Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme A... E..., agissant en qualité de représentante légale de son fils D... E..., a demandé au tribunal administratif de Paris de condamner l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser la somme de 526 784 euros en réparation des préjudices consécutifs à l'intervention qu'a subie son fils D... E... le 29 septembre 2011 au sein du service de neurologie de l'hôpital Necker.

       Par un jugement n° 1609376/6-2 du 23 février 2018, le tribunal administratif de Paris a condamné l'ONIAM à verser à Mme E... la somme de 93 169 euros.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 20 avril 2018, l'ONIAM, représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1609376/6-2 du 23 février 2018 du tribunal administratif de Paris ; 

       2°) de rejeter la demande de Mme E..., agissant en qualité de représentante légale de son fils D... E..., en tant qu'elle est dirigée contre l'ONIAM.

       Il soutient que :

       - les conditions permettant l'indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies ;

       - la responsabilité de l'Assistance publique - hôpitaux de Paris (AP-HP) est pleine et entière du fait de la faute commise dans le cadre de l'acte de soins. 

       Par un mémoire en défense et en appel incident, enregistré le 20 juillet 2018, Mme E..., agissant en qualité de représentante légale de son fils D... E..., représentée par Me G..., demande à la Cour :

       1°) de confirmer le jugement n° 1609376/6-2 du 23 février 2018 du tribunal administratif de Paris en qu'il condamne l'ONIAM à l'indemniser au titre de la solidarité nationale des préjudices subis par son fils D... suite à l'accident médical survenu le 29 septembre 2011 ; 

       2°) d'infirmer ce jugement s'agissant du quantum des sommes allouées et de lui attribuer les montants sollicités en première instance ;

       3°) de mettre les frais d'expertise à la charge de l'ONIAM ; 

       4°) de mettre à la charge de l'ONIAM la somme de 2 600 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative en sus de la somme de 2 000 euros déjà allouée en première instance.

       Elle soutient que :

       - l'indemnisation de l'accident médical non fautif dont son fils D... a été victime lors de l'opération qu'il a subie le 29 septembre 2011 incombe à l'ONIAM dès lors que l'expert n'a relevé aucun défaut de positionnement ni défaut de surveillance comme l'ont considéré à bon droit les premiers juges ;

       - ses préjudices doivent être évalués aux sommes suivantes : au titre des frais divers : 400 euros ; au titre de l'assistance par tierce-personne : 300 euros ; au titre du déficit fonctionnel temporaire : 3 084 euros ; au titre des souffrances endurées : 12 000 euros ; au titre du préjudice esthétique temporaire : 15 000 euros ; au titre des dépenses de santé futures : somme réservée ; au titre de l'incidence professionnelle : 50 000 euros d'allocation provisionnelle ; au titre du préjudice scolaire : 1 000 euros ; au titre du déficit fonctionnel permanent : 125 000 euros ; au titre du préjudice d'agrément : 150 000 euros ; au titre du préjudice esthétique permanent : 120 000 euros ; au titre du préjudice d'établissement : 50 000 euros d'allocation provisionnelle. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 31 janvier 2019, l'AP-HP, représentée par Me F..., demande à la Cour :

       1°) de rejeter la requête de l'ONIAM ;

       2°) de condamner l'ONIAM à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       3°) à titre subsidiaire, de ramener le montant des sommes demandées par Mme E... à de plus justes proportions.

       Elle soutient que :

       - sa responsabilité n'est pas engagée en l'absence de faute ; 

       - à titre subsidiaire, s'agissant des sommes demandées par Mme E..., l'AP-HP ne pourrait être condamnée qu'à verser la moitié de leur montant compte tenu de la perte de chance qui a été évaluée à 50 %.

       Par un mémoire enregistré le 17 février 2019, l'ONIAM, représenté par Me C..., soutient que :

       - l'appel incident de Mme E... est irrecevable parce que tardif ;

       - à titre subsidiaire, sur les demandes indemnitaires de Mme E..., les dispositions du jugement devront être confirmées ; 

       - la demande de l'AP-HP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative devra être rejetée.

       Par un mémoire enregistré le 19 février 2019, Mme E..., représentée par Me G..., soutient que son appel incident est recevable et maintient ses précédentes conclusions et moyens.  

