Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      M. C... B... a demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquelles la SARL Gaya a été assujettie au titre des années 2004 et 2005, et des pénalités correspondantes, dont il a été déclaré solidairement responsable.

      Par un jugement n° 1811508 du 29 septembre 2020, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande.

      Procédure devant la cour :

      Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 28 novembre 2020 et 25 juin 2021, M. B..., représenté par Mes Laurant et Le Coguiec, avocats, demande à la cour :

      1°) d'annuler le jugement attaqué ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Il soutient que :

      - l'administration ne pouvait refuser tout droit à déduction de la TVA au motif que les factures n'étaient pas produites, sans méconnaître la décision C-664/16 de la Cour de justice de l'Union européenne du 21 novembre 2018 ; la comptabilité de la SARL Gaya des exercices 2004 et 2005 a été reconstituée et l'ensemble des pièces comptables sont produites, pour des montants de TVA déductibles de 248 439 euros au titre de l'exercice 2004 et de 177 071 euros au titre de l'année 2005 ;

      - les impositions ne sont pas justifiées dès lors que la SARL Gaya n'a jamais réalisé de bénéfices ; ses comptes bancaires étaient déficitaires sur les deux exercices vérifiés ; la comptabilité reconstituée fait apparaître un résultat déficitaire de 854 euros à la clôture de l'exercice 2004 et de 121 327 euros à la clôture de l'exercice 2005 ;

      - la majoration de 100 % pour opposition au contrôle n'est pas justifiée par le seul défaut de présentation de la comptabilité.

      Par des mémoires en défense enregistrés le 5 mars 2021 et 2 août 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête de M. B....

      Le ministre fait valoir que les conclusions à fin de décharge ne sont pas recevables, et que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

      Par une ordonnance du 30 juin 2022, l'instruction a été close au 6 septembre 2022, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu :

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de Mme A...,

      - les conclusions de Mme Bobko, rapporteure publique.

      Considérant ce qui suit :

      1. M. B... était associé et gérant de la société à responsabilité limitée (SARL) Gaya, ayant pour activité la promotion immobilière. La SARL Gaya a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, à l'issue de laquelle des rehaussements d'imposition en matière d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés, et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), assortis d'une majoration de 100 % pour opposition au contrôle, lui ont été notifiés, pour un montant total de 1 257 054 euros. Par un jugement correctionnel du 30 octobre 2009 le tribunal de grande instance de Nanterre a condamné M. B... pour soustraction frauduleuse à l'établissement et au paiement de l'impôt courant 2005 et 2006 et l'a constitué débiteur solidaire des impôts fraudés et des majorations y afférentes. M. B... a, en vain, contesté les impositions dont il a été déclaré redevable. Il relève appel du jugement du 29 septembre 2020 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de décharge de ces impositions.

Sur la recevabilité de la demande :

      2. Aux termes de l'article 1745 du code général des impôts : " Tous ceux qui ont fait l'objet d'une condamnation définitive, prononcée en application des articles 1741, 1742 ou 1743 peuvent être solidairement tenus, avec le redevable légal de l'impôt fraudé, au paiement de cet impôt ainsi qu'à celui des pénalités fiscales y afférentes. "

      3. Il est constant que, la SARL Gaya ayant déposé ses déclarations et spontanément acquitté la TVA afférente à l'année 2004 et au moins de janvier 2005, la solidarité de paiement de M. B... porte seulement sur les rappels de TVA mis à la charge de la société au titre de la période du 1er février au 31 décembre 2005, les cotisations supplémentaires d'impôts sur les sociétés au titre des exercices clos en 2004 et 2005, et les majorations afférentes, pour un montant total de 850 331,98 euros. Le requérant, en sa qualité de débiteur solidaire, est recevable à contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des impositions et majorations au paiement solidaire desquels il est tenu. 

      Sur le bien-fondé des impositions :

      En ce qui concerne les rappels de TVA au titre de la période du 1er février au 31 décembre 2005 :

      4. Aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. (...) / II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : / a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures ; (...) ".

      5. M. B... se prévaut de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne selon laquelle le principe fondamental de neutralité de la TVA exige que la déduction de celle-ci en amont soit accordée si les conditions matérielles sont satisfaites, même si certaines conditions formelles ont été omises par les assujettis. La Cour en déduit que l'administration fiscale ne saurait refuser le droit à déduction de la TVA au seul motif qu'une facture ne remplit pas les conditions requises par l'article 226, points 6 et 7, de la directive TVA, si elle dispose de toutes les données pour vérifier que les conditions de fond relatives à ce droit sont satisfaites. Néanmoins, il incombe à l'assujetti qui demande la déduction de la TVA d'établir qu'il répond aux conditions prévues pour en bénéficier (arrêt du 15 septembre 2016, Barlis 06 - Investimentos Imobiliários e Turísticos, C-516/14). Ainsi, l'assujetti est tenu de fournir des preuves objectives que des biens et des services lui ont effectivement été fournis en amont par des assujettis, pour les besoins de ses propres opérations soumises à la TVA, et à l'égard desquels il s'est effectivement acquitté de la TVA (arrêt du 21 novembre 2018, Lucretiu Hadrian Vadan, C-664/16).

