Vu la procédure suivante :

       Par un arrêt n° 15LY02499 du 30 novembre 2017, la cour, avant de statuer sur la requête d'appel de M. A... B..., a décidé, par application des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, de transmettre au Conseil d'État la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des articles L. 76 B et L. 103 du livre des procédures fiscales.

       Par une décision n° 416152, 416699 du 14 février 2018 le Conseil d'État a décidé qu'il n'y avait pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B....

       Par un mémoire enregistré le 16 mars 2018, présenté pour M. B..., il maintient ses conclusions initiales.

       Par un mémoire, enregistré le 19 avril 2018, présenté par le ministre de l'action et des comptes publics, il maintient ses conclusions pour les mêmes motifs.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

       - le code de la sécurité sociale ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - les décisions n° 2016-610 QPC du 10 février 2017 et n° 2017-643/650 QPC du 7 juillet 2017 du Conseil constitutionnel ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Seillet, président assesseur,

       - les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public,

- les observations de Me Planchat, avocat de M. B... ;

       1. Considérant que M. et Mme A...B...ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2010 et 2011 à la suite de la vérification de comptabilité de l'EURL Recyclage Pièces Pots Métaux (RPPM), dont M. B... est le gérant et l'associé, et d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle ; que M. B...relève appel du jugement du 13 mai 2015 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ; 

Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant que, par une décision en date du 27 mars 2017, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement des droits et pénalités en litige au titre des contributions sociales à hauteur de 19 191 euros de droits et 9 518 euros de pénalités au titre de l'année 2010 et 4 588 euros de droits et 2 055 euros de pénalités au titre de l'année 2011 ; que les conclusions de la requête de M. B... sont, dans la mesure de ce dégrèvement d'un montant total de 35 352 euros correspondant à l'abandon de l'application d'un coefficient multiplicateur de 1,25 sur les revenus réputés distribués à M. B... sur le fondement de l'article 109 du code général des impôts, devenues sans objet ;

Sur la question prioritaire de constitutionnalité : 

       3. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des premiers alinéas des articles 23-1 et 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, que la juridiction saisie d'un moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution présenté dans un écrit distinct et motivé, statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'État et procède à cette transmission si est remplie la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances et que la question ne soit pas dépourvue de caractère sérieux ; que le second alinéa de l'article 23-2 de la même ordonnance précise que : " En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu'elle est saisie de moyens contestant la conformité d'une disposition législative, d'une part, aux droits et libertés garantis par la Constitution et, d'autre part, aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d'État " ;

       4. Considérant que si, par un mémoire distinct, enregistré le 7 mars 2017, M. B... demande à la cour, en application de l'article 23-1 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, de transmettre au Conseil d'État la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions combinées du 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts et du c) du I de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale, en tant qu'elles portent sur l'application d'un coefficient multiplicateur de 1,25 aux revenus distribués sur le fondement de l'article 109 du code général des impôts, le coefficient de 1,25 prévu par ces dispositions n'a pas été appliqué pour l'établissement des impositions restant en litige, l'administration fiscale ayant prononcé en cours d'instance le dégrèvement des droits et pénalités résultant de l'application de ce coefficient ; que, dès lors, il n'y a pas lieu de transmettre au Conseil d'État la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B..., à laquelle le Conseil constitutionnel a déjà répondu par sa décision n° 2017-643/650 QPC du 7 juillet 2017 ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales : " A l'occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles, le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances " et qu'aux termes de l'article L. 101 du même livre, dans sa rédaction alors applicable : " L'autorité judiciaire doit communiquer à l'administration des finances toute indication qu'elle peut recueillir, de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale ou une manoeuvre quelconque ayant eu pour objet ou ayant eu pour résultat de frauder ou de compromettre un impôt, qu'il s'agisse d'une instance civile ou commerciale ou d'une information criminelle ou correctionnelle même terminée par un non-lieu " ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le procureur de la République adjoint près le tribunal de grande instance de Dijon a procédé, le 19 octobre 2012, au signalement, sur le fondement des dispositions de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, de faits concernant M. B... ; que l'administration fiscale a demandé communication le 17 janvier 2013 des pièces des procédures éventuellement engagées à l'encontre de M. B... en se fondant sur les dispositions de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales ; que le procureur de la République adjoint l'a autorisée à prendre connaissance et copie des pièces du dossier et à les communiquer à l'intéressé en cas de demande de sa part le 31 janvier 2013 ; que l'administration fiscale a ainsi obtenu communication de plusieurs procès-verbaux d'audition ; que la circonstance qu'aucune instance n'aurait été engagée à la date du signalement opéré le 19 octobre 2012 est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition, aucune communication de pièces utilisées par l'administration pour établir les impositions en litige n'ayant été effectuée à cette date ; qu'il n'est pas contesté que le procureur de la République a engagé des poursuites à l'encontre de M. B... par une convocation en justice valant citation à personne adressée à ce dernier le 14 novembre 2012 ; que l'administration a exercé son droit de communication sur le fondement de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales le 17 janvier 2013 et a été autorisée à prendre connaissance et copie des pièces du dossier le 31 janvier 2013, alors que les poursuites ouvrant l'instance étaient engagées ; que, dès lors, les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions des articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales doivent être écartés ;

