Vu la requête, enregistrée le 11 juin 2009, présenté pour la société CARRIERE DE DUMBEA, dont le siège social est situé Baie de Nouré à Dumbéa, BP 3504, à Noumea (98800), par Me Descombes ; la société CARRIERE DE DUMBEA demande à la Cour :

       1°) d'annuler du jugement n°07317 du 12 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa requête tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 ainsi que les intérêts de retard ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des intérêts de retard correspondants ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le paiement de la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ...............................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi organique modifiée n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ;

       Vu le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 avril 2011 :

       - le rapport de M. Ladreit de Lacharrière, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Blanc, rapporteur public ;

       Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions et intérêts de retard en litige :

       En ce qui concerne la déductibilité des investissements productifs :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes des dispositions du I de l'article 11 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie :  Les entreprises (...) peuvent déduire de leurs résultats imposables une somme égale au montant des investissements productifs réalisés dans le territoire à l'occasion de la création ou l'extension d'exploitations appartenant aux secteurs d'activités de l'industrie (...) La déduction est opérée sur le résultat de l'exercice au cours duquel l'investissement est réalisé (...)  ; qu'aux termes de l'article 13 bis du code des impôts dans sa rédaction issue de l'article 3 de la loi du pays n° 2002-019 du 29 avril 2002 instituant un dispositif d'encouragement à l'investissement et portant diverses mesures d'ordre fiscal :  Les dispositions des articles 11 et 12 du présent code s'appliquent jusqu'au 31 décembre 2002. Toutefois, la déduction en base au titre des investissements éligibles ne peut excéder deux cent millions de francs CFP  ;

       Considérant que d'une part, il résulte des dispositions combinées des articles 16 et 18 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie que la clôture de l'exercice comptable constitue le fait générateur de l'impôt sur les sociétés et activités métallurgiques ou minières ; que d'autre part, aux termes de l'article 85 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie :  (...) Les règles applicables aux impôts sur le revenu et à l'impôt sur le bénéfice des sociétés et des autres personnes morales sont celles qui sont en vigueur au dernier jour de la période au titre de laquelle l'impôt est dû  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société CARRIERE DE DUMBEA a fait l'acquisition de deux pelles hydrauliques entre le 1er septembre 2002, date d'ouverture de l'exercice, et le 31 décembre 2002 ; que, toutefois, les dispositions de l'article 11 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie n'étaient plus applicables pour les investissements réalisés au titre de l'exercice clos le 31 août 2003, date du fait générateur de l'impôt sur les sociétés ; que c'est dès lors à bon droit que l'administration a refusé à la société la déduction de la charge correspondante ;

       Considérant, en deuxième lieu, que d'une part, en vertu de l'article R. 771-3 du code de justice administrative issu de l'article 1er du décret du 16 février 2010 portant application de la loi organique n° 2009-523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution doit, à peine d'irrecevabilité, être soulevé dans un mémoire distinct et motivé et qu'en vertu de l'article 7 de ce même décret, pour les instances en cours au 1er mars 2010, une question prioritaire de constitutionnalité doit, pour être recevable, être présentée sous la forme d'un mémoire distinct et motivé produit postérieurement à cette date ; que, par suite, faute d'avoir été présenté selon ces modalités après le 1er mars 2010, le moyen tiré par la société CARRIERE DE DUMBEA de ce que les dispositions précitées de l'article 11 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie méconnaîtraient le principe constitutionnel d'égalité devant l'impôt, tel qu'il est garanti par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, est irrecevable ; que, d'autre part, et en tout état de cause, il n'appartient pas au juge administratif de se prononcer sur la conformité d'une loi à la Constitution ; 

       Considérant, en troisième lieu, qu'en prévoyant une date limite pour bénéficier de l'avantage auxquelles elles font référence, les dispositions de l'article 13 bis précitées du code des impôts ne sont pas contraires aux stipulations combinées de l'article 1er du premier protocole et de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant, en quatrième lieu, que la société requérante ne peut utilement se prévaloir, pour contester une imposition établie et mise à sa charge conformément à la loi, de ce que les sociétés qui clôturent leur exercice en cours d'année ne sont pas placées dans une situation comparables à celles qui fixent la date de clôture à la fin de l'année civile ;

