Vu la requête, enregistrée le 26 octobre 2010, présentée pour le GROUPEMENT SOLIDAIRE constitué de la SA INTEROUTE, dont le siège est zone industrielle de la Punaruu, Punaauia, à Tahiti (98718), en Polynésie française et la SNC JB LECAIL ET COMPAGNIE, dont le siège est vallée de Tipaerui, à Tahiti, en Polynésie française (BP 4622 - 98713 Papeete), ayant comme mandataire commune la SA INTEROUTE, représentée par son représentant légal, M. Nouveau, par Me Mestre ; le GROUPEMENT SOLIDAIRE SA INTEROUTE- SNC JB LECAIL ET COMPAGNIE (ci-après le GROUPEMENT) demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000050/1 en date du 13 juillet 2010 en tant que le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'établissement d'aménagement et de développement (EAD) venant aux droits de l'Etablissement des Grands Travaux, à lui verser une somme supérieure à 5 163 549 F CFP au titre du marché de bitumage et d'assainissement de la route de ceinture de l'Ile de Tahaa ; 

       2°) de condamner l'EAD à lui verser une somme de 42 664 191 F CFP TTC ;

       3°) de mettre à la charge de l'EAD la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics de toute nature passés au nom de la Polynésie française et de ses établissements publics ;

       Vu la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;

       Vu la loi n° 2004-193 du 27 février 2004 complétant le statut d'autonomie de la Polynésie française ;

       Vu l'arrêté n° 835 CG du 3 mai 1984 portant établissement du cahier des clauses administratives générales concernant les marchés publics passés au nom du territoire de la Polynésie française et de ses établissements publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 mars 2012 :

       - le rapport de M. Boissy, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Rousset, rapporteur public ;

       Considérant que, par un marché approuvé le 5 septembre 2007, l'Etablissement des Grands Travaux de la Polynésie française (EGT), aux droits duquel vient l'établissement d'aménagement et de développement (EAD), a confié au GROUPEMENT SOLIDAIRE constitué de la SA INTEROUTE et de la SNC JB LECAIL ET COMPAGNIE (ci-après le GROUPEMENT), la réalisation de travaux de bitumage et d'assainissement de la route de ceinture de l'Ile de Tahaa comportant 4 sections, pour un marché d'un montant de 351 134 000 F CFP HT ; que le démarrage des travaux, dont le délai d'exécution a été fixé à huit mois, a été ordonné par un ordre de service du 17 septembre 2007 ; qu'en raison de contestations, portant sur des droits relatifs à la propriété foncière, formées par des riverains qui ont bloqué le chantier, ces travaux ont été interrompus à compter du 12 mars 2008 puis ont été suspendus par un ordre de service du maître d'ouvrage du 17 avril 2008 ; que, par un ordre de service du 16 juillet 2008, notifié le 18 juillet 2008, le directeur général d'EGT a prononcé la résiliation du marché du fait de la personne publique ; que, le 28 octobre 2008, le GROUPEMENT a présenté un mémoire de réclamation d'un montant de 42 664 191 F CFP TTC ; que l'EAD et le GROUPEMENT ont alors entamé des négociations amiables qui ont conduit, en décembre 2008, à une proposition d'indemnisation d'un montant de 14 249 688 F CFP HT puis, en mars 2009, à l'établissement d'un protocole transactionnel d'un montant de 24 196 380 F CFP HT ; que le conseil d'administration de l'EAD ayant refusé d'approuver ce protocole, aucune indemnisation amiable n'a été accordée au GROUPEMENT ; que, par la présente requête, le GROUPEMENT fait appel du jugement du Tribunal administratif de la Polynésie française en date du 13 juillet 2010 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'EAD à lui verser une somme supérieure à 5 163 549 F CFP ; que, par la voie de l'appel incident, l'EAD fait appel de ce même jugement en tant qu'il l'a condamné à verser cette somme de 5 163 549 F CFP ;

       Sur les conclusions aux fins d'annulation : 

       En ce qui concerne la fin de non-recevoir contractuelle soulevée en appel :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 2.7. du cahier des clauses administratives générales concernant les marchés publics passés au nom du territoire de la Polynésie française et de ses établissements publics (CCAG-PF) : " Si la diminution de la masse des prestations est supérieure à la diminution limite définie à l'alinéa suivant, le titulaire a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette diminution au-delà de la diminution limite. La diminution est fixée : (...) pour un marché à prix unitaires, au cinquième de la masse initiale (...) " ; qu'aux termes de l'article 3.12 du cahier des clauses administratives particulières du marché en cause : " (...) 2. Diminution dans la masse des travaux / Par dérogation aux dispositions de l'article 2.7 paragraphe 1 du CCAG, la diminution limite dans la masse des prestations est fixée à 35% de la masse initiale " ; 

