Vu le pourvoi sommaire et les mémoires complémentaires, enregistrés les 30 avril, 15 mai et 7 juillet 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION, dont le siège est 94 rue Monthyon BP 2011 à Saint-Denis cedex (97487) ; le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance du 7 avril 2009 par laquelle le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête tendant à l'annulation de l'ordonnance du 30 décembre 2008 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion l'a condamné à verser à M. A une provision de 11 000 euros au titre d'heures et de gardes supplémentaires ; 

              2°) statuant en référé, de faire droit à sa requête d'appel ;

              3°) de mettre à la charge de M. A la somme de 400 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ;

              Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

              Vu le décret n° 90-850 du 25 septembre 1990 ;

              Vu le décret n° 2000-815 du 25 août 2000 ;

              Vu le décret n° 2001-1382 du 31 décembre 2001 ;

              Vu le décret n° 2002-60 du 14 janvier 2002 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Philippe Ranquet, Auditeur, 

              - les observations de la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION et de la SCP Potier de la Varde, Buk-Lament, avocat de M. A, 

              - les conclusions de Mme Catherine de Salins, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION et à la SCP Potier de la Varde, Buk-Lament, avocat de M. A ;

              Considérant que le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 7 avril 2009 par laquelle le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête dirigée contre l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion du 30 décembre 2008 le condamnant à verser une provision de 11 000 euros à M. A, sapeur-pompier professionnel, au titre d'heures supplémentaires effectuées entre le 1er janvier 2002 et le 31 décembre 2006 ; 

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant que pour rejeter la requête du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION, l'ordonnance attaquée relève que l'appelant n'avait pas contesté le nombre d'heures supplémentaires effectuées par M. A alors qu'il ressort du mémoire d'appel que le service départemental faisait valoir que le nombre maximum de gardes par an, au-delà duquel se décomptent des heures supplémentaires, n'avait pas été accompli par ce sapeur-pompier pour chaque année en cause et que sa demande n'était par suite pas justifiée ; que l'ordonnance est ainsi entachée de dénaturation et doit, pour ce motif, être annulée ; 

              Considérant qu'en l'espèce il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ;

              Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative :  Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie  ;

              Sur la fin de non recevoir opposée par M. A : 

              Considérant que le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION a régularisé sa requête d'appel en produisant, postérieurement à son enregistrement au greffe de la cour, la délibération autorisant sa présidente à faire appel ; que dès lors M. A n'est pas fondé à soutenir que la requête du service départemental n'est pas recevable ; 

              Sur le bien fondé de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion : 

              Considérant qu'aux termes de l'article 3 du décret du 31 décembre 2001 relatif au temps de travail des sapeurs-pompiers professionnels, pris en application de l'article 7-I de la loi du 26 janvier 1984 dans sa rédaction issue de l'article 21 de la loi du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale :  Compte tenu des missions des services d'incendie et de secours et des nécessités de service, un temps de présence supérieur à l'amplitude journalière prévue à l'article 2 peut être fixé à 24 heures consécutives par le conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours après avis du comité technique paritaire. / Ce temps de présence est suivi obligatoirement d'une interruption de service d'une durée au moins égale  ; qu'aux termes de l'article 4 du même décret :  Lorsqu'il est fait application de l'article 3 ci-dessus, une délibération du conseil d'administration après avis du comité technique paritaire fixe un temps d'équivalence au décompte annuel du temps de travail. / La durée équivalente ne peut être inférieure à 2 280 heures ni excéder 2 520 heures. / A compter du 1er janvier 2005, elle ne peut être inférieure à 2 160 heures ni excéder 2 400 heures  ; 

              Considérant qu'aux termes de l'article 7 du décret du 14 janvier 2002 relatif aux indemnités horaires pour travaux supplémentaires dans sa rédaction alors applicable :  A défaut de compensation sous la forme d'un repos compensateur, les heures supplémentaires accomplies sont indemnisées dans les conditions ci-dessous. / La rémunération horaire est déterminée en prenant pour base exclusive le montant du traitement brut annuel de l'agent concerné au moment de l'exécution des travaux, augmenté, le cas échéant, de l'indemnité de résidence. Le montant ainsi obtenu est divisé par 1 820. / Cette rémunération horaire est multipliée par 1,07 pour les quatorze premières heures supplémentaires et par 1,27 pour les heures suivantes  ;

