Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. H...D..., M. F...D...et M. B...D...ont demandé au Tribunal administratif de Melun de condamner solidairement la société Saur et la communauté de commune du Pays de l'Ourcq (CCPO) à leur verser une allocation provisionnelle de 202 092,78

euros TTC.

       Par une ordonnance n° 1606548 du 18 avril 2017, le président de la 10ème chambre, juge des référés du Tribunal administratif de Melun, a condamné solidairement la communauté de commune du pays de l'Ourcq et la société Saur à verser aux consortsD..., à titre de provision, la somme de 202 092,78 euros TTC en réparation de leurs préjudices matériels et a condamné la commune de Lizy-sur-Ourcq à garantir la communauté de communes ainsi que ladite société Saur à hauteur de 20 % de la condamnation prononcée.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 3 mai 2017, la communauté de communes du Pays de l'Ourcq, représentée par MeE..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler cette ordonnance du président de la 10ème chambre, juge des référés du Tribunal administratif de Melun du 18 avril 2017 ;

       2°) de rejeter la demande présentée par les consorts D...devant le Tribunal administratif de Melun ;

       3°) de mettre à la charge des consorts D...la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - c'est au prix d'une erreur de fait, assortie d'une erreur d'appréciation que le premier juge a pu retenir l'existence d'une obligation non sérieusement contestable et par voie de conséquence, retenir le principe même de l'engagement de la responsabilité de la communauté de communes ;

       - c'est également au prix de plusieurs erreurs d'appréciation que le premier juge a opéré le partage de responsabilité entre les différentes parties en présence ; il sera ainsi fait une juste appréciation de la part de responsabilité de la communauté de communes à hauteur de 20 % maximum.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 19 juillet 2017, M. H...D..., M. F... D...et M. B...D...concluent au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la communauté de communes du Pays de l'Ourcq au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le préjudice subi par eux n'est aucunement contesté ni dans son quantum ni dans ses fondements ;

       - il y a lieu de confirmer l'ordonnance contestée en toutes ses dispositions.

       Par des mémoires, enregistrés les 25 juillet 2017, 7 septembre et 30 octobre 2018, la société Saur conclut, à titre principal, à l'annulation de l'ordonnance contestée et au rejet de la demande présentée par les consorts D...devant le tribunal administratif de Melun, à titre subsidiaire, à la condamnation de la commune de Lizy-sur-Ourcq à la relever et la garantir des condamnations mises à sa charge à hauteur d'un pourcentage qui ne saurait être inférieur à 80 % ou à défaut 40 %, par suite, à la réduction de la provision sollicitée dont le montant ne saurait excéder la somme de 70 319,12 euros, et, en toute hypothèse, à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge des consorts D...au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le sinistre en cause est exclusivement imputable à une insuffisance des travaux réalisés à la suite de ceux survenus en 2007 et 2009 sous maîtrise d'ouvrage de la commune de Lizy-sur-Ourcq ;

       - aucun élément dans le rapport d'expertise ne permet de conclure à des défauts d'entretien des canalisations dont elle pourrait être tenue pour responsable ;

       - la prétendue défaillance de la société dans la détection de la fuite très ponctuelle n'est pas davantage établie ;

       - à titre subsidiaire, si par impossible la Cour estimait que la responsabilité de la société devait se trouver engagée, la part de responsabilité de la commune ne saurait dès lors être inférieure à 80 % ou à défaut inférieure à 40 % ;

       - la demande de provision est manifestement excessive, la mise en place d'une longrine pour un montant de 93 903,70 euros constitue en réalité une amélioration des ouvrages existants et doit être supportée par les propriétaires des murs ; le ravalement de la façade pour un montant de 21 749 euros ne saurait davantage être imputé à la survenance du sinistre, les fissures étant déjà présentes sur le bâtiment plus de deux ans avant le sinistre ; 

       - les sommes réclamées ne sauraient en outre s'entendre toutes taxes comprises dès lors que la pharmacie est soumise, dans le cadre de son activité, à la TVA.

       Par un mémoire en défense enregistré le 8 octobre 2018, la commune de Lizy-sur-Ourcq, représentée par la SELARL Juriadis, conclut à l'annulation de l'ordonnance contestée en tant qu'elle la condamne à garantir la communauté de communes du Pays de l'Ourcq et la société Saur à hauteur de 20 % de la condamnation prononcée contre elles, au rejet de l'ensemble des demandes formées à son encontre et à la condamnation solidaire de la communauté de communes du Pays de l'Ourcq et de la société Saur à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - c'est à bon droit que le premier juge a retenu la responsabilité solidaire de la communauté de communes du Pays de l'Ourcq et de la société Saur ;

       - toutefois, aucune garantie ne peut être mise à sa charge dès lors que la communauté de communes du Pays de l'Ourcq et la société Saur étaient parfaitement informées de l'état du réseau et qu'elles auraient dû faire preuve d'une attention et d'un suivi beaucoup plus soutenus sur le secteur.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Pena, 

       - les conclusions de Mme Delamarre, rapporteur public,

       - et les observations de MeC..., représentant la Communauté de communes du pays de l'Ourcq, et de MeA..., représentant la Commune de Lizy-sur-Ourcq.

