Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société A... Constructions métalliques a demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner solidairement la région Midi-Pyrénées et la société de construction et gestion Midi-Pyrénées (Cogemip) à lui verser la somme 1 212 015,64 euros correspondant au solde du marché relatif au lot n° 2 " clos et couvert " de la construction du lycée Gallieni à Toulouse.

       Par un jugement n° 1204959 du 24 février 2016, le tribunal administratif de Toulouse a condamné la région Midi-Pyrénées et la société Cogemip solidairement à verser à la société A... Constructions métalliques la somme de 1 212 015,64 euros, avec intérêts moratoires à compter du 4 mai 2012 et capitalisation des intérêts.

       Procédure devant la cour : 

       I/ Par une requête n° 16BX01290, enregistrée le 14 avril 2016 et des mémoires complémentaires enregistrés les 13 octobre 2016 et 8 février 2017 la région Languedoc-Roussillon-Midi-Pyrénées et la société Cogemip, représentées par Me C..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 24 février 2016 ; 

       2°) de rejeter les demandes présentées par la société A... Constructions métalliques ;

       3°) de condamner la société A... Constructions métalliques à rembourser les sommes attribuées par le tribunal administratif, en leur versant la somme de 4 300 568,21 euros TTC ;

       4°) à titre subsidiaire, de désigner un expert, ayant pour mission de déterminer le nombre de jours de retards définitifs opposables à la société A... Constructions métalliques ; 

       5°) de mettre à la charge de la société A... Constructions métalliques la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elles soutiennent que :

       - les conclusions présentées par la société A... tendant à la réformation du jugement en ce que le tribunal n'a pas reconnu l'existence de sujétions imprévues, de travaux supplémentaires, et a appliqué l'indice BT 01 sont irrecevables car tardives, pour avoir été présentées au-delà du délai de deux mois à compter de la notification du jugement de première instance ;

       - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, les pénalités de retard appliquées à la société A... Constructions métalliques lui sont directement imputables et la base de calcul n'est pas erronée ; 

       - en tout état de cause, il n'appartient pas au juge administratif de statuer sur les modalités de répartition des pénalités au sein d'un groupement d'entreprises ; 

       - la région n'a fait qu'appliquer la clé de répartition déterminée et discutée par l'expert désigné par le tribunal administratif, qui a été établie sur la base de l'exécution du marché par les membres du groupement d'entreprise titulaire du lot n° 2 ; 

       - l'expert pour établir les pénalités a comparé, bâtiment par bâtiment, les dates de fin de tâches réelles et celles prévues au planning d'exécution ; selon l'expert, la société A... Constructions métalliques est responsable de quatorze semaines de retard dans l'exécution de ses prestations, ces retards portant sur les bâtiments " enseignement " et " galeria " ; 

       - l'expert a apprécié les retards de façon très circonstanciée, en veillant à mettre en oeuvre une analyse des retards tant bâtiment par bâtiment, que par tâche dévolue à chacune des entreprises au sein du groupement ; il en résulte que la part de l'entreprise A... Constructions métalliques dans les jours de retard est égale à 20, 30 % dans le décompte général et définitif ; le retard réel constaté est de 159 jours et par déduction de 30 jours de retard déjà appliqué dans un acompte, le nombre de jours de retard apparaissant dans le solde du décompte général est de 129 jours ; 

       - les retards définitifs d'exécution des travaux procèdent des retards intermédiaires, qui ont été relevés par l'expert ; 

       - le retard de l'entreprise dans la mise à disposition de la charpente métallique et des planchers entraine nécessairement un retard sur la date globale d'achèvement du lot n° 2 alors même que la société ne devait pas intervenir sur l'internat et sur les logements de fonction ; 

       - s'il est fait grief à la région d'avoir appliqué le montant des pénalités infligées sur le montant global du lot n° 2 et non pas sur le montant des travaux de chaque société, la région a fait une application exacte de l'article 4-3.1 du CCAP dès lors qu'en l'espèce, s'agissant du lot n° 2, " Clos et Couvert ", un seul marché a été passé avec le groupement composé notamment, de la société A... Constructions métalliques, laquelle n'a pas exécuté des prestations individualisables par rapport au marché du lot n° 2 ; 

       - les prestations réalisées par chaque membre du groupement ne constituent pas un marché, il s'agit seulement d'une répartition technique des prestations au sein du groupement d'entreprises titulaire du lot n° 2 ; 

       - en vertu de l'article 20.7 du CCAG, dans le cas comme en l'espèce d'entrepreneurs groupés, les pénalités sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire ; en l'espèce, cette répartition est intervenue ; 

       - c'est en contradiction totale avec la jurisprudence applicable au groupement d'entreprise, que le tribunal administratif de Toulouse s'est considéré compétent pour contrôler les modalités de répartition au sein du groupement titulaire du lot n° 2 ; 

