Vu la requête, enregistrée le 24 février 2007 présentée pour M. et Mme B A, demeurant ..., par Me André ; 

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement n°0204820 du 22 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a, après avoir constaté, par son article 1er, qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur les impositions dégrevées en cours d'instance, rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, à la contribution sociale généralisée et au prélèvement social de 1% auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1994 et 1995, et des majorations y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des majorations y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 juin 2010 :

       - le rapport de Mme Menasseyre, premier conseiller,

- et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

       Considérant que M. et Mme A ont fait l'objet, en 1997, d'un examen de situation fiscale personnelle portant sur les années 1994 et 1995 ; qu'ils ont été taxés d'office au titre de l'année 1994, faute d'avoir souscrit leur déclaration de revenu global dans le délai qui leur avait été imparti par mise en demeure, la procédure contradictoire ayant été suivie pour les redressements portant sur l'année 1995 ; qu'ils demandent à la Cour d'annuler l'article 2 du jugement du 22 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a, après avoir constaté qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur les impositions dégrevées en cours d'instance, rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, à la contribution sociale généralisée et au prélèvement social de 1% auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1994 et 1995, et des majorations y afférentes ;

       Sur l'étendue du litige : 

       Considérant que, par décision en date du 25 septembre 2009 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux des Bouches-du-Rhône a prononcé le dégrèvement, à concurrence d'une somme de 52 686 euros des pénalités assignées à M. et Mme ... au titre de l'année 1994 ; que les conclusions de la requête de M. et Mme ... relatives à ces sanctions sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête d'appel relatifs à la régularité du jugement :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative :  L'instruction des affaires est contradictoire  ; qu'en vertu du dernier alinéa de l'article R. 611-1 du même code :  (...) Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux  ; qu'il résulte de l'instruction et notamment de la fiche requête, confirmée par la fiche télématique  Sagace , que le dernier mémoire produit par l'administration le 14 décembre 2006, jour de la clôture de l'instruction, répliquant au mémoire en réplique présenté par M. et Mme A le 8 décembre précédent a été communiqué par fax au conseil des intéressés, sans toutefois que soient jointes à ce fax les deux pièces qui accompagnaient le mémoire de l'administration, et qui contenaient des éléments nouveaux ; que pour fonder son rejet des prétentions des requérants, le tribunal s'est notamment fondé sur les mentions du jugement rendu par le Tribunal de grande instance le 26 juin 2000, jugement dont l'administration a fait état pour la première fois dans le mémoire enregistré le 14 décembre 2006, et qui n'a pas été joint à l'envoi adressé par fax au conseil des requérants le même jour ; que, dans ces conditions, le jugement du 22 décembre 2006 a été rendu en méconnaissance des dispositions susrappelées du code de justice administrative et doit être annulé ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. et Mme A devant le Tribunal administratif de Marseille ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 67 du livre des procédures fiscales :  La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure.  ; qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A ont accusé réception les 2 octobre puis 11 décembre 1995 d'une première, puis d'une seconde mise en demeure de souscrire leur déclaration de revenu global de l'année 1994 ; que s'ils soutiennent avoir souscrit une déclaration mentionnant  absence de revenus  pour cette année-là, il n'est pas contesté que cette déclaration a été souscrite le 21 juin 1996, plus de trente jours après la réception des mises en demeure qui leur avaient été adressées ; qu'ils se trouvaient donc en situation d'être taxés d'office, sans que cette situation n'ait été révélée par les opérations de contrôle dont ils ont fait l'objet, initiées par un avis de vérification en date du 18 février 1997 ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'avis de vérification adressé à M et Mme A comportait la mention relative à la faculté, pour les contribuables, de se faire assister par un conseil de leur choix ; que la circonstance que l'exemplaire de la charte du contribuable vérifié délivré aux intéressés aurait précisé que  le dialogue s'opère entre le comptable et le vérificateur  est sans incidence sur la régularité de la procédure d'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle des requérants ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

       Considérant, en troisième lieu, que les requérants soutiennent qu'ils ont été privés de la garantie tenant à l'existence d'un débat contradictoire avec le vérificateur ; que ce moyen est toutefois inopérant s'agissant de l'année 1994, au titre de laquelle ils ont été régulièrement taxés d'office ; que s'agissant de l'année 1995, il résulte de l'instruction qu'un débat contradictoire a été engagé entre les contribuables et le vérificateur, plusieurs entretiens ayant eu lieu les 14 et 17 mars, 8 juillet, 29 août et 4 septembre 1997 ; que dès lors le moyen tiré de ce qu'en l'absence d'un tel débat le contrôle aurait été mené en méconnaissance de l'article L. 47 du livre des procédure fiscale doit être écarté ;