       1. Considérant que les consorts D...sont propriétaires d'une pharmacie située dans la commune de Lizy-sur-Ourcq, membre de la communauté de commune du Pays de l'Ourcq ; que le 4 février 2013 la canalisation d'adduction d'eau potable, située au croisement de la rue Jean-Jaurès, de la Place Harouard et de la rue du Vieux Château s'est disloquée ; que le même jour, les consorts D...ont signalé une arrivée d'eau dans la cave de leur pharmacie ; que dès le 11 février 2013, M. H...D...a effectué une déclaration de sinistre ; que la commune de Lizy-sur-Ourcq a formé un référé-expertise devant le Tribunal administratif de Melun, le 25 septembre 2013 ; que M. G...et M. I...ont été désignés en qualité d'expert par une ordonnance de la présidente dudit tribunal du 12 novembre 2013 et ont rendu leur rapport le 24 juin 2015 ; que les experts ayant constaté que la cave de la pharmacie D...présentait un affouillement au milieu et au fond de la cave côté rue Jean-Jaurès dans lequel les fondations de l'ouvrage sont visibles sous la forme d'un approfondissement du mur porteur ainsi que des fissures sur les murs porteurs et sur la façade de l'immeuble, les consorts D...ont demandé à ce même tribunal, la condamnation solidaire de la société Saur et de la communauté de commune du Pays de l'Ourcq à leur verser une provision en réparation de leurs préjudices ; que, par une ordonnance du 18 avril 2017, le président de la 10ème chambre, juge des référés du Tribunal administratif de Melun a solidairement condamné la communauté de commune et ladite société à verser aux consortsD..., à titre de provision, la somme de 202 092,78 euros TTC en réparation de leurs préjudices matériels et a condamné la commune de Lizy-sur-Ourcq à les garantir toutes deux à hauteur de 20 % de la condamnation prononcée ; que la communauté de communes du Pays de l'Ourcq et la société Saur demandent toutes deux à la cour, à titre principal, d'annuler cette ordonnance et de rejeter la demande présentée par les consorts D...devant le Tribunal administratif de Melun ; que la société Saur demande également, à titre subsidiaire, la condamnation de la commune de Lizy-sur-Ourcq à la relever et la garantir des condamnations mises à sa charge à hauteur d'un pourcentage qui ne saurait être inférieur à 80 % ou à défaut 40 % ; que la commune de Lizy-sur-Ourcq demande également l'annulation de l'ordonnance et le rejet de l'ensemble des demandes formulées à son encontre ;

       Sur l'existence d'une obligation non sérieusement contestable : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude ;

       3. Considérant qu'en cas de dommages causés à des tiers par un ouvrage public, la victime peut en demander réparation, même en l'absence de faute, aussi bien au maître de l'ouvrage, au maître de l'ouvrage délégué, à l'entrepreneur ou au maître d'oeuvre, à moins que ces dommages ne soient imputables à une faute de la victime ou à un cas de force majeure ; que la personne responsable ne peut se prévaloir du fait d'un tiers ; que, d'autre part, en cas de délégation limitée à la seule exploitation de l'ouvrage, comme c'est le cas en matière d'affermage, si la responsabilité des dommages imputables à son fonctionnement relève du délégataire, sauf stipulations contractuelles contraires, celle résultant de dommages imputables à son existence, à sa nature et à son dimensionnement, appartient à la personne publique délégante ; que ce n'est qu'en cas de concession d'un ouvrage public c'est-à-dire d'une délégation de sa construction et de son fonctionnement, que peut être recherchée par des tiers la seule responsabilité du concessionnaire, sauf insolvabilité de ce dernier, en cas de dommages imputables à l'existence ou au fonctionnement de cet ouvrage ;

       4. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort du rapport d'expertise du 24 juin 2015 que le préjudice subi par les consorts D...trouve son origine dans l'ouvrage public que constitue une canalisation du réseau d'adduction d'eau de la commune de Lizy-sur-Ourcq, membre de la communauté de commune du Pays de l'Ourcq, dans une partie du réseau antérieure au branchement particulier du sous-sol de la Pharmacie D...; que, par suite, et alors même que leur pharmacie est raccordée à ce réseau, les intéressés qui ont la qualité de tiers par rapport à cet ouvrage public qui est à l'origine des dommages, et non pas celle d'usager de celui-ci, sont fondés à demander, même en l'absence de faute, la réparation du préjudice résultant du  fonctionnement défectueux de la canalisation dont s'agit ;

