Vu le recours, enregistré le 7 octobre 2010, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, qui demande à la cour :

        1°) d'annuler les articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif de Pau n° 0802657-0802693, en date du 17 juin 2010, accordant à M. A la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2004 et mettant à la charge de l'Etat le versement à M. A de la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        2°) de rétablir M. A à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au titre de l'année 2004 ainsi qu'aux pénalités y afférentes ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 février 2012 :

        - le rapport de Mme F. Rey-Gabriac, premier conseiller ;

        - les conclusions de Mme M-P. Dupuy, rapporteur public ;

        - les observations de M. Lopes de la direction de contrôle fiscal Sud-Ouest ;

        - et les observations de Me Rodriguez, avocat de M. A ;

        Considérant que M. A exerçait, à titre individuel, une activité de vétérinaire à Tarbes ; que, par acte sous seing privé du 23 décembre 2004, avec effet au 31 décembre 2004, il a cédé l'ensemble des éléments transmissibles de son cabinet à la " société d'exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) du docteur vétérinaire A ", société unipersonnelle dont il est le gérant et l'unique associé ; qu'il en est résulté une plus-value d'un montant de 103 334 euros que l'intéressé a placée sous le régime d'exonération prévu à l'article 238 quaterdecies du code général des impôts ; que l'administration fiscale a considéré, à l'issue d'une vérification de comptabilité effectuée au titre de l'année 2004, que cet acte de cession était constitutif d'un abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales au motif que M. A avait effectué une application littérale de l'article 238 quaterdecies contraire aux objectifs poursuivis par ses auteurs, tout en n'étant inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder les charges fiscales qu'il aurait normalement supportées s'il n'avait pas passé l'acte de cession ; que M. A a, par conséquent, été assujetti, au titre de l'année 2004, à des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, assortis de la majoration de 80 % pour abus de droit prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts, ainsi que des intérêts de retard prévus par les dispositions de l'article 1727 du même code ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT fait appel du jugement du tribunal administratif de Pau en date du 17 juin 2010 qui a accordé au contribuable la décharge de ces impositions et pénalités ;

        Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi du 9 août 2004 applicable à l'espèce : " I. - Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale sont exonérées lorsque les conditions suivantes sont simultanément satisfaites : 1° Le cédant est soit : a) Une entreprise dont les résultats sont soumis à l'impôt sur le revenu ; (...) 2° La cession est réalisée à titre onéreux et porte sur une branche complète d'activité ; 3° La valeur des éléments de cette branche complète d'activité servant d'assiette aux droits d'enregistrement exigibles en application des articles 719, 720 ou 724 n'excède pas 300 000 euros. (...) III. - Les dispositions des I et II s'appliquent aux cessions intervenues entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005. " ;

        Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : (...) b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; (...) L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. " ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteur, ils n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; que la charge de la preuve incombe à l'administration lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le comité n'a été saisi ni par elle, ni par le contribuable ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dès octobre 2003, soit avant l'entrée en vigueur du régime d'exonération dont a bénéficié la plus-value en litige, M. A a fait réaliser, à la demande de l'association nationale des sociétés d'exercice libéral, un audit de son cabinet vétérinaire comprenant une simulation de passage en société, audit essentiellement axé sur les gains de trésorerie pouvant être espérés après la transformation en société d'exercice libéral et non sur le gain fiscal pouvant éventuellement être engendré par l'opération ; que M. A fait valoir que la création d'une SELARL présentait pour lui plusieurs avantages, en particulier celui de mettre fin à l'absence de distinction entre ses patrimoines privé et professionnel, celui de limiter les éventuelles atteintes à son patrimoine privé en raison de la limitation de sa responsabilité pécuniaire, et celui de faciliter une future association par le biais de la cession de parts ; que, s'il est vrai que la SELARL a dû emprunter le montant du prix de cession de la clientèle pour pouvoir s'acquitter de la dette qu'elle a contractée vis-à-vis du cédant et qu'il n'y a eu aucune modification de l'activité après le passage en société, ces éléments ne suffisent pas à établir que M. A, en supposant même qu'il ait appliqué la lettre de l'article 238 quaterdecies dans un sens contraire à l'objectif poursuivi par le législateur, aurait eu comme but exclusif d'éluder les charges fiscales qu'il aurait normalement supportées s'il n'avait pas passé l'acte de cession ; que c'est donc à juste titre que le tribunal administratif a estimé que l'administration ne pouvait se prévaloir des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour fonder les redressements litigieux ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a accordé la décharge des impositions litigieuses ;

        Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à verser à M. A la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à M. A la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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No 10BX02595