Vu la requête, enregistrée le 18 décembre 2008 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme Kasim A, domiciliés ... ;

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) de réformer le jugement n° 0600151, en date du 14 octobre 2008, par lequel le Tribunal administratif de Lyon n'a que partiellement fait droit à leur demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001 et 2002, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge de la totalité des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils restent assujettis au titre des années 2001 et 2002 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat, à leur bénéfice, la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - pour ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires de la Sarl Duygu, qui a donné lieu à des redressements en matière de distributions occultes, et s'agissant de la viande de veau, le taux de perte, estimé par le service à 15 %, ne tient pas compte des conditions réelles d'exploitation ; il résulte de deux constats d'huissier que ce taux est en réalité de 60 %, augmenté d'une perte supplémentaire de 5 % ;

       - s'agissant des ventes de frites, il ressort d'un constat d'huissier que les pertes s'élèvent à 49 % ;

       - dans la mesure où le Tribunal a estimé que la Sarl Duygu n'apportait pas la preuve du caractère exagéré des bases d'imposition au regard des pertes en question, il est proposé de réaliser contradictoirement un constat d'huissier dans son établissement ; 

       - la reconstitution du chiffre d'affaires a été faite à stock constant ; l'activité a été créée en 1999, si bien que le stock à l'ouverture du premier exercice vérifié est nul ; cela induit que la variation de stock est nécessairement négative et que la reconstitution prend en compte des achats qui n'ont pas été revendus, ce qui gonfle artificiellement le résultat du premier exercice et diminue à l'inverse le résultat du second ; il convient donc de compenser l'année 1999/2000 avec l'année 2001 et l'année 2002 ;

       - aucune somme ne leur a été distribuée ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 juin 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que la comptabilité de la Sarl Duygu étant affectée de graves irrégularités et dépourvue de valeur probante, le vérificateur l'a écartée et a procédé à une reconstitution des recettes et des résultats de l'entreprise ; que les rehaussements de bénéfices qui en ont résulté ont été considérés comme des revenus distribués au profit de M. A, qui s'était désigné, en tant que gérant, comme bénéficiaire desdits revenus ; que ce dernier doit, dès lors, être regardé comme ayant appréhendé les revenus réputés distribués à défaut de preuve contraire apporté par lui ; que, si les requérants contestent la reconstitution du chiffre d'affaires de la Sarl Duygu en ce qu'elle retiendrait des taux de perte pour la viande et les frites inférieurs à la réalité, ils n'apportent aucun début de preuve sur ce point ; que les constats d'huissier produits ne sont pas probants ; que le chiffre d'affaires tiré de la vente des frites seules n'est pas de nature à remettre en cause la pertinence de la méthode suivie par le vérificateur ; que la reconstitution proposée aboutit à un chiffre d'affaires inférieur à celui que la société a déclaré pour 2001 et 2002 et ne peut constituer la preuve du caractère excessif des bases d'imposition ; que les requérants ne démontrent pas que l'absence de prise en compte des quantités en stock sur l'ensemble de la période aurait eu pour effet de vicier radicalement la méthode de reconstitution et conduire à une exagération des bases d'imposition ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 février 2010 :

       - le rapport de M. Montsec, président assesseur ;

       - les conclusions de M. Raisson, rapporteur public ;

       Considérant qu'à la suite d'une vérification de la comptabilité de la Sarl Duygu, dont M. Kasim A est gérant et associé, l'administration, après avoir écarté la comptabilité comme non probante, a procédé à une reconstitution du chiffre d'affaires ; que les rappels d'impôt sur les sociétés qui en ont résulté, en raison d'une minoration des recettes déclarées, ont été considérés, par l'administration fiscale, comme des revenus distribués imposables, sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, à l'impôt sur le revenu de M. et Mme A, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que ces derniers font appel du jugement du 14 octobre 2008 du Tribunal administratif de Lyon en tant qu'il n'a que partiellement fait droit à leur demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001 et 2002, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts, relatif aux revenus de capitaux mobiliers :  Sont considérés comme revenus distribués : 1°. Tous les bénéfices et produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...)  ; qu'aux termes de l'article 110 du même code :  Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...)  ; qu'enfin, aux termes de l'article 117 du même code :  Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale (...) celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution (...)  ; 

       Considérant que, par un courrier du 23 janvier 2004, la société Duygu, en réponse à la demande que lui avait adressée l'administration sur le fondement des dispositions de l'article 117 précité, a désigné M. Kasim A, gérant, comme le bénéficiaire des revenus considérés comme distribués ; que, dès lors, M. A doit être regardé comme ayant appréhendé les revenus réputés distribués, à défaut de preuve contraire apportée par lui ; qu'il appartient, en revanche, à l'administration de justifier de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans les bases de l'impôt sur les sociétés à l'origine de cette distribution, dès lors que le bénéficiaire désigné a refusé les redressements qui lui ont été notifiés ;

       Considérant que M. et Mme A proposent une méthode de reconstitution alternative du chiffre d'affaires de la Sarl Duygu à partir de données chiffrées, reposant sur des taux de perte de viande de veau et de frites de, respectivement, 65 % et 49 %, différents de ceux retenus par le vérificateur, à hauteur de, respectivement, 25 % et 15 % ; que, s'agissant du taux de perte résultant du dégraissage et de la cuisson de la viande, ils se fondent sur deux constats d'huissier effectués le 23 octobre 2002, dans un établissement situé à Oullins, et le 28 janvier 2004, dans l'établissement exploité par la Sarl Duygu ; que, toutefois, les constatations consignées dans ces constats, non contradictoires, ne permettent pas de garantir que, notamment, les opérations de dégraissage, ainsi que le degré et le temps de cuisson de la viande, correspondaient aux pratiques normales d'exploitation, alors que la Sarl Duygu a déclaré initialement un taux de perte égal à celui retenu par l'administration ; que, s'agissant de la perte résultant de la cuisson des frites, ils produisent un constat d'huissier effectué le 27 août 2003, dans un établissement situé à Oullins ; que, toutefois, ce constat, également non contradictoire, relatif à la cuisson d'une seule barquette de frites de 273 grammes, ne correspond pas au mode normal de cuisson des frites et se fonde sur un poids de la barquette de frites distinct de celui retenu par l'administration ; que, dans ces conditions, les taux de 25 % et 15 % retenus par l'administration fiscale, qui correspondent à ceux qui sont communément admis dans ce type de restauration, doivent être regardés comme correspondant à la réalité de l'exploitation ; que si M. et Mme A soutiennent, par ailleurs, que la reconstitution du chiffre d'affaires ayant été faite à stock constant, la reconstitution prendrait en compte des achats qui n'ont pas été revendus, gonflant artificiellement le résultat du premier exercice et diminuant le résultat du second, il résulte de l'instruction et notamment de la notification de redressement que la reconstitution du chiffre d'affaires s'est effectuée à partir du relevé des stocks de marchandises et du relevé des articles revendus ; qu'il s'ensuit, que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'existence de recettes non comptabilisées devant être regardées comme des revenus distribués imposables entre les mains de M. et Mme A et taxés, à bon droit, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté le surplus de leur demande ; que les conclusions qu'ils ont présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ; 

 DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Kasim A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 18 février 2010, à laquelle siégeaient :

M. Bernault, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

M. Segado, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 11 mars 2010.

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N° 08LY02831