Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme B...E..., Mme D...E..., M. C...E...et M. A... E...ont demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner l'Assistance publique-Hôpitaux de Marseille (AP-HM) à verser aux ayants droit d'Amine E...la somme de 93 772 euros, à Mme B...E...la somme de 342 799,28 euros et à Mme D...E...et M. C...et Ryadh E...la somme de 50 000 euros chacun, en réparation des préjudices qu'ils estiment avoir subis du fait du décès d'AmineE....

       La caisse primaire centrale d'assurance maladie (CPCAM) des Bouches-du-Rhône a demandé au tribunal de condamner l'AP-HM à lui verser la somme de 21 595 euros au titre de ses débours.

       Par un jugement n° 1305810 du 17 mai 2016, le tribunal administratif de Marseille a condamné l'AP-HM à verser la somme de 10 797,50 euros à la CPCAM des Bouches-du-Rhône et les sommes de 3 640 euros aux ayants droit d'AmineE..., de 10 100 euros à Mme B... E...et de 2 700 euros chacun à Mme D...E..., à M. C...E...et à M. A... E....

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 21 juillet 2016 et le 8 mars 2018, Mme E... et autres, représentés par MeF..., demandent à la cour :

       1°) de réformer le jugement du 17 mai 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a limité à la somme de 10 797,50 euros l'indemnité au versement de laquelle il a condamné l'AP-HM en réparation du préjudice qu'ils ont subi en qualité d'ayants droit d'AmineE..., à la somme de 10 100 euros l'indemnité versée à Mme B...E...et à la somme de 2 700 euros chacun les indemnités versées à Mme D...E..., à M. C... E...et à M. A...E...;

       2°) de porter aux sommes de 71 180 euros le montant de l'indemnité due en réparation des préjudices subis par AmineE..., et de 342 799,28 euros et 50 000 euros le montant des indemnités dues respectivement à Mme B...E...et à chacun des enfants au titre des préjudices subis ;

       3°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le patient n'a pas été informé des risques encourus en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1111-2 du code de la santé publique ;

       - l'intervention chirurgicale n'était pas urgente ;

       - la prise en charge du patient n'a pas été conforme aux bonnes pratiques médicales ;

       - le dossier médical et paramédical n'a pas été correctement tenu ;

       - l'infection a été contractée au sein du service hospitalier ;

       - la perte de chance doit être fixée à 100 % ;

       - Amine E...a été conscient d'une mort probable et de la perte de chance de survie qu'il a subie ;

       - les préjudices ont été insuffisamment évalués.

       Par un mémoire, enregistré le 16 septembre 2016, la CPCAM des Bouches-du-Rhône, représentée par la SCPA BBLM, demande à la Cour : 

       1°) de réformer le jugement du 17 mai 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a limité à la somme de 10 797,50 euros l'indemnité au versement de laquelle il a condamné l'AP-HM au titre des débours ;

       2°) de porter à la somme de 21 595 euros le montant de l'indemnité due au titre des débours et à la somme de 1 047 euros l'indemnité forfaitaire de gestion ;

       3°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 650 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le taux de perte de chance doit être fixé à 100 % ;

       - elle doit être remboursée en totalité du montant de sa créance.

       Par des mémoires, enregistrés le 28 août 2017 et le 24 mai 2018, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), représenté par la Selarl de la Grange et Fitoussi Avocats, demande à la Cour :

       1°) à titre principal, de rejeter la requête ;

       2°) à titre subsidiaire, de condamner l'AP-HM à le garantir des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre.

       Il soutient que :

       - le décès d'Amine E...n'ouvre pas droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale ;

       - le décès n'est pas imputable à une infection nosocomiale mais est la conséquence directe des manquements dans la prise en charge du patient ;

       - si le décès est imputé à une infection nosocomiale, les dispositions de l'article L. 1142-21 alinéa 2 du code de la santé publique doivent être appliquées ;

       - le taux de perte de chance doit être évalué à 90 % ;

       - le montant de l'indemnisation à la charge de l'ONIAM ne peut excéder 10 % ou 50 % ;

       - l'évaluation des préjudices doit être ramenée à de plus justes proportions.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 septembre 2017, l'AP-HM, représentée par MeG..., conclut au rejet de la requête.

       Elle soutient que :

       - une information a été délivrée au patient ;

       - le décès du patient est imputable pour partie à son état de santé antérieur ;

       - le taux de perte de chance doit être fixé à 50 % ;

       - le patient n'a pas eu conscience d'une perte de chance de survie ;

       - les préjudices ont été suffisamment évalués ;

       - la CPCAM des Bouches-du-Rhône ne remet pas en cause le taux de perte de chance.

       Par un mémoire, enregistré le 22 mai 2018, le ministre des armées conclut à ce que l'Etat soit mis hors de cause.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code de la santé publique ; 

       - le code de la sécurité sociale ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Bourjade-Mascarenhas, 

       - les conclusions de Mme Chamot, rapporteure publique,

       - et les observations de MeF..., représentant les consortsE....