              Considérant que, par une délibération du 31 mars 2003, prise en application de l'article 4 du décret du 31 décembre 2001, le conseil d'administration du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION a fixé, pour le personnel sapeur-pompier professionnel en service opérationnel effectuant des temps de présence de 24 heures, le temps d'équivalence au décompte annuel du temps de travail à 2 400 heures (soit 100 gardes) jusqu'au 1er janvier 2005 et à 2 280 heures (soit 95 gardes) à compter de cette date ; que ce temps d'équivalence a pour objet de ramener les heures de garde effectuées selon le cycle de 24 heures à un temps de travail effectif pris en compte pour la détermination de la durée de travail effectivement réalisée et la rémunération des sapeurs-pompiers professionnels ; que cette même délibération a, par ailleurs, entériné le protocole d'accord pour l'aménagement et la réduction du temps de travail signé le 8 avril 2003 dont l'article 12 pose le principe de la rémunération des heures supplémentaires à l'exclusion de repos compensateur sauf accord exceptionnel du service, et dont l'article 15 prévoit l'application, notamment pour les sapeurs-pompiers professionnels, à compter du 1er avril 2003 avec effet rétroactif au 1er janvier 2002 sans qu'y fassent obstacle les dispositions de l'article 16 relatives à la  régularisation du passif de R.T.T.  ; que la délibération du conseil d'administration du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION en date du 8 novembre 2007 n'a pu avoir légalement pour effet de modifier pour le passé le mode de calcul du paiement des heures supplémentaires acquises avant le 31 décembre 2006 ; 

              Considérant que M. A, recruté par le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION en qualité de sapeur-pompier professionnel à compter du 1er mai 1981, a demandé, sur le fondement des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, le versement d'une provision au titre du préjudice qu'il aurait subi en raison du non-paiement par le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION d'heures supplémentaires de travail accomplies entre janvier 2002 et décembre 2006 qui n'ont pas fait l'objet de repos compensateur ; 

              Considérant que M. A ne justifie pas avoir accompli d'heures supplémentaires de travail pour les années 2003, 2004 et 2005 ; 

              Considérant, en revanche, qu'il résulte de l'instruction que M. A a accompli, à la demande de l'autorité hiérarchique, un nombre de gardes supérieur à ses obligations pour les années 2002 et 2006 ; qu'elles se sont en effet élevées à 118 gardes de 24 heures en 2002 et 118 gardes de 24 heures en 2006, soit respectivement 18 gardes et 23 gardes de 24 heures au-delà des obligations fixées par la délibération du conseil d'administration du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION du 31 mars 2003 susmentionnée ; que l'exception de prescription quadriennale opposée par le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION au titre de l'année 2002, dans les conclusions signées par l'avocat de l'appelant alors que seul l'ordonnateur a qualité pour opposer la prescription, doit être écartée ; que, dès lors, l'existence de l'obligation dont se prévaut M. A n'est pas sérieusement contestable dans son principe pour les années 2002 et 2006 ;

              Considérant qu'en se fondant sur les traitements annuels bruts de M. A pour les années 2002 et 2006 pour obtenir la rémunération horaire à laquelle sont appliqués les indices prévus par le décret du 14 janvier 2002, et en tenant compte des coefficients multiplicateurs résultant du temps d'équivalence pour les périodes antérieures et postérieures au 1er janvier 2005 qu'il convient d'appliquer aux périodes de garde de 24 heures, l'obligation dont se prévaut M. A atteint un montant non sérieusement contestable de 10 400 euros ; que, dès lors, il y a lieu de réformer l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion du 30 décembre 2008 en ramenant la provision accordée à cette somme ; 

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

              Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées à ce titre pour le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION et pour M. A, tant en appel que devant le Conseil d'Etat ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 7 avril 2009 est annulée.

Article 2 : Le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION versera à M. A une provision de 10 400 euros. 

Article 3 : L'ordonnance du 30 décembre 2008 du président du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion est réformée en ce qu'elle a de contraire à la présente décision. 

Article 4 : Le surplus des conclusions du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION et de M. A devant le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux et devant le Conseil d'Etat est rejeté. 

Article 5 : La présente décision sera notifiée au SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION et à M. Alexandre A.