Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Groupe BETCE a demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner le centre hospitalier de Montauban à lui payer la somme de 160 317,40 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison de la résiliation du marché de maîtrise d'oeuvre pour la mise en sécurité et la mise en conformité des bâtiments de médecine et de chirurgie, assortie des intérêts moratoires à compter du 20 février 2012. 

       Par un jugement n° 1202567 du 10 février 2016, le tribunal administratif de Toulouse a condamné le centre hospitalier de Montauban à payer à la société Groupe BETCE la somme de 46 306,40 euros assorti des intérêts moratoires majorés.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 10 avril 2016, et un mémoire complémentaire, enregistré le 7 novembre 2018, la société Groupe BETCE, représentée par la SELAS Clamens conseil, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 10 février 2016 en tant qu'il a limité la condamnation du centre hospitalier de Montauban à la somme de 46 306,40 euros ;

       2°) de condamner le centre hospitalier de Montauban à lui payer la somme de 160 317,40 euros assortie des intérêts moratoires et de l'intérêt au taux légal à compter du 20 février 2012 ;

       3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Montauban une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la résiliation pour motif d'intérêt général n'était pas justifiée et cette décision injustifiée constitue un manquement fautif engageant la responsabilité du centre hospitalier ;

       - le maître d'ouvrage a insuffisamment défini son programme, en particulier son enveloppe prévisionnelle ;

       - le maître d'ouvrage a accepté les études d'avant-projet sommaire et d'avant-projet définitif et en doit donc la rémunération à hauteur de leur valeur réelle ;

       - si la décision de résiliation pouvait être fondée sur l'article 33 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles, elle a droit à l'indemnisation des postes de préjudice visés par cet article ; 

       - elle ne conteste pas la somme forfaitaire de 10 562,40 euros accordée par le tribunal au titre de la résiliation ;

       - les études ont été réalisées sur la base d'un montant de travaux, indispensables à la mise en sécurité du bâtiment, de 4 318 311 euros hors taxes ;

       - les frais engagés au titre de la tranche ferme s'élèvent à 59 630 euros hors taxes ;

       - elle a effectué, pour le compte du maître d'ouvrage, des prestations hors marché pour un montant de 55 125 euros hors taxes ;

       - le préjudice subi du fait de la rupture abusive du contrat se chiffre à 35 000 euros hors taxes ;

       - le montant de l'indemnité allouée, à l'exception de celle liée à la résiliation, doit être majoré de la taxe sur la valeur ajoutée à un taux de 19,6 % ;

       - les conclusions du centre hospitalier tendant au paiement de pénalités de retard sont irrecevables et infondées.

       Par des mémoires, enregistrés le 11 août 2016 et le 13 novembre 2018, le centre hospitalier de Montauban, représenté par la SELARL Yves Daumin, conclut au rejet de la requête, à la condamnation de la société Groupe BETCE à lui payer la somme de 2 318,71 euros hors taxes au titre des pénalités de retard applicables pour le rendu de la mission APS, et à ce que soit mise à la charge de la société Groupe BETCE une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il fait valoir que :

       - l'article 10.1 du cahier des clauses administratives particulières prévoyait explicitement la résiliation du marché en cas d'impossibilité de rendre le projet compatible avec l'enveloppe financière prévisionnelle ;

       - il ne conteste pas sa condamnation au paiement de la somme de 10 562,40 euros correspondant à 4 % du montant du marché initial moins le paiement des prestations déjà réglées ;

       - s'il a accepté l'avant projet sommaire, il a refusé l'avant projet définitif ; il ne conteste donc pas sa condamnation au paiement de la somme de 25 994 euros au titre de la rémunération des études d'avant-projet ;

       - en application de l'article 19 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles, dès lors qu'elle n'a fourni aucun devis concernant la réalisation des prestations prétendument supplémentaires et qu'aucun avenant n'a été conclu, la requérante ne peut prétendre à aucune rémunération complémentaire ; à titre subsidiaire, il est demandé de confirmer le jugement attaqué concernant les prestations réalisées hors marché ;