       La requête a été communiquée à la mutuelle générale de l'éducation nationale de la Seine-et-Marne qui n'a pas produit de mémoire en défense.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       - le code de justice administrative ;

       - l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B...,

       - et les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le 26 septembre 2011, une imagerie par résonance magnétique (IRM) en urgence a permis d'identifier une tumeur cérébelleuse évocatrice d'un astrocytome pilocytique chez l'enfant D... E..., âgé de 8 ans, nécessitant une prise en charge au service de neurochirurgie à l'hôpital Necker pour une opération chirurgicale réalisée le 29 septembre 2011. Lors de cette intervention, l'enfant a été placé en position décubitus ventral, tête fléchie sur une têtière à pointes. Lors de l'ablation de la têtière utilisée pendant cette intervention est apparue une exophtalmie gauche avec une cécité complète unilatérale. Mme E..., agissant en qualité de représentante légale de son fils D... E..., a saisi la commission régionale de conciliation et d'indemnisation (CRCI) d'Ile-de-France laquelle a diligenté une mesure d'expertise confiée au docteur Aesch, neurochirurgien, qui a remis son rapport le 4 juin 2012. Dans son avis du 19 septembre 2012, la CRCI a considéré que le dommage provient d'un accident médical non fautif et que la réparation des préjudices incombe à l'ONIAM, lequel a adressé une proposition d'indemnisation à Mme E... qu'elle a déclinée. Après consolidation de l'état de santé du jeune D..., la CRCI a diligenté une nouvelle expertise confiée au docteur Chanéac, ophtalmologue, qui a remis son rapport le 23 décembre 2013 puis a émis un nouvel avis le 6 février 2014 qui retient une indemnisation des préjudices de l'enfant incombant à la solidarité nationale. La nouvelle proposition d'indemnisation adressée par l'ONIAM à Mme E... a également été refusée. Le tribunal administratif de Paris, saisi par Mme E..., a considéré dans son jugement n° 1609376/6-2 du 23 février 2018 qu'en l'absence de faute, la responsabilité de l'AP-HP ne pouvait être engagée et que l'ONIAM devait être condamné à intégralement indemniser, au titre de la solidarité nationale, les préjudices subis par le jeune D... E... et l'a condamné à verser la somme de 93 169 euros à Mme E..., agissant en qualité de représentante légale de son fils. Par la présente requête, l'ONIAM relève appel de ce jugement. Mme E..., par la voie de l'appel incident, demande la réformation de ce jugement afin que la somme mise à la charge de l'ONIAM soit portée à hauteur de ses prétentions de première instance, à savoir la somme totale de 526 784 euros. 

       Sur la recevabilité de l'appel incident de Mme E... : 

       2. Un appel incident est recevable, sans condition de délai, s'il ne soumet pas au juge un litige distinct de celui soulevé par l'appel principal dans le délai d'appel.

       3. Le jugement n° 1609376/6-2 du 23 février 2018 du tribunal administratif de Paris a été contesté dans le délai d'appel par l'ONIAM en tant qu'il l'a condamné à intégralement indemniser, au titre de la solidarité nationale, les préjudices subis par le jeune D... E... et à verser la somme de 93 169 euros à sa représentante légale Mme E.... Ainsi, les conclusions de cette dernière demandant à la Cour d'infirmer le jugement s'agissant du quantum des sommes allouées et de lui attribuer les montants sollicités en première instance qui ne soumettent pas au juge un litige distinct de celui soulevé par l'appel principal, constituent un appel incident, lequel est recevable sans condition de délai. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par l'ONIAM tirée de la tardiveté de cet appel ne peut donc qu'être écartée. 

       Sur le bien-fondé du jugement : 

       En ce qui concerne  la responsabilité de l'AP-HP :

       4. En l'absence de pièce ou d'élément nouveau produit en cause d'appel par l'ONIAM qui permettrait de caractériser l'existence d'une faute qui aurait été commise par l'AP-HP, il y a lieu, par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges aux points 4 et 5 de leur jugement de rejeter sa demande tendant à ce que la responsabilité de l'AP-HP soit reconnue du fait d'une faute commise dans le cadre de l'acte de soins.

       En ce qui concerne les droits à indemnisation au titre de la solidarité nationale :

       5. Aux termes du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. / Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret ". Aux termes de l'article D. 1142-1 du même code : " Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 est fixé à 24 %. (...) ".

       6. Il résulte de ces dispositions que l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu'ils présentent un caractère d'anormalité au regard de l'état de santé du patient comme de l'évolution prévisible de cet état et que leur gravité excède le seuil défini à l'article D. 1142-1 du code de la santé publique. 