       5. Considérant, en second lieu, que, par un contrat du 23 février 2009, le district de Lizy-sur-Ourcq, auquel la commune de Lizy-sur-Ourcq a délégué sa compétence en matière de gestion de l'eau potable et de l'assainissement collectif, devenu communauté de communes du Pays de l'Ourcq (CCPO), a confié à la société Saur l'exploitation et l'affermage de son service de distribution publique d'eau potable ;  qu'aux termes de l'article 1-3 du contrat de délégation de service public conclut pour la période allant du  1er mars 2009 au 31 décembre 2023, la communauté de communes du pays de l'Ourcq a confié à son délégataire, la société Saur " le soin exclusif d'assurer à ses risques et périls la gestion et la continuité du service public de la distribution de l'eau potable à l'intérieur du périmètre de la délégation " ; que " la gestion du service inclut l'exploitation, dont notamment l'entretien et la surveillance des installations, la réalisation des travaux mis à la charge du délégataire, les relations avec les usagers du service ainsi que la tenue à jour de l'inventaire du patrimoine matériel et immatériel du service et le recueil et la valorisation des informations relatives au fonctionnement des installations et à l'exécution du service " ; qu'aux termes de l'article 1.5 " le délégataire est responsable du bon fonctionnement du service délégué. En conséquence, il est tenu, tant vis-à-vis de la collectivité que vis-à-vis des tiers au contrat à l'indemnisation des dommages corporels, matériels et immatériels, qu'il est susceptible de causer lors de l'accomplissement des obligations prévues au présent contrat , y compris par négligence ou imprudence commise par ses agents, préposés ou entreprises sous-traitantes, et y compris par défaut d'information de la collectivité ou des tiers. " ; qu'aux termes de l'article 1.6 : " Le délégataire fait son affaire des dommages : - subis par les biens dont il est propriétaire ou dont il dispose en vertu de contrat de location et qu'il utilise à son initiative pour assurer le bon fonctionnement du service, / - que ces biens seraient susceptibles de causer aux tiers. " ; qu'enfin, aux termes de l'article 7.2.1 : " Les catégories de biens dont le renouvellement incombe à la collectivité sont les suivantes : / - canalisations (à l'exclusion des vannes de réseau et de tous appareils de régulation et hors celles liées au ouvrages), / - branchements, hormis une partie du parc de branchements en plomb / - ouvrages de génie civil. " ; qu'il résulte des principes rappelés au point 2 que si la communauté de communes du pays de l'Ourcq, à laquelle incombe la compétence de la distribution d'eau potable, demeure responsable des dommages imputables à l'existence, à la nature et au dimensionnement de l'ouvrage, la responsabilité de la société Saur, ayant en sa qualité de fermier reçu délégation de l'exploitation de l'ouvrage, doit être recherchée au titre de cette exploitation ou du fonctionnement de ce dernier ;

       6. Considérant ainsi qu'il a été dit, qu'il résulte de l'instruction que la cause déterminante de l'affaissement de la chaussée est la rupture d'une canalisation d'amenée sous pression d'eau potable située sous la chaussée ; qu'il n'est pas contesté qu'une telle rupture se rattache au fonctionnement et à l'entretien du réseau concerné et engage la responsabilité de son gestionnaire, la société Saur ; que si cette dernière persiste toutefois à faire valoir qu'elle n'a commis aucune faute dans la surveillance ou l'entretien de l'ouvrage, cette circonstance demeure sans incidence dès lors que sa responsabilité est engagée même sans faute à l'égard de la commune, tiers par rapport à la canalisation en question ; qu'en tout état de cause, les experts ont relevé un défaut manifeste d'entretien suffisant des canalisations ainsi qu'un système défaillant de détection des fuites ; que, parmi les causes des désordres subis par la chaussée, les experts ont également relevé l'hétérogénéité et la vétusté du réseau, composé tout à la fois de fonte, de fibrociment et de PVC et dont les plus anciennes datent du XIXème siècle ; qu'ils ont indiqué que leur état a été à l'origine de dislocations et de fuites intervenues dès la fin de l'année 2007, qu'une partie au moins desdites canalisations, voire l'ensemble du réseau aurait dû faire l'objet d'une réfection mais qu'il n'a à l'inverse été effectué que des travaux ponctuels et limités, avec en outre, aucun apport de matériaux nobles, aucun compactage des remblais ni traitement des assises de chaussées et de réseaux, alors qu'une zone assez large décomprimée sur 2 à 2,5 mètres de profondeur avait été identifiée ; que ces éléments qui ont trait à l'existence et à la nature-même du réseau relèvent de la compétence de la communauté de communes du Pays de l'Ourcq ; que, par suite, les consortsD..., dont la pharmacie est tiers par rapport aux canalisations en cause, sont bien fondés à rechercher la responsabilité solidaire de la communauté de communes et de la société Saur, son délégataire et gestionnaire du réseau ;