      6. En l'espèce, l'administration fiscale n'a admis aucune TVA déductible au titre de la période en litige du 1er février au 31 décembre 2005. M. B... produit pour la première fois en appel, quinze ans après les années d'imposition en litige, une comptabilité reconstituée par un expert-comptable, quelques relevés bancaires et copies de chèques, et un certain nombre de factures, qui portent sur les deux années vérifiées. Ni la comptabilité reconstituée, ni les relevés bancaires et copies de chèques, pas plus que les ordres de paiement émanant de la SARL Gaya, ne constituent des preuves objectives de la taxe acquittée par la SARL Gaya auprès de ses fournisseurs et prestataires. Les factures raturées, dont il n'est pas établi qu'elles auraient effectivement été acquittées, ne peuvent davantage être admises. En revanche, alors même qu'elles n'auraient pas été portées en comptabilité, il y a lieu d'admettre en déduction, pour un montant total de 12 730,61 euros, la taxe portée sur les factures du 22 février 2005 Honoraires Patrick Tauzin de 697,30 euros, du 31 mars 2005 Entreprise Flamber (plomberie) de 3 704,70 euros, du 31 mars 2005 Entreprise Flamber (couverture) de 696,39 euros, du 31 mars 2005 Entreprise Flamber (VMC) de 652,82 euros, du 25 février 2005 Menuiserie Silva de 1 354,56 euros, du 10 mars 2005 SOCARE de 2 274,90 euros, du  6 avril 2005 SGI SARL de 2 212,37 euros, du 28 février 2005 Odem'Art SARL de 1 561,67 euros, du 31 mars 2005 Honoraires Patrick Tauzin de 298,84 euros, du 28 février 2005 Michel Mangeney expert-comptable de 63,70 euros, du 28 avril 2005 M.C.C. de 245,82 euros, du 30 avril 2005 Honoraires Patrick Tauzin de 292,98 euros, 533,23 euros et 158,74 euros, du 24 mai 2005 Odem'Art SARL de 294 euros, du 8 juin 2005 Socare de 1 400,69 euros et 4 144,35 euros, du 28 avril 2005 M.C.C. de 637,25 euros, du 23 mai 2005 RJ Nettoyage de 64,54 euros, du 31 mai 2005 Précisélec de 1294,50 euros, du 25 juin 2005 Menuiserie Silva de 260,68 euros, du 28 juin 2005 Menuiserie Silva de 548,80 euros, du 29 juin 2005 Qualiconsult de 239,12 euros, du 30 avril 2005 Michel Mangeney expert-comptable de 38,22 euros, du 25 juillet 2005 Honoraires Patrick Tauzin de 293,40 euros et 492,21 euros, du 31 août 2005 Menuiserie Silva de 523,32 euros et du 18 juillet 2005 Menuiserie Silva de 700,05 euros 

      En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés au titres des exercices clos en 2004 et 2005 :

      7. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur : " 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, (...) ". Aux termes de l'article 39 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges (...) ".

      8. Ayant constaté le défaut de présentation de la comptabilité et l'opposition au contrôle de la SARL Gaya, le service vérificateur a reconstitué les résultats de deux exercices vérifiés sur la base des actes de vente en l'état futur d'achèvement en sa possession et d'un pourcentage de charges forfaitaire de 50 %. L'appelant ne peut utilement se prévaloir, pour apporter la preuve qui lui incombe de l'exagération des impositions, des éléments d'une comptabilité reconstituée postérieurement aux années vérifiées, ni de la situation débitrice de ses comptes bancaires. Par ailleurs, les pièces produites ne permettent pas de regarder comme établi un montant de charges effectivement supportées par le contribuable supérieur au montant admis par le service vérificateur au titre du réalisme économique par application d'un taux forfaitaire de 50 % du chiffre d'affaires. Par suite, M. B... n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de l'exagération des impositions.

      Sur les pénalités :

      9. Aux termes de l'article 1732 du code général des impôts : " La mise en œuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales entraîne : / a. L'application d'une majoration de 100 % aux droits rappelés (...) ".

      10. Les premiers juges ont exactement relevé, par des motifs qu'il y a lieu d'adopter, que le service vérificateur avait vainement cherché à contacter M. B..., en sa qualité de gérant de la SARL Gaya, à de nombreuses reprises, par courrier, par téléphone et en se rendant au siège de la société, entre l'avis de vérification du décembre 2006 et le procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal du 6 avril 2007. Contrairement à ce que soutient le requérant, le service n'a pas justifié la pénalité par le seul défaut de présentation de la comptabilité. Si M. B... fait valoir que son état de santé ne lui permettait pas de répondre aux sollicitations de l'administration fiscale, il n'en justifie pas. Il a d'ailleurs été condamné par le juge répressif pour des faits de de soustraction à l'établissement et au paiement de l'impôt. Dans ces circonstances, sa demande de décharge de la majoration de 100 % pour opposition au contrôle ne peut qu'être rejetée.

      11. Il résulte de tout ce qui précède que M. B... est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de décharge des rappels de TVA qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er février au 31 décembre 2005, à hauteur de la somme de 12 730 euros de TVA déductible, et des majorations correspondantes. 

      12. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La SARL Gaya est déchargée des rappels de TVA qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er février au 31 décembre 2005, à hauteur de la somme de 12 730 euros, et des majorations correspondantes.

Article 2 : Le jugement n° 1811508 du 29 septembre 2020 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus de conclusions de la requête de B... est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

        Délibéré après l'audience du 11 avril 2023, à laquelle siégeaient :

        M. Beaujard, président de chambre,

        Mme Dorion, présidente assesseure,

        Mme Pham, première conseillère.

        Rendu public par mise à disposition au greffe, le 9 mai 2023.

La rapporteure,

O. A... Le président,

P. BEAUJARD

La greffière,

S. LOUISERE

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

                                Pour expédition conforme,

                                La greffière,

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N° 20VE03082