Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Société hydro-électrique du Midi, société anonyme, a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler la décision du 11 septembre 2013 par laquelle le préfet des Pyrénées-Atlantiques l'a invitée à déposer un dossier de régularisation de son usine hydro-électrique et de fixer la consistance légale de son droit fondé en titre. 

       Par un jugement n° 1301987 du 12 mai 2015, le tribunal administratif de Pau a annulé la décision contestée du 11 septembre 2013 et a mis à la charge de l'Etat le versement à la Société hydro-électrique du Midi de la somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Procédure devant la cour :

       Par un recours enregistré le 20 juillet 2015, le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 12 mai 2015 ;

       2°) de rejeter la demande de la Société hydro-électrique du Midi.

       Il soutient que :

       - l'annulation prononcée par le tribunal repose sur l'expertise réalisée par M. B...fixant la consistance légale du droit fondé en titre à 26,95 m3 par seconde alors que la consistance qui doit être retenue est celle résultant de l'expertise réalisée par M.C..., fixée à 5 m3 par seconde ; 

       - l'analyse de l'expert M. B...repose sur l'hypothèse de la suppression d'un ouvrage existant sur le canal et de l'abaissement du seuil des vannes de prise d'eau et, par conséquent, d'un surcreusement du canal ; de telles hypothèses ne peuvent établir la consistance du canal à l'époque de la constitution du droit fondé en titre ; le curage auquel l'expert a fait référence implique en réalité des travaux d'approfondissement et d'élargissement du canal qui excèdent le simple entretien de l'ouvrage ; l'expert n'a pas analysé la consistance légale originelle de l'ouvrage ; 

       - en l'absence d'autres éléments probants, on doit retenir la consistance de 5 m3 par seconde résultant de l'expertise de M.C..., reposant sur diverses opérations, notamment de jaugeage dans des conditions diverses et à différentes époques et dans les conditions normales d'alimentation des eaux en 1836 ; l'arrêté préfectoral invitant la société à déposer un dossier de régularisation pour la part de puissance excédant 5 m3 par seconde est donc légal et c'est à tort que le tribunal l'a annulé ; 

       - il se réfère aux écritures du préfet en première instance s'agissant de l'effet dévolutif de l'appel. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 janvier 2016, la Société hydro-électrique du Midi, représentée par MeA..., conclut au rejet du recours, à ce qu'elle soit déclarée co-titulaire d'un droit fondé en titre dans la limite d'une consistance légale de 5 552 kW correspondant à l'utilisation d'un débit maximal dérivé de 26,95 m3 par seconde sous une chute de 21 mètres et à ce que soit mis à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - l'arrêté du 11 septembre 2013 qui relève de la police de l'eau et de la police de l'énergie a été pris par une autorité incompétente, le directeur départemental des territoires et de la mer n'ayant pas reçu délégation en matière de police de l'énergie ;

       - les circonstances permettent de douter que l'arrêté a bien été pris le 11 septembre 2013 ; il semble vraisemblable qu'il a été pris plus tard et la délégation donnée au signataire expirait le 17 septembre 2013, date d'entrée en fonctions du nouveau préfet du département ; 

       - cet arrêté a été pris en méconnaissance du respect du contradictoire ; sa notification n'était pas accompagnée de la communication des éléments pris en compte par le préfet ; 

       - c'est à l'administration d'établir qu'une augmentation de puissance justifiant une autorisation est intervenue lorsqu'existe un droit fondé en titre attaché à un ouvrage hydraulique ; 

       - contrairement à ce qu'estime l'administration, la convention Gratiaa/de Bouilhacq de 1828 n'a pas eu pour effet d'augmenter le débit prélevé en rivière ; s'il était prévu que Mme D..., exploitant des usines aval, devait procéder à l'élargissement des canaux, cette obligation ne concernait pas toute la longueur de la dérivation, le lieu des travaux d'agrandissement n'est pas connu et il n'a pas été convenu que ces travaux augmenteraient le débit dérivé ; d'ailleurs, la jurisprudence ne prend pas en compte les largeurs ou la profondeur des canaux mais la section des vannes de prise d'eau, lesquelles n'ont pas été modifiées en l'espèce ; 

