Vu la requête, enregistrée le 1er avril 2009, présentée pour M. Alain A, demeurant chez M. Roger  ..., par le cabinet Fleurentdidier-Salasca agissant par Me Fleurentdidier ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°s 0707334, 0800629 du 16 février 2009 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a rejeté sa demande de décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) au titre de la période allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004 ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 046 euros au titre de l'article L. 761-1 du code justice administrative ;

       ..................................................................

       Vu le jugement attaqué ;

       ..................................................................

       Vu l'ordonnance du 26 mars 2012 fixant la clôture de l'instruction au 2 avril 2012 ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 avril 2012 :

        - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ; 

        - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       Considérant que M. A, qui exerçait une activité de maçonnerie générale, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle il s'est vu notamment notifier des rappels de TVA selon la procédure de taxation d'office, au titre des exercices 2003 et 2004, à la suite de l'établissement d'un procès-verbal pour défaut de comptabilité et de la reconstitution de son chiffre d'affaires ; que le requérant relève régulièrement appel du jugement du 16 février 2009 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a rejeté sa demande en décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) au titre de la période allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004, ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;

        Sur les conclusions à fin de décharge :

        En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

        Considérant, en premier lieu, que, pour contester la régularité de la procédure d'imposition suivie à son encontre à raison du défaut de caractère probant de sa comptabilité, M. A invoque la destruction par un dégât des eaux des principaux éléments de sa comptabilité ; que, toutefois, le requérant n'établit pas que cette circonstance, à la supposer établie, ait revêtu, en l'espèce, un caractère de force majeure ; que, par suite, elle ne faisait pas obstacle à ce que le service procède à la rectification d'office de ses résultats ; qu'il n'est pas contesté que M. A n'a présenté ni Livre-journal, ni Grand livre, ni Livre d'inventaire ni d'autres documents justificatifs permettant de retracer l'ensemble de son activité sur les périodes vérifiées ; que le vérificateur a de ce fait considéré à juste titre que la comptabilité de la société était dépourvue de caractère probant, et procédé à la reconstitution des recettes du requérant ;

        Considérant, en deuxième lieu, que M. A soutient que la procédure est irrégulière dans la mesure où le service aurait omis de lui restituer des pièces comptables originales dont dix-neuf attestations concernant la TVA ainsi que les fiches de paie de son salarié sur la période 2003 et 2004 ;  que toutefois, il résulte de l'instruction que le requérant a contresigné l'accusé de restitution du 19 décembre 2006 mentionnant celles des pièces justificatives ayant fait l'objet de l'emport par le vérificateur ; que par suite, l'administration n'a pas privé M. A de la possibilité de voir s'instaurer sur place le débat oral et contradictoire prévu par la loi ; que, dans ces conditions, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la vérification s'est trouvée entachée d'une irrégularité qui vicie la procédure d'imposition en tant que les redressements contestés procèdent de cette vérification ;

        Considérant, en troisième lieu, qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; que, lorsque le contribuable en fait la demande à l'administration, celle-ci est tenue de lui communiquer les documents ou copies de documents contenant les renseignements obtenus auprès de tiers qui lui sont opposés ; que si le requérant allègue avoir réclamé et non obtenu de l'administration la copie de l'ensemble des relevés bancaires dont le vérificateur s'est servi pour retracer les flux de trésorerie à son activité, l'administration justifie avoir adressé le 19 janvier 2007, à la suite du courrier du 27 novembre 2006 et à l'entretien du 22 décembre 2006, la copie des relevés bancaires à M. A qui en a accusé réception le 25 janvier 2007, soit avant la date de mise en recouvrement ; que, par suite, le moyen selon lequel la procédure est irrégulière ne peut qu'être écarté ;

        Considérant, en dernier lieu, que si le requérant critique l'application de la procédure de taxation d'office au motif qu'elle aurait été à tort justifiée par le défaut de souscription des déclarations TVA pendant la période litigieuse, l'administration affirme que M. A avait opté le 1er janvier 2001 pour le régime de franchise en base en matière de TVA, s'exonérant ainsi du paiement de cette taxe, et n'avait donc souscrit aucune déclaration de TVA au titre de la période vérifiée ; que dès lors, le seul moyen articulé par M. A contre la procédure de taxation d'office en matière de TVA doit être écarté ; 

        En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

        Quant au montant de TVA déductible :