       - en effet, la région en application de l'article 20.7 du CCAG n'a fait qu'imputer les pénalités de retard à l'entreprise, conformément à la proposition du mandataire, la SNTD ; selon la jurisprudence, dans la mesure où le mandataire du groupement est le seul interlocuteur du maître d'ouvrage, ce dernier ne peut qu'appliquer les pénalités au mandataire du groupement ou les appliquer suivant la répartition proposée par le mandataire du groupement et en cas de contestation par une entreprise du montant des pénalités appliquées par le mandataire, le litige ne relève pas du juge judiciaire ; 

       - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, la région, comme l'a estimé l'expert dans son rapport, a bien subi un préjudice lié à la réalisation des fondations, devant être évalué à la somme de 15 180 euros égale à 30 % de la somme de 506 000 euros ; 

       - le tribunal administratif s'est trompé sur le solde du marché dès lors que le solde à l'égard de la société A... Constructions métalliques est de 4,3 millions d'euros en faveur de la région et non de 2,967 millions d'euros, ce qui correspond au solde de la région en faveur de l'ensemble du groupement du lot n° 2 et dans ces conditions, le tribunal administratif ne pouvait faire droit à la requête de la société qu'à hauteur de la somme de 407 650 euros ;

       - par ailleurs, le jugement écarte la demande présentée par la société au titre des sujétions imprévues pour 333 151 euros HT soit 398 448,60 euros TTC et les travaux supplémentaires relatifs à un chéneau de parvis pour 18 500 euros soit 22 126 euros TTC ; 

       - compte tenu de différentes erreurs commises par le tribunal administratif, au final, le solde du marché de la société A... Constructions métalliques s'établit à la somme de 375 326,28 euros TTC.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 2 septembre 2016, et un mémoire complémentaire, enregistré le 2 janvier 2017, la société A... Constructions métalliques à laquelle s'est substituée, dans le second mémoire, la société Giraud A... venant aux droits de la société A... Constructions métalliques, représentée par Me E..., concluent : 

       1°) au rejet de la requête de la région et de la société Cogemip ; 

       2°) à la confirmation du jugement du tribunal administratif de Toulouse, sauf en ce que le tribunal a rejeté à hauteur de la somme de 531 899,05 euros hors taxes sa demande de révision des prix présentée sur le fondement de l'article 5 du CCAP, sa demande au titre des sujétions imprévues pour un montant de 333 151 euros hors taxes et à hauteur de 62 604,50 euros HT, sa demande au titre des travaux supplémentaires ; 

       3°) à ce que lui soit reconnu un droit à la somme de 62 604,50 euros hors taxes au titre des travaux supplémentaires, à la somme de 333 151 euros HT au titre des sujétions imprévues et à la somme de 531 899,05 euros HT au titre de la révision des prix du marché ;

       4°) à la condamnation en conséquence de la région et la société Cogemip au titre du solde du marché, à lui verser la somme de 1 212 015,64 euros TTC avec capitalisation des intérêts moratoires, et de dire que la société Cogemip sera débitrice solidaire des sommes dues par la région au titre du solde du marché ; 

       5°) à titre subsidiaire, si des pénalités devaient lui être appliquées à ce que le juge administratif utilise ses pouvoirs de modération des pénalités, et condamne à tout le moins la région et la société Cogemip à lui verser la somme de 407 650,04 euros au titre du solde du marché assortie des intérêts au taux moratoire ; 

       6°) à ce que soit mise à la charge de la région et de la société Cogemip la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - la région demande le remboursement des sommes auxquelles la société A... Constructions métalliques a été condamnée par le tribunal administratif, alors que ces sommes n'ont jamais été versées à l'entreprise ; 

       - en premier lieu, le maître d'ouvrage ne tient pas compte du décalage d'exécution qu'il a imposé dès lors qu'il a par deux fois notifié sur le fondement de l'article 4.1 du CCAP par ordre de service un report de la date d'achèvement du chantier ; en effet, alors que le planning G, notifié par l'ordre de service du 10 août 2007 prévoyait une fin d'exécution pour fin août 2008 concernant les ateliers, concernant le planning K, un nouvel ordre de service n° 55 du 8 avril 2008, a prévu une livraison de l'internat au 17 octobre 2008 ;

       - ce report de la date d'achèvement équivaut à la renonciation du maître de l'ouvrage à lui infliger des pénalités au titre des plannings antérieurs, comme l'a jugé le Conseil d'Etat par un arrêt Issy-les-Moulineaux du 17 mars 2010 ; il en résulte également une irrégularité du calcul des pénalités définitives dès lors que le maitre d'ouvrage ne pouvait que se référer au planning K en prenant en compte la date contractuelle du délai global d'achèvement au 17 octobre 2008 et non comme il l'a fait, au 28 juillet 2008 ; dans ces conditions, les pénalités auraient dû être calculées entre le 17 octobre 2008 et le 5 janvier 2009, ce qui représente un nombre de jours de retard total égal à 81 jours et non à 159 ; la société a respecté le délai de livraison de 81 jours qui lui était imparti ; 

