Vu la requête, enregistrée le 1er avril 2009, présentée pour M. et Mme Roger X, demeurant ..., par Me Tranchant, avocat au barreau de Nantes ; M. et Mme X demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 08-2022 du 5 février 2009, en tant que, par ce jugement, le Tribunal administratif de Nantes a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2004  ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de prononcer le sursis à exécution du jugement attaqué ;

       4°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 février 2010 :

       - le rapport de Mme Specht, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;

       Considérant que M. et Mme X ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 2004 et 2005 à l'issue duquel l'administration a, notamment, évalué d'office les résultats provenant d'une activité individuelle de plâtrerie de M. X et a notifié les redressements d'impôt sur le revenu en résultant dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que M. et Mme X font appel du jugement du Tribunal administratif de Nantes du 5 février 2009 en ce qu'il a rejeté le surplus des conclusions de leur demande relative à ces redressements au titre de l'année 2004 ;

       Sur les conclusions aux fins de sursis à exécution du jugement :

       Considérant que dans le dernier état de leurs écritures, M. et Mme X déclarent abandonner les conclusions aux fins de sursis à exécution du jugement attaqué du Tribunal administratif de Nantes en tant qu'il a rejeté le surplus de leur demande ; qu'il y a lieu de donner acte du désistement de ces conclusions ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que si, aux termes de la proposition de rectification du 16 juillet 2007 relative aux revenus tirés de l'activité individuelle de plâtrerie de M. X, les redressements ont été fondés sur l'existence d'une activité occulte et les revenus évalués d'office, en réponse à la réclamation préalable des contribuables, l'administration a, d'une part, admis que l'entreprise individuelle de M. X avait été déclarée à la Chambre des Métiers du Finistère le 17 septembre 2004 et a, en conséquence, prononcé le dégrèvement de la pénalité pour activité occulte qui avait été appliquée, et a, d'autre part, maintenu les redressements des résultats tirés de cette activité, pour la période antérieure au 17 septembre 2004, évalués d'office en application de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales ; que devant le tribunal administratif, en réponse à un moyen des requérants tiré de l'irrégularité de la procédure d'imposition, l'administration a, en défense, en ce qui concerne les revenus tirés de l'activité de l'entreprise individuelle de M. X, distingué la situation du contribuable antérieurement et postérieurement à la déclaration  d'activité et a soutenu que la procédure d'imposition était régulière par des moyens spécifiques à chacune de ces périodes, auxquels le tribunal a fait droit pour rejeter les conclusions des demandeurs ; que, par suite, le jugement attaqué qui ne s'est fondé que sur des moyens débattus par les parties, n'est pas entaché d'irrégularité ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : Un examen contradictoire de l'ensemble de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu (...) ne peut être engagé sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix ;

       Considérant que le caractère contradictoire que doit revêtir l'examen de situation fiscale personnelle d'un contribuable au regard de l'impôt sur le revenu en vertu des articles L. 47 à L. 50 du livre des procédures fiscales interdit au vérificateur d'adresser la notification de redressement qui, selon l'article L. 48, marquera l'achèvement de son examen, sans avoir au préalable engagé un dialogue contradictoire avec le contribuable sur les points qu'il envisage de retenir ; que le caractère oral d'un tel débat n'est toutefois pas exigé à peine d'irrégularité de la procédure suivie ; que, par ailleurs, en vertu des dispositions précitées de l'article L. 54 du même livre, les procédures de rectification des déclarations relatives aux revenus provenant d'une activité professionnelle non salariée sont suivies directement avec le conjoint titulaire du revenu ;

       Considérant qu'il n'est pas contesté que M. X a eu trois entretiens avec le vérificateur portant sur les revenus tirés de son activité professionnelle ; que si M. et Mme X soutiennent que le dialogue oral et contradictoire n'a pu être régulièrement engagé avec ce dernier compte tenu des troubles psychiques dont souffrirait le contribuable, de nature à altérer son jugement, il ne résulte pas de l'instruction que M. X ait été privé de la capacité juridique et n'ait pu, de ce fait, suivre la procédure d'imposition ; que, par suite, c'est à bon droit que, pour ce qui concerne ses revenus professionnels, l'administration n'a suivi la procédure d'imposition qu'à son égard ;

