Vu la requête, enregistrée le 12 février 2010, présentée pour M. et Mme A, demeurant au ... par Me Richard ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0504396/7 du 15 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande en décharge des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1998, 1999 et 2000 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 septembre 2011 :

       - le rapport de Mme Versol, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public,

       - et les observations de Me Richard pour M. et Mme A ;

       Considérant qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la société d'économie mixte de Montévrain (SEMM), ayant pour objet l'aménagement des zones d'activité de la commune de Montévrain et dont M. A était le président-directeur général, l'administration a estimé qu'une part des rémunérations et avantages en nature accordés à ce dernier au titre des années 1998, 1999 et 2000 était constitutive de revenus distribués ; que M. et Mme A relèvent appel du jugement du 15 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande en décharge des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1998, 1999 et 2000 ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts :  Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) d. La fraction des rémunérations qui n'est pas déductible en vertu du 1° du 1 de l'article 39 (...)  ; qu'aux termes de l'article 39 du même code :  1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celle-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre (...) Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. Cette disposition s'applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais  ; qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission (...)  ;

       Considérant, en premier lieu, que l'administration, à laquelle incombe la charge de la preuve, en application des dispositions précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, soutient qu'il résulte de la comparaison avec le montant des salaires versés par trois autres sociétés d'économie mixte d'aménagement de la région Ile-de-France employant un nombre équivalent de salariés que la SEMM mais détenant des en-cours de production largement supérieurs sur la même période que M. A est le seul président de conseil d'administration à être rémunéré et qu'en outre le montant de sa rémunération en tant que directeur général est très nettement supérieure à celui des salariés les mieux rémunérés des autres sociétés d'économie mixtes, y compris les directeurs généraux de ces sociétés, alors même que le contribuable n'occupait sa fonction qu'à temps partiel ; que bien qu'elle ne conteste ni le caractère opérationnel de la fonction de M. A, eu égard notamment à son rôle lors de la création de la SEMM ainsi que dans la négociation auprès de différents opérateurs, promoteurs ou investisseurs, ni qu'il était assisté au cours des années en cause d'un nombre de collaborateurs limité à six salariés dont un seul cadre, l'administration apporte la preuve que la moitié de la rémunération litigieuse avait un caractère excessif ; que les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la circonstance, en premier lieu, que les irrégularités qui pourraient affecter les délibérations du conseil municipal de Montévrain et celles du conseil d'administration de la SEMM s'agissant de la détermination du montant de la rémunération de M. A ne seraient pas imputables à ce dernier, en deuxième lieu, que son successeur a lui-même été rémunéré par la SEMM, enfin, que son activité d'enseignement universitaire n'a pas été un obstacle à l'exercice de ses fonctions au sein de la SEMM ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que les cotisations ou les primes versées par l'employeur en exécution d'un contrat de retraite et de prévoyance complémentaires ne sont pas au nombre des sommes payées et des avantages en argent ou en nature accordés à ces salariés, à la condition que les clauses dudit contrat soient conformes à cet objet et stipulent l'affiliation obligatoire de la totalité ou d'une catégorie déterminée de salariés ; que toutefois, lorsque les contrats à raison desquels les primes litigieuses sont versées ne remplissent pas ces conditions, il appartient à l'administration, eu égard aux stipulations qui peuvent faire regarder ces contrats comme bénéficiant à l'employeur, d'établir, le cas échéant, dans quelle mesure le montant des primes ainsi payées correspond au prix d'un avantage certain pour le salarié lui-même, en lui économisant le prix d'une couverture identique de ses risques ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SEMM a souscrit le 20 juin 1992 auprès de la société Assurance générale de Belgique, devenue la société Euralliance, un contrat de retraite complémentaire applicable aux cadres de l'entreprise ; que, par avenant du 11 janvier 1993, applicable rétroactivement à compter du 1er janvier 1992, le bénéfice de ce contrat a été limité aux seuls cadres supérieurs de la SEMM ; que l'administration fait valoir, sans être sérieusement contredite, que cette modification à caractère rétroactif avait pour objet de limiter le bénéfice de ce contrat au seul président-directeur général de la SEMM au moment où l'embauche de cadres aurait élargi le nombre des bénéficiaires du contrat initialement souscrit le 20 juin 1992 ; qu'ainsi, nonobstant la rédaction impersonnelle du contrat et de son avenant, le contrat de retraite complémentaire litigieux ne peut être regardé comme s'appliquant de plein droit à l'ensemble du personnel salarié de la SEMM ou à certaines catégories de celui-ci ; qu'en outre et ainsi que les requérants l'admettent, la totalité du montant des primes ainsi payées par la société correspond au prix d'un avantage certain pour le salarié lui-même, en lui économisant le prix d'une couverture identique de ses risques ; que, par suite et eu égard au caractère excessif des rémunérations déjà versées à M. A, ainsi qu'il a été dit plus haut, c'est à bon droit que l'administration a regardé les primes versées par la SEMM au titre dudit contrat de retraite comme des revenus distribués, en application du d de l'article 111 du code général des impôts, et les a imposées entre les mains de M. et Mme A, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que si les requérants soutiennent que les sommes en litige ont été déclarées par leurs soins dans la catégorie des traitements et salaires, ils ne l'établissent pas en se bornant à produire la copie des bulletins de paie des mois de novembre et décembre 2000, qui mentionnent un avantage en nature d'un montant de 36 800 F, et alors qu'ils précisent eux-mêmes en dernier lieu qu'une partie de ce montant correspond à un avantage en nature constitué par une assurance-vie complémentaire également souscrite par la SEMM au bénéfice de M. A ;

       Considérant, en dernier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SEMM a mis à la disposition de M. A un véhicule automobile, dont elle a pris en charge les frais de location et d'assurance, qui couvrait également le conjoint et les enfants de l'intéressé ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la SEMM, l'administration n'a admis le caractère professionnel des frais exposés pour la mise à disposition de ce véhicule qu'à concurrence des frais correspondant à la moitié de la distance moyenne parcourue annuellement, s'élevant à 18 000 km ; que l'administration fait valoir, d'une part, que M. A a lui-même précisé, à la demande du vérificateur, que ledit véhicule était également utilisé dans le cadre de ses fonctions de maire de la commune de Montévrain, d'autre part, que la consultation de l'agenda professionnel de l'intéressé n'a pas permis de justifier le caractère professionnel du kilométrage parcouru au bénéfice de la SEMM supérieur à 9 000 km par an ; qu'en se bornant à faire valoir que M. A s'est rendu sur les zones d'aménagement concerté, aux sièges sociaux des entreprises chargées de leur aménagement et de différents organismes publics, les requérants n'établissent pas que la distance annuelle parcourue par le contribuable en qualité de président-directeur général de la SEMM a excédé la distance retenue par l'administration ; que, dans ces conditions, l'administration apporte la preuve qui lui incombe que les dépenses en litige n'avaient pas de lien avec les fonctions deM. A au sein de la SEMM et ne revêtaient ainsi pas un caractère professionnel ; qu'ainsi les sommes litigieuses constituent pour M. A un revenu distribué imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et non un complément, imposable dans la catégorie des traitements et salaires, de la rémunération qu'il percevait à raison de ses fonctions de président-directeur général de la SEMM ; que les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la circonstance qu'ils disposaient d'un véhicule personnel sur la période vérifiée ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

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N°10PA00794