       - la résiliation n'étant pas abusive, la requérante n'a droit à aucune indemnisation sur ce point ; en outre le chiffrage du préjudice n'est pas justifié ; 

       - il doit être tenu compte de la somme de 2 318,71 euros hors taxes au titre des pénalités de retard concernant la remise de l'avant projet sommaire.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ;

       - le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé ; 

       - l'arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Romain Roussel, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Sabrina Ladoire, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant la société Groupe BETCE.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le 4 février 2011, le centre hospitalier de Montauban a attribué à la société Groupe BETCE le marché de maîtrise d'oeuvre pour la mise en sécurité et la mise en conformité des bâtiments de médecine et de chirurgie. Par décision du 24 janvier 2012, il a résilié ce marché. La société Groupe BETCE a demandé au centre hospitalier de Montauban de lui verser une indemnité de 160 317,40 euros en paiement de prestations réalisées et en réparation des préjudices qu'elle estimait avoir subis du fait de la résiliation. La société Groupe BETCE relève appel du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 5 avril 2012 en tant qu'il a seulement condamné le centre hospitalier de Montauban à lui verser la somme de 46 306,40 euros. Le centre hospitalier, par la voie de l'appel incident, demande à la cour de condamner la société au paiement de pénalités pour remise tardive de l'avant-projet sommaire des travaux.

       Sur les conclusions d'appel principal de la société à fin d'indemnisation : 

       En ce qui concerne le bien-fondé et l'indemnisation de la résiliation : 

       2. L'article 4 de l'acte d'engagement, relatif à l'engagement sur le coût des travaux, stipule : " L'estimation des travaux fixée par le maître d'ouvrage est de (montant HT) : pour le BMC-A, l'enveloppe prévisionnelle est de 2 270 120  HT (...) / L'article 10.1 du CCAP détermine l'engagement du maître d'oeuvre au respect de cette estimation. / L'engagement du maître d'oeuvre de respecter le coût prévisionnel des travaux sera arrêté à la remise de l'APD ".

       3. Selon l'article 10.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige, relatif à l'engagement du maître d'oeuvre sur le coût des travaux avant l'établissement du coût prévisionnel, " si le coût prévisionnel de réalisation proposé par le maître d'oeuvre au moment de la remise des prestations des éléments APS ou APD est supérieur à l'enveloppe financière arrêtée par le maître d'ouvrage à l'article 4 de l'acte d'engagement, le maître d'ouvrage peut refuser de réceptionner les prestations et demander au maître d'oeuvre, qui s'y engage, de reprendre gratuitement ses études pour aboutir à un projet compatible avec l'enveloppe financière prévisionnelle citée ci-dessus. En cas de refus ou d'impossibilité de rendre compatible le projet avec l'enveloppe financière prévisionnelle, le maître d'ouvrage se réserve la possibilité de résilier le marché aux torts du titulaire ". Selon l'article 10.2 du même cahier, relative à l'engagement sur le coût prévisionnel des travaux à l'issue de la phase études, " le seuil de tolérance fixé dans le contrat est égal à 7 %. L'engagement du maître d'oeuvre de respecter le coût prévisionnel des travaux sera arrêté à la remise de l'APD ".

       4. Selon l'article 14.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige, relatif à la résiliation pour motif d'intérêt général, " dans l'hypothèse d'une résiliation au titre de l'article 33 CCAG-PI (...), l'indemnité de résiliation est fixée à 4 % du montant initial HT du marché diminué du montant HT non révisé des prestations reçues ". Selon l'article 14.2, relatif à la résiliation du marché aux torts du maître d'oeuvre, " en cas de résiliation pour faute, il sera fait application des articles 32 et 36 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles avec les précisions suivantes : (...) le titulaire n'a droit à aucune indemnisation. / Par dérogation et en complément des articles 32 et 34.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles, la fraction des prestations déjà accomplies par le maître d'oeuvre est rémunérée avec un abattement de 10 % (...) ".