       Considérant que, par ailleurs, l'avis d'engagement de l'examen de leur situation fiscale personnelle, adressé à M. et Mme X le 4 décembre 2006, les informait de la possibilité de se faire représenter par un conseil de leur choix ; que si Mme X soutient que l'accusé de réception de cet avis, signé le 8 décembre 2006 n'aurait pas été signé par elle, elle n'établit pas qu'il aurait été signé par une personne ne disposant pas des pouvoirs nécessaires ; que, par suite la notification de cet avis doit être regardée comme régulière ; que le vérificateur a ensuite adressé aux contribuables le 21 mars 2007 une demande de justifications portant sur l'origine et la nature des sommes apparaissant sur leurs comptes bancaires à laquelle les époux X ont répondu le 16 mai 2007 ; que les explications et justificatifs fournis ayant été considérés comme insuffisants, l'administration leur a adressé une mise en demeure de compléter leurs réponses le 5 juin 2007, puis, compte tenu des éléments recueillis, deux propositions de rectifications leur ont été adressées le 16 juillet 2007, l'une relative aux revenus tirés de l'activité individuelle de M. X, la seconde relative au revenu global du foyer fiscal ; que, dans ces conditions, M. et Mme X, qui ont été mis en mesure de se faire assister par un conseil, de répondre aux demandes de l'administration de produire les justificatifs demandés et de faire valoir leurs observations sur les propositions de rectification, ne sont pas fondés à soutenir que l'examen contradictoire a été irrégulier ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 47 B du livre des procédures fiscales : Au cours d'une procédure d'examen de situation fiscale personnelle, l'administration peut examiner les opérations figurant sur des comptes financiers utilisés à la fois à titre privé et professionnel et demander au contribuable tous éclaircissements ou justifications sur ces opérations sans que cet examen et ces demandes constituent le début d'une procédure de vérification de comptabilité. / (...) ; qu'aux termes de l'article L. 47 C du même livre : Lorsque, au cours d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, sont découvertes des activités occultes ou mises en évidence des conditions d'exercice non déclarées de l'activité d'un contribuable, l'administration n'est pas tenue d'engager une vérification de comptabilité pour régulariser la situation fiscale du contribuable au regard de cette activité. ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 73 du même livre : Peuvent être évalués d'office : 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales imposables selon (...) un régime de bénéfice réel (...), lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; /1° bis : les résultats imposables selon le régime d'imposition défini à l'article 50-O du code général des impôts dès lors : a. Qu'un des éléments déclaratifs visé au 3 de l'article précité n'a pas été indiqué ; (...) / Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° (...). ; qu'aux termes de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales : La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / (...) ; qu'aux termes de l'article 50-O du code général des impôts : 1. Les entreprises dont le chiffre d'affaires annuel, ajusté s'il y a lieu au prorata du temps d'exploitation au cours de l'année civile, n'excède pas (...) 27 000 euros hors taxes (...) sont soumises au régime défini au présent article pour l'imposition de leur bénéfices. / (...) 3. Les contribuables concernés portent directement le montant du chiffre d'affaires annuel et des plus ou moins values réalisées ou subies au cours de cette même année sur la déclaration prévue à l'article 170. (...) ; qu'aux termes de l'article 302 septies A bis du même code : I. En ce qui concerne l'imposition des bénéfices industriels et commerciaux, il est institué un régime du bénéfice réel pour les petites et moyennes entreprises qui comporte des obligations allégées. / (...) III. Le bénéfice du régime prévu au I est réservé : a : Sur option, aux entreprises normalement placées sous le régime défini à l'article 50-O. (...) ;