       Considérant ce qui suit :

       Sur le bien fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne la responsabilité :

       Quant au défaut d'information :

       1. Aux termes de l'article L. 1111-2 du code de la santé publique : " Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. (...) Cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel. (...) En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve que l'information a été délivrée à l'intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen ".

       2. Lorsque l'acte médical envisagé, même accompli conformément aux règles de l'art, comporte des risques connus de décès ou d'invalidité, le patient doit en être informé dans des conditions qui permettent de recueillir son consentement éclairé. Si cette information n'est pas requise en cas d'urgence, d'impossibilité ou de refus du patient d'être informé, la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu'exceptionnellement ne dispense pas les médecins de leur obligation. Un manquement des médecins à leur obligation d'information engage la responsabilité de l'hôpital dans la mesure où il a privé le patient d'une chance de se soustraire au risque lié à l'intervention en refusant qu'elle soit pratiquée. C'est seulement dans le cas où l'intervention était impérieusement requise, en sorte que le patient ne disposait d'aucune possibilité raisonnable de refus, que les juges du fond peuvent nier l'existence d'une perte de chance.

       3. Il résulte de l'instruction que la réduction de la fracture fermée déplacée du tiers moyen de la diaphyse humérale droite dont Amine E...a été victime présentait un caractère d'urgence. Elle était impérieusement requise. Amine E...ne disposait pas de possibilité raisonnable de refus. Il n'existait aucune autre méthode chirurgicale ni d'alternative thérapeutique. Par suite, le défaut d'information sur les risques de l'intervention ne peut être regardé, dans les circonstances de l'espèce, comme ayant fait perdre à M. E... une chance d'échapper aux complications qui sont survenues.

       Quant aux fautes médicales :

       4. L'AP-HM ne conteste pas en appel que la prise en charge post-opératoire d'Amine E...du 5 au 7 octobre 2011 n'a pas été conforme aux bonnes pratiques médicales en l'absence de suivi clinique et biologique, de traitement et d'antibiothérapie ni que la tenue du dossier médical et paramédical du patient a été lacunaire. L'établissement public de santé ne critique pas le jugement attaqué en tant qu'il a engagé sa responsabilité pour faute du fait de la prise en charge dont Amine E...a fait l'objet.

       En ce qui concerne le taux de perte de chance :

       5. Dans le cas où la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement d'un patient dans un établissement public hospitalier a compromis ses chances d'obtenir une amélioration de son état de santé ou d'échapper à son aggravation, le préjudice résultant directement de la faute commise par l'établissement et qui doit être intégralement réparé n'est pas le dommage corporel constaté, mais la perte de chance d'éviter que ce dommage soit advenu. La réparation qui incombe à l'hôpital doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue.

       6. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de l'expertise ordonnée par une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Marseille du 12 juillet 2012, que l'absence de prise en charge post opératoire satisfaisante et de prescription d'une antibiothérapie probabiliste dès le 5 ou le 6 octobre 2011 a fait perdre à Amine E...une chance d'échapper au dommage qui s'est réalisé. Compte tenu de l'état de santé de l'intéressé, de son âge et de ses antécédents médicaux, cette fraction a été justement fixée par les premiers juges à 50 %.

       En ce qui concerne les préjudices :

       Quant aux préjudices propres à AmineE... :

       7. Le droit à la réparation d'un dommage, quelle que soit sa nature, s'ouvre à la date à laquelle se produit le fait qui en est directement la cause. Si la victime du dommage décède avant d'avoir elle-même introduit une action en réparation, son droit, entré dans son patrimoine avant son décès, est transmis à ses héritiers.

       8. Les premiers juges n'ont pas fait une estimation insuffisante du déficit fonctionnel temporaire total de 6 jours et des souffrances physiques endurées fixées à 4 sur une échelle de 1 à 7 en allouant aux ayants droit d'AmineE..., après application du taux de perte de chance, la somme globale de 3 640 euros.

       9. La réalité de la souffrance morale qu'aurait éprouvée Amine E...du fait de la conscience du risque de son décès, n'est pas établie ainsi que l'ont estimé à bon droit les premiers juges.

       Quant aux préjudices subis par MmeE... :

       10. Le tribunal administratif n'a pas indemnisé de manière insuffisante les troubles dans les conditions d'existence subis par Mme E...en lui allouant la somme de 100 euros au titre de son préjudice d'accompagnement.

       11. Les premiers juges n'ont pas fait une appréciation suffisante du préjudice d'affection subi par l'épouse. Il y a lieu de porter l'indemnité due à ce titre à 12 500 euros compte tenu du taux de perte de chance.