       5. En ce qui concerne la tranche ferme du marché portant sur le bâtiment A de médecine et chirurgie, l'acte d'engagement du marché signé le 6 janvier 2011 avait fixé l'enveloppe prévisionnelle des travaux à 2 270 120 euros hors taxes. Il résulte toutefois de l'instruction que, même si le maître d'oeuvre s'était initialement engagé à élaborer l'avant-projet sommaire des travaux sur cette base, le centre hospitalier, par un ordre de service n° 2 du 30 juin 2011, a réévalué l'enveloppe financière et invité la société requérante à établir un avant-projet définitif sur la base de 3 173 361 euros hors taxes. Il est constant que l'estimation figurant dans l'avant-projet définitif établi par la société s'élevait à 4 318 311 euros hors taxes, supérieur de 36 % au montant admis par le maître d'ouvrage. 

       6. En premier lieu, contrairement à ce que soutient la société, et dès lors que le maître d'ouvrage avait accepté de s'écarter, au-delà même de la marge de tolérance prévue, de l'enveloppe financière fixée dans l'acte d'engagement sur lequel le maître d'oeuvre s'était initialement engagé, le centre hospitalier ne peut pas être regardé comme ayant accepté tacitement l'avant-projet définitif et l'estimation y figurant selon les modalités prévues par les stipulations de l'article 3.4 de l'acte d'engagement, aux termes duquel " l'absence de réponse du maître d'ouvrage ou de son représentant dans les délais ci-dessus [en l'occurrence, 4 semaines concernant l'APS et l'APD] vaut acceptation du document d'études. / A noter que, selon les conditions d'engagement du maître d'oeuvre telles qu'elles résultent de l'article 4 du présent acte d'engagement, l'approbation de l'APS ou de l'APD devra faire l'objet d'une acceptation par le maître d'ouvrage ". Le centre hospitalier l'a expressément rejeté par un courrier du                   29 septembre 2011, reçu par la requérante le 3 octobre 2011, en indiquant que " le dossier APD, remis le 5 août 2011, ne peut être validé ". 

       7. En deuxième lieu, par courrier du 24 janvier 2012, le centre hospitalier a informé la société Groupe BETCE que l'estimation de 4 318 311 euros figurant dans l'avant-projet définitif n'était pas acceptable et a fondé la résiliation du marché en litige sur l'article 33 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles, relatif à la résiliation pour motif d'intérêt général. Contrairement à ce que soutient la société requérante, la résiliation en litige a pu être valablement fondée sur un motif tiré du dépassement excessif de l'enveloppe prévisionnelle déjà réévaluée. De plus, si l'article 10.1 précité du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige permettait dans ce cas au maître d'ouvrage de résilier le marché aux torts de la société titulaire se trouvant dans l'impossibilité d'aboutir à un projet compatible avec l'enveloppe pourtant rehaussée, le centre hospitalier, qui s'en était réservé la possibilité, était en droit d'y renoncer, compte tenu des circonstances rappelées au point 5 révélant une insuffisante évaluation initiale des travaux, sans que la société puisse utilement critiquer le motif même de la résiliation.

       8. En troisième et dernier lieu, le centre hospitalier ne conteste pas en appel sa condamnation au paiement à la société requérante de la somme de 10 562,40 euros correspondant à l'indemnité de résiliation prévue par l'article 14.1 précité du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige. La société ne peut quant à elle prétendre à aucune indemnité supplémentaire en raison du caractère prétendument abusif de la résiliation dont il vient d'être dit qu'elle était fondée.

       En ce qui concerne le paiement des prestations réalisées et des frais engagés avant la résiliation du marché :

       9. En premier lieu, il résulte du point 5 que, ainsi que l'a jugé à bon droit le tribunal, il convient de retenir la somme de 3 173 361 euros, correspondant à l'enveloppe prévisionnelle réévaluée admise par le centre hospitalier, et non celle de 4 318 311 euros, comme base de rémunération des études d'avant-projet réalisées par la société requérante.