       7. D'une part, il résulte de l'instruction que la cécité complète unilatérale de l'oeil gauche dont souffre D... E... est directement imputable à l'intervention qu'il a subie le 29 septembre 2011 au sein de l'hôpital Necker et qu'elle entraine, selon les deux rapports d'expertise des docteurs Aesch et Chanéac un déficit fonctionnel permanent de 25 %. Ainsi, le critère de gravité tel que défini à l'article D. 1142-1 doit être considéré comme rempli. 

       8. D'autre part, la condition d'anormalité du dommage prévue par les dispositions précitées de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique doit toujours être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement. Lorsque les conséquences de l'acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l'état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l'origine du dommage. Pour apprécier le caractère faible ou élevé du risque dont la réalisation a entraîné le dommage, il y a lieu de prendre en compte la probabilité de survenance d'un événement du même type que celui qui a causé le dommage et entraînant une invalidité grave ou un décès. 

       9. L'enfant D... E..., âgé de 8 ans, souffrait d'une tumeur cérébelleuse qui a nécessité, sans alternative thérapeutique possible pour sa survie, une intervention neurochirurgicale réalisée le 29 septembre 2011 à l'hôpital Necker. Par suite, les conséquences de cet acte médical ne peuvent être regardées comme notablement plus graves que celles auxquelles l'enfant était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement de sa pathologie. Toutefois, il résulte du rapport d'expertise du docteur Aesch que les cas de dommage, consistant comme pour D... en une compression du globe oculaire responsable d'une cécité unilatérale, " décrits dans la littérature sont rares car ce type de complications n'est pas publié " qu'il " n'y a aucun cas décrit dans la littérature qui concerne la survenue d'une compression du globe oculaire lors d'une position ventrale avec maintien de la tête dans une têtière à pointes ", que " la plupart des cas publiés concerne avant tout les chirurgies de la colonne vertébrale réalisées en position ventrale avec tête dans une têtière " ordinaire " mais que " la perte unilatérale de la vision après un acte de chirurgie ne concernant pas le globe oculaire est estimée dans la littérature à 0,013 % avec un maximum pour la chirurgie rachidienne à 0,2 % ". Par suite, dès lors que le risque de survenance de perte unilatérale de la vision pour la chirurgie rachidienne, événement du même type que celui dont a été victime l'enfant D..., est au maximum de 0,2 %, la survenance de ce dommage présentait une probabilité faible permettant de regarder comme anormales les conséquences de l'acte médical dont il a fait l'objet.

       10. Il s'ensuit que, contrairement à ce que soutient l'ONIAM, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que l'état de santé de l'enfant D... E... remplissait les conditions pour bénéficier d'une indemnisation au titre de la solidarité nationale sur le fondement du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique et que l'ONIAM devait être condamné à intégralement indemniser les préjudices qu'il a subis.  

       En ce qui concerne l'évaluation des préjudices :

       11. Il résulte de l'instruction que la date de consolidation de l'état de santé de D... E... a été fixée au 24 avril 2013. 

       S'agissant des préjudices patrimoniaux :

       12. Mme E... demande la somme de 400 euros au titre de frais de transport et de frais de garde de son second enfant durant l'hospitalisation de D.... Toutefois, elle n'apporte aucune pièce permettant d'établir la réalité de ces dépenses. 

       13. La somme allouée par les premiers juges  à Mme E... au titre de l'aide par tierce personne à hauteur d'une heure par jour pendant 15 jours doit, sur la base d'un coût horaire de 20 euros, incluant les charges sociales et les congés payés, être portée à 300 euros et le jugement du tribunal administratif de Paris réformé en ce sens.

       14. Les dépenses de santé futures, ainsi que l'ont jugé les premiers juges, présentent, en l'état de l'instruction, un caractère seulement éventuel. En conséquence, il appartiendra, le cas échéant, à Mme E..., si elle s'y croit fondée, de saisir ultérieurement la juridiction de conclusions aux fins d'indemnisation de tels préjudices. 

       15. Le docteur Aesch a considéré dans le premier rapport d'expertise que " l'existence d'une cécité unilatérale chez un enfant permet d'affirmer qu'il ne pourra pas accéder à toutes les activités professionnelles nécessitant une vision binoculaire et qu'il s'agit donc d'une perte de chance d'exercer certaines activités ". Compte tenu de ces éléments, les premiers juges ont procédé à une juste évaluation du préjudice résultant de l'incidence professionnelle de la cécité du jeune D... en lui allouant de ce chef la somme de 15 000 euros. En conséquence les conclusions de Mme E... tendant à ce que cette somme soit portée à 50 000 doivent être rejetées 

       16. Mme E... n'apporte en cause d'appel aucun élément nouveau à l'appui de ses conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice scolaire, dont la réalité n'est pas établie. En conséquences ces conclusions ne pourront qu'être rejetées. 

