Vu la requête, enregistrée le 10 mars 2010, présentée pour la société par actions simplifiées (SAS) MAG, dont le siège est à La Fouillade (12270), représentée par son président directeur général en exercice, par Me Derrien-Lalanne ; 

       La SAS MAG demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0502438 du 29 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 avril 1999, 2000 et 2001, et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat les frais qu'elle a exposés, non compris dans les dépens, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative;

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 septembre 2011 :

       - le rapport de M. Mauny, premier conseiller, 

- les observations de Me Derrien-Lalanne présentées pour la SAS MAG,

       - et les conclusions de M. Vié , rapporteur public ;

        - la parole ayant été rendue à Me Derrien-Lalanne ; 

       Considérant que la SAS MAG relève appel du jugement du Tribunal administratif de Toulouse du 29 décembre 2009 par lequel il a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 avril 1999, 2000 et 2001 ; 

      Sur la fin de non-recevoir :

      Considérant qu'aux termes de l'article R.411-1 du code de justice administrative :  La juridiction est saisie par requête. La requête indique les nom et domicile des parties. Elle contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge. L'auteur d'une requête ne contenant l'exposé d'aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d'un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu'à l'expiration du délai de recours.  ; qu'aux termes de l'article L.199 C du livre des procédures fiscales :  L'administration, ainsi que le contribuable dans la limite du dégrèvement ou de la restitution sollicités, peuvent faire valoir tout moyen nouveau, tant devant le tribunal administratif que devant la cour administrative d'appel, jusqu'à la clôture de l'instruction. (...).  ; 

       Considérant que la requête de la SAS MAG enregistrée le 10 mars 2010 comporte des conclusions et l'exposé des faits et moyens qui la fondent ; que le ministre n'est donc pas fondé à soutenir que ladite requête méconnaîtrait les dispositions de l'article R.411-1 du code de justice administrative ; qu'en outre, la SAS MAG a soutenu devant la Cour, avant la clôture de l'instruction, que la notification de redressement du 19 décembre 2002 lui aurait été irrégulièrement délivrée ; qu'elle a ce faisant présenté un moyen de nature à justifier la décharge des impositions, qu'elle a réclamée tant au directeur des services fiscaux qu'au juge de l'impôt ; que le ministre n'est donc pas fondé à soutenir que les conclusions en décharge présentées par la requérante seraient irrecevables dès lors qu'elle n'aurait pas contesté dans sa requête d'appel l'ensemble des chefs de redressement ; que la fin de non-recevoir du ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ne peut donc qu'être écartée ;

        Sur les conclusions à fin de réformation du jugement :

        En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...)  ; que si l'administration procède à une notification non au contribuable lui-même mais à une tierce personne, qu'elle soit ou non son mandataire ou son représentant légal, il appartient au juge d'apprécier, eu égard à l'ensemble des circonstances de l'espèce, si la notification est parvenue au contribuable et si, par suite, elle peut être regardée comme régulière ; qu'il est constant que la notification du 19 décembre 2002 a été signifiée par huissier et remise à Mme , expert comptable de la société, dont il n'est pas contesté qu'elle n'avait pas qualité pour représenter la société ; que toutefois, il n'est pas contesté que la société, qui a présenté des observations le 17 janvier 2003, a obtenu la notification de redressement susmentionnée ; qu'ainsi, la société n'est pas fondée à soutenir que la remise de ladite notification à une personne non habilitée pour la recevoir l'aurait privée des garanties attachées à la procédure de redressement contradictoire et aurait vicié la procédure d'imposition ; 

      En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, (...).4° Sous réserve des dispositions de l'article 153, les impôts à la charge de l'entreprise, mis en recouvrement au cours de l'exercice, (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice. (...)  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. , en vertu d'un contrat du 13 avril 2000 par lequel il a été mandaté pour négocier la vente des titres des 9 sociétés composant le  groupe  , et notamment la SAS MAG et la société PVC GM, a reçu courant 2000 de ces deux sociétés le paiement de deux acomptes de 110 000 francs chacun ; que la requérante et la société PVC GM, en vertu d'une transaction en date du 19 février 2001, ont versé en outre à l'intéressé une somme de 334 000 francs à titre de dommages-intérêts pour réparation du préjudice résultant de l'interruption de sa mission et du non respect d'une clause de non concurrence dont bénéficiait M.  ; que la SAS MAG a déduit de son résultat imposable au titre de l'exercice clos le 30 avril 2001 le montant des versements auxquels elle a procédé en 2000 et 2001, déduction remise en cause par le service au motif que cette somme n'avait pas été engagée dans l'intérêt de l'entreprise mais dans l'intérêt exclusif des actionnaires de la société ; que si la requérante a produit un courrier en date du 25 juillet 2000 par lequel M. , son dirigeant, demandait une modification de la mission initiale de l'intermédiaire et la recherche de partenaires industriels pour la SAS MAG, il est constant que ce courrier, qui n'a pas pu être recoupé avec des informations provenant de M. , ne prévoit en tout état de cause aucun paiement par les sociétés susmentionnées et ne revient donc pas sur les termes du contrat du 13 avril 2000 qui prévoyait, nonobstant les stipulations de l'article 5 dudit contrat, le versement des honoraires par les associés des sociétés ; qu'ainsi, au regard de la mission confiée à M.  comme des termes du contrat qui prévoyait un paiement de ses honoraires par ses seuls associés, la SAS MAG n'établit pas que cette charge était en rapport avec son activité engagée dans son intérêt et donc déductible de ses résultats ;

      Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SAS MAG a repris à la clôture des exercices en 1999 et 2001 les provisions pour créances douteuses qu'elle détenait sur les sociétés TLM, MDL, IDM Languedoc et IDM Provence, respectivement placées en liquidation judiciaire depuis le 4 mai 1998, le 10 mars 1997, le 11 août 1997 et le 20 octobre 1997 ; qu'il est constant toutefois que la société avait régulièrement déclaré ses créances sur lesdites sociétés, et qu'à la date des écritures litigieuses, les liquidations n'avaient pas été closes pour insuffisance d'actif ; que la société, en faisant valoir que le passif chirographaire de certaines de ses clientes était très important et rendait peu vraisemblable le recouvrement de ses créances, n'apporte aucun élément de nature à établir que ces créances étaient devenues irrécouvrables à la date à laquelle elle a comptabilisé les pertes litigieuses ; que la circonstance que le service ne lui aurait notifié pour le même motif aucun redressement en matière de taxe sur la valeur ajoutée est, en tout état de cause et au surplus au regard des dispositions de l'article 272 du code général des impôts, inopérante ; 

      Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SAS MAG a comptabilisé en charges à payer, à la clôture de chacun des exercices vérifiés, le 30 avril , les taxes foncière et professionnelle dont elle était redevable pour ses différents établissements et au titre de l'année civile en cours ; qu'il est constant toutefois que ces impositions primitives n'avaient pas encore été mises en recouvrement par voie de rôle à la date de cette comptabilisation, et que, si le fait générateur de l'imposition est respectivement la propriété d'un immeuble et l'exercice régulier à titre professionnel d'une activité au 1er janvier de chaque année, lesdites impositions n'étaient pas exigibles à cette même date ; qu'ainsi, et alors même que la SAS MAG aurait pu comptabiliser à ce titre une provision, c'est à bon droit que le service a considéré que la comptabilisation de ces charges à payer était contraire aux dispositions du 4° de l'article 39 du code général des impôts et réintégré les montants concernés à ses bases imposables ;

      Considérant, en quatrième lieu, que les pensions versées par les entreprises au titre d'un régime de retraite doivent être regardées comme exposées dans l'intérêt de l'entreprise, alors même que ce régime a été institué par l'employeur lui-même, à la condition que ledit régime s'applique de plein droit à l'ensemble du personnel salarié ou à certaines catégories de celui-ci ; qu'il résulte de l'instruction que la SAS MAG a déduit de ses résultats des exercices vérifiés les primes qu'elle a versées aux sociétés Euralliance, du 1er janvier 1995 au 31 décembre 1998, puis Fortis, à compter du 1er janvier 1999, pour constituer un régime de retraite complémentaire à ses cadres supérieurs et administratifs puis à ses cadres de direction ; que le service a relevé toutefois qu'il résulte des termes mêmes de la délibération du conseil d'administration du 10 avril 1994, décidant de la mise en place de ce régime qu'il devait bénéficier à Mlles Anne-Marie  et Marie-Claude  et M. Jean-Louis  ; que le service n'est pas utilement contredit quand il fait valoir que lesdits contrats n'ont bénéficié qu'aux trois cadres susmentionnés ; qu'ainsi, alors même que les contrats visaient une catégorie du personnel, l'administration établit qu'ils ne devaient bénéficier qu'à un nombre limité de salariés clairement identifiés, et que ces dépenses n'étaient donc pas déductibles par nature des résultats de la requérante ; qu'en outre, la circonstance que l'administration n'a procédé à aucun redressement sur ces dépenses à l'occasion d'une vérification de comptabilité antérieure ne peut être regardée, en l'absence de toute évocation de la question dans la notification de redressements produite, comme valant prise de position formelle au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; 

      Considérant, en cinquième lieu, qu'il résulte des dispositions du 5° de l'article 39 précité qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise ; 

      Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que la SAS MAG a maintenu à la clôture de son exercice au 30 avril 2001 la provision constituée eu égard au risque de non remboursement des avances versées à la société espagnole Puertas GEA, dont elle détenait 100 % du capital et dont la situation financière était très dégradée ; qu'il n'est toutefois pas contesté que la société Puertas GEA avait fait l'objet d'une recapitalisation à la fin de l'année 2000, et qu'un projet d'absorption par la société espagnole PME, dont la requérante détenait 98% du capital et qui réalisait des bénéfices, qui impliquait un transfert des actif et passif à la société PME, était en cours ; qu'au regard de ces circonstances, de nature à établir que le risque de remboursement des avances susmentionnées n'était plus probable à la clôture de l'exercice en 2001, et que la SAS MAG ne pouvait ignorer eu égard à ses liens avec les deux sociétés espagnoles, et alors même que cette fusion n'a été formellement décidée que par une assemblée générale extraordinaire du 1er juin 2001, le service a pu considérer à bon droit que la société ne justifiait pas du caractère déductible de ladite provision et en réintégrer le montant aux résultats imposables de la société ; 

      Considérant, d'autre part, que la SAS MAG, a utilisé, dans le montage des fenêtres qu'elle vend, des joints produits par la société Tremco, laquelle a utilisé un produit de la société Bayer qui s'est avéré défectueux, entrainant des coulures nécessitant une reprise de l'installation avec remplacement des joints ; que la société a comptabilisé pour chacun des exercices vérifiés une provision au titre des risques de contentieux et des dépenses à engager pour la reprise des produits défectueux ; qu'il n'est pas contesté par l'administration, qui a réduit le montant de la provision comptabilisée sans en remettre en cause le bien-fondé à l'occasion de sa vérification de comptabilité, que la SAS MAG est exposée à un risque de réclamation et de contentieux, engagés notamment par les détaillants auxquels elle a vendu ses produits, et que ce risque peut donc être regardé comme probable ; que la société a déterminé le montant de cette provision en tenant compte d'une part des réclamations déjà enregistrées, et, d'autre part, du risque de contentieux engagé par des clients pouvant se prévaloir de la garantie décennale, en retenant, sur une base de 2300 dossiers potentiels, le pourcentage le plus faible de l'estimation d'un expert entre 7 et 25 %, avec un coût moyen non discuté de réparation de 7 648 francs en y ajoutant en outre le montant des frais d'avocat ; qu'elle a actualisé ces montants à la clôture de chacun des exercices vérifiés en tenant compte du nombre de réclamations effectuées ; que ce faisant, et contrairement à ce qu'a estimé le service, la SAS MAG a évalué, à la clôture de l'exercice en 2001, avec une approximation suffisante les charges probables qu'elle était amenée à supporter au cours de l'exercice suivant ; qu'elle est par suite fondée à soutenir que c'est à tort que le service a considéré que les sommes provisionnées n'étaient pas déductibles de son résultat, et à demander la décharge du rappel d'impôt procédant de cette réintégration ; 

      En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie...  ; qu'il appartient à l'administration qui entend appliquer les pénalités de mauvaise foi d'établir l'intention du contribuable d'éluder l'impôt ;

      Considérant que l'administration a établi que la SAS MAG avait supporté des montants importants destinés à rétribuer l'intervention d'un intermédiaire au bénéfice de ses associés et de ceux de la société PVC GM ; qu'au regard des montants en cause et des stipulations du contrat du 13 mai 2000, l'administration a établi que la société, en supportant de telles charges, avait entendu éluder l'impôt, et, par conséquent, sa mauvaise foi ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS MAG est seulement fondée à demander la réformation du jugement du Tribunal administratif de Toulouse du 29 décembre 2009  en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, et des pénalités y afférentes, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 avril 1999, 2000 et 2001, en tant qu'elles procèdent de la réintégration à ses résultats des provisions comptabilisées au titre des risques résultant de la vente de produits défaillants, et des pénalités y afférentes ;

        Sur l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'il y a lieu, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par la SAS MAG et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La base d'imposition à l'impôt sur les sociétés de la SAS MAG est réduite du montant procédant de la réintégration, au résultat des exercices clos les 30 avril 1999, 2000 et 2001, d'une partie des provisions comptabilisées au titre du risque  Tremco .

Article 2 : La SAS MAG est déchargée, en droit et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignées au titre des exercices clos les 30 avril 1999, 2000 et 2001 dans les conditions prévues à l'article 1 .

Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Toulouse est annulé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera la somme de 1 000 euros à la SAS MAG en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la SAS MAG est rejeté.

''

''

''

''

6

N° 10BX00814