       - le rapport de M. B...de 1865 est le document connu le plus ancien alors que le ministre retient des estimations réalisées 25 ans plus tard ; l'expert estime à 26,95 m3 par seconde le débit qui pourrait être dérivé par le canal si l'usine Lussagnet n'existait pas et fait état d'un débit maximal de 9,97 m3 par seconde et d'un débit vraisemblable de 5 ou 6 m3 par seconde compte tenu du mauvais état d'entretien des vannages et canaux ; à la date de ce rapport, la convention de 1828 était en vigueur et l'usine Lussagnet établie en 1843 seulement fait alors obstacle au bon écoulement des eaux ; il résulte de cette expertise que le débit de 26,95 m3 par seconde ne nécessitait pas des travaux modifiant l'état des ouvrages mais au contraire supposait la remise des ouvrages dans leur état d'origine ; un curage n'implique pas un approfondissement du canal ; 

       - il convient d'écarter les constatations consignées au rapport d'expertise de 1890 qui sont bien postérieures, la consistance d'un droit fondé en titre devant être déterminée à partir du débit dérivé à la date la plus ancienne connue ; ce rapport ne fait d'ailleurs pas état d'un déplacement de 380 mètres de la prise d'eau, comme l'estime l'administration, mais d'un déplacement du barrage de prise d'eau ; il ne peut être affirmé que ce déplacement aurait de facto augmenté la hauteur de la chute d'eau ; à aucun moment il n'est démontré que le vannage de prise d'eau aurait pu subir une augmentation de section permettant une augmentation du débit maximal dérivé ; un débit d'au moins 5 m3 par seconde, qui est un débit régulé résultant de la fermeture partielle des vannes, n'est pas un débit maximal ; il résulte de l'expertise que les vannages dégradées par les crues du Gave de Pau en 1885 ont été restaurés à l'identique ; le débit de 7 m3 par seconde mesuré en 1890 résulte d'un mauvais entretien du canal ; 

       - par un courrier du 30 janvier 1998, l'administration a pris position sur la régularité de l'ouvrage. 

       Par ordonnance du 11 juillet 2007, la clôture d'instruction a été fixée au 2 octobre 2017 à 12h00. 

       Par courrier du 5 juillet 2018 les parties ont été informées en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur le moyen d'ordre public tiré de l'irrégularité du jugement dès lors que le tribunal s'est mépris sur la nature du recours dont il était saisi et sur le champ de son office au regard des conclusions de la société requérante qui appelaient de sa part l'usage de ses pouvoirs de pleine juridiction. 

       Par un mémoire enregistré le 25 juillet 2018, la société hydro-électrique du Midi, représentée par MeA..., présente ses observations sur le moyen mentionné dans le courrier visé ci-dessus du 5 juillet 2018. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code de l'énergie ; 

       - le code de l'environnement ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Elisabeth Jayat, 

       - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant la société hydro-électrique du Midi.

       Une note en délibéré présentée pour la société Centrale hydro-électrique de Mirepeix Nay a été enregistrée le 29 août 2018.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par arrêté du 11 septembre 2013, le préfet des Pyrénées-Atlantiques a reconnu le caractère fondé en titre du droit d'eau attaché à la centrale hydro-électrique exploitée par la Société hydro-électrique du Midi. Cette usine est installée sur une dérivation en rive droite du Gave de Pau, à l'emplacement de l'ancien moulin dit de Claracq ou de Nay qui a fait l'objet d'une adjudication de domaines nationaux du 23 messidor an IV. Par le même arrêté, le préfet a fixé à 5 m3 par seconde le débit à retenir pour fixer la consistance légale du droit fondé en titre et a imposé à la société de déposer, au titre du code de l'environnement, un dossier en vue de régulariser l'installation dans la mesure où sa consistance actuelle excédait sa consistance légale. Par jugement du 12 mai 2015, le tribunal administratif de Pau, estimant que la consistance légale de l'usine devait être fixée en considération d'un débit de 26,95 m3 par seconde, a annulé l'arrêté préfectoral du 11 septembre 2013. Le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie fait appel de ce jugement. La Société hydro-électrique du Midi demande que la cour la déclare co-titulaire, avec les deux autres usines installées sur la même dérivation, d'un droit fondé en titre dans la limite d'une consistance légale de 5 552 kW correspondant à l'utilisation d'un débit maximal dérivé de 26,95 m3 par seconde sous une chute de 21 mètres. 

       Sur la régularité du jugement : 

       2. Devant le tribunal administratif la société a demandé d'une part, l'annulation de la décision préfectorale en tant qu'elle lui impose de déposer un dossier de régularisation et d'autre part, la reconnaissance d'un droit fondé en titre à hauteur d'une consistance légale de 5 552 kW. Alors que, saisi d'un recours en interprétation des actes qui fondent l'existence légale de la prise d'eau et d'un recours relevant de l'article L. 214-10 du code de l'environnement, il lui appartenait d'exercer ses pouvoirs de plein contentieux, le tribunal s'est borné à prononcer l'annulation de la décision préfectorale du 11 septembre 2013 en tant qu'elle fixe la consistance légale de la prise d'eau litigieuse. Le tribunal, en n'exerçant pas son office de juge de plein contentieux, a entaché son jugement d'irrégularité. Ce jugement doit, par suite, être annulé. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la Société hydro-électrique du Midi. 

