Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 9 février et 7 mai 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'ETABLISSEMENT NATIONAL DES PRODUITS DE L'AGRICULTURE ET DE LA MER (FRANCEAGRIMER), venant aux droits de l'office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins et de l'horticulture (VINIFLHOR), venant lui-même aux droits de l'office national interprofessionnel des fruits, des légumes et de l'horticulture (ONIFLHOR), dont le siège est 12, rue Henri Rol-Tanguy TSA 40004 à Montreuil-sous-Bois Cedex (93555), représenté par son directeur ; FRANCEAGRIMER demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 07MA00073 du 8 décembre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement du 7 novembre 2006 par lequel le tribunal administratif de Marseille a annulé les titres de recettes n° 2005/101 et n° 2005/100 du 26 juin 2005 émis à l'encontre du syndicat OP 84 et, d'autre part, à ce que la Cour de justice des Communautés européennes soit saisie d'une question préjudicielle portant sur l'interprétation des dispositions de l'article 2 du règlement (CEE) n° 4045/89 du Conseil du 21 décembre 1989 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel du syndicat OP 84 ;

              3°) de mettre à la charge du syndicat OP 84 la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              Vu le règlement (CEE) n° 729/70 du Conseil du 21 avril 1970 ;

              Vu le règlement (CEE) n° 4045/89 du Conseil du 21 décembre 1989 ;

              Vu le règlement (CE, Euratom) n° 2988/95 du Conseil du 18 décembre 1995 ;

              Vu le règlement (CE) n° 2200/96 du Conseil du 28 octobre 1996 ;

              Vu le règlement (CE) n° 411/97 de la Commission du 3 mars 1997 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Christophe Pourreau, Maître des Requêtes,  

              - les observations de Me Balat, avocat de l'OFFICE NATIONAL INTERPROFESSIONNEL DES FRUITS, DES LEGUMES ET HORTICULTURE (VINIFLHOR) et de la SCP Lesourd, avocat du syndicat OP 84, 

              - les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à Me Balat, avocat de l'OFFICE NATIONAL INTERPROFESSIONNEL DES FRUITS, DES LEGUMES ET HORTICULTURE (VINIFLHOR) et à la SCP Lesourd, avocat du syndicat OP 84, 
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le syndicat OP 84, organisation agricole regroupant quarante-huit producteurs de fruits et légumes, a mis en oeuvre un programme opérationnel sur la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2001 ; qu'à l'occasion d'un contrôle effectué le 19 février 2003 en application du règlement (CEE) n° 4045/89 du 21 décembre 1989 relatif aux contrôles, par les Etats membres, des opérations faisant partie du système de financement par le fonds européen d'orientation et de garantie agricole (FEOGA), section  garantie , et abrogeant la directive 77/435/CEE , l'administration a constaté des irrégularités relatives aux modalités de contribution des producteurs au fonds opérationnel ainsi qu'aux dépenses ; que, sur la base des conclusions de ce contrôle, l'office national interprofessionnel des fruits, des légumes et de l'horticulture (ONIFLOHR) a émis le 29 juin 2005 deux titres de recettes à l'encontre du syndicat OP 84, l'un, d'un montant de 334 081,04 euros (2 191 428,20 F), soit le montant de l'aide versée au titre de 1999, l'autre, de même montant, représentant la pénalité de 100 % prévue par l'article 13 du règlement (CE) n° 411/97 du 3 mars 1997 portant modalités d'application du règlement (CE) n° 2200/96 du Conseil du 28 octobre 1996 en ce qui concerne les programmes opérationnels, les fonds opérationnels et l'aide financière communautaire ; que le tribunal administratif de Marseille, par un jugement du 7 novembre 2006, a annulé les titres de recettes ; que l'ETABLISSEMENT NATIONAL DES PRODUITS DE L'AGRICULTURE ET DE LA MER (FRANCEAGRIMER), venant aux droits de l'office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins et de l'horticulture (VINIFLHOR), lui-même venu aux droits de l'ONIFLHOR, se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 8 décembre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé ce jugement ; 

