Vu la requête, enregistrée le 18 janvier 2008, présentée pour , demeurant ... (04510), par Me Ibanez ;  demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0504439 du 22 novembre 2007 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à l'annulation de l'arrêté du maire de Mallemoisson en date du 21 janvier 2005 rejetant leur demande d'autorisation de lotir, ensemble la décision implicite de rejet de leur recours gracieux formulé le 12 mai 2005 contre cet arrêté ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, lesdites décisions ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Mallemoisson la somme de 2 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ...........................

       Vu le jugement et la décision attaqués ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 3 septembre 2009, présenté pour la commune de Mallemoisson, représentée par son maire en exercice, par Me Vidussi, par lequel elle conclut, à titre principal, à l'irrecevabilité de la requête, à titre subsidiaire, à son rejet au fond et, en tout état de cause, à ce qu'il soit mis à la charge de  la somme de 2 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ..............................

       Vu le mémoire, enregistré le 2 novembre 2009, présenté pour , par lequel ils concluent aux mêmes fins par les mêmes moyens que dans leurs précédentes écritures  ; 

       ....................................... 

              Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions, et notamment son article 2 ; 

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 pris par le vice-président du Conseil d'Etat autorisant la cour administrative d'appel de Marseille à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de l'urbanisme ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 mars 2010 :

       - le rapport de Mme Ségura, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Bachoffer, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Ibanez pour  et de Me Clauzade substituant Me Vidussi pour la commune de Mallemoisson ; 

       Considérant que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de  tendant à l'annulation de l'arrêté du maire de Mallemoisson en date du 21 janvier 2005 rejetant leur demande d'autorisation de lotir, ensemble la décision implicite de rejet de leur recours gracieux formé le 12 mai 2005 contre cet arrêté ; que  relèvent appel de ce jugement ;

       Sur la recevabilité de la requête :

       Considérant qu'aux termes de l'article R.600-1 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction alors applicable :  En cas de déféré du préfet ou de recours contentieux à l'encontre d'un document d'urbanisme ou d'une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code, le préfet ou l'auteur du recours est tenu, à peine d'irrecevabilité, de notifier son recours à l'auteur de la décision et, s'il y a lieu, au titulaire de l'autorisation. Cette notification doit également être effectuée dans les mêmes conditions en cas de demande tendant à l'annulation ou à la réformation d'une décision juridictionnelle concernant un document d'urbanisme ou une décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol. (...)  ;

       Considérant qu'il ressort de ces dispositions que le législateur, en employant l'expression de  décision relative à l'occupation ou l'utilisation du sol régie par le présent code , n'a entendu viser, conformément à l'objectif de sécurité juridique poursuivi par la loi, que les décisions valant autorisation d'occupation ou d'utilisation du sol qui sont régies par le code de l'urbanisme ; qu'ainsi un refus d'autorisation de lotir ne constitue pas une décision entrant dans le champ de l'article R.600-1 du code de l'urbanisme ; que, dès lors,  n'étaient pas tenus de notifier à la commune de Mallemoisson leur recours contre le jugement litigieux rejetant leur demande dirigée contre le refus du maire de leur délivrer l'autorisation de lotir sollicitée et le rejet implicite de leur recours gracieux ; que, dès lors, la fin de non-recevoir opposée par la commune de Mallemoisson ne peut qu'être rejetée ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant que l'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision ; qu'il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif ; que dans l'affirmative, il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué ;  