       - des pénalités ne peuvent lui être appliquées qu'à raison de son propre retard et en l'espèce, les pénalités se fondent sur un achèvement définitif des travaux au début de l'année 2009, alors qu'elle avait parfaitement respecté les dates d'achèvement de ses propres travaux comme le démontre le compte rendu de visite d'OPR du 25 juillet 2008 selon lequel à cette date, les travaux étaient terminés sauf traces de rouille sur des boulons et des chocs sur des planchers Cofradal ; 

       - la rentrée scolaire a pu se tenir aux dates prévues dans les bâtiments principaux du lycée, seule la livraison des modules 4 et 5 a été décalée à mi-octobre 2008 alors qu'elle avait livré les ouvrages conformément au calendrier contractuel indice K ; 

       - le calendrier d'achèvement des bâtiments non livrés au 15 septembre 2008 ne mentionne aucune prestation devant être effectuée par elle et aucun retard ne peut lui être imputé dès lors qu'elle n'est pas intervenue sur les bâtiments qui ont été livrés par les autres membres du groupement après la date initiale d'achèvement du chantier, aucune clause de solidarité n'existant en l'espèce dans le marché entre les membres du groupement du lot n° 2 ; 

       - concernant le planning K, un nouvel ordre de service n° 55 du 8 avril 2008 a prévu une livraison de l'internat sur lequel elle n'intervenait pas au 17 octobre 2008 et si ce bâtiment a été réceptionné au 5 janvier 2009, aucune pénalité ne peut lui être imputée à cet égard ; 

       - le maître d'ouvrage a appliqué des pénalités en se fondant sur le non-respect d'un calendrier global d'exécution en utilisant la clé de répartition figurant dans le rapport de l'expert Peauger, alors que ce rapport avait été rendu au sujet d'un délai non global, mais partiel et sur la base d'un planning qui a ensuite été modifié ; le maître d'ouvrage ne peut appliquer un pourcentage de répartition des pénalités arrêté par l'expert, pour une partie des bâtiments, pour 27 jours de retard, aux 129 jours arrêtés arbitrairement par le maître de l'ouvrage, calculés entre le 30 juillet 2008, date d'achèvement des travaux prévus par l'ordre de service du 30 novembre 2006 qui fixe un délai d'exécution de 20 mois et le 5 janvier 2009, date de réception des travaux ; 

       - à titre subsidiaire, si la cour acceptait le principe de l'application de pénalités à sa charge, ces pénalités devraient nécessairement être diminuées, le Conseil d'Etat acceptant dans sa jurisprudence, la possibilité pour le juge de modérer les pénalités appliquées ;

       - en l'espèce, le montant de pénalités mises à sa charge par la région s'élève à la somme de 4 693 038,75 euros alors que le montant figurant dans le décompte final s'établit avant révision de prix à 5 064 646,25 euros HT et les pénalités atteignent donc 92,66 % du montant hors taxes du marché ; 

       - en ce qui concerne le " préjudice de fondation " invoqué par la région, pour un montant de 15 180 euros, la région comme l'a jugé à juste titre le tribunal administratif, n'établit pas la réalité de ce préjudice ; en effet, la région demande réparation au titre d'un préjudice de fondation, alors que le décompte général mentionne une moins-value représentant le " montant préjudice pour problème d'esthétique (SNTD) ", et le chef de préjudice allégué n'est absolument pas établi ; 

       - contrairement à ce que soutient la région, il n'y a pas d'erreur sur le solde du marché, dès lors que même si le marché a été attribué à un groupement d'entreprises, il n'existe qu'un seul compte par marché ; le solde du marché à prendre en compte était donc bien le solde s'élevant à la somme de 2 967 642,23 euros ; 

       - c'est à tort que le tribunal a rejeté sa demande de révision des prix présentée au titre des sujétions imprévues pour un montant de 333 151 euros HT ;

       - en effet, le chantier a dû être interrompu le 24 mars 2007 en raison de la découverte de vestiges de fondations et de massifs de bétons volumineux lors des travaux de terrassement alors qu'ils n'avaient pas été détectés par le rapport d'étude de sol ; 

       - la présence de ces fondations a entrainé une suspension du chantier pendant quatre mois entrainant une perte de chiffre d'affaires de 333 151 euros ; 

       - elle a dû effectuer des travaux supplémentaires et a subi des erreurs sur des moins-values de travaux pour un montant total de 62 604,80 euros HT ; 

