Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Campenon Bernard Sud Est a demandé le 30 août 2016 au président de la cour administrative d'appel de Marseille d'assurer l'exécution par la commune d'Allauch de l'ordonnance n° 05MA00062, 05MA00884 rendue par cette juridiction le 15 février 2007. Par une ordonnance du 7 novembre 2016, le président de la cour administrative d'appel de Marseille a décidé d'ouvrir la procédure juridictionnelle.

       Par un arrêt n° 16MA03918 du 6 février 2017, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté cette requête.

       Par une décision n° 409595 du 1er février 2018, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a, saisi d'un pourvoi de la société Campenon Bernard Sud Est, annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille et renvoyé l'affaire devant la même cour.

       Procédure devant la cour :

       Sous le numéro 16MA03918 :

       Par une lettre et deux mémoires enregistrés le 30 août 2016, le 22 septembre 2016, et le 29 décembre 2016, la société Campenon Bernard Sud Est, venant aux droits de la société Campenon Bernard Méditerranée, représentée par Me Engelhard, avocat, demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures, d'une part, d'assurer l'exécution complète par la commune d'Allauch, de l'ordonnance n° 05MA00062, 05MA00884 rendue par cette juridiction le 15 février 2007 par le paiement de la somme de 15 644,31 euros, soit 18 773,17 euros TTC, dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard et d'autre part, de mettre à la charge de cette commune une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

        - l'ordonnance du 15 février 2007 est devenue définitive et la commune n'a pas fait usage de la possibilité ouverte par les dispositions de l'article R. 541-4 du code de justice administrative d'obtenir la fixation définitive du montant de sa dette ;

        - les premiers juges ont annulé le titre exécutoire émis par la commune le 23 octobre 2009 ;

        - le montant total des sommes dues par la commune d'Allauch en exécution de l'ordonnance du 15 février 2007 s'élève à la somme de 15 644,31 euros ;

        - la commune lui a versé une somme de 689,77 euros au titre d'une compensation qu'elle a opérée ;

        - le décompte général du marché est devenu définitif à la suite de l'ordonnance définitive du 15 février 2007 ; 

        - les pénalités de retard que la commune entend compenser ont déjà été retenues sur le solde du marché.

        Par une ordonnance du 7 novembre 2016, le président de la Cour a décidé l'ouverture d'une procédure juridictionnelle.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 7 décembre 2016, la commune d'Allauch, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Campenon Bernard Sud Est d'une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

       Sous le numéro 18MA00523 : 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 9 mars 2018, la commune d'Allauch, représentée par MeA..., conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

       Par deux mémoires, enregistrés le 11 mai 2018 et le 1er juin 2018, la société Travaux du midi Provence, puis la société GTM Sud, venant successivement aux droits de la société Campenon Bernard Sud Est, conclut aux mêmes fins que les précédentes écritures de celle-ci par les mêmes moyens.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Jorda-Lecroq, 

       - les conclusions de M. Argoud, rapporteur public,

       - et les observations de Me Engelhard, représentant la société GTM Sud, et de Me A..., représentant la commune d'Allauch.

       Considérant ce qui suit :

       1. La commune d'Allauch a attribué à la société Campenon Bernard Méditerranée, le 5 janvier 2000, le lot n° 2 du marché relatif à la construction du gymnase de la Rigone, pour un montant total de 7 026 694,07 francs. La réception des travaux a été prononcée et a pris effet le 20 novembre 2000. La société a adressé le 29 janvier 2001 un projet de décompte final pour un montant de 645 150,36 francs. Le maître d'ouvrage a arrêté le décompte général et l'a notifié le 5 novembre 2001, indiquant détenir une créance sur l'entreprise pour un montant de 15 976,17 francs en raison des pénalités de retard appliquées. Après avoir adressé un mémoire en réclamation, l'entreprise a saisi le tribunal administratif de Marseille afin qu'une expertise soit ordonnée sur le montant de son préjudice et que la commune d'Allauch soit condamnée à lui verser une provision. Par une ordonnance du 31 décembre 2004, le juge des référés du tribunal a condamné la commune d'Allauch à verser à la société la somme de 113 354,34 euros au titre de la provision sollicitée. Le rapport d'expertise a été enregistré au greffe du tribunal le 30 novembre 2006. Par une ordonnance du 15 février 2007, la cour administrative d'appel de Marseille a ramené cette somme à 15 644,31 euros. Par un jugement du 2 octobre 2012 devenu définitif, le tribunal administratif de Marseille a annulé le titre exécutoire d'un montant de 14 954,54 euros émis par la commune d'Allauch le 23 octobre 2009 à l'encontre de la société Campenon Bernard Méditerranée, aux droits de laquelle est venue la société Campenon Bernard Sud Est, titre relatif aux pénalités de retard estimées dues par cette société. La société GTM Sud, venant aux droits de la société Campenon Bernard Sud Est, demande l'exécution de l'ordonnance du 15 février 2007. Elle doit être regardée comme demandant le versement de la somme de 15 644,31 euros, et non de 15 664,31 euros comme indiqué par erreur dans ses écritures. Elle sollicite, en outre, la majoration de cette somme du montant de la TVA de 19,6 %, s'agissant de l'exécution de travaux.

