Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 31 juillet et 31 octobre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'ASSOCIATION TOULONNAISE POUR LA COMMUNICATION (ATC) dont le siège est Les Espaluns, rue Berthelot à La Valette (83160) et pour le SYNDICAT INTERPROFESSIONNEL DES RADIOS ET TELEVISIONS INDEPENDANTES (SIRTI) dont le siège est 7 villa Virginie à Paris (75014) ; ils demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler la décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel du 18 décembre 2007 autorisant la SAS Radio Nostalgie, exploitant le service Radio Nostalgie Toulon en catégorie D à transférer son autorisation d'usage de fréquence à la société Radio Nostalgie Réseau pour exploiter le service de même nom en catégorie C ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

              Vu le décret n° 94-972 du 9 novembre 1994 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Frédéric Desportes, chargé des fonctions de Maître des Requêtes,

              - les observations de Me Spinosi, avocat de l'ASSOCIATION TOULONNAISE POUR LA COMMUNICATION et du SYNDICAT INTERPROFESSIONNEL DES RADIOS ET TELEVISIONS INDEPENDANTES (SIRTI) et de la SCP Boutet, avocat de la SAS Radio Nostalgie, 

              - les conclusions de M. Jean-Philippe Thiellay, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à Me Spinosi, avocat de l'ASSOCIATION TOULONNAISE POUR LA COMMUNICATION et du SYNDICAT INTERPROFESSIONNEL DES RADIOS ET TELEVISIONS INDEPENDANTES (SIRTI) et à la SCP Boutet, avocat de la SAS Radio Nostalgie ;

              Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la SAS Radio Nostalgie ;

              Considérant qu'il résulte des dispositions des articles 29 et 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée que le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut donner son agrément à un changement, sans nouvel appel aux candidatures, du titulaire d'une autorisation de diffusion d'un service de radiodiffusion sonore, et le cas échéant de la catégorie pour laquelle ce service a été initialement autorisé, à la double condition que ce changement ne concerne pas les services associatifs éligibles au fonds de soutien (catégorie A) et les services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programmes nationaux identifiés (catégorie B) et que l'agrément ne soit pas incompatible avec la préservation des équilibres des marchés publicitaires notamment locaux ; qu'aux termes du décret du 9 novembre 1994 définissant les obligations relatives à l'accès à la publicité locale et au parrainage local des services de radio, les services de radio qui consacrent à des programmes d'intérêt local au moins trois heures de diffusion chaque jour entre 6 heures et 22 heures (catégories B et C), peuvent diffuser des messages de publicité locale dont la durée maximale de diffusion par période de vingt-quatre heures ne peut excéder 25 % de la durée des programmes d'intérêt local ;

              Considérant que, par la décision attaquée du 18 décembre 2007, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a autorisé la SAS Radio Nostalgie, exploitant le service Radio Nostalgie Toulon en catégorie D (service thématique à vocation nationale) dans la zone de Toulon, à transférer son autorisation d'usage de fréquences à la société Radio Nostalgie Réseau pour exploiter le service de même nom en catégorie C (services locaux et régionaux indépendants diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale) ; que cette décision a notamment pour effet d'introduire un nouvel opérateur sur le marché de la publicité locale dans la zone de Toulon ; 

              Considérant, d'une part, que dès lors que les catégories dont relèvent les services faisant l'objet du transfert d'autorisation, ne sont pas, contrairement à ce que soutient la requête, de celles pour lesquelles l'application de la procédure prévue au deuxième alinéa de l'article 42-3 est exclue, l'autorité de régulation a pu faire application de ces dispositions en l'espèce ;

              Considérant, d'autre part, qu'il résulte du dossier que, eu égard notamment à la progression du marché publicitaire de la zone de Toulon, selon les chiffres non contestés indiqués par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, ainsi qu'à la circonstance que la ponction sur le marché publicitaire local a été allégée en 2007 par la disparition d'une radio de catégorie C, le Conseil supérieur de l'audiovisuel n'a pas méconnu les dispositions de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 en délivrant l'agrément attaqué ; que si le syndicat et l'association requérants allèguent que cette décision compromettrait l'équilibre du marché publicitaire régional ainsi que du marché publicitaire national, ils n'apportent à l'appui de ces allégations, formulées en terme généraux, aucun élément susceptible de les faire regarder comme établies ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la requête de l'ASSOCIATION TOULONNAISE POUR LA COMMUNICATION et du SYNDICAT INTERPROFESSIONNEL DES RADIOS ET TELEVISIONS INDEPENDANTES doit être rejetée ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que le l'ASSOCIATION TOULONNAISE POUR LA COMMUNICATION et le SYNDICAT INTERPROFESSIONNEL DES RADIOS ET TELEVISIONS INDEPENDANTES demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de ces derniers une somme globale de 1 000 euros demandée par la SAS Radio Nostalgie ;
D E C I D E :

--------------

Article 1er : La requête de l'ASSOCIATION TOULONNAISE POUR LA COMMUNICATION et du SYNDICAT INTERPROFESSIONNEL DES RADIOS ET TELEVISIONS INDEPENDANTES est rejetée.

Article 2 : L'ASSOCIATION TOULONNAISE POUR LA COMMUNICATION et Le SYNDICAT INTERPROFESSIONNEL DES RADIOS ET TELEVISIONS INDEPENDANTES verseront à la SAS Radio Nostalgie une somme globale de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'ASSOCIATION TOULONNAISE POUR LA COMMUNICATION (ATC), au SYNDICAT INTERPROFESSIONNEL DES RADIOS ET TELEVISIONS INDEPENDANTES (SIRTI), à la SAS Radio Nostalgie, au Conseil supérieur de l'audiovisuel, au ministre de la culture et de la communication et au Premier ministre.