       12. Le préjudice économique subi, du fait du décès d'un patient, par les ayants droit appartenant au foyer de celui-ci, est constitué par la perte des revenus de la victime qui étaient consacrés à l'entretien de chacun d'eux, en tenant compte, d'une part et si la demande en est faite, de l'évolution générale des salaires et de leurs augmentations liées à l'ancienneté et aux chances de promotion de la victime jusqu'à l'âge auquel elle aurait été admise à la retraite puis, le cas échéant, du montant attendu des revenus issus de la pension de retraite, d'autre part, du montant, évalué à la date du décès, de leurs propres revenus éventuels, à moins que l'exercice de l'activité professionnelle dont ils proviennent ne soit la conséquence de cet événement, et, enfin, des prestations à caractère indemnitaire susceptibles d'avoir été perçues par les membres survivants du foyer en compensation du préjudice économique qu'ils subissent.

       13. Le foyer d'AmineE..., âgé de soixante ans à la date de son décès et qui était en invalidité depuis 2002, comprenait son épouse. Il résulte des attestations de paiement de la caisse d'allocations familiales des Bouches-du-Rhône et de l'assurance retraite Sud-Est, que les revenus du foyer à la date du décès étaient composés de l'allocation adulte handicapé et du complément de ressources à cette allocation perçus par Amine E...et de la pension de retraite perçue par Fatima E...pour des montants respectifs de 10 872 euros et de 6 726 euros. Il y a lieu d'évaluer à la somme de 17 598 euros le revenu annuel du foyer avant le décès. Il convient de déduire de ce revenu de référence du foyer, 30 % correspondant à la part des dépenses personnelles d'AmineE..., soit la somme de 5 279,40 euros. Le revenu théorique du membre survivant du foyer s'élevait ainsi à 12 318,60 euros dont il convient de déduire la pension de retraite que perçoit Mme E...soit 6 726 euros. La perte annuelle patrimoniale du conjoint survivant est ainsi égale à 5 592,60 euros. Après application de l'euro de rente temporaire applicable dans le cas d'un homme âgé de soixante ans à la date du décès soit 18,735 selon le barème de capitalisation 2016 de la Gazette du Palais, le préjudice est égal à la somme de 104 777,36 euros. Compte tenu du taux de perte de chance, le préjudice économique de Mme E...doit être fixé à la somme de 52 388 euros.

       14. Mme E...n'établit pas avoir exposé les frais d'obsèques dont elle demande à être indemnisée.

       Quant aux préjudices subis par les enfants d'AmineE... :

       15. Les enfants d'Amine E...ne justifient pas davantage en appel qu'en première instance la réalité du préjudice d'accompagnement qu'ils invoquent.

       16. Les premiers juges ont sous-estimé le préjudice d'affection qu'ils subissent en l'évaluant à la somme de 2 700 euros chacun. Il y a lieu de porter cette somme à 3 000 euros compte tenu du taux de perte de chance.

       Sur les conclusions présentées par la CPCAM des Bouches-du-Rhône :

       17. Il résulte de ce qui a été indiqué au point 6 que c'est à bon droit que les premiers juges ont fixé le taux de perte de chance de M. E...à 50 %. Par voie de conséquence, la CPCAM des Bouches-du-Rhône n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille n'a que partiellement fait droit à sa demande de condamnation de l'AP-HM à lui verser une indemnité au titre des débours.

       18. Il résulte de tout ce qui précède que les consorts E...sont seulement fondés à demander que l'indemnité au versement de laquelle le tribunal administratif de Marseille a condamné l'AP-HM en réparation des préjudices qu'ils ont subis en raison du décès d'Amine E...soit portée à la somme de 64 988 euros pour Mme E...et à la somme de 3 000 euros pour chacun des enfants.

       Sur les frais liés au litige : 

       19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'AP-HM, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la CPCAM des Bouches-du-Rhône demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'AP-HM une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par les consorts E...et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La somme de 10 100 euros que l'Assistance publique-hôpitaux de Marseille a été condamnée à verser à Mme B...E...par le jugement du tribunal administratif de Marseille du 17 mai 2016 est portée à 64 988 euros. 

Article 2 : La somme de 2 700 euros chacun que l'Assistance publique-hôpitaux de Marseille a été condamnée à verser à Mme D...E..., à M. C...E...et à M. A...E...par le jugement du tribunal administratif de Marseille du 17 mai 2016 est portée à 3 000 euros.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de la caisse primaire centrale d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône sont rejetées.

Article 6 : L'Assistance publique-hôpitaux de Marseille versera la somme de 2 000 euros aux consorts E...en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B...E..., à Mme D...E..., à M. C... E..., à M. A...E..., à l'Assistance publique-hôpitaux de Marseille, à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, au ministre des armées, au ministre chargé de l'action et des comptes publics et à la caisse primaire centrale d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône.

       Délibéré après l'audience du 31 mai 2018 où siégeaient :

       - M. Vanhullebus, président de chambre,

       - Mme Bourjade-Mascarenhas, première conseillère,

       - MmeH..., première conseillère.

       Lu en audience publique, le 14 juin 2018. 

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N° 16MA02922

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