       Sur la demande d'exécution :

       2. Aux termes de l'article L. 911-4 du code de justice administrative : " En cas d'inexécution d'un jugement ou d'un arrêt, la partie intéressée peut demander au tribunal administratif ou à la cour administrative d'appel qui a rendu la décision d'en assurer l'exécution. Toutefois, en cas d'inexécution d'un jugement frappé d'appel, la demande d'exécution est adressée à la juridiction d'appel. Si le jugement ou l'arrêt dont l'exécution est demandée n'a pas défini les mesures d'exécution, la juridiction saisie procède à cette définition. Elle peut fixer un délai d'exécution et prononcer une astreinte. Le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel peut renvoyer la demande d'exécution au Conseil d'État ". Aux termes de l'article R. 921-5 du même code : " Le président de la cour administrative d'appel ou du tribunal administratif saisi d'une demande d'exécution sur le fondement de l'article L. 911-4, ou le rapporteur désigné à cette fin, accomplissent toutes diligences qu'ils jugent utiles pour assurer l'exécution de la décision juridictionnelle qui fait l'objet de la demande. / Lorsque le président estime qu'il a été procédé à l'exécution ou que la demande n'est pas fondée, il en informe le demandeur et procède au classement administratif de la demande ".

       3. D'une part, il résulte de ces dispositions qu'en l'absence de définition, par le jugement ou l'arrêt dont l'exécution lui est demandée, des mesures qu'implique nécessairement cette décision, il appartient au juge saisi sur le fondement de l'article L. 911-4 du code de justice administrative d'y procéder lui-même en tenant compte des situations de droit et de fait existant à la date de sa décision. Si la décision faisant l'objet de la demande d'exécution prescrit déjà de telles mesures en application de l'article L. 911-1 du même code, il peut, dans l'hypothèse où elles seraient entachées d'une obscurité ou d'une ambigüité, en préciser la portée. Le cas échéant, il lui appartient aussi d'en édicter de nouvelles en se plaçant, de même, à la date de sa décision, sans toutefois pouvoir remettre en cause celles qui ont précédemment été prescrites, ni méconnaître l'autorité qui s'attache aux motifs qui sont le soutien nécessaire du dispositif de la décision juridictionnelle dont l'exécution lui est demandée.

       4. D'autre part, il appartient au juge saisi sur le fondement de l'article L. 911-4 d'apprécier l'opportunité de compléter les mesures déjà prescrites ou qu'il prescrit lui-même par la fixation d'un délai d'exécution et le prononcé d'une astreinte suivi, le cas échéant, de la liquidation de celle-ci, en tenant compte tant des circonstances de droit et de fait existant à la date de sa décision que des diligences déjà accomplies par les parties tenues de procéder à l'exécution de la chose jugée ainsi que de celles qui sont encore susceptibles de l'être.