        Considérant qu'aux termes de l'article 271-II du code général des impôts : " Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs vendeurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures ; (...) 2. La déduction ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession soit desdites factures " ; qu'il résulte de ces dispositions que le droit à déduction ne peut être exercé que lorsque le bénéficiaire des prestations détient une facture d'achat mentionnant la taxe sur la valeur ajoutée ; 

        Considérant qu'en l'espèce, s'il résulte de l'instruction que le vérificateur a constaté l'absence de factures d'achats, l'administration, au vu du bordereau récapitulatif produit par le requérant et des pièces justificatives correspondantes, a admis, dans la réponse aux observations du contribuable du 8 novembre 2006, un montant de TVA déductible pour 2003 de 12 030 euros au lieu de 8 000 euros et pour 2004 de 15 500 euros au lieu de 9 000 euros ; qu'en se bornant à soutenir, sans verser d'élément nouveau, que l'administration aurait à tort limité la taxe sur la valeur ajoutée déductible à ce quantum, le requérant n'établit pas que la taxe déductible ainsi calculée serait d'un montant insuffisant ; que par suite, M. A n'est pas fondé à contester les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige, correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée déductible qu'il a déclarée à tort, à raison de factures dont il n'a pas justifié l'existence ;

        Quant au taux de TVA collectée :

        Considérant qu'aux termes du 3 de l'article 279-0 bis du code général des impôts alors en vigueur : " Le taux réduit (...) est applicable aux travaux facturés au propriétaire ou, le cas échéant, au syndicat de copropriétaires, au locataire, à l'occupant des locaux ou à leur représentant à condition que le preneur atteste que ces travaux se rapportent à des locaux d'habitation achevés depuis plus de deux ans. Le prestataire est tenu de conserver cette attestation à l'appui de sa comptabilité. " ; qu'il résulte de ces dispositions que le prestataire ne peut bénéficier du taux réduit que si le preneur atteste que les travaux se rapportent à des locaux d'habitation achevés depuis plus de deux ans, d'autre part, que l'attestation qui doit être délivrée par le client constitue une pièce justificative que le prestataire doit conserver à l'appui de sa comptabilité ; que ces dispositions impliquent donc que l'attestation ait été établie au plus tard à la date de la facturation mentionnant la taxe au taux réduit ; qu'elle ne peut valablement être délivrée à fin de régularisation après une vérification de comptabilité ;

        Considérant que le requérant soutient que le taux réduit de TVA de 5, 5 % est applicable à l'ensemble de son chiffre d'affaires, en se référant à 19 attestations datées de l'année 2006 afin de justifier la facturation au taux de 5, 5 % pour les exercices 2003 et 2004 ; que toutefois, le requérant ne peut utilement, pour contester l'application du taux normal de TVA aux travaux facturés, se fonder sur des attestations émanant de clients établies postérieurement à la vérification de comptabilité et portant au surplus, sur une autre période que celles vérifiées ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que le service a considéré que le chiffre d'affaires reconstitué relevait du taux normal de TVA ;

        En ce qui concerne l'application des pénalités :

        Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100 (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à : (...) 80 p. 100 en cas de découverte d'une activité occulte " ; qu'aux termes de l'article 1729 du même code dans sa rédaction applicable en l'espèce : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;

        Considérant que le requérant conteste l'application des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts et des articles L. 80 E et L. 195 A du livre des procédures fiscales en vertu desquelles, dans le cas où l'administration établit la mauvaise foi d'un contribuable, elle peut lui infliger, outre l'intérêt de retard, une majoration de 40 p. 100 des droits, qui doit faire l'objet d'une motivation spécifique dans la notification de redressements ;

        Considérant toutefois qu'il résulte de l'instruction, notamment de l'avis de mise en recouvrement du 19 juillet 2007, que l'administration a fait application aux rappels de TVA en litige de la seule majoration de 10 p. 100 prévue par les dispositions de l'article 1728 du code général des impôts ; qu'en l'absence de dépôt des déclarations demandées ainsi qu'il a été dit, l'administration était par suite fondée à appliquer la majoration prévue par les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts ; qu'en conséquence, le requérant n'est pas fondé à se plaindre de ce que le jugement attaqué a rejeté sa demande tendant à la décharge d'une majoration de 40 p. 100 ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le requérant n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande à fin de décharge ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par M. A au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M.  Alain A et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

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N° 09MA01166