       Sur la demande de la Société hydro-électrique du Midi : 

       3. Un droit fondé en titre conserve la consistance qui était la sienne à l'origine. Dans le cas où des modifications de l'ouvrage auquel ce droit est attaché ont pour effet d'accroître la force motrice théoriquement disponible, appréciée au regard de la hauteur de la chute d'eau et du débit du cours d'eau ou du canal d'amenée, ces transformations n'ont pas pour conséquence de faire disparaître le droit fondé en titre, mais de soumettre l'installation au droit commun de l'autorisation ou de la concession pour la partie de la force motrice supérieure à la puissance fondée en titre. En application de l'article L. 511-2 du code de l'énergie : " Les projets d'ouvrages entrant dans le champ d'application des articles L. 214-1 du code de l'environnement et ayant vocation à produire accessoirement de l'électricité sont autorisés en application des articles L. 214-1 à L. 214-11 du code de l'environnement et sont dispensés du régime d'autorisation prévu à l'article L. 511-5 ". Par ailleurs, les installations et ouvrages fondés en titre sont, en application de l'article L. 214-6 du code de l'environnement, réputés déclarés ou autorisés en application des dispositions de la législation sur l'eau. 

       4. A défaut de preuve contraire, la consistance légale d'origine d'un droit d'eau est présumée conforme à sa consistance actuelle qui correspond, non à la force motrice utile que l'exploitant retire de son installation, compte tenu de l'efficacité plus ou moins grande de l'usine hydro-électrique, mais à la puissance maximale dont il peut en théorie disposer. La puissance maximale de l'ouvrage est calculée en appliquant la même formule que celle figurant au troisième alinéa de l'article L. 511-5 du code de l'énergie, c'est-à-dire en faisant le produit de la hauteur de chute par le débit maximum de la dérivation par l'intensité de la pesanteur (9,81 N.kg 1). Le débit maximum à prendre en compte est celui du canal d'amenée, apprécié au niveau du vannage d'entrée dans l'usine, en aval de ce canal, et la hauteur de chute à retenir est celle de la hauteur constatée de l'ouvrage, sans tenir compte des variations de débit pouvant affecter le niveau d'eau au point de restitution. 

       5. Il n'est pas contesté que le débit maximum à l'entrée des vannes dites de Cassaigne à l'aval de la dérivation qui alimente l'installation de la société intimée s'établit actuellement à 14 m3 par seconde et que la hauteur de chute est de 21 mètres. La Société hydro-électrique du Midi, s'appuyant sur un rapport d'expert rendu par M. B...en 1865 à l'occasion d'un litige opposant plusieurs usiniers établis sur la prise d'eau pour des problèmes de libre écoulement et de refoulements, soutient que le débit du canal d'amenée au niveau du vannage qui doit être retenu pour fixer la consistance légale de son droit fondé en titre est de 26,95 m3 par seconde. L'administration, se fondant sur un rapport d'expertise établi en 1890 sous la direction de M. C..., également à l'occasion d'un litige entre usiniers concernant leur participation à des travaux et des conflits d'usage, et estimant que des travaux avaient nécessairement modifié la consistance du droit d'origine, fait valoir que le débit à retenir est de 5 m3 par seconde. 