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 6 du CCAG-PF : " 6.1-Résiliation du marché : / 1- La personne publique peut, à tout moment, qu'il y ait ou non faute du titulaire, mettre fin à l'exécution des prestations avant l'achèvement de celles-ci, par une décision de résiliation du marché (...) / 2- Sauf dans les cas prévus aux 1 et 2 de l'article 6.6, la résiliation prend effet à la date fixée dans la décision de résiliation ou, à défaut d'une telle date, à la date de notification de sa décision (...) / 4. La résiliation fait l'objet d'un décompte qui est arrêté par la personne publique et notifié au titulaire. Les stipulations du 3 de l'article 2.3.3 sont applicables à ce décompte (...) 6.2- Résiliation du fait de la personne publique : / 1- Lorsque la personne publique résilie le marché, en tout ou partie, sans qu'il y ait faute du titulaire et en dehors des cas prévus à l'article 6.5, elle n'est pas tenue de justifier sa décision (...) Le titulaire est indemnisé dans les conditions prévues au 2 du présent article. / 2- (...) Le décompte de liquidation comprend : 2-1. Au débit du titulaire : / - Le montant des sommes versées à titre d'avance, d'acompte (...) / 2-2. Au crédit du titulaire : / 2-2-1. La valeur des prestations fournies à la personne publique en vue de l'exécution des prestations qui n'ont pas été fournies à la personne publique, dans la mesure où ces dépenses n'ont pas été amorties antérieurement ou ne peuvent pas l'être postérieurement, à savoir : le coût des matières et objets approvisionnés en vue de l'exécution du marché, le coût des installations, matériels et outillages, réalisé en vue de l'exécution du marché, les autres frais du titulaires se rapportant directement à l'exécution du marché / 2-2-2. Les dépenses engagées par le titulaire en vue de l'exécution des prestations qui n'ont pas été fournies à la personne publique, dans la mesure où ces dépenses n'ont pas été amorties antérieurement ou ne peuvent pas l'être ultérieurement (...) / 2-2-3. Les dépenses de personnel dont le titulaire apporte la preuve qu'elle résulte directement et nécessairement de la résiliation du marché ; / 2-2-4. Une somme forfaitaire calculée en appliquant un pourcentage à la différence entre le montant non révisé du marché et le montant non révisé des prestations réceptionnées. Ce pourcentage sera fixé par le marché (...) " ; 

       Considérant que, dans le cas d'une résiliation du fait de la personne publique, le titulaire du marché a droit, en l'absence de toute clause contractuelle contraire, à la réparation intégrale du préjudice résultant directement de cette résiliation, et en particulier des pertes qu'il a supportées et du manque à gagner dont il a été privé en raison cette résiliation ;

       Considérant que ni les modalités d'indemnisation du titulaire du marché en cas de résiliation du fait de la personne publique organisées par les stipulations de l'article 6-2 du CCAG-PF, ni celles prévues par les stipulations combinées des articles 2.7. du CCAG-PF et 3.12. du CCAP dans le cas où le marché est mené à son terme avec une diminution dans la masse des travaux, n'ont inséré une clause limitant contractuellement les droits du titulaire du marché à être indemnisé à la suite d'une résiliation du fait de la personne publique ; qu'ainsi, lorsqu'il prononce, de son fait, la résiliation d'un marché, le maître d'ouvrage ne peut pas opposer les stipulations contractuelles applicables aux cas de diminution dans la masse des travaux aux réclamations indemnitaires du titulaire du marché quelle que soit par ailleurs l'importance des travaux non réalisés du fait de cette résiliation ;

       Considérant, dès lors, que l'EAD n'est pas fondée à soutenir que le GROUPEMENT n'avait pas droit à être indemnisé au motif que la masse des travaux restant à effectuer était inférieure à 35 % des prestations initialement fixées au marché ;

       En ce qui concerne les sommes restant dues au titre du marché :

