Vu la requête, enregistrée le 5 juin 2007, présentée pour M. et Mme A, demeurant ..., par Me Fleurentdidier ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0405545 du 5 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997, 1998 et 1999 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat les dépens et les frais irrépétibles, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu le jugement attaqué ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 février 2010 :

       - le rapport de Mme Menasseyre, premier conseiller,

- et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

       Considérant que M. A est associé gérant de la SARL Le Capricorne ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité de cette société, l'administration a estimé qu'il était le seul bénéficiaire des revenus réputés distribués par cette dernière, et a imposé son foyer fiscal dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement du 2° de l'article 109-1 du code général des impôts ; que M. et Mme A relèvent appel du jugement du 5 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997, 1998 et 1999 ;

       Considérant que, pas plus en appel qu'en première instance, M. et Mme A ne contestent avoir accepté les redressements correspondant à des revenus distribués qui leur ont été notifiés selon la procédure contradictoire le 30 octobre 2000, et s'être borné à faire observer que les montants afférents au mois de septembre à décembre 1996 devaient être exclus des sommes imposées au titre de l'année 1997 ; qu'ils supportent, en conséquence, et conformément aux dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions ; 

        Considérant, en premier lieu, que les requérants soutiennent que les dépenses liées à l'utilisation d'un téléphone portable, réintégrées dans les bénéfices sociaux, étaient exposées dans l'intérêt de l'entreprise, et qu'il n'appartient pas à l'administration de s'immiscer dans sa gestion sur ce point ; qu'en se bornant à indiquer que M. A avait une autre activité et qu'il avait besoin d'être joignable lorsqu'il faisait ses courses, ils ne démontrent pas que cet abonnement, et l'utilisation qui en a été faite, qui ont conduit les frais de téléphone de la société à passer de 8 234,69 francs à 29 579 francs étaient exposés dans l'intérêt de l'entreprise, alors que le téléphone fixe installé sur un des murs de la brasserie était en parfait état de fonctionnement ; qu'il en résulte que c'est à bon droit que l'administration a réintégré les charges correspondantes dans les bénéfices imposables, de la société, et que les requérants ne sont pas fondés à critiquer les distributions procédant de cette réintégration ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que si les requérants estiment que les dosages de café retenus par le vérificateur pour reconstituer le chiffre d'affaires sont arbitraires et insuffisants, ils n'établissent pas leur sous estimation par la simple production d'une attestation établie en 2003 pour les besoins de la cause par le torréfacteur de la société, sans même mentionner les dates sur lesquels porte l'affirmation selon laquelle le moulin qu'elle utilisait aurait été réglé sur la base minimale de 8 grammes 20 de café moulu par tasse ; qu'ils ne justifient pas du montant des pertes et offerts et de la consommation du personnel qu'ils avancent ; que si ils critiquent le défaut de justification des chiffres sur lesquels repose la reconstitution du chiffre d'affaires correspondant aux ventes de thé et de café décaféiné, ils n'établissent pas qu'ils seraient erronés ; qu'ils ne prouvent pas non plus l'exagération du chiffre d'affaires correspondant à la reconstitution des ventes de boisson hors thé et café en se bornant à critiquer l'imprécision des sources du vérificateur ; qu'enfin, ils ne démontrent pas l'exagération du coefficient retenu par le vérificateur pour la reconstitution du chiffre d'affaires correspondant aux ventes de repas en se bornant à indiquer que les éléments de calcul ne seraient pas fournis ; 

       Considérant, en troisième lieu, que, s'agissant de l'appréhension des distributions en cause, l'administration a fait valoir que M. A avait la maîtrise de la société, détenait seul la signature sur les comptes bancaires et avait le contrôle sur la trésorerie et les relations avec les fournisseurs ; que M. A qui se borne à soutenir que sa désignation par la société ne peut être considérée comme établissant qu'il ait appréhendé les sommes en cause ne critique pas, ce faisant, de manière pertinente les éléments sur lesquels l'administration s'est fondée pour imposer entre ses mains les revenus distribués par la société ; 

       Considérant, en quatrième lieu, que M. et Mme A entendent se prévaloir du paragraphe 97 de l'instruction administrative référencée 4 J 1212 mise à jour au 1er novembre 1995 ; que ce texte prévoit toutefois que  Si les intéressés n'ont pas accepté les redressements les concernant, il appartient à l'Administration d'apporter la preuve qu'ils ont bien appréhendé les sommes litigieuses,  ; qu'il ne saurait dès lors s'appliquer à la situation de contribuables qui, comme c'est leur cas, ont accepté les redressements ;  

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence leurs conclusions, au demeurant non chiffrées, tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Marc A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat

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N°07MA2047