Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 6 août et 6 novembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS, dont le siège est Chevessac à Saint-Sauvant (17610), représentée par son gérant en exercice ; la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 06BX00088 du 2 juin 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement du 17 novembre 2005 par lequel le tribunal administratif de Poitiers, après avoir prononcé un non-lieu partiel, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre des années 1997, 1998 et 1999, d'autre part, à ce que lui soit accordée la décharge de ces cotisations ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa requête d'appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du  code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Olivier Gariazzo, chargé des fonctions de Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS ;
Considérant que la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS détient 80 % des parts du GIE Socovie, domicilié à Saint-Sauvant (17) et ayant pour objet le négoce de spiritueux ; que, suite à une vérification de comptabilité du GIE pour la période du 1er octobre 1996 au 30 septembre 1999, l'administration a remis en cause les déductions de commissions versées à la SA Alcovin, domiciliée au Liechtenstein ; qu'ayant contesté en vain les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et la contribution supplémentaire mises à sa charge au titre de la période en litige, la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS a saisi le tribunal administratif de Poitiers d'une demande en décharge de ces impositions, qui l'a rejetée par jugement du 17 novembre 2005, à concurrence des sommes restant en litige ; que la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 2 juin 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a confirmé cette décision ;

              Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 238 A du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : (...) les rémunérations de services, payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré. / Pour l'application de l'alinéa qui précède, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus notablement moins élevés qu'en France. (...) ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsqu'elle s'en prévaut pour contester la déduction de rémunérations, l'administration doit justifier que le bénéficiaire de ces rémunérations est soumis hors de France à un régime fiscal privilégié par comparaison avec celui auquel il serait soumis s'il les percevait en France ;

              Considérant qu'en jugeant que l'administration, après avoir relevé l'absence de stipulations conventionnelles permettant l'échange d'informations en matière fiscale entre la France et le Liechtenstein, apportait la preuve que les commissions versées à la SA Alcovin avaient été soumises à un régime fiscalement privilégié, en comparant le taux maximal auquel les commissions pouvaient être imposées au Liechtenstein compte tenu de la forme juridique de cette société, point qui ne faisait pas l'objet de contestation, et les taux auxquels auraient été soumises ces commissions au regard du régime fiscal qui aurait été applicable en France si cette société y avait exercé la même activité, la cour a n'a pas commis d'erreur de droit et n'a pas méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve ;

              Considérant en deuxième lieu, qu'en vertu des dispositions de l'article 238 A du code général des impôts précité, il appartient au contribuable, dès lors que des rémunérations ont été soumises hors de France à un régime fiscal privilégié, de justifier du principe de la déductibilité des charges comme de la réalité de la prestation et de ce qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré ;

              Considérant que pour juger que la société requérante n'apportait pas la preuve de la réalité des prestations fournies au GIE Socovie par la SA Alcovin, la cour a d'abord rappelé, par une appréciation non arguée de dénaturation, que le contrat de courtage ayant été produit par la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS n'était susceptible de concerner que des sommes ayant fait l'objet d'un dégrèvement en cours d'instance ; que s'agissant ensuite des impositions portant sur les autres commissions, elle a d'une part estimé, sans dénaturer les faits de l'espèce, que si le chiffre d'affaires du GIE augmentait notamment à l'exportation, la société requérante n'apportait aucun élément de nature à démontrer que cette augmentation était due à l'intervention de la SA Alcovin, et d'autre part relevé des fluctuations des montants importants des commissions, alors même qu'elles s'attachaient à des livraisons de quantité identique et à de mêmes clients ; qu'ainsi, après avoir regardé ces éléments comme insuffisamment précis pour justifier de la réalité des contreparties alléguées, la cour a pu en déduire, sans méconnaître les règles gouvernant la charge de la preuve, que la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS n'apportait pas la preuve qui lui incombait ;

              Considérant en troisième lieu, qu'à défaut pour la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS d'avoir soulevé devant la cour un moyen tiré de l'absence de communauté d'intérêt entre le GIE Socovie et la SA Alcovin, il ne saurait, en tout état de cause, être fait grief à la cour de n'avoir pas répondu à ce moyen ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi de la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS ne peut qu'être rejeté, de même que ses conclusions tendant au versement de sommes sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

              --------------

Article 1er : Le pourvoi de la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS est rejeté.

Article2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE DISTILLERIE MERLET ET FILS et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.