       Sur l'évaluation du montant de la provision :

       7. Considérant que le juge des référés du Tribunal administratif de Melun a accordé à titre de provision aux requérants la somme de 202 092,78 euros TTC en réparation des dommages ayant affectés leur pharmacie ; que cette somme qui comprend une étude préalable, les travaux de sondage, gros oeuvre, de maçonnerie, d'injection en sous oeuvre, de ravalements des façades, ainsi que les honoraires du maitre d'oeuvre correspond exactement à celle retenue par les experts dans leur rapport du 24 juin 2015 pour la réhabilitation de leur pharmacie ; que, pas davantage devant la Cour qu'en première instance, la communauté de communes du pays de l'Ourcq ne contredit valablement cette estimation et ne conteste notamment pas la méthode et le chiffrage des travaux retenus par les experts ; que si la société fait valoir que certaines dépenses, telles la mise en place d'une longrine pour un montant de 93 903,70 euros, et le ravalement de façade pour un montant de 21 749 euros ne sauraient être imputés au sinistre allégué, elle ne l'établit aucunement ; que, dans ces conditions, et ainsi que l'a jugé le juge des référés du tribunal, les consorts D...sont fondés à être indemnisés solidairement par la communauté de commune du pays de l'Ourcq et par la société Saur de leur préjudice par le versement d'une somme de 202 092,78 euros, toutes taxes comprises ; que la circonstance selon laquelle la pharmacie est soumise à la TVA dans le cadre de son activité commerciale est sans incidence sur le dédommagement en cause qui concerne des travaux de réhabilitation ;

       Sur l'appel en garantie :

       8. Considérant que dans le cadre de la procédure définie à l'article R. 541-1 du code de justice administrative, le débiteur à l'encontre duquel une demande de provision est dirigée peut présenter une demande tendant à ce qu'un tiers soit condamné à le garantir du paiement de cette provision, lorsque l'existence d'une obligation de garantie de ce tiers à son encontre n'est pas sérieusement contestable ; qu'il ressort du rapport d'expertise que les experts ont également retenu comme cause déterminante du sinistre survenu au début de l'année 2013, une insuffisance de portance des sols d'assise de la canalisation déboîtée ; qu'ils précisent que la capacité du sol a été affaiblie par les défaillances historiques qui ont affecté la place Harouard et soulignent que les préconisations de réfection globale et étendue des sols d'assises émises au sein des rapports des sociétés Equad et EDG à la suite des importantes survenues en octobre 2007 n'ont pas été suivies d'effets ; que, dans ces circonstances, la commune de Lizy-sur-Ourcq, en sa qualité de maître d'ouvrage des travaux de réfection alors entrepris, doit être regardée comme ayant contribué, en partie, à l'apparition des désordres ; que par suite, et ainsi qu'il a été jugé dans l'arrêt n° 17PA01991 du 25 septembre 2018, la part de responsabilité de la commune de Lizy-sur-Ourcq dans la survenance des désordres, évaluée à 20 % par le tribunal, doit être portée à 40 % ; que, dans ces conditions, il y a lieu de condamner la commune de Lizy-sur-Ourcq à garantir la Communauté de commune du Pays de l'Ourcq et la société Saur à hauteur de 40 % du montant de la condamnation au titre du sinistre subi par les consorts D...suite à la rupture de canalisation, soit pour un montant de 80 837,11 euros toutes taxes comprises ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de laisser à chacune des parties la charge des frais qu'elle a engagés pour l'instance ;

DECIDE :

Article 1er : La commune de Lizy-sur-Ourcq garantira la communauté de communes du pays de l'Ourcq ainsi que la société Saur à hauteur de 40 % de la condamnation prononcée à son encontre d'un montant de 202 092,78 euros toutes taxes comprises. 

Article 2 : L'ordonnance du président de la 10ème chambre du Tribunal administratif de Melun, juge des référés, du 18 avril 2017, est réformé en ce qu'elle a de contraire au présent arrêt. 

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la Communauté de communes du Pays-de-l'Ourcq, à la commune de Lizy-sur-Ourcq, à la Société Saur, à M. H...D..., à M. F...D...et à M. B...D....

Délibéré après l'audience du 6 novembre 2018, à laquelle siégeaient : 

- M. Bouleau, premier vice-président,

- M. Bernier, président assesseur,

- Mme Pena, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 20 novembre 2018.

Le rapporteur,

E. PENALe président,

M. BOULEAU

Le greffier,

A. DUCHER

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-et-Marne en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 10PA03855

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N°17PA01511