       5. Par l'ordonnance ci-dessus mentionnée du 15 février 2007, la cour administrative d'appel de Marseille a condamné la commune d'Allauch à verser à la société Campenon Bernard Méditerranée, au vu du rapport d'expertise du 30 novembre 2006, et dans le cadre de la liquidation du solde du marché, une provision de 15 644,31 euros relative à des travaux supplémentaires réalisés et correspondant, à hauteur de ce montant, à une obligation non sérieusement contestable de la commune. La société GTM Sud conteste que la commune d'Allauch, qui estime qu'une compensation doit être effectuée avec le montant des pénalités de retard qui lui seraient, selon elle, dû, serait titulaire d'une créance à son encontre en raison de ces pénalités de retard, aux motifs, d'une part, que l'intervention du décompte général et définitif aurait eu pour effet d'interdire au maître d'ouvrage toute réclamation, notamment au titre des pénalités de retard, d'autre part, que, " dans les faits ", ces pénalités auraient déjà été retenues sur les sommes qui lui étaient dues en exécution du marché et, subsidiairement, que la commune ne peut se prévaloir de retenues autres que celles figurant dans ce décompte.

       6. En premier lieu, aux termes des dispositions de l'article R. 541-4 du code de justice administrative : " Si le créancier n'a pas introduit de demande au fond dans les conditions de droit commun, la personne condamnée au paiement d'une provision peut saisir le juge du fond d'une requête tendant à la fixation définitive du montant de sa dette, dans un délai de deux mois à partir de la notification de la décision de provision rendue en première instance ou en appel ". L'ordonnance du 15 février 2007 a acquis un caractère définitif. La société n'a pas introduit de demande au fond et la commune n'a pas, dans le délai de deux mois à compter de la notification de cette ordonnance, saisi le juge du fond d'une requête tendant à la fixation définitive du montant de sa dette.

       7. En second lieu, ainsi que cela a été exposé au point 1, le jugement du tribunal administratif de Marseille du 2 octobre 2012 ayant annulé le titre exécutoire, d'un montant de 14 954,54 euros, émis par la commune d'Allauch le 23 octobre 2009 à l'encontre de la société Campenon Bernard Méditerranée et relatif aux pénalités de retard, est devenu définitif. 

       8. Dans ces conditions, il ne peut pas être opéré de compensation sur la somme due par la commune à titre de provision. Par ailleurs, il est constant que la commune a déjà versé à la société une somme de 689,77 euros. En outre, il n'appartient pas au juge de l'exécution de modifier la somme de 15 644,31 euros fixée par l'ordonnance du 15 février 2007, nonobstant la circonstance que cette somme correspondrait à un montant hors taxes (HT). Ainsi, la somme restant due par la commune est de 14 954,54 euros, après déduction du montant de 689,77 euros déjà versé. 

      9. Il résulte de tout ce qui précède que la société GTM Sud est fondée à soutenir que l'ordonnance de la Cour du 15 février 2007 n'a pas été entièrement exécutée par la commune. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de prononcer contre cette dernière, à défaut pour elle de justifier de cette exécution, par le paiement de la somme de 14 954,54 euros dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, une astreinte de 100 euros par jour jusqu'à la date à laquelle l'arrêt aura reçu exécution.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      10. D'une part, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune d'Allauch une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société GTM Sud et non compris dans les dépens. D'autre part et en revanche, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme réclamée par la commune d'Allauch au même titre soit mise à la charge de la société GTM Sud, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance.

D É C I D E :

Article 1er : Une astreinte est prononcée à l'encontre de la commune d'Allauch si elle ne justifie pas avoir, dans les deux mois suivant la notification du présent arrêt, exécuté l'ordonnance n° 05MA00062, 05MA00884 du 15 février 2007 par le paiement de la somme de 14 954,54 euros et jusqu'à la date de cette exécution. Le taux de cette astreinte est fixé à 100 euros par jour, à compter de l'expiration du délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt.

Article 2 : La commune d'Allauch communiquera à la Cour copie des actes justifiant des mesures prises pour exécuter l'ordonnance mentionnée à l'article 1er.

Article 3 : La commune d'Allauch versera une somme de 2 000 euros à la société GTM Sud au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la commune d'Allauch présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société GTM Sud et à la commune d'Allauch.

       Délibéré après l'audience du 22 novembre 2018, où siégeaient :

       - M. Vanhullebus, président de chambre,

       - Mme Jorda-Lecroq, présidente assesseure,

       - MmeB..., première conseillère.

       Lu en audience publique, le 6 décembre 2018.

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N° 18MA00523

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