       7. Considérant, en deuxième lieu, que si M. B... soutient qu'à la date de réception de la proposition de rectification du 25 juin 2013, il n'avait pas accès aux documents comptables de l'EURL RPPM, qui avaient été saisis par les services de police le 12 juin 2012, il ne résulte pas de l'instruction qu'il a été privé de la possibilité d'accéder à ces documents comptables, alors que la proposition de rectification adressée à l'EURL RPPM mentionne que la vérification de comptabilité de cette société s'est effectuée à sa demande dans les locaux de son comptable et que la société a été en mesure de présenter ses factures d'achats au cours de ce contrôle et que le procureur de la République adjoint avait autorisé la communication des pièces du dossier à l'intéressé en cas de demande de sa part ; que, dès lors, le moyen tiré de ce qu'il n'aurait pas pu avoir accès au dossier pénal consulté par l'administration, en méconnaissance du principe d'égalité des armes, doit être écarté ;

       8. Considérant, en troisième lieu, que, selon le premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, lorsqu'elle envisage de procéder à des rectifications, " l'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ses motifs ;

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification adressée le 24 juin 2013 à M. et Mme B... expose avec précision les éléments de fait et de droit sur lesquels l'administration s'est fondée pour effectuer les redressements litigieux, mentionnant notamment que les sommes mises à disposition de M. B... par l'EURL RPPM, dont il est le gérant et l'associé unique, doivent être considérées comme des revenus distribués au sens de l'article 109-1-1° du code général des impôts ; qu'ainsi, cette proposition de rectification, qui énonce l'ensemble des motifs sur lesquels l'administration entendait se fonder pour justifier les rectifications envisagées, permettait au contribuable de présenter utilement ses observations ;

       10. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que M. B... a formulé des observations le 12 juillet 2013 sur la proposition de rectification qui lui a été adressée le 24 juin 2013, observations auxquelles l'administration a répondu le 2 octobre 2013 ; que le moyen tiré de ce que les droits de la défense auraient été méconnus dès lors qu'il n'a pas pu répondre à la proposition de rectification du 24 juin 2013 ne peut ainsi être retenu ;

       11. Considérant, en quatrième lieu, qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre et à tout moment avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour établir les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ;  

       12. Considérant que les procès-verbaux d'audition sur lesquels s'est fondée l'administration sont mentionnés dans la proposition de rectification du 10 juin 2013 et ont été communiqués à M. B... en annexe à la réponse du 2 octobre 2013 à ses observations ; qu'ils ont en outre été versés au dossier ; que les moyens tirés de ce que l'administration aurait fondé les impositions en litige sur des pièces de la procédure pénale qui n'ont pas été communiquées dans leur intégralité, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et qui n'auraient pas été produites devant le juge de l'impôt et de l'atteinte au principe d'égalité des armes, reconnu à l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dont les stipulations sont en tout état de cause inapplicables aux litiges concernant l'établissement de l'impôt, doivent par suite être écartés ;

       13. Considérant, en cinquième et dernier lieu, qu'il résulte de l'instruction que le procureur de la République adjoint auprès du tribunal de grande instance de Dijon a procédé le 19 octobre 2012 au signalement, sur le fondement des dispositions de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, de faits concernant l'EURL RPPM ; que l'administration fiscale a demandé communication, le 17 janvier 2013, des pièces des procédures éventuellement engagées à l'encontre de l'EURL RPPM en se fondant sur les dispositions de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales ; que le procureur de la République adjoint l'a autorisée à prendre connaissance et copie des pièces du dossier et à les communiquer à l'intéressée en cas de demande de sa part le 31 janvier 2013 ; que l'administration fiscale a ainsi obtenu communication de plusieurs procès-verbaux d'audition ; que la circonstance qu'aucune instance n'aurait été engagée à la date du signalement opéré le 19 octobre 2012 est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition, aucune communication de pièces utilisées par l'administration pour établir les impositions concernant l'EURL RPPM contestées par cette dernière n'ayant été effectuée à cette date ; que s'il n'est pas établi qu'une instance ou une information correctionnelle concernant ladite société a été engagée avant le 28 mai 2013, il résulte des mentions du jugement correctionnel du tribunal de grande instance de Dijon qu'une instance a été engagée à l'encontre de M. B... et de son épouse dès le 14 novembre 2012, date de leur convocation à l'audience du tribunal correctionnel, initialement fixée au 25 mars 2013 ; que les dispositions des articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales ne limitant pas la nature des instances ou des informations criminelles ou correctionnelles qu'elles mentionnent aux seules procédures concernant directement les contribuables qui en font l'objet, le moyen tiré de ce que la vérification de comptabilité dont a fait l'objet l'EURL RPPM était irrégulière au motif que les dispositions des articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales n'auraient pas été applicables lorsque l'administration fiscale a exercé son droit de communication, par lettre du 17 janvier 2013 et a été autorisée à prendre connaissance du dossier le 31 janvier 2013, doit être écarté ; 

