Vu la requête, enregistrée le 5 décembre 2008, au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 08MA05001, présentée pour la COMMUNE DE DRAGUIGNAN, dont le siège est 28 rue Georges Cisson BP 19 à Draguignan (83001), par Me Schreck, avocat ;

       La COMMUNE DE DRAGUIGNAN demande à la Cour :

       - d'annuler le jugement n° 0503145 en date du 3 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a déchargé la société Draguignan Services Automobiles d'une somme de 857,72 euros sur le montant total de 2 356,24 euros correspondant à des pénalités de retard pour lesquelles elle avait émis le 6 avril 2005 un état exécutoire ;

       - de rejeter la demande de la société Draguignan Services Automobiles ;

       - de mettre à la charge de la société Draguignan Services Automobiles une somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 mars 2011 :

       - le rapport de Mme Markarian, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public ;

       Considérant que par un marché de fourniture de véhicules neufs conclu le 29 avril 2004, la COMMUNE DE DRAGUIGNAN a confié le lot 3 à la société Draguignan Services Automobiles ; que le délai de livraison des deux véhicules du lot 3 étant de 90 jours à compter de la notification du marché, et les véhicules n'ayant été livrés que le 18 octobre 2004, la COMMUNE DE DRAGUIGNAN a appliqué à l'entreprise des pénalités de retard d'un montant de 2 287,24 euros correspondant à 80 jours de retard à compter du 29 juillet 2004 ; qu'afin de recouvrer cette somme, la COMMUNE DE DRAGUIGNAN a émis un commandement de payer le 5 avril 2005 ; que la COMMUNE DE DRAGUIGNAN fait appel du jugement en date du 3 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a déchargé la société Draguignan Services Automobiles à hauteur de 857,72 euros ; qu'à titre incident, la société Draguignan Services Automobiles sollicite le remboursement de la somme de 69 euros mise à sa charge correspondant au coût du commandement de payer ;

       Sur la recevabilité de la demande de la société Draguignan Services Automobiles :

       Considérant qu'aux termes du 2° de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales :  L'action dont dispose le débiteur d'une créance assise et liquidée par une collectivité territoriale ou un établissement public local pour contester directement devant la juridiction compétente le bien-fondé de ladite créance se prescrit dans le délai de deux mois suivant la réception du titre exécutoire ou, à défaut, du premier acte procédant de ce titre ou de la notification d'un acte de poursuite  ; que la COMMUNE DE DRAGUIGNAN ne peut utilement soutenir que la demande présentée par la société Draguignan Services Automobiles devant le Tribunal administratif de Nice était tardive dès lors qu'elle ne justifie pas de la date de réception par cette dernière ni du titre exécutoire ni du commandement de payer ;

       Sur l'exigibilité des pénalités litigieuses :

       Considérant qu'aux termes de l'article 13 du cahier des clauses particulières du marché en cause :  Les pénalités pour retard d'exécution sont celles prévues au cahier des clauses administratives générales, notamment en son article 11  ; que l'article 11 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services dispose :  Pénalités pour retard 11.1. Lorsque le délai contractuel, éventuellement modifié comme il est dit à l'article 10 ci-dessus, est dépassé, le titulaire encourt, sans mise en demeure préalable, une pénalité calculée par application de la formule suivante : P = V * R / 1000 , dans laquelle : P = le montant de la pénalité ; V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale à la valeur de règlement de la partie des prestations en retard ou de l'ensemble des prestations si le retard d'exécution d'une partie rend l'ensemble inutilisable ; R = le nombre de jours de retard. 11.2. Lorsque le marché est divisé en plusieurs lots ou commandes, assortis de délais partiels, les dispositions du 1 ci-dessus sont applicables à chacun des délais, la valeur de règlement des prestations du lot ou de la commande tenant lieu de valeur de règlement de l'ensemble des prestations. 11.3. Dans le cas où le marché ne comporte qu'un seul délai, le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant ne dépasse pas le 1/250 du seuil au-dessous duquel, par mesure générale, les travaux, fournitures et services peuvent être traités sur mémoires ou simples factures. Au cas où le marché comporte plusieurs délais, la règle précédente est appliquée aux pénalités dont est assorti chacun des délais, sans que le total des exonérations puisse excéder, pour un même marché, le 1/100 du seuil défini ci-dessus. 11.4. Dans le cas de résiliation du marché, les pénalités pour retard sont éventuellement appliquées jusqu'à la veille incluse du jour de la date d'effet de la résiliation.  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que si les deux véhicules prévus au marché devaient être livrés dans un délai de 90 jours à compter de la notification du marché, soit au plus tard le 29 juillet 2004, ils n'ont été effectivement livrés que le 18 octobre 2004 ; que la clause, mentionnée au marché, selon laquelle les délais de livraison ne prennent pas en compte la fermeture annuelle des usines des constructeurs automobiles au mois d'août ne concerne que la computation du délai de livraison et est sans incidence sur le point de départ des pénalités de retard faute de stipulations expresses neutralisant l'application desdites pénalités durant le mois d'août ; que dès lors que la livraison devait intervenir avant le 1er août, la société Draguignan Services Automobiles encourait, en vertu des stipulations précitées de l'article 13 du cahier des clauses particulières du marché, qui renvoient aux stipulations du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et de services, une pénalité dont le point de départ était l'échéance du délai contractuel de livraison ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNE DE DRAGUIGNAN est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a décompté le mois d'août du montant des pénalités mises à la charge de la société Draguignan Services Automobiles et l'a, en conséquence déchargée de la somme de 857,72 euros ;

       Sur les conclusions de la société Draguignan Services Automobiles :

       Considérant que la COMMUNE DE DRAGUIGNAN a appliqué à bon droit des pénalités de retard à la société Draguignan Services Automobiles ; que par suite la société Draguignan Services Automobiles ne peut solliciter le remboursement de la somme de 69 euros correspondant au coût du commandement de payer mis à sa charge ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de la société Draguignan Services Automobiles la somme que la COMMUNE DE DRAGUIGNAN demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que les dispositions du même article font par ailleurs obstacle à ce que les sommes demandées à ce titre par la société Draguignan Services Automobiles soient mises à la charge de la COMMUNE DE DRAGUIGNAN, qui n'est pas la partie perdante ;

D E C I D E  :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 3 octobre 2008 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société Draguignan Services Automobiles devant le Tribunal administratif de Nice est rejetée.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la COMMUNE DE DRAGUIGNAN, à la société Draguignan Services Automobiles et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

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N° 08MA05001