Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) Erys Group a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de prononcer la restitution, à hauteur de la somme de 1 886 793 francs CFP correspondant à la contribution calédonienne de solidarité, de la cotisation d'impôt sur le revenu des valeurs mobilières, ainsi que, pour un montant de 1 132 075 francs CFP, de la cotisation de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés, qu'elle a acquittées à raison de bénéfices distribués par son établissement stable en Nouvelle-Calédonie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2018, majorées des intérêts moratoires mentionnés à l'article 1117 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie.

       Par un jugement n° 2000119 du 25 novembre 2021, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, après avoir constaté un non-lieu à statuer sur les conclusions de la requête de la SAS Erys Group à concurrence de la restitution de la cotisation d'impôt sur le revenu des valeurs mobilières acquittée pour un montant de 1 886 793 francs CFP, a accordé à cette société la restitution de la somme de 1 132 075 francs CFP correspondant à la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés appliquée aux dividendes distribués par son établissement stable en Nouvelle-Calédonie au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2018, mis à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie une somme de 150 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et rejeté le surplus des demandes de la société.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 9 février 2022, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représenté par le Cabinet Briard, demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 2 et 3 du jugement n° 2000119 du 25 novembre 2021 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

       2°) de faire droit à ses conclusions de première instance ; 

       3°) de mettre à la charge de la SAS Erys Group la somme de 5 000 euros sur le fondement de de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les dispositions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative ont été méconnues ;

       - la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés ne constitue pas une imposition de nature analogue, au sens du 3 de l'article 3 de la convention fiscale entre la France et la Nouvelle-Calédonie, aux impôts visés au paragraphe 2 de l'article 2 de cette convention, et plus spécifiquement à l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières ; si la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés et l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières ont en commun la même base taxable, les redevables en sont différents ;

       - le caractère analogue des modalités de recouvrement n'est pas un critère à retenir.

       La SAS Erys Group n'a pas produit en défense, malgré une mise en demeure qui lui a été adressée le 6 mai 2022 en application des dispositions de l'article R. 612-3 du code de justice administrative.

       Par une ordonnance du 8 juin 2022 la clôture de l'instruction a été fixée au 8 juillet 2022.

       .

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

       - la convention fiscale entre le gouvernement de la République française et le conseil de gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et dépendances en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion fiscale, signée à Nouméa le 31 mars 1983 et à Paris le 5 mai 1983, approuvée et publiée par la loi n° 83-676 du 26 juillet 1983 ;

       - le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ; 

       - le code de justice administrative dans sa version applicable en Nouvelle-Calédonie.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A..., 

       - et les conclusions de Mme Prévot, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie relève appel du jugement n° 2000119 du 25 novembre 2021 en tant que le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a accordé à la SAS Erys Group la restitution de la somme de 1 132 075 francs CFP correspondant à la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés appliquée aux dividendes distribués par son établissement stable en Nouvelle-Calédonie au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2018, et a mis à sa charge une somme de 150 000 F CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       2. Les premiers juges ont accordé la décharge en litige au motif que la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés (CAIS) est un impôt au sens de l'article 2 de la convention fiscale franco calédonienne dont le taux est plafonné à 10 % par l'article 9.8 de ladite convention, et que ce taux de 10 % a déjà été atteint par l'assujettissement à l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières au taux de 5,5 %, aux centimes additionnels communaux au taux de 2,5 % et aux centimes additionnels provinciaux au taux de 2 %. Ils en ont déduit que la SAS Erys Group était, par suite, fondée à soutenir que les dividendes versés ne pouvaient plus être soumis à la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés au taux de 3 %, excédant le plafond de 10 % prévu au 8 l'article 9 de la convention fiscale franco-calédonienne.

       3. Aux termes de l'article 2 de la convention fiscale entre le gouvernement de la République française et le conseil de gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et dépendances en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion fiscale, signée à Nouméa le 31 mars 1983 et à Paris le 5 mai 1983, approuvée par la loi du 26 juillet 1983 : " 1. La présente convention s'applique aux impôts sur le revenu et aux droits d'enregistrement perçus pour le compte d'un territoire quel que soit le système de perception. 2. Les impôts actuels auxquels s'applique la Convention sont : (...) b) En ce qui concerne le territoire de la Nouvelle-Calédonie et Dépendances : i) l'impôt sur le revenu ; ii) l'impôt sur les sociétés ; iii) l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux des entreprises dont les activités relèvent de la métallurgie et des minerais ; iv) l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux des entreprises productrices et exportatrices de minerai de nickel ; v) l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières ; vi) l'impôt sur le revenu des créances, dépôts et cautionnements ; vii) les droits d'enregistrement et la taxe hypothécaire. 3- La convention s'applique aussi aux impôts de nature identique ou analogue à ceux qui sont visés au paragraphe 4 (il s'agit en réalité du paragraphe 2) qui seraient établis après la date de signature de la Convention et qui s'ajouteraient aux impôts actuels ou qui les remplaceraient. (...) ". Aux termes du 8 de l'article 9 de cette même convention fiscale franco-calédonienne : " (...) 8- Nonobstant les dispositions du paragraphe 7, lorsqu'une société qui est un résident d'un territoire exerce dans l'autre territoire une activité industrielle ou commerciale par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, les bénéfices de cet établissement stable peuvent, après avoir supporté l'impôt sur les sociétés, être assujettis, conformément à la législation de cet autre territoire, à un impôt qui ne peut excéder 10 % (...) ".