Sur le bien-fondé des impositions :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ; qu'en cas de refus des propositions de rectifications par le contribuable qu'elle entend imposer comme bénéficiaire de sommes regardées comme distribuées, il incombe à l'administration d'apporter la preuve que celui-ci en a effectivement disposé ; que, toutefois, le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle ; 

       15. Considérant qu'en relevant que M. B... était le seul associé de l'EURL RPPM dont il était co-gérant avec son épouse et que la procédure pénale diligentée à son encontre avait démontré qu'il était l'instigateur et l'unique bénéficiaire des factures d'achats injustifiées payées en espèces, l'administration fiscale apporte la preuve dont elle a la charge de l'appréhension par M. B... des distributions effectuées par l'EURL RPPM ;

       16. Considérant que le moyen tiré de ce que l'autorité de la chose jugée au pénal s'oppose au maintien des impositions en litige dès lors que les juges répressifs ont retenu que les fausses factures établies ont permis de justifier des achats sans factures effectuées par l'EURL RPPM doit être écarté par adoption des motifs retenus par les premiers juges ;

Sur les pénalités :

       17. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...) " ;

       18. Considérant que, si le requérant soutient ne pas avoir eu accès au dossier pénal à l'origine de la procédure d'imposition, il résulte de l'instruction que les pièces comptables sur lesquelles l'administration fiscale s'est fondée pour établir les impositions litigieuses ont été consultées par celle-ci lors de la vérification de comptabilité de l'EURL RPPM ; que le requérant a obtenu, suite à sa demande du 12 juillet 2013, les procès-verbaux d'audition sur lesquels l'administration s'est fondée ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de ce l'administration se serait fondée sur des pièces dont le requérant ignorait le contenu pour lui appliquer la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts doit être écarté ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe de l'égalité des armes et de la méconnaissance des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté ;

       19. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article 4 du protocole additionnel n° 7 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État " ; que la sanction prononcée en application de l'article 1729 du code général des impôts a pour objet de réprimer un manquement du contribuable à une obligation fiscale ; que les sanctions pénales prononcées en raison d'usage de faux et d'abus de biens sociaux visent à réprimer des infractions différentes ; que la sanction prononcée en application de l'article 1729 du code général des impôts et les sanctions pénales n'ayant pas pour objet de réprimer la même infraction, le moyen tiré de ce que le principe " non bis in idem ", tel qu'il est affirmé par le premier alinéa de l'article 4 du protocole additionnel n° 7 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, aurait été méconnu, ne peut qu'être écarté ;

       20. Considérant, en troisième et dernier lieu, qu'en faisant valoir que M. B..., gérant et associé de l'EURL RPPM, a comptabilisé des factures qu'il savait être fausses, qu'il a également comptabilisé des factures dépourvues de pièces justificatives et ne permettant pas d'assurer la traçabilité des produits commercialisés, l'administration établit l'intention délibérée d'éluder l'impôt de la part de l'intéressé ; que, dès lors, elle établit le bien-fondé de l'application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré aux droits en litige ;

       21. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il reste assujetti au titre des années en litige ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       22. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'État la somme demandée par M. B... au titre des frais exposés à l'occasion du litige ; 

DÉCIDE :

Article 1er :	Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. B... tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2010 et 2011 à hauteur du montant du dégrèvement de 35 352 euros prononcé en cours d'instance.

Article 2 :	Il n'y a pas lieu de transmettre au Conseil d'État la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B....

Article 3 :	Le surplus des conclusions de la requête de M. B... est rejeté.

Article 4 :	Le présent arrêt sera notifié à M. A... B... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 4 mai 2018 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Seillet, président assesseur,

M. Savouré, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 31 mai 2018.

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N° 15LY02499