Vu la requête, enregistrée le 20 juillet 2010 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme Vathana A, domiciliés 28 rue Duke Ellington à Saint-Etienne (42000) ; 

        M. et Mme A demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1002029 du Tribunal administratif de Lyon, du 22 juin 2010, rejetant leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 à raison des revenus réputés distribués en provenance de la société Teppanyaki ; 

        2°) de prononcer la décharge des impositions en litige et des pénalités afférentes ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat, à leur profit, la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Ils soutiennent : 

        Sur la méthode de reconstitution de la comptabilité de la Société Teppanyaki : 

        - qu'outre le fait qu'il concerne une période extérieure à celle vérifiée, l'échantillon des notes retenu par le vérificateur porte sur une durée extrêmement courte, du 23 janvier au 27 février 2007 ; que le vérificateur ne retient que les menus de 20 à 29 euros, excluant ceux à 32 et 45 euros ; 

        - que les bases ayant servi à la reconstitution du chiffre d'affaires sont insuffisamment établies et qu'ainsi la proposition de rectification du 9 avril 2007 est insuffisamment motivée ;

        - que les pourcentages de perte retenus sont insuffisants ; 

        - que les pénalités de mauvaise foi ne sont pas justifiées ; 

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 décembre 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ;

        Il soutient :

        - que la requête ne comporte aucun argument relatif aux rappels résultant des rectifications autres que les recettes ; 

        - qu'il ne lui appartient pas de se prononcer sur le bien-fondé de la dispense d'instruction ;

        - que les rappels relatifs à l'exercice clos en 2006 ayant été établis selon la procédure de taxation d'office, il appartient à la SARL Teppanyaki d'apporter la preuve de l'exagération des impositions en cause ; 

        - que la comptabilité présente de graves irrégularités et n'a donc aucune valeur probante ; 

        - que la société n'ayant fait parvenir ses observations que tardivement, les redressements qui lui ont été notifiés sont réputés acceptés ;

        - que, pour procéder à la reconstitution des recettes, le vérificateur a utilisé les seules notes disponibles ;

        - que les anomalies de la comptabilité n'ont pas permis une reconstitution fondée sur des articles essentiels à l'activité, tels le riz ou les liquides ; 

        - que les requérants n'apportent aucun élément tendant à justifier des taux supplémentaires de perte qu'elle propose ; 

        - que la pénalité de 40 % est justifiée par la minoration des recettes de la société et ses graves irrégularités comptables ; 

        Vu le mémoire en réplique, enregistré le 10 février 2011, présenté pour M. et Mme A, qui concluent aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ;

        Ils soutiennent, en outre, que les explications de l'administration ne permettent pas de justifier l'application, dans la reconstitution de la comptabilité de la société, d'un poids de saumon de 75 grammes pour l'entrée et la dégustation ; 

        Vu le mémoire en défense complémentaire, enregistré le 5 mai 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; 

        Il soutient, en outre :

        - que le requérant, qui conteste la validité de la portion retenue pour la reconstitution et qui supporte la charge de la preuve, ne présente aucun chiffrage justifié du poids à retenir ; 

        - que la société à l'origine des redressements ici contestés a elle-même considéré le taux de perte de difficilement quantifiable ; 

        - que les pénalités sont fondées pour la société sur le fait que les rectifications ne pouvaient résulter d'une simple erreur ou négligence ; que les faits reprochés ont été commis par le requérant, gérant de la société, et son épouse ; 

        Vu le mémoire, enregistré le 20 mai 2011, présenté pour M. et Mme A qui concluent aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; 

        Ils soutiennent, en outre, s'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires de la société : 

        - qu'il n'y a pas de relation entre le poids de 150 grammes de saumon retenu pour le plat principal et celui de 75 grammes retenu pour les sashimis ; 

        - que l'expérience démontre que le taux de perte est de l'ordre de 15 % ;

        - que le document communiqué par l'administration n'est pas une reconnaissance du gérant et que toute reconstitution a un caractère aléatoire qui interdit l'application des pénalités ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mai 2011 :

        - le rapport de M. Raisson, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Considérant que la SARL Teppanyaki, qui exploite à Lyon un restaurant de spécialités japonaises, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle des redressements ont été prononcés en matière d'impôts sur les sociétés, à raison de la minoration des déclarations des recettes encaissées ; que le vérificateur a demandé à la société de déclarer le bénéficiaire des suppléments de recettes ; que M. A, le gérant, agissant au nom de la société, s'est désigné comme étant ce bénéficiaire ; qu'après minoration pour tenir compte de salaires payés en liquide, ces sommes ont été imposées au nom du foyer fiscal de M. et Mme A ; qu'ils font appel du jugement du Tribunal administratif de Lyon du 22 juin 2010 qui a rejeté leur demande en décharge des rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 à raison de ces revenus distribués ; 

        Sur la procédure d'imposition :