       - en effet, en ce qui concerne en premier lieu, la réalisation d'un chéneau de parvis pour un montant de 18 500 euros, le maître d'ouvrage a refusé de procéder au paiement de cette somme sans justifier ce refus de prise en charge ; 

       - par ailleurs, des erreurs ont été commises par le maître d'ouvrage dans la prise en compte de moins-values dans les travaux dès lors d'une part, que concernant la sous-couche de désolidarisation plancher Cofradal aurait été pris en compte pour un montant hors taxes, la somme de 16 435,05 euros HT au lieu de la somme de 8 425, 25 euros HT, donc un écart à son détriment, de 8 009, 80 HT, et d'autre part, concernant la suppression de la peinture intumescente de la structure métallique sur le bâtiment Galéria et la réalisation d'une structure au feu, la somme qui aurait dû être prise en compte en moins-value s'élève à 13 905 euros, alors que c'est la somme de 50 000 euros qui a été prise en compte ; 

       - elle a sollicité une révision des prix à hauteur de 531 899,05 euros HT, soit une somme très supérieure à celle de 270 023, 08 euros hors taxes figurant dans le décompte général qui se fonde sur l'indice BT 01 ; or l'indice BT 01 était inadapté au marché et contraire aux articles 18 du code des marchés publics selon lequel la révision des prix s'effectue sur la base " d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation " et L. 112-2 du code monétaire et financier qui interdit toute insertion de clause qui serait sans rapport avec l'objet du contrat ; l'indice BT 07 est le plus adéquat dès lors qu'il s'agit de l'indice " ossature et charpentes métalliques ", alors que l'indice BT 01 est l'indice " tous corps d'état " ; les autres sociétés du groupement du lot n° 2 ont toutes, sauf Soprema, bénéficié d'indices adaptés à leur activité, notamment pour " Constructions Saint Eloi ", qui s'est vue attribuer l'indice BT 07, pour " ossature et charpentes métalliques " ;

       - les conclusions présentées par la région, à titre subsidiaire, tendant à la désignation d'un expert, ne peuvent être que rejetées. 

       Par ordonnance du 17 novembre 2016, la clôture de l'instruction a été fixée au 31 mars 2017 à 12 heures.

       II/ Par une requête, enregistrée sous le n° 16BX01304 le 15 avril 2016 et des mémoires complémentaires enregistrés les 21 juin, 29 juillet et 29 septembre 2016, la région et la société Cogemip, représentées par Me C..., demandent à la cour :

       1°) le sursis à l'exécution du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 24 février 2016 en ce qu'il condamne la région Midi-Pyrénées et la société Cogemip solidairement à verser à la société A... Constructions métalliques la somme de 1 212 015,64 euros, avec intérêts moratoires à compter du 4 mai 2012 et capitalisation des intérêts ;

       2°) de mettre à la charge de la société A... constructions métalliques au profit solidairement de la région et de la société Cogemip, la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elles soutiennent, sur le fondement de l'article R 811-16 du code de justice administrative, que l'exécution du jugement exposerait la région au risque de la perte définitive de la somme de 1 212 015,64 euros dès lors notamment que la situation financière de la société lui est inconnue et que les moyens exposés dans la requête au fond constituent des moyens sérieux.

       Par un mémoire en défense enregistré le 26 mai 2016 et un mémoire complémentaire enregistré le 26 juillet 2016, la société A... Constructions métalliques, représentée par Me E..., conclut : 

       1°) au rejet de la requête de la région et de la société Cogemip.

       2°) à ce que soit solidairement mise à la charge de la région et de la société Cogemip la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       La société A... Constructions métalliques soutient que les moyens invoqués au soutien de la requête à fins de sursis à exécution du jugement ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 17 novembre 2016, la clôture de l'instruction a été fixée au 31 mars 2017 à 12 heures.

      Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code des marchés publics ; 