       Considérant que si l'administration est en droit d'examiner, à l'occasion d'un examen de la situation fiscale personnelle, les comptes bancaires qui retracent à la fois les opérations privées et les opérations professionnelles qu'un contribuable a effectuées, elle ne peut, pour contrôler et, le cas échéant, redresser les bénéfices retirés par l'intéressé de son activité professionnelle, se fonder sur les données qu'elle a pu recueillir en prenant connaissance des éléments des comptes bancaires qui, se rapportant à l'exercice de cette activité, ont le caractère de documents comptables, sans avoir procédé, préalablement, à une vérification de comptabilité, en respectant les garanties prévues par la loi pour ce type de contrôle ; que toutefois, le fait que le contribuable se soit placé dans une situation qui autorise l'administration à évaluer d'office ses bénéfices professionnels n'a pas pour effet de couvrir le vice résultant de l'absence de vérification de comptabilité régulière dès lors que cette situation n'a été révélée que par les investigations conduites au cours de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ; que, par ailleurs, en application de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales, l'évaluation d'office des bénéfices industriels et commerciaux en cas d'absence de déclaration ou de déclaration tardive, est subordonnée à l'envoi préalable au contribuable d'une mise en demeure de régulariser sa situation ; qu'une telle mise en demeure n'est toutefois pas obligatoire lorsque le contribuable relève du régime des micro entreprises ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les opérations de contrôle de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme X ont révélé l'exercice, par M. X, d'une activité professionnelle individuelle de plâtrerie qui n'a été déclarée que le 17 septembre 2004 à la Chambre des Métiers du Finistère ; que l'administration a évalué d'office les bénéfices tirés de cette activité sur le fondement de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant, d'une part, que, pour la période antérieure à la déclaration de l'activité professionnelle auprès de la Chambre des Métiers du Finistère, l'administration n'était pas tenue, en application des dispositions précitées de l'article L. 47 C du livre des procédures fiscales, d'engager une procédure de vérification de comptabilité et a pu, à bon droit, évaluer d'office les revenus tirés de cette activité ; que si M. X soutient, dans le dernier état de ses écritures, qu'il était associé de la société JMP Services et bénéficiait également au sein de cette société d'un contrat de travail en qualité de salarié, il ne soutient pas que les sommes ayant servi de base d'imposition de l'activité individuelle et qu'il a lui-même identifiées comme ayant cette origine seraient en réalité des salaires ; que par suite, le moyen n'est pas de nature à remettre en cause les bases d'imposition des sommes identifiées par lui et relevant de la catégorie de bénéfices industriels et commerciaux ; qu'il ne peut par ailleurs utilement soutenir que l'administration devait opérer une vérification de comptabilité de la société JMP Services ;

       Considérant, d'autre part, que pour la période du 17 septembre au 31 décembre 2004 durant laquelle l'entreprise individuelle de M. X a été régulièrement déclarée, il résulte de l'instruction et en particulier de l'extrait de la fiche d'immatriculation au registre de la Chambre des Métiers, produit pour la première fois en appel, comportant la mention régime simplifié de plein droit, que M. X doit être regardé comme ayant entendu opter pour le régime d'imposition sur le bénéfice réel simplifié ; que, par suite, en application des dispositions précitées du 1° de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales et de l'article L. 68 de ce même livre, l'administration ne pouvait évaluer d'office les bénéfices industriels et commerciaux tirés de cette activité pour défaut de déclaration qu'après avoir mis le contribuable en demeure de régulariser sa situation ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté qu'aucune mise en demeure de régulariser sa situation n'a été adressée à M. X avant l'envoi le 16 juillet 2007 de la proposition de rectification relative à son revenu professionnel ; que, par suite, M. X est fondé à soutenir que cette  procédure était irrégulière en tant qu'elle vise la période du 17 septembre au 31 décembre 2004 et à demander la décharge des impositions résultant des bénéfices industriels et commerciaux réalisés durant cette période ;

       Considérant que, toutefois, la Cour ne trouve pas au dossier les éléments permettant de déterminer la part des bénéfices industriels et commerciaux de cette période devant servir de base à la réduction des cotisations d'impôt sur le revenu devant être prononcée ; qu'il y a lieu, dès lors, d'ordonner un supplément d'instruction aux fins pour le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat contradictoirement avec M. X de déterminer la part des bénéfices industriels et commerciaux réalisés durant la période du 17 septembre au 31 décembre 2004 ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions aux fins de sursis à exécution du jugement du 5 février 2009 du Tribunal administratif de Nantes en tant qu'il a rejeté le surplus de la demande de M. et Mme X.

Article 2 :	Avant de statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme X en tant qu'elles portent sur les cotisations d'impôt sur le revenu mises à leur charge résultant de l'activité professionnelle de M. X pour la période du 17 septembre au 31 décembre 2004, il y a lieu d'ordonner un supplément d'instruction aux fins pour le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat contradictoirement avec M. X dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, de déterminer la part des bénéfices industriels et commerciaux réalisés durant cette période.

Article 3 :	Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué dans le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 4 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Roger X et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 09NT00796                                      2

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