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction, et en particulier du mémoire de réclamation présenté par le GROUPEMENT le 28 octobre 2008, du courrier du 2 décembre 2008 du directeur général de l'EAD acceptant certaines réclamations, du bordereau de prix n°2 du 22 décembre 2008 signé par le directeur général de l'EAD déterminant le montant des réclamations initialement acceptées et du projet de protocole d'accord en date du 11 mars 2009, et qu'il n'est pas sérieusement contesté par les parties que les sommes dues au GROUPEMENT au titre de la fourniture d'agrégats, de la fourniture de dalots, du rapatriement de bitume et de l'immobilisation du personnel et du matériel de terrassement du 17 mars au 8 avril 2008 s'élèvent respectivement à 2 2932 280 F CFP HT, à 7 757 404 F CFP HT, à 294 052 F CFP HT et à 3 265 952 F CFP HT, soit une somme totale de 14 249 688 F CFP HT (15 674 656,80 F CFP TTC) ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il ne ressort d'aucune des pièces contractuelles produites au dossier que le marché en litige ait fixé le pourcentage de la différence entre le montant non révisé du marché et le montant non révisé des prestations réceptionnées pour le calcul de la somme forfaitaire prévue par le point 2.2.4. de l'article 6.2. précité du CCAG-PF ; que, dans ces conditions, les parties sont réputées avoir contractuellement renoncé à l'allocation de cette somme forfaitaire en cas de résiliation du marché ; que, dès lors, le GROUPEMENT n'a droit à aucune indemnité contractuelle à ce titre ;

       Considérant, en dernier lieu, que, lorsqu'une société est titulaire d'un marché, elle établit ses prix en additionnant, d'une part, l'ensemble des charges résultant pour elle de l'exécution du marché, et notamment la quote-part des frais généraux affecté à ce marché, et, d'autre part, la marge bénéficiaire de ce marché ; que si, dans l'hypothèse où ce marché est résilié, l'entreprise peut demander une indemnité au titre des bénéfices normalement attendus de l'exécution des travaux restant à effectuer, qui comprend alors nécessairement la quote-part des frais généraux, elle ne peut en revanche obtenir une indemnisation spécifique d'un préjudice au titre de ses frais généraux que si elle établit, de manière directe et certaine, que la résiliation a par elle-même engendré un surcoût de ses frais généraux ;

       Considérant que le GROUPEMENT, qui n'a pas demandé à être indemnisé du manque à gagner résultant de l'inachèvement des travaux, n'établit pas qu'il a subi, du fait de la résiliation du marché dont il était titulaire, un surcoût spécifique de ses frais généraux ; que, dès lors, il n'a droit à aucune indemnité contractuelle à ce titre ;

       En ce qui concerne le solde du marché :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et en particulier du " certificat de service fait n° 7 ", dont les indications ne sont contestées par aucune des parties, que l'EAD a versé au GROUPEMENT, au titre de sa rémunération contractuelle des travaux exécutés jusqu'à l'arrêt du chantier, une avance forfaitaire d'un montant de 19 312 370 F CFP TTC et des acomptes d'un montant total de 254 697 023 F CFP TTC, soit une somme totale de 274 009 393 F CFP TTC ; que, compte tenu de la somme de 15 674 656,80 F CFP TTC à laquelle a droit le GROUPEMENT en réparation des préjudices résultant de la résiliation du marché et du remboursement de l'avance forfaitaire que le GROUPEMENT doit assurer en application de l'article 5.02 du CCAP, le solde du marché s'établit, en faveur de l'EAD, à la somme de 3 637 173,20 F CFP (254 697 023 F CFP TTC + 15 674 656,80 F CFP TTC - 274 009 393 F CFP TTC) ;

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'EAD est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, les premiers juges l'ont condamné à verser au GROUPEMENT la somme de 5 163 549 F CFP et à demander l'annulation de ce jugement ; 

       Sur les conclusions aux fins de condamnation : 

       Considérant que les conclusions indemnitaires de l'EAD, qui ont été présentées pour la première fois en appel, ne sont pas recevables et doivent être rejetées pour ce motif ; que, par voie de conséquence de ce qui a été dit ci-dessus, les conclusions indemnitaires présentées par le GROUPEMENT doivent également être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'EAD, qui n'est pas dans la présente la partie perdante, le versement de la somme demandée par le GROUPEMENT au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du GROUPEMENT une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l'EAD et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1000050/1 du Tribunal administratif de la Polynésie française en date du 13 juillet 2010 est annulé.

Article 2 : Le GROUPEMENT SOLIDAIRE constitué de la SA INTEROUTE et de la SNC JB LECAIL ET COMPAGNIE versera à l'établissement d'aménagement et de développement une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.

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N° 10PA05157