       En ce qui concerne la déductibilité de la provision pour départ à la retraite :

       Considérant qu'aux termes de l'article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges (...) Ces charges comprennent, notamment : (...) e) Les provisions si elles répondent aux conditions fixées aux articles 27 et suivants (...)  ; qu'aux termes de l'article 27 du même code :  I. Les provisions sont admises en déduction du bénéfice imposable lorsqu'elles remplissent les conditions suivantes : Elles doivent : a) être destinées à faire face soit à une perte ou à la dépréciation d'un élément d'actif, soit à une charge qui, si elle était intervenue au cours de la période d'imposition aurait pu normalement venir en déduction des bénéfices imposables de cette période ; b) être constituées pour faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables et non pas simplement éventuelles ; c) avoir été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice et figurer sur un relevé spécial  ;

       Considérant que si la société CARRIERE DE DUMBEA est tenue, en vertu des articles 10 bis de l'ordonnance n° 1181 du 13 novembre 1985 et 19-3 de la délibération modifiée n° 281 du 24 février 1988, codifiés aux articles Lp 122-46 et R. 122-9 et suivants du code du travail de Nouvelle-Calédonie, de verser des indemnités de départ en retraite aux salariés qu'elle emploie, il n'est cependant pas contesté par elle que la rupture du contrat de travail avant que le salarié ne fasse valoir ses droits à la retraite met un terme à l'obligation de versement de l'indemnité ; que, dans ces conditions, au titre des exercices en cause, les charges correspondant au versement de ces indemnités ne peuvent être regardées comme rendues probables par des événements en cours au sens des dispositions susmentionnées de l'article 27 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie ; que c'est dès lors à bon droit que l'administration a réintégré la provision pour départ à la retraite dans les bases d'imposition de l'impôt sur les sociétés ;

       En ce qui concerne les intérêts de retard :

       Considérant qu'aux termes de l'article Lp 1052 du code territorial des impôts :  Le défaut ou l'insuffisance dans le paiement ou le versement tardif de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction des services fiscaux donnent lieu au versement d'un intérêt de retard qui est dû indépendamment de toutes sanctions (...)  ; que l'article Lp 1052-1 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 17 de la loi du pays n° 2003-7 du 21 novembre 2003 applicable à compter du 1er janvier 2004 dispose :  Lorsque le contribuable fait connaître, par une indication expresse portée sur la déclaration ou l'acte, ou dans une note y annexée, les motifs de droit ou de fait pour lesquels il ne mentionne pas certains éléments d'imposition en totalité ou en partie, ou donne à ces éléments une qualification qui entraînerait, si elle était fondée, une taxation atténuée, ou fait état de déductions qui sont ultérieurement reconnues injustifiées, les redressements opérés à ces titres n'entraînent pas l'application de l'intérêt de retard visé à l'article Lp 1052  ; 

       Considérant d'une part, que contrairement à ce que soutient la société CARRIERE DE DUMBEA, ces dispositions ont bien été regardées par le tribunal comme applicables au litige ;

       Considérant d'autre part, qu'il n'est pas contesté par la société requérante qu'elle s'est bornée à produire, sans autre indication, les copies des factures de l'achat de deux pelles hydrauliques en annexe de sa déclaration de résultats au titre de l'exercice clos en 2003 ; que la société requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que cette seule production constitue une indication expresse au sens des dispositions précitées de l'article Lp 1052-1 et à demander en conséquence la décharge des intérêts de retard afférents au redressement opéré à ce titre ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société CARRIERE DE DUMBEA n'est pas fondée à soutenir de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa requête ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant d'une part, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la Nouvelle-Calédonie, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société CARRIERE DE DUMBEA demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       Considérant d'autre part, qu'il y lieu de condamner la société CARRIERE DE DUMBEA à payer la somme de 1 500 euros à  la Nouvelle-Calédonie au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société CARRIERE DE DUMBEA est rejetée.

Article 2 : La société CARRIERE DE DUMBEA versera à la Nouvelle-Calédonie une somme de

1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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N° 09PA03525