       S'agissant des préjudices extrapatrimoniaux :

       Quant aux préjudices temporaires :

       17. Il résulte de l'instruction que le déficit fonctionnel temporaire a été de 100 % lors des trois jours d'hospitalisation liés à la cécité survenue après l'intervention, de 50 % du 10 octobre 2011 au 1er novembre 2011, puis de 30 % du 2 novembre 2011 au 4 mai 2012. Il sera fait une juste appréciation de ce poste de préjudice en l'évaluant à la somme de 1 394 euros, ainsi que l'ont fait les premiers juges. 

       18. Les souffrances liées à la cécité partielle brutale dont a été atteint D... ont été évaluées par les deux experts à 3 sur une échelle de 1 à 7. Les premiers juges ont procédé à une juste évaluation de ce chef de préjudice en allouant à Mme E... la somme de 4 000 euros, qui doit être maintenue. 

       19. Les experts ont évalué le préjudice esthétique temporaire à 3 sur une échelle de 1 à 7 en indiquant que " les paupières gauches ont présenté un oedème occlusif à la suite de la chirurgie du 29 septembre 2011 " et qu'il " y a eu l'apparition du strabisme ". Les premiers juges ont procédé à une juste évaluation de ce chef de préjudice en allouant de ce chef à Mme E... la somme de 3 000 euros. 

       Quant préjudices permanents :

       20. Les deux experts ont évalué le déficit fonctionnel permanent dont demeure atteint D... E... à 25 %. En allouant de ce chef à Mme E... la somme de 55 585 euros, les premiers juges ont procédé à une juste évaluation de ce préjudice. 

       21. Il résulte de l'instruction, en particulier du premier rapport d'expertise du docteur Aesch, que si D... E... continue à avoir des activités sportives et de loisirs en rapport avec son âge, il présente des difficultés liées à la perception visuelle de l'hémichamp gauche. Les premiers juges en allouant la somme de 10 000 euros au titre du préjudice d'agrément ont fait une juste évaluation de ce préjudice. 

       22. M. D... E... a subi un préjudice esthétique du fait de la cécité et du strabisme affectant son oeil gauche, qui a été évalué à 3 sur une échelle de 1 à 7 par le docteur Chanéac, expert, Les premiers juges ont fait une juste appréciation de ce préjudice à allouant de ce chef la somme de 4 000 euros. 

       23. Dès lors que Mme E... n'apporte en cause d'appel aucun élément nouveau ou déterminant au soutien de ses conclusions relatives préjudice d'établissement, il y a lieu de rejeter ces conclusions par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges.

       24. Il résulte de tout ce qui précède que la somme  allouée à Mme E... au titre de l'aide par une tierce personne doit être portée à 300 euros et le jugement réformé en ce sens.

       Sur les dépens et les frais liés à l'instance :

       25. En l'absence de dépens, les conclusions de Mme E... tendant à ce que ceux-ci soient mis à la charge de l'ONIAM ne peuvent qu'être rejetées.

       26. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'ONIAM le paiement à l'AP-HP de la somme de 1 500 euros au titre des frais liés à l'instance en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de la somme de 1 500 euros au titre de ces mêmes frais à Mme E.... 

DÉCIDE :

Article 1er : La somme de 93 169 euros que l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales a été condamné à verser à Mme E... par le jugement n° 1609376/6-2 du 23 février 2018 du tribunal administratif de Paris est portée à la somme 93 279 euros.

Article 2 : L'article 1er du jugement n°1609376/6-2 du 23 février 2018 du tribunal administratif de Paris est reformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales est condamné à verser à l'Assistance Publique - hôpitaux de Paris la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et à Mme E... la même somme de 1 500 euros au titre du même article.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, à Mme A... E..., à l'Assistance publique - hôpitaux de Paris et à la mutuelle générale de l'éducation nationale de la Seine-et-Marne.

Délibéré après l'audience du 27 février 2020, à laquelle siégeaient :

- M. Lapouzade, président de chambre,

- M. Luben, président assesseur, 

- Mme B..., premier conseiller. 

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 22 mai 2020.

Le président de la 8ème chambre,

J. LAPOUZADE

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 18PA01341