepreneur entre dans le champ d'application de la délivrance d'un titre de séjour portant la mention commerçant, le préfet de la Haute-Garonne a méconnu les dispositions combinées de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de l'article L. 123-1-1 du code de commerce et de l'article R. 123-3 du même code en sa rédaction du décret 2008-1488 pris pour l'application de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et instituant le régime de l'auto-entreprise, qui ont pour objet de dispenser les personnes physiques exerçant une activité commerciale à titre principal ou complémentaire en qualité d'auto-entrepreneur de l'obligation de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés et a ainsi entaché sa décision d'une erreur de droit ; qu'il suit de là que l'arrêté en date du 29 janvier 2010 par lequel le préfet de la Haute-Garonne a refusé de lui délivrer un titre de séjour portant la mention " commerçant " doit être annulé, ainsi que, par voie de conséquence, comme privé de bases légales par voie d'exception d'illégalité, la décision subséquente portant obligation de quitter le territoire français et celle désignant le pays de renvoi de la mesure d'éloignement ;

       Sur les conclusions aux fins d'injonction :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. " ; que le présent arrêt implique seulement que le préfet de la Haute-Garonne réexamine la situation de Mme A dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante, une somme de  1 500 euros par application des dispositions précitées ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Toulouse n° 1001509 du 21 septembre 2010 est annulé.

Article 2 : L'arrêté du préfet de la Haute-Garonne en date du 29 janvier 2010 est annulé.

Article 3 : Il est fait injonction au préfet de la Haute-Garonne de réexaminer la situation de Mme A dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 4 : L'Etat est condamné à verser une somme de 1 500 euros à Mme A au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

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N° 10BX02660