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 2 du règlement n° 4045/89 du 21 décembre 1989 précité, dans sa rédaction applicable au litige :  1. Les Etats membres procèdent à des contrôles des documents commerciaux des entreprises (...). / 2. (...) Pour chaque période de contrôle (...), les Etats membres sélectionnent les entreprises à contrôler (...). Les Etats membres soumettent à la Commission leur proposition relative à l'utilisation de l'analyse des risques. Cette proposition (...) est présentée au plus tard le 1er décembre de l'année précédant le début de la période de contrôle à laquelle elle doit s'appliquer (...). 4. La période de contrôle se situe entre le 1er juillet et le 30 juin de l'année suivante. / Le contrôle porte sur une période d'au moins douze mois s'achevant au cours de la période précédente ; il peut être étendu pour des périodes, à déterminer par l'Etat membre, précédant ou suivant la période de douze mois.  ; qu'aux termes de l'article 4 de ce règlement :  Les entreprises conservent les documents commerciaux visés à l'article 1er paragraphe 2 et à l'article 3 pendant au moins trois années, à compter de la fin de l'année de leur établissement. / Les Etats membres peuvent prévoir une période plus longue pour la conservation de ces documents.  ;

              Considérant qu'il résulte de ces dispositions que chaque Etat membre doit procéder à des contrôles a posteriori des documents commerciaux des entreprises, afin de vérifier la réalité et la régularité des opérations faisant directement ou indirectement partie du système de financement par le FEOGA, section  garantie  ; que l'administration peut, sur le fondement de ces seules dispositions, faire porter son contrôle sur les documents commerciaux d'une période plus étendue que la période minimale définie par le paragraphe 4 de l'article 2 de ce règlement ; que, toutefois, si elle procède sur le fondement de ce règlement à un contrôle sur une période plus étendue, l'administration ne saurait fonder la décision qu'elle prend à l'issue de ce contrôle sur le seul fait que des documents commerciaux dont la conservation n'était, eu égard à leur ancienneté, pas obligatoire, ne lui ont pas été présentés ; que, par ailleurs, un contrôle réalisé sur les opérations d'une période couverte par la prescription ne saurait, en tout état de cause, conduire à la poursuite d'une irrégularité commise pendant une telle période ; 

              Considérant que, pour en déduire qu'il était entaché d'irrégularité, la cour a jugé que le contrôle des documents commerciaux du syndicat OP 64 pour la période du 1er juillet 1999 au 31 décembre 2001, effectué le 19 février 2003, n'avait pu régulièrement porter sur les documents de l'année 1999, au motif que ceux-ci n'étaient plus contrôlables en application du règlement n° 4045/89 du 21 décembre 1989 ; qu'elle a ainsi méconnu les dispositions de l'article 2 de ce règlement, qui permettent à l'administration, ainsi qu'il a été dit, de procéder à des contrôles sur une période plus étendue que la période minimale de douze mois s'achevant au cours de la période de contrôle précédente que ce règlement définit ; qu'elle a ainsi entaché son arrêt d'une erreur de droit ; que, par suite, FRANCEAGRIMER est fondé, sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle, à en demander l'annulation pour ce motif ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge du Syndicat OP 84 le versement à FRANCEAGRIMER d'une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que ces dispositions font en revanche obstacle à ce que soit mise à la charge de FRANCEAGRIMER, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande le syndicat OP 84 au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; 
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 8 décembre 2008 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : Le syndicat OP 84 versera à FRANCEAGRIMER une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions du syndicat OP 84 tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 5 : La présente décision sera notifiée à l'ETABLISSEMENT NATIONAL DES PRODUITS DE L'AGRICULTURE ET DE LA MER (FRANCEAGRIMER) et au syndicat OP 84.