       Considérant, en quatrième lieu, que les requérants reprochent à la notification de redressement qui leur a été adressée le 16 septembre 1997 son caractère  hypothétique , qui ne leur aurait pas permis de faire valoir pleinement leurs observations ; qu'une telle circonstance, à la supposer établie, serait sans influence sur la régularité de la procédure de redressement suivie au titre de l'année 1994, la carence déclarative des contribuable les ayant privés de la possibilité de présenter utilement des observations sur les redressements notifiés sur le fondement de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; que s'agissant de l'année 1995, la notification en cause explique clairement que le vérificateur a entendu imposer des revenus de capitaux mobiliers procédant de la vérification de comptabilité de la SARL Stretti, dont Mme ... était la gérante, et qui a désigné les requérants comme étant bénéficiaires des revenus qu'elle a distribués ; qu'elle satisfait par ailleurs aux prescriptions des articles L. 76 et L. 57 du livre des procédures fiscales, et donne, contrairement aux affirmations des requérants, des éléments suffisants pour la compréhension de l'assiette des redressements ; 

       Considérant, en cinquième lieu, qu'à supposer même qu'il soit établi que les requérants aient alors élu domicile chez leur conseil, la circonstance que la réponse du service aux observations des contribuables n'a pas été adressée chez ce dernier est, dès lors qu'il n'est pas contesté que ladite pièce de procédure est effectivement parvenue aux intéressés, sans incidence sur la régularité de la procédure de redressement ; que le moyen est, s'agissant de l'année 1994, inopérant en raison de la procédure d'office mise en oeuvre ;

       Considérant, en sixième lieu, que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'est pas compétente pour connaître des litiges relatifs aux impositions établies d'office en application de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; que les litiges portant sur les revenus de capitaux mobiliers de la nature de ceux qui ont été notifiés à M. et Mme ... au titre de l'année 1995 n'entrent pas davantage dans le champ de compétence de cette commission ; que par suite, en tout état de cause, l'administration n'était pas tenue de donner suite à une demande de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ;

       Considérant, en septième lieu, qu'il résulte de l'instruction que le conseil des contribuables a été reçu par le supérieur hiérarchique du vérificateur le 12 novembre 1997 ; qu'il n'est pas établi que les contribuables auraient demandé à être reçu par l'interlocuteur départemental ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de ce que la garantie correspondante leur aurait été refusée doit être écarté ;

       Considérant, en huitième lieu, que les requérants soutiennent que l'administration aurait commis un détournement de procédure en usant de la procédure de contrôle du revenu global pour redresser et imposer des revenus catégoriels ; qu'il ne résulte toutefois pas de l'instruction que l'administration aurait disposé, avant les réponses apportées par les requérants à ses demandes de renseignements et de justifications, d'éléments lui permettant de rattacher les sommes en cause à une catégorie de revenus ; que s'agissant de l'année 1995, l'administration s'est d'ailleurs bornée à tirer les conséquences, sur l'imposition personnelle des intéressés, de la vérification de comptabilité de la SARL Stretti, et n'a pas fait usage des éléments recueillis au cours de l'examen de situation fiscale personnelle ; qu'il en résulte que le moyen tiré du détournement de procédure allégué doit être écarté ; 

       Considérant, en neuvième lieu, qu'il résulte des mentions figurant sur l'avis de vérification reçu par les requérants que ces derniers ont été correctement informés de la possibilité qui leur était offerte de communiquer spontanément leurs comptes bancaires ou de s'en abstenir ; que le fait qu'ils ont communiqué spontanément lesdits comptes avant l'expiration d'un délai de 60 jours n'est pas de nature à vicier la régularité de la procédure d'imposition ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant, en premier lieu, que si la notification de redressement du 16 septembre 1997 n'indique pas que les sommes redressées au titre de l'année 1994 seront imposées dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, alors que cette catégorie est mentionnée sur l'avis d'imposition, ce silence n'est pas de nature à priver cette notification de son effet interruptif de prescription, dès lors que sa motivation était conforme aux exigences posées par l'article L. 76 du livre des procédures fiscales, qui n'imposent nullement à l'administration de faire apparaître la qualification catégorielle des revenus redressés ; qu'il en résulte que le moyen tiré par M. et Mme ... de l'expiration du délai de reprise concernant l'année 1994 doit être écarté ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que, s'agissant des redressements notifiés au titre de l'année 1994, les requérants supportent, en raison de la procédure d'office mise en oeuvre, la charge de la preuve ; qu'ils n'apportent pas, par de simples allégations non étayées, la preuve de ce que les sommes en cause auraient été imposées à tort, ni du paiement, allégué, de charges sociales ; qu'en l'absence de tout élément lui permettant de déterminer la nature catégorielle de ces sommes, l'administration pouvait valablement les imposer dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, l'article 92 du code général des impôts permettant l'imposition de revenus dans cette catégorie ne se rattachant pas à une autre catégorie ; 

