Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 22 juillet et 27 septembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX, dont le siège est place Laugier de Monblan à Maussane (13520) ; la maison de retraite demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 08MA03386 du 9 mai 2011 de la cour administrative d'appel de Marseille, en tant qu'elle a réformé le jugement n° 0502634 du 23 avril 2008 du tribunal administratif de Marseille et l'a condamnée à verser à la société Eiffage Construction Languedoc, venant aux droits de la société Auxial, les intérêts moratoires sur la somme de 64 028,59 euros correspondant au montant des cautions constituées pour un marché de travaux et sur les agios versés par la société au titre de ces cautions, à compter du 22 avril 1996 ;

              2°) de mettre à la charge de la société Eiffage Construction Languedoc la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code civil ;

              Vu le code des marchés publics ;

              Vu le décret n° 2001-2010 du 7 mars 2001 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Fabrice Aubert, Auditeur,  

              - les observations de la SCP Hémery, Thomas-Raquin, avocat de la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX et de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de la société Eiffage Construction Languedoc, 

              - les conclusions de M. Nicolas Boulouis, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Hémery, Thomas-Raquin, avocat de la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX et à la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de la société Eiffage Construction Languedoc ; 

              Considérant qu'aux termes de l'article 1153 du code civil : " Dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal (...). Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer, ou d'un autre acte équivalent telle une lettre missive s'il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit. (...) " ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que, pour se conformer aux dispositions de l'article 125 du code des marchés publics dans sa rédaction alors applicable, en vertu duquel la personne publique peut imposer à son cocontractant de fournir un cautionnement en garantie de la bonne exécution du marché et du recouvrement des sommes dont il serait reconnu débiteur, la société Auxial, attributaire de deux lots d'un marché public de travaux passé par la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX a, ainsi que l'y autorisait l'article 131 du même code, constitué en lieu et place d'un dépôt en titres ou en numéraires, trois cautions bancaires au profit de la maison de retraite pour un montant total de 64 028,59 euros ; qu'en raison de réserves émises à la réception des travaux, la maison de retraite a refusé de prononcer la mainlevée sur ces cautions à l'expiration du délai initial de garantie ; qu'elle a toutefois omis de prononcer cette mainlevée après avoir été indemnisée par l'assureur de la société de l'ensemble des désordres ayant fait l'objet des réserves ; que par jugement du 23 avril 2008, le tribunal administratif de Marseille a fait droit à la demande de la société Eiffage Construction Languedoc, venue aux droits de la société Auxial, tendant à l'indemnisation des agios payés sur cautions en raison du retard dans le prononcé de la mainlevée et au versement d'intérêts moratoires sur ces agios et sur les sommes cautionnées ; que par arrêt du 9 mai 2011, la cour administrative d'appel de Marseille a ramené la condamnation de la maison de retraite au titre des agios à la somme de 86,85 euros et l'a condamnée à verser à la société Eiffage Construction Languedoc les intérêts moratoires sur ce montant et sur les 64 028,59 euros correspondant au montant des cautions à compter du 22 mars 1996 ; que la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX se pourvoit en cassation contre cet arrêt en tant qu'il statue sur les conclusions de la société au titre des intérêts moratoires ;  

              Considérant qu'après avoir relevé que la société Eiffage Construction Languedoc ne pouvait utilement se prévaloir des dispositions de l'article 101 du code des marchés publics relatives aux intérêts moratoires en cas de retard de libération des retenues de garantie, dans leur version issue du décret du 7 mars 2001, entrée en vigueur après la conclusion du marché, la cour administrative d'appel de Marseille a implicitement mais nécessairement jugé cette société fondée à demander ces intérêts moratoires dans les conditions du droit commun, qui sont celles résultant des dispositions de l'article 1153 du code civil ;

              Considérant, en premier lieu, qu'il découle des dispositions de l'article 1153 du code civil que des intérêts moratoires sont dus en cas de retard dans l'exécution d'une obligation de paiement ; que la prolongation indue d'une retenue de garantie, c'est-à-dire l'immobilisation de sommes dues au contractant, constitue bien un retard de paiement au sens de ces dispositions ; qu'en revanche, l'obligation de prononcer la mainlevée sur une caution bancaire, qui n'implique aucune immobilisation de capital susceptible de porter intérêts, ne peut être assimilée à une obligation de restituer une somme au cocontractant ; que, par suite, le retard à prononcer cette mainlevée ne saurait donner lieu au versement d'intérêts moratoires sur le montant des cautions constituées, mais seulement, le cas échéant, sur le montant des agios versés en raison de ce retard ; qu'il résulte de ce qui précède que la société Eiffage Construction Languedoc ne pouvait prétendre au versement d'intérêts moratoires sur le montant des cautions bancaires qu'elle a constituées ; que, par suite, en condamnant la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX au versement d'intérêts moratoires sur le montant de ces cautions, la cour administrative d'appel de Marseille a méconnu le principe selon lequel une personne publique ne peut pas être condamnée au paiement d'une somme qu'elle ne doit pas ; que son arrêt doit dès lors être annulé en tant qu'il statue sur les intérêts moratoires sur le montant des cautions ; 

              Considérant, en second lieu, qu'en octroyant à la société Eiffage Construction Languedoc les intérêts moratoires sur le montant des agios à compter de l'expiration du premier mois suivant le terme de la garantie du marché, soit le 22 avril 1996, alors que la société Eiffage Construction Languedoc ne pouvait y prétendre, en vertu des dispositions de l'article 1153 du code civil, qu'à compter de sa sommation de payer adressée à la personne publique le 23 août 2004, la cour a commis une erreur de droit ; que, par suite, son arrêt doit également être annulé en tant qu'il statue sur les conclusions de la société au titre des intérêts moratoires demandé sur le montant des agios ; 

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond, dans les limites de la cassation prononcée, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit, d'une part, que la société Eiffage Construction Languedoc ne pouvait prétendre au versement d'intérêts moratoires sur le montant des cautions bancaires qu'elle avait constituées et, d'autre part, que les intérêts moratoires n'étaient susceptibles de courir qu'à compter de sa sommation de payer adressé à la maison de retraite le 23 août 2004 et jusqu'à la mainlevée sur les cautions, prononcée le 26 janvier 2006, sur les 86,85 euros d'agios qu'elle établit avoir versés en raison du retard de la personne publique dans l'exécution de ses obligations ; que la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX est par suite fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille l'a condamnée au versement d'intérêts moratoires sur le montant des cautions et a accordé les intérêts moratoires sur le montant des agios à compter du 22 mars 1996 ; 

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Eiffage Construction Languedoc le versement à la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX d'une somme de 4 500 euros au titre des frais exposés en appel et en cassation ; que ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées au même titre par cette société ; 
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 9 mai 2011 est annulé en tant qu'il statue sur les conclusions de la société Eiffage Construction Languedoc tendant au versement d'intérêts moratoires sur le montant des cautions constituées pour le marché conclu avec la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX et sur le montant des agios payés au titre de ces cautions.

Article 2 : La MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX versera à la société Eiffage Construction Languedoc les intérêts au taux légal sur la somme de 86,85 euros entre le 23 août 2004 et le 26 janvier 2006.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Eiffage Construction Languedoc devant le tribunal administratif de Marseille tendant au versement d'intérêts moratoires sur le montant des cautions constituées pour le marché conclu avec la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX sont rejetées. 

Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 23 avril 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.

Article 5 : La société Eiffage Construction Languedoc versera à la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la MAISON DE RETRAITE PUBLIQUE DE LA VALLEE DES BAUX et à la société Eiffage Construction Languedoc.