       10. En deuxième lieu, la société requérante ne démontre pas que l'étude d'ensemble de conception du poste incendie, dont il résulte de l'instruction qu'il est commun à l'ensemble des bâtiments inclus dans le marché même s'il était localisé dans le bâtiment C, n'aurait pas été incluse dans l'étude relative à la mise en sécurité et conformité du bâtiment A. Elle ne peut donc prétendre à ce titre à aucun supplément de rémunération.

       11. En troisième lieu, la société requérante soutient également que la somme de 4 500 euros retenue par le tribunal, et acceptée par le centre hospitalier, concernant la rémunération de l'assistance qu'elle a apportée au centre hospitalier dans le cadre de l'expertise du système de sécurité incendie est insuffisante et doit être portée à 37 500 euros, elle ne l'établit toutefois pas en se bornant à renvoyer à une expertise réalisée en 2009 sans préciser davantage la consistance des prestations fournies.

       12. En quatrième lieu, ainsi que l'ont également estimé les premiers juges, la note technique d'optimisation du zonage et du cantonnement du système de sécurité incendie doit être regardée comme relevant des études de conception relatives à la mise en sécurité et conformité incendie dont la requérante a déjà obtenu le paiement. En tout état de cause, cette étude a été réalisée, non par la requérante, mais par la société Qualiconsult. Par suite, la société Groupe BETCE n'est pas non plus fondée à solliciter une indemnité supplémentaire de 2 625 euros à ce titre.

       13. En revanche et en dernier lieu, la société requérante est fondée à demander, par des conclusions nouvelles en appel, que le paiement des prestations qui lui était dû soit augmenté de la taxe sur la valeur ajoutée.

       Sur les conclusions incidentes du centre hospitalier de Montauban : 

       14. Par des conclusions incidentes, qui relèvent du litige soulevé par la société requérante sur le règlement du marché en litige après résiliation, le centre hospitalier de Montauban demande que la société Groupe BETCE soit condamnée à lui verser des pénalités de retard concernant le rendu de la mission avant-projet sommaire.

       15. Selon l'article 3.3 de l'acte d'engagement, les études d'avant-projet sommaire devaient être exécutées par le maître d'oeuvre dans un délai de 8 semaines, qui court à compter de la notification du marché ou de la date de commencement d'exécution fixée par ordre de service.

       16. Le centre hospitalier ne produit aucune pièce de nature à établir la date de notification du marché en litige. Il ressort de l'ordre de service n° 1 " notifiant le démarrage de la mission et commandant l'APS " que celui-ci a été notifié à la société requérante le 25 février 2011. En revanche, si le centre hospitalier soutient que les études d'avant-projet sommaire lui ont été remises le 10 mai 2011, il ne l'établit pas. Dans ces conditions, les conclusions du centre hospitalier tendant au paiement de pénalités de retard ne peuvent qu'être rejetées.

       17. Il résulte de tout ce qui précède que la société Groupe BETCE est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif Toulouse n'a pas augmenté de la taxe sur la valeur ajoutée la somme de 35 744 euros correspondant au paiement de ses prestations.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier de Montauban, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Groupe BETCE au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En outre, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Groupe BETCE la somme demandée par le centre hospitalier de Montauban en application de ces mêmes dispositions.

        DECIDE :

Article 1er : La somme de 35 744 euros restant due à la société Groupe BETCE au titre du paiement de ses prestations est augmentée de la taxe sur la valeur ajoutée.

Article 2 : Le jugement n° 1202567 du 10 février 2016 du tribunal administratif de Toulouse est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la société Groupe BETCE est rejeté.

Article 4 : Les conclusions incidentes du centre hospitalier de Montauban ainsi que celles du centre hospitalier tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Groupe BPCE et au centre hospitalier de Montauban.

Délibéré après l'audience du 16 novembre 2018 à laquelle siégeaient :

M. Philippe Pouzoulet, président,

Mme Sylvande Perdu, premier conseiller,

M. Romain Roussel, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 14 décembre 2018.

Le rapporteur,

Romain RousselLe président,

Philippe PouzouletLa greffière,

Catherine Jussy        

        La République mande et ordonne au préfet de Tarn-et-Garonne en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

2

N° 16BX01224