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, si le maire a retenu au nombre des motifs de refus la circonstance que le demandeur ne produisait pas les autorisations de réaliser les travaux des propriétaires successifs des parcelles constituant la servitude de passage, il n'a toutefois pas entendu ainsi se fonder sur les dispositions de l'article NA 3 b du règlement du plan d'occupation des sols qui dispose que les constructions ou installations nouvelles doivent être desservies par des voies publiques ou privées dont les caractéristiques géométriques correspondent aux opérations qu'elles desservent et aux trafics qu'elles supportent et permettent commodément l'approche des véhicules de service et de lutte contre l'incendie ; que, si la commune a repris ce motif en défense, elle n'a pas entendu invoquer ces dispositions ; que, par suite, c'est à tort que les premiers juges ont procédé à une substitution de motifs, qui ne leur était pas demandée, en considérant que  ne justifiaient pas d'un accès suffisant au regard du b de l'article NA 3 du règlement du plan d'occupation des sols en l'absence de preuve de l'accord des propriétaires des parcelles servant d'assiette aux servitudes concernées par la réalisation des travaux sur la voie d'accès, et que l'administration aurait pris la même décision de refus si elle s'était fondée initialement sur ce motif ; que, dès lors,  sont fondés à soutenir que le jugement attaqué est entaché d'irrégularité et doit être annulé ;

       Considérant qu'il y a lieu pour la cour d'évoquer et de statuer sur la demande présentée par  devant le tribunal administratif ;

       Sur la légalité de l'arrêté du 21 janvier 2005 et du rejet implicite du recours gracieux :

       Considérant que par lettre du 6 janvier 2005, la commune de Mallemoisson a notifié aux époux  un délai d'instruction de la demande d'autorisation de lotir de trois mois, expirant le 13 janvier 2005 ; qu'aucune décision expresse n'étant intervenue dans ce délai,  étaient titulaires d'une autorisation tacite lorsque le maire de Mallemoisson a pris sa décision de refus le 21 janvier 2005 ; que ce refus doit donc s'analyser comme un retrait de l'autorisation tacite, lequel ne pouvait intervenir qu'à la condition que celle-ci fût illégale ; 

       Considérant, en premier lieu, que les requérants n'ont soulevé aucun moyen de légalité externe devant les premiers juges ; que, par suite, les moyens soulevés en appel par , tirés de la méconnaissance des articles 4 et 24 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations procèdent d'une cause juridique distincte et constituent ainsi une demande nouvelle ; que, dès lors, que la commune de Mallemoisson est fondée à soutenir que ces moyens sont irrecevables ; 

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article NA 3 c du règlement du plan d'occupation des sols :  Les voies nouvelles devront avoir au minimum, sauf indications contraires figurées au plan de zonage : 4,50 m de chaussée et 6 m de plate-forme, 4,0 m de plate-forme lorsqu'il s'agit de desservir au plus 5 logements ou 5 parcelles sur une longueur inférieure à 50 m. Toutefois des adaptations différentes pourront être admises dans les cas suivants : opérations groupées de construction ou lotissements, configuration ou topographie difficile des terrains.  ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le tracé de la voie d'accès du lotissement projeté résulte de l'acte notarié constitutif de servitudes en date du 16 août 1979 figurant au cadastre et qu'il n'a pas été modifié en vue de la desserte du lotissement ; que cette voie dessert, outre le lotissement, des propriétés situées en dehors de celui-ci ; que, par suite, c'est à tort que le maire de Mallemoisson a considéré qu'il s'agissait d'une voie nouvelle soumise aux dispositions précitées de l'article NA 3 c ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'autorisation tacite de lotir dont  étaient titulaires n'était pas illégale ; que, par suite, le maire ne pouvait légalement la retirer ; que, dès lors, il y a lieu d'annuler le jugement attaqué ainsi que l'arrêté du maire de Mallemoisson en date du 21 janvier 2005, ensemble le rejet implicite du recours gracieux formé le 12 mai 2005 ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que  sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, il y a lieu, d'une part, de mettre à la charge de la commune de Mallemoisson une somme de 1 500 euros à verser à  au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative et, d'autre part, de rejeter ses conclusions présentées sur le fondement des mêmes dispositions ;

       DECIDE :

       Article 1er : Le jugement n° 0504439 du tribunal administratif de Marseille du 22 novembre 2007 est annulé.

       Article 2 : L'arrêté du maire de Mallemoisson en date du 21 janvier 2005 et son rejet implicite du recours gracieux formé le 12 mai 2005 par  sont annulés.

       Article 3 : La commune de Mallemoisson versera à  une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Les conclusions de la commune de Mallemoisson tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à , à la commune de Mallemoisson et au ministre d'Etat, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat.

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N° 08MA00258