       6. Il résulte de l'instruction qu'à l'origine, le moulin de Nay disposait seul de la prise d'eau sur le Gave de Pau qui l'alimentait et que le 11 avril 1828, une convention a été conclue entre le propriétaire du moulin de Nay et la propriétaire d'usines situées en aval qui disposaient alors de leur propre prise d'eau, en vue de rendre commune à la seconde la prise d'eau établie par le premier, les usines aval étant destinées à être rattachées au canal de fuite du moulin de Nay. Cette convention prévoyait notamment à la charge de la propriétaire des usines aval " toute espèce de travaux tels qu'élévation des vannes, massif et des canaux, élargissement desdits canaux (...) pour que l'eau arrive abondamment dans le canal servant auxdites usines ". Il résulte du rapport d'expertise établi en 1890 sous la direction de M. C...que le volume alors à dériver n'a pas été fixé. Il est probable, eu égard à l'objectif de la convention passée en 1828, que les travaux alors réalisés aient eu pour effet d'augmenter le débit dérivé. Toutefois, en l'absence de toute indication sur la nature de ces travaux, leur localisation et leur importance, il ne peut être tenu pour acquis que tel aurait été nécessairement le cas et à supposer même que ces travaux puissent être regardés comme ayant nécessairement augmenté la consistance de l'installation, aucun élément de l'instruction ne permet d'apprécier si cette augmentation a été significative. Si le rapport d'expertise de 1890, d'ailleurs très postérieur à 1828, fait état d'un débit de 5 ou 7 m3 par seconde, il s'agit non du débit maximum théorique de la dérivation à l'entrée du vannage, mais d'un débit usuel régulé, " la prise d'eau étant tenue de manière à ne laisser passer que le volume d'eau pour le jeu des usines ". La circonstance, soulignée par le rapport, qu'un débit plus important aurait été de nature à créer des dommages pour les propriétés aval n'a pas d'incidence sur la détermination du débit maximum théorique à l'entrée des vannes. En l'absence de preuve contraire, la consistance du droit d'eau fondé en titre dont est titulaire la société intimée ne peut pas être regardée comme ayant été inférieure à sa consistance actuelle, soit 2 884 kW compte tenu d'un débit maximum de la dérivation de 14 m3 par seconde et d'une hauteur de chute de 21 mètres. Dès lors, aucune régularisation de ses installations hydrauliques ne pouvait être légalement exigée de la société exploitante. 

       7. Pour demander la fixation à 5 552 kW de la consistance légale de ses installations hydrauliques, la société intimée se prévaut, ainsi qu'il a été dit, du rapport d'expertise de M. B..., de 1865. Toutefois, ce rapport fait état d'un débit de 26,95 m3 par seconde qui résulte d'un calcul hypothétique, au cas où les vannages et canaux seraient curés et où une usine installée en aval en 1843 serait détruite. Eu égard à son contenu, ce rapport, dont l'objet n'était d'ailleurs pas la fixation de la consistance théorique de la prise d'eau et qui est postérieur aux travaux consécutifs à la convention de 1828, ne peut être retenu comme étant le document le plus ancien permettant de fixer de façon suffisamment certaine la consistance légale de l'usine. Par ailleurs, la société ne produit aucun élément qui permettrait d'expliquer la raison pour laquelle le débit maximum de la prise d'eau qui alimente ses installations aurait été diminué de façon significative, de 26,95 m3 par seconde en 1865 à 14 m3 par seconde actuellement, débit dont elle ne conteste pas qu'il s'agit du débit maximum de la dérivation. Il y a lieu, dans ces circonstances, d'estimer que la consistance légale de ses installations est conforme à sa consistance actuelle, soit 2 884 kW compte tenu d'un débit maximum de la dérivation de 14 m3 par seconde à l'entrée des vannes et d'une hauteur de chute de 21 mètres. 

       8. Il résulte de ce qui précède que la consistance légale du droit fondé en titre de la Société hydro-électrique du Midi doit être fixé à 2 884 kW et que la société est fondée à demander l'annulation de l'arrêté préfectoral du 11 septembre 2013 qui lui impose de déposer une demande d'autorisation dans les formes prévues à l'article R. 214-72 du code de l'environnement pour la part de puissance excédant la consistance légale. 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       9. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat le versement à la Société hydro-électrique du Midi d'une somme de 1 500 euros au titre des frais d'instance exposés et non compris dans les dépens. 

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1301987 du 12 mai 2015 du tribunal administratif de Pau est annulé. 

Article 2 : La consistance légale du droit fondé en titre dont est co-titulaire la Société hydro-électrique du Midi est fixée à 2 884 kW compte tenu d'un débit maximum de la dérivation de 14 m3 par seconde et d'une hauteur de chute de 21 mètres. 

Article 3 : L'arrêté du préfet des Pyrénées-Atlantiques du 11 septembre 2013 est annulé.

Article 4 : L'Etat versera à la Société hydro-électrique du Midi la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié au ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire et à la Société hydro-électrique du Midi. Une copie en sera adressée au préfet des Pyrénées-Atlantiques. 

Délibéré après l'audience du 28 août 2018 à laquelle siégeaient :

Mme Elisabeth Jayat, président,

Mme Florence Madelaigue, premier conseiller,

Mme Caroline Gaillard, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 25 septembre 2018.

Le premier assesseur,

Florence Madelaigue Le président-rapporteur,

Elisabeth JayatLe greffier,

Florence Deligey        

      La République mande et ordonne au ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 15BX02579