       -le code civil ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B... F...,

      - les conclusions de Mme Déborah De Paz, rapporteur public,

       - et les observations de Me D..., représentant la région Occitanie et la société Cogemip et de Me E..., représentant la société Giraud A... venant aux droits de la société A... Constructions métalliques.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par acte d'engagement du 28 novembre 2006, la région Midi-Pyrénées a confié à un groupement conjoint d'entreprises constitué par les sociétés Thomas et Danizan, mandataire, A... Constructions métalliques, Soprema, Smac, Metalsigma, Construction Saint Eloi et SOS Habitat, le lot n°2 " clos et couvert " de la construction du lycée Gallieni à Toulouse. L'acte d'engagement prévoyait la répartition des prestations du lot, d'un montant total de 41 403 683,24 euros TTC, porté par avenants à la somme de 46 462 505,32 euros, en sept sous-lots, un pour chaque membre du groupement. Les travaux ont été réceptionnés le 5 juin 2009 avec une date d'effet au 5 janvier 2009. La société A... Constructions métalliques a adressé le projet de décompte final de son sous-lot le 10 novembre 2009 et les décomptes généraux ont été adressés au mandataire du groupement le 15 février 2012 pour chacun des membres, celui de la société A... Constructions métalliques faisant apparaître un solde en faveur de la région de 4 300 568,21 euros. La société A... Constructions métalliques, après rejet par le maître d'ouvrage de sa réclamation, a demandé au tribunal administratif de Toulouse, de fixer le solde du marché lui restant dû à la somme en sa faveur de 1 212 015,64 euros et de condamner la région et la société Cogemip, maître d'ouvrage délégué, solidairement, à lui verser cette somme. La région et la société Cogemip, par la requête n° 16BX01290, font appel du jugement du 24 février 2016 par lequel le tribunal administratif de Toulouse les a condamnées solidairement à verser à la société A... Constructions métalliques la somme de 1 212 015,64 euros avec intérêts moratoires et capitalisation des intérêts. Par la requête n° 16BX01304, elles demandent le sursis à exécution du jugement du 24 février 2016. Par la voie de l'appel incident, la société A... Constructions métalliques demande la réformation du jugement en tant qu'il écarte ses prétentions concernant les sujétions imprévues, les travaux supplémentaires, les réfactions de prix et la révision des prix. 

       2. Les requêtes n° 16BX01290 et n° 16BX01304 sont dirigées contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

       Sur l'appel principal de la région Occitanie et de la société Cogemip :

       En ce qui concerne les pénalités :

       S'agissant de l'exception d'incompétence opposée par la région Occitanie et la société Cogemip :

       3. La région et la société Cogemip font valoir que c'est à tort que le tribunal administratif s'est reconnu compétent pour statuer sur les conclusions présentées par la société A... Constructions métalliques au titre des pénalités, dès lors que les pénalités mises à la charge de la société par la région à hauteur de  4 693 038,75 euros TTC procèdent de la répartition desdites pénalités établie par le mandataire du groupement conjoint d'entreprises chargé du lot n° 2, la société MTD, par un courrier du 3 janvier 2012 et que la société A... ne pourrait dès lors utilement contester la mise à sa charge des pénalités que devant les juridictions judiciaires. En vertu de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) des marchés de travaux publics approuvé par décret n° 76-87 du 21 janvier 1976, applicable au marché en litige dès lors que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) renvoie au CCAG, à l'exception de certains articles du CCAG au nombre desquels ne se trouve pas l'article 20.7 : " 20-1 : En cas de retard dans l'exécution des travaux... les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre (...) 20-7 : Dans le cas d'entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités (...) sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire sauf stipulation différente dans le CCAP (...) Dans l'attente de ces indications, les (...) pénalités sont retenues en totalité au mandataire (...) ". Il résulte de l'instruction, que par courrier du 3 janvier 2012, la société MTD, mandataire du groupement conjoint d'entreprises titulaire du lot n° 2, a indiqué à la région que les pénalités devant être mises à la charge des différentes entreprises du groupement devaient se répartir à hauteurs respectivement, pour la société MTD, de 8,7 %, pour la société A... Constructions métalliques, en comprenant son sous-traitant, la société CCB, et son fournisseur, la société AMCF, de 78,3 %, et pour la société Métalsigma, de 13 %. S'il appartient au mandataire d'un groupement conjoint non-solidaire d'entreprises d'indiquer au maître d'oeuvre la répartition des pénalités entre les entreprises membres du groupement, la fixation des pénalités est intégrée au décompte et relève du maître d'ouvrage qui se trouve toutefois lié par la clé de répartition des pénalités qui lui est indiquée par le mandataire du groupement. Dans ces conditions, les conclusions présentées par la société A..., à l'encontre de la région, tendant à être déchargée des pénalités appliquées, relevaient bien de la compétence de la juridiction administrative, sans préjudice de l'action pouvant être intentée par la société A... Construction métalliques, devant les tribunaux judiciaires, à l'encontre de la société MTD, mandataire du groupement conjoint d'entreprises titulaire du lot n° 2 pour contester la clé de répartition des pénalités indiquée par le mandataire. La région et la société Cogemip ne sont donc pas fondées à soutenir que les conclusions présentées par la société A... Constructions métalliques tendant à être déchargée des pénalités qui lui ont été infligées doivent être rejetées comme portées devant une juridiction incompétente.