        Considérant que les requérants ne peuvent utilement invoquer les insuffisances et le défaut de motivation de la proposition de rectification du 9 avril 2007, qui concerne la société, laquelle est soumise au régime d'imposition des sociétés de capitaux, alors que les redressements qu'ils contestent, relatifs à l'impôt sur le revenu, leur ont été notifiés par une proposition de rectification du 4 juillet 2007 ; 

        Sur le bien-fondé des impositions :

        Considérant que, pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL Teppanyaki, l'administration, à partir d'un échantillon des notes remises aux clients et de l'existence de huit menus dont le prix varie de 20 à 45 euros, a, dans un premier temps, ventilé le nombre de menus vendus par catégorie de prix et a reconstitué le chiffre d'affaires réalisé avec chacun de ceux-ci ; qu'ayant constaté que les quatre menus dont le prix varie de 20 à 29 euros représentaient plus de 90 % des menus servis et 85 % du chiffre d'affaires, elle a procédé à la reconstitution des recettes à partir de ceux-ci ; qu'elle a, dans un deuxième temps, déterminé un nombre de portions de poulet, boeuf, canard, saumon et noix de Saint-Jacques vendus avec chaque menu, en fonction des achats comptabilisés de ces produits et compte tenu des pesées pratiquées contradictoirement avec le gérant de la société ; qu'un taux de perte, ainsi qu'un rabais correspondant aux repas pris par le personnel et par le gérant et sa famille ont été retenus, conduisant à admettre un rabais général de 10 % pour chacun des deux exercices ; qu'a ensuite été appliqué le chiffre d'affaires généré par chaque produit retenu pour la reconstitution de recettes selon le menu avec lequel il était vendu ; que, s'agissant des menus à 29 euros, qui donnent droit à deux plats principaux, le chiffre d'affaires généré a été divisé par deux, pour éviter de valoriser deux fois le même menu, en vue d'obtenir une moyenne ; que le chiffre d'affaires ainsi obtenu a ensuite été majoré de 5,22 %, pour tenir compte des menus à 32 et 45 euros écartés de la reconstitution ; qu'enfin, la part du chiffre d'affaires relative aux menus a été estimée, au vu de l'échantillon de notes, à 67,78 % du chiffre d'affaires total du restaurant, qui a été reconstitué pour des montants de 155 540,97 euros pour le premier exercice et 249 428,93 euros pour le second exercice, soit une différence de 18 577,97 euros et 79 083,93 euros avec le chiffre d'affaires déclaré par la société ;

        Considérant que, si les requérants contestent l'échantillon retenu des notes remises aux clients, en ce qu'il ne porte que sur une période de quatre semaines situées hors de la période vérifiée, cette situation n'est due qu'à la carence de la société, qui n'a pas été en mesure de produire un échantillon de notes plus fourni et qui, par ailleurs, ne démontre pas que les conditions d'exploitation auraient changé ; que la méthode retenue ne peut être regardée comme radicalement viciée pour s'être basée sur les données relatives aux quatre menus les plus servis, qui représentaient plus de 90 % de l'ensemble ; que l'adaptation de la méthode de reconstitution quant au produit "saumon" est justifiée car elle prend en compte le fait que ce poisson était, pour une part importante, servi en dehors des menus ; qu'enfin, si les requérants contestent, d'une part, le taux de perte retenu pour le boeuf, les noix de Saint-Jacques et le canard, d'autre part, le pourcentage pris en compte pour la consommation du personnel, ils ne justifient pas du bien-fondé des taux qu'ils proposent ; 

        Considérant que le ministre justifie les pénalités appliquées par la circonstance que M. A était le gérant de la société Teppanyaki, dont la comptabilité était irrégulière, par le caractère important et systématique des minorations de ses recettes et par l'aveu de M. A quant à ces minorations ; que, si l'irrégularité de la comptabilité n'est pas contestée, l'aveu allégué du gérant ne ressort d'aucune pièce écrite ; que, compte tenu des dégrèvements opérés, la minoration des recettes de la société ressort finalement à 5 % pour l'année 2005 et à 12 % pour l'année 2006, aux termes d'une méthode de reconstitution nécessairement sommaire, ainsi qu'il a été dit ci-dessus ; que, dans ces circonstances, le manquement délibéré sanctionné ne peut être regardé comme établi et il y a lieu de prononcer la décharge de ces pénalités ; 

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande en tant qu'elle tendait à la décharge des pénalités pour manquement délibéré qui leur ont été appliquées ; 

        Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de M. et Mme A tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : M. et Mme A sont déchargés des pénalités pour manquement délibéré dont sont assortis les redressements en litige.

Article 2 : Le jugement n° 1002029 du Tribunal administratif de Lyon du 22 juin 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A est rejeté. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Vathana A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 26 mai 2011 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président, 

M. Raisson et Mme Besson-Ledey, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 23 juin 2011.

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N° 10LY01723