       4. Aux termes de l'article Lp 45.34 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie : 

" I.- Les sociétés ou organismes passibles de l'impôt sur les sociétés en Nouvelle-Calédonie, à l'exception des établissements publics de Nouvelle-Calédonie, sont assujetties à une contribution additionnelle à cet impôt au titre des montants qu'ils distribuent au sens des articles 111 à 118. / La contribution est due sur les montants distribués lorsqu'ils sont supérieurs à trente millions de francs au taux mentionné à l'article R 45.35. Le seuil de trente millions de francs s'apprécie par exercice social en tenant compte de l'ensemble des produits distribués ou réputés distribués. (...) Pour les bénéfices réalisés en Nouvelle-Calédonie par l'intermédiaire d'établissements stables de sociétés visées à l'article 550 ayant leur siège social hors de Nouvelle-Calédonie, la contribution est assise sur les montants qui cessent d'être à la disposition de l'exploitation en Nouvelle-Calédonie. L'établissement stable justifie au titre de chaque exercice de la part du résultat comptable réalisé en Nouvelle-Calédonie par son intermédiaire qui reste à sa disposition. A défaut, la contribution est assise sur le montant total du résultat comptable réputé distribué en application de l'article 551. ". Aux termes de l'article 551 du même code : " Les bénéfices réalisés en Nouvelle-Calédonie, par l'intermédiaire d'établissements stables de sociétés visées à l'article 550 ayant leur siège social à l'étranger, sont réputés distribués au titre de chaque exercice ".

       5. L'impôt sur le revenu des valeurs mobilières (IRVM) est un impôt sur les distributions, qui, en vertu des dispositions de l'article 545 du code des impôts, est dû par les bénéficiaires des produits, et est avancé, sauf leur recours, par les sociétés, compagnies, entreprises, communes ou établissements publics. Il est en outre imputable, selon les modalités prévues à l'article 120 du même code, sur l'impôt sur le revenu dû par ces bénéficiaires sur l'ensemble de leurs revenus imposables et notamment de leurs revenus de capitaux mobiliers. Il ne saurait donc être regardé comme un impôt sur les bénéfices des entreprises, et ne saurait par suite être pris en compte pour l'appréciation du plafonnement prévu par les stipulations de l'article 9.8 de la convention fiscale franco-calédonienne susvisée. Ainsi, et alors même que la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés entre dans le champ de l'article 2 de cette convention fiscale et que l'assiette de cette contribution, s'agissant des résultats d'un établissement stable d'une société ayant son siège en métropole, serait d'un montant identique à celle de l'IRVM, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que le plafond prévu par les dispositions précitées de l'article 9.8 de la convention était atteint en raison de l'assujettissement des distributions en cause à l'IRVM et faisait ainsi obstacle à l'établissement de la CAIS litigieuse.

       6. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, et la SAS Erys Group n'ayant invoqué en première instance aucun autre moyen à l'appui de ses conclusions contre l'imposition en cause, que le gouvernement de Nouvelle-Calédonie est fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a accordé à la SAS Erys Group la restitution de la somme de 1 132 075 francs CFP correspondant à la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés appliquée aux dividendes distribués par son établissement stable en Nouvelle-Calédonie au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2018, et à obtenir l'annulation de l'article 2 du jugement attaqué. Il n'y a pas lieu, compte tenu des dégrèvements obtenus devant les premiers juges par la SAS Erys Group, de prononcer l'annulation de l'article 3 du jugement attaqué qui a mis à la charge du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie une somme de 150 000 F CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il n'y a pas non plus lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SAS Erys Group une somme sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre des frais exposés en appel par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie. 

DECIDE :

Article 1er : L'article 2 du jugement n° 2000119 du 25 novembre 2021 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est annulé.

Article 2 : La somme de 1 132 075 francs CFP correspondant à la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés appliquée aux dividendes distribués par son établissement stable en Nouvelle-Calédonie au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2018 et dont les premiers juges ont prononcé la restitution est remise à la charge de la SAS Erys Group.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et à la SAS Erys Group.

Délibéré après l'audience du 9 novembre 2022, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- Mme Topin, président assesseur,

- M. Magnard, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 novembre 2022.

Le rapporteur,

F. A...Le président, 

I. BROTONS

Le greffier,

                                                          A. MOHAMAN YERO

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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N° 22PA00582