       S'agissant du bien-fondé des pénalités :

       4. Il résulte de l'instruction que selon l'acte d'engagement pour le lot n° 2, le montant total des travaux s'élevait à 41 403 683,24 euros TTC et que ce montant a été porté par avenants à la somme de 46 462 505,32 euros pour l'ensemble des sept membres du groupement. En vertu de l'article 4-3.1 du CCAP, " Pénalités de retard ", applicable en l'espèce : " Par dérogation aux stipulations de l'article 20.1 du CCAG, l'entrepreneur subira par jour calendaire de retard dans l'achèvement des travaux, une pénalité égale à 1/1000 e du montant global TTC du marché ... ". Il résulte de l'instruction et notamment du rapport établi par l'expert désigné par le tribunal administratif de Toulouse, que, ce qu'elle ne conteste pas sérieusement, les retards de la société A... Constructions métalliques, de son sous-traitant et de son fournisseur, se sont élevés à un total de trente-deux semaines de retard pour les modules 1 à 4 des ateliers, de neuf semaines de retard pour les travaux afférents au bâtiment Galeria et un total de huit semaines de retard à répartir entre M. A... et le SNTD pour le bâtiment enseignement. Toutefois, compte tenu de ce que la région se fonde sur un nombre de jours réel de retard, imputable à la société A... Constructions métalliques, pour son propre compte, ainsi que pour son sous-traitant et son fournisseur, réduit à cent vingt-neuf jours, c'est ce nombre de cent-vingt-neuf jours qui doit servir de base au calcul des pénalités devant être mises à la charge de la société A... Constructions métalliques. Par ailleurs, dès lors que par courrier du 3 janvier 2012, la société MTD, mandataire du groupement conjoint d'entreprises titulaire du lot n° 2, a indiqué à la région que les pénalités devant être mises à la charge des différentes entreprises du groupement devaient se répartir à hauteurs respectivement, pour la société MTD, de 8,7 %, pour la société A... Constructions métalliques, en comprenant son sous-traitant, la société CCB et son fournisseur, la société AMCF, de 78,3 %, et pour la société Métalsigma, de 13 %, les pénalités pouvant être infligées à la société A... s'élèvent à la somme de 4 693 038,75 euros égale au produit de la somme de 46 462,505 euros, représentant le 1/1000 e du montant global TTC du marché, du nombre de cent vingt-neuf jours de jours de retard et du pourcentage de 78,3 % du montant total des pénalités devant être mises à la charge de la société A.... Si la société, pour obtenir une réduction du nombre de jours de pénalités qui lui ont été appliqués, fait valoir que le maître d'ouvrage a par des ordres de service, reporté la date d'achèvement du chantier, elle ne se réfère qu'à un ordre de service du 8 avril 2008 relatif à la livraison de l'internat, bâtiment sur lequel elle n'intervenait pas et qui n'a pas donné lieu aux retards retenus par la région à hauteur, comme il vient d'être dit, de cent vingt-neuf jours. Si la société soutient que la date de réception étant du 5 janvier 2009, les pénalités ne pouvaient être calculées qu'entre le 17 octobre 2008 et le 5 janvier 2009, ce qui représente quatre-vingt-un jours de retard et non cent-cinquante-neuf (comme calculé entre le 30 juillet 2008 et le 5 janvier 2009) en fonction d'un ordre de service de démarrage des travaux au 30 novembre 2006 fixant un délai d'exécution de vingt mois, ce report du calendrier d'exécution des travaux concerne l'internat sur lequel la société A... Constructions métalliques n'intervenait pas et qui n'a pas donné lieu aux retards retenus par la région. La société ne fait pas valoir des reports d'exécution de travaux s'agissant des retards retenus à son encontre et il ne résulte pas de l'instruction que des reports d'exécution des travaux auraient eu lieu concernant les cent vingt-neuf jours retenus. Dans ces conditions, le moyen invoqué selon lequel la région aurait implicitement renoncé à l'application des pénalités doit en tout état de cause être écarté. Par ailleurs, le pourcentage d'imputabilité à la société A... Constructions métalliques, ainsi qu'à son sous-traitant, la société CCB, et à son fournisseur, la société AMCF, du montant total des pénalités, à hauteur de 78,3 % a été fixé par la région, sur le fondement du courrier du 3 janvier 2012 que lui a adressé la société MTD, mandataire du groupement conjoint d'entreprises titulaire du lot n° 2. Ainsi qu'il est mentionné au point 3, il appartient conformément à l'article 20-1 du cahier des clauses administratives générales des marchés de travaux publics applicable au marché en litige, au mandataire d'un groupement conjoint non-solidaire d'entreprises d'indiquer au maître d'oeuvre la répartition des pénalités entre les entreprises membres du groupement, le maître d'ouvrage fixant le volume des pénalités, même s'il se trouve lié par la clé de répartition des pénalités qui lui est indiquée par le mandataire du groupement. Il en résulte que la société A... ne peut utilement contester dans le cadre du présent litige, le taux de 78,3 % d'imputabilité des pénalités à l'intérieur du groupement d'entreprises conjointes, qui a été retenu par la région. Il résulte de ce qui précède, qu'ainsi qu'il a été dit, les pénalités devant être mises à la charge de la société A... Constructions métalliques s'élèvent, ainsi que la région les a déterminées,  à la somme de 4 693 038,75 euros TTC (129 jours x 46 462,505 euros, représentant le 1/1000 e du montant global TTC du marché, euros x 78,3 %). 