       Considérant, en troisième lieu, que les redressements notifiés au titre de l'année 1995 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, selon la procédure contradictoire, ayant été refusés, l'administration supporte la charge de la preuve ; que par jugement du 26 juin 2000, le Tribunal de grande instance de Marseille a reconnu la réalité, le montant, soit 276 080 francs, et l'appréhension par M. et Mme A des revenus distribués en litige ; que dans ces conditions l'administration doit être regardée, en faisant état de ce jugement et de sa confirmation en appel, qui n'est pas contestée par les requérants, comme apportant la preuve de cette réalité, de ce montant et de cette appréhension ;

       Considérant, en quatrième lieu, que l'administration a entièrement fait droit, dans les limites des impositions contestées telles qu'elles résultent des termes de la réclamation préalable, au moyen tiré par les requérants de la prescription des cotisations sociales ; qu'il en résulte que ce moyen  est devenu sans objet ; 

       Sur l'application des majorations :

       Considérant, en premier lieu, que les moyens tirés de la critique de la régularité de la seconde mise en demeure qui a été adressée à M. et Mme ... au titre de l'année 1994 sont sans objet, eu égard au dégrèvement prononcé le 25 septembre 2009 ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts  1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : /a. 10 % en l'absence de mise en demeure ou en cas de dépôt de la déclaration ou de l'acte dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ; /b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai (...)  ;

       Considérant que, s'agissant de l'année 1994, il résulte de l'instruction que les requérants n'ont pas souscrit leur déclaration de revenu global dans les trente jours suivant la réception de la mise en demeure reçue le 2 octobre 1995 ; que, s'agissant de l'année 1995, les requérants se bornent à faire valoir qu'ils ont souscrit leur déclaration de revenu global, sans contester avoir rempli cette obligation après l'expiration du délai qui leur était imparti ; qu'ils entraient par suite dans les prévisions des dispositions susmentionnées et ne sont pas fondés à soutenir qu'elles ne leur étaient pas applicables ; 

       Considérant, en troisième lieu, que la notification de redressements du 16 septembre 1997 indiquait aux contribuables qu'ils disposaient d'un délai de trente jours pour faire valoir leurs observations sur les redressements envisagés, appelait leur attention sur les sanctions fiscales dont ils pourraient être assortis et précisait les motifs pour lesquels les requérants encouraient lesdites sanctions ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme ayant régulièrement invité M. et Mme ... à produire leurs observations sur les pénalités auxquelles ils étaient assujettis ; que les requérants ne sont, par suite, et en tout état de cause, pas fondés à soutenir que l'administration aurait, faute de les avoir mis à même de présenter sur ce point leurs observations dans un délai de 30 jours, méconnu les stipulations de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;

       Considérant, en dernier lieu, que si les dispositions combinées des articles 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et 5 de son premier protocole additionnel peuvent être invoquées pour soutenir que la loi fiscale serait à l'origine de discriminations injustifiées entre contribuables, elles sont en revanche sans portée dans les rapports institués entre la puissance publique et un contribuable à l'occasion de l'établissement et du recouvrement de l'impôt ; qu'il suit de là que le moyen tiré de l'existence d'une différence de taux entre, d'une part, l'intérêt de retard institué par l'article 1727 du code général des impôts et, d'autre part, les intérêts moratoires mentionnés aux articles L.207 et L.208 du livre des procédures fiscales n'est pas susceptible d'être accueilli ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C ne sont pas fondés à demander la décharge des impositions restant en litige ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme ... une quelconque somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 52 686 euros en ce qui concerne les pénalités infligées à M. et Mme ... B au titre de l'année 1994, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête.

Article 2 : L'article 2 du jugement du 22 décembre 2006 du Tribunal administratif de Marseille est annulé. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la demande présentée par M. et Mme ... devant le Tribunal administratif de Marseille et de leurs conclusions d'appel est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme ... B et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

         Copie en sera adressée à Me André et au directeur de contrôle fiscal du Sud Est.

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N° 07MA00641