       5. Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif eu égard au montant du marché. Toutefois, en l'espèce, l'importance du montant des pénalités mises à la charge de la société A... Constructions métalliques procède d'une part de la mise à la charge de cette société des retards de son sous-traitant, ACB, ayant selon le courrier du 3 janvier 2012 adressé par le mandataire STD, à la région concouru à hauteur de 31,2 %, à la détermination du nombre de jours de pénalités, ainsi que pour, le fournisseur, la société Arcelor Mital, à hauteur de 26,8 % et il est possible à la société A... Constructions métalliques, tenue contractuellement à l'égard du maître d'ouvrage des pénalités se rapportant aux défaillances de ses sous-traitants et de ses fournisseurs, si elle s'y croit fondée, d'engager une action juridictionnelle contre ses sous-traitants et de ses fournisseurs, en vue de recouvrer la partie des pénalités dont elle estimerait ne pas être redevable. Par ailleurs, ainsi qu'il est indiqué au point 3 du présent arrêt, la société A... Constructions métalliques dispose de la faculté de saisir les tribunaux judiciaires, à l'encontre de la société MTD, mandataire du groupement conjoint d'entreprises titulaire du lot n° 2 pour contester la clé de répartition des pénalités indiquée par le mandataire dans son courrier du 3 janvier 2012. Dès lors, la région est fondée à soutenir que la société A... Constructions métalliques était redevable à son égard de la somme de 4 693 038,75 euros TTC au titre des pénalités de retard et la société A... Constructions métalliques n'est pas  fondée à demander la réduction des pénalités de retard qui lui ont été appliquées par la région.

       En ce qui concerne le préjudice de fondations : 

       6. La région et la société Cogemip soutiennent que contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, la région a subi un préjudice lié à la réalisation des fondations, devant être évalué à la somme de 15 180 euros égale à 3 % de la somme de 506 000 euros. Mais pas plus en appel qu'en première instance, la région et la société Cogemip ne donnent d'explication sur la nature et la consistance du préjudice de fondations allégué et dans ces conditions il convient d'adopter les motifs pertinemment retenus par les premiers juges et de rejeter ces conclusions. 

       7. Il résulte de ce qui précède que la région et la société Cogemip sont fondées à demander la réformation du jugement du tribunal administratif de Toulouse en tant qu'il a déchargé la société A... Constructions métalliques des pénalités de retard qui lui ont été appliquées pour un montant de 4 693 038,75 euros TTC.

       Sur l'appel incident de la société A... Constructions métalliques :

       8. Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la région et la société Cogemip à l'appel incident :

       En ce qui concerne des sujétions imprévues pour un montant de 333 151 euros HT :

       9. En cas de sujétions imprévues, le caractère forfaitaire du prix ne fait pas obstacle à ce que les entrepreneurs obtiennent une indemnité couvrant l'intégralité des conséquences de ces sujétions dans la mesure où ceux-ci justifient, soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à un fait de l'administration. La société A... Construction métalliques soutient qu'elle a dû supporter un surcoût en raison de la découverte durant les travaux de terrassement de vestiges de fondations et de massifs de bétons volumineux qui n'avaient pas été détectés par le rapport d'étude de sol, ce qui a entraîné une modification des fondations et l'interruption du chantier le 24 mars 2007. Toutefois, ainsi que l'ont considéré à juste titre les premiers juges, la société A... Constructions métalliques ne justifie ni de la réalité du préjudice qu'elle invoque à ce titre alors que, compte tenu de la phase durant laquelle cette interruption est intervenue, elle n'avait pas commencé ses propres travaux, ni que cette interruption aurait présenté un caractère imprévisible et exceptionnel de nature à justifier, dans le cadre d'un marché à forfait, l'indemnisation des surcoûts allégués au titre des sujétions imprévues. Les conclusions présentées à ce titre par la société A... Constructions métalliques ne peuvent dès lors qu'être rejetées.

       En ce qui concerne des travaux supplémentaires et moins values pour un montant de 62 604,8 euros HT : 

       10. En premier lieu, si la société A... Constructions métalliques soutient qu'elle a dû réaliser un chéneau de parvis pour 18 500 euros, elle ne justifie pas plus en appel qu'en première instance d'une telle réalisation, ne produisant aucun élément sous forme de devis ou de facture, qui aurait fait l'objet d'une acceptation par la région.

       11. En second lieu, la société A... Constructions métalliques soutient qu'il y aurait eu des erreurs dans la prise en compte de moins-values dans les travaux dès lors d'une part, que concernant la sous-couche de désolidarisation plancher Cofradal aurait été pris en compte la somme de 16 435,05 euros HT au lieu de la somme de 8 425,25 HT, soit un écart en sa défaveur de 8 009,80 HT, et d'autre part, que concernant la peinture intumescente de la structure métallique sur le bâtiment Galéria et la réalisation d'une structure résistante au feu, la somme qui aurait dû être prise en compte s'élève à 13 905 euros, alors que c'est la somme de 50 000 euros qui a été prise en compte. En appel, la société ne produit pas plus qu'en première instance de justificatifs sous forme de devis ou de factures, quant aux erreurs alléguées, et ces conclusions ne peuvent être que rejetées.

       En ce qui concerne l'indice de révision BT 01 :

       12. La société A... Construction métallique sollicite une révision des prix à hauteur de 531 899,05 euros HT, supérieure à celle de 270 023,08 euros HT qui lui a été appliquée dans le décompte général. Elle fait valoir que l'application d'un indice de révision des prix inapproprié serait contraire à l'article 18 du code des marchés publics selon lequel la révision des prix s'effectue sur la base " d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation " et à l'article L. 112-2 du code monétaire et financier, qui interdirait toute insertion de clause sans rapport avec l'objet du contrat. La société A... soutient que l'indice BT 01 serait inadapté au marché, dès lors qu'il porte sur les prestations " tous corps d'Etat " alors que l'indice BT 07 relatif à l'" ossature et charpentes métalliques " serait en adéquation avec les travaux réalisés par la société. Il résulte toutefois de l'instruction que la société est intervenue à la fois sur les charpentes métalliques, mais aussi sur la mise en place d'un plancher de type bacs collaborants sur structure métallique et d'une dalle de compression en béton armé. Dans ces conditions, l'application de l'indice BT 01 n'est pas inadapté au marché, sans que n'ait d'incidence à cet égard le fait que d'autres entreprises membres du groupement conjoint du lot n° 2, dont la société " Constructions Saint Eloi ", qui s'est vue attribuer l'indice BT 07, pour " ossature et charpentes métalliques ", se soient vu appliquer d'autres indices de révision des prix.

       En ce qui concerne la fixation du solde du marché et le montant des condamnations : 

       13. Il résulte de ce tout ce qui précède que le solde du marché de la société A... Constructions métalliques s'établit en faveur de la région, à la somme de 4 285 388,21,euros (-4 300 568,21 euros (solde du marché établi par la région le 15 février 2012) + 15 180 euros (moins-value appliquée à tort dans le décompte)), somme que la société A... Constructions métalliques doit être condamnée à verser solidairement à la région Occitanie et à la société Cogemip.

       Sur les conclusions à fins de sursis à exécution :

       14. Compte tenu de ce que la cour statue sur le fond sur la requête de la région et de la société Cogemip, la requête à fins de sursis à exécution présentée par la région et la société Cogemip est devenue sans objet.

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par les parties sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête à fins de sursis à exécution présentée par la région Occitanie et la société Cogemip.

Article 2 : Les pénalités devant être mises à la charge de la société A... Constructions métalliques s'élèvent à la somme de 4 693 038,75 euros TTC.

Article 3 : Le décompte général définitif du marché s'établit s'agissant de l'entreprise A... Constructions métalliques, à la somme en faveur de la région, de 4 285 388,21 euros.

Article 4 : La société Giraud A... venant aux droits de la société A... Constructions métalliques est condamnée à verser solidairement à la région Occitanie et à la société Cogemip la somme de 4 285 388,21 euros TTC.

Article 5 : Le jugement n° 1204959 du 24 février 2016 du tribunal administratif de Toulouse est réformé en ce qu'il est contraire à ce qui précède.

Article 6 : Le surplus de l'appel principal de la région Occitanie et de la société Cogemip est rejeté.

Article 7 : L'appel incident de la société Giraud A... venant aux droits de la société A... Constructions métalliques est rejeté.

Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à la région Occitanie, à la société de construction et de gestion Midi-Pyrénées (Cogemip) et à la société Giraud A... venant aux droits de la société A... Constructions métalliques.

Délibéré après l'audience du 3 mai 2018 à laquelle siégeaient :

Mme Elisabeth Jayat, président,

M. B... F..., président-assesseur,

M. Frédéric Faïck, premier conseiller, 

Lu en audience publique, le 26 juin 2018.

Le rapporteur,

Pierre F...Le président,

Elisabeth Jayat

Le greffier,

Evelyne Gay-Boissières      

      La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

4

N°s 16BX01290, 16BX01304