Vu la requête, enregistrée en télécopie le 17 septembre 2008, régularisée le 18 septembre 2008, présentée pour la SAS DIAMANT AUTOMOBILES, dont le siège social est sis BP 40034 à Lattes Cedex (34872), par Me Amiel de la société d'avocats Alcade et associés ; la SAS DIAMANT AUTOMOBILES demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0602964 en date du 3 juillet 2008 du Tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2001 et 2002 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2002 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2001 et 2002 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2002 ainsi que des pénalités y afférentes ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .............................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 octobre 2011,

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Amiel de la SCP Alcade et associés pour la SAS DIAMANT AUTOMOBILES ;

       Sur la régularité et le bien-fondé du jugement :

       Considérant que la SAS DIAMANT AUTOMOBILES, qui a été créée le 22 mai 1999 et fait partie du groupe informel Capel, est concessionnaire automobile de la marque Toyota ; qu'elle vend des véhicules d'occasion achetés en général à un prix supérieur à l'argus ou à la valeur vénale du véhicule à ses clients acquéreurs d'un véhicule neuf, pour leur valeur à prix coûtant à la SA Paillade Automobiles II, entreprise qui, après que l'enseigne Renault lui ait été retirée et s'être trouvée sans activité, a été spécialisée dans la vente des véhicules d'occasion de l'ensemble des sociétés dudit groupe informel Capel auquel elle appartient ; que la société requérante a fait l'objet d'une vérification de comptabilité sur la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002 en matière d'impôt sur les sociétés et du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2002 en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'à l'issue de ce contrôle, d'une part, l'administration a remis en cause les facturations de réduction de prix établies par la SA Paillade Automobiles II comme génératrices de charges non engagées dans l'intérêt de la SAS DIAMANT AUTOMOBILES et a notifié à cette dernière les redressements y afférents au titre de l'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés ; que d'autre part, l'administration a estimé que dès lors qu'aucune prestation n'était assurée par la SA Paillade Automobile II à la SAS DIAMANT AUTOMOBILES, la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur ces factures n'était pas déductible au sens des dispositions de l'article 271-I-1 du code général des impôts ; qu'après l'intervention d'un dégrèvement total pour irrégularité de procédure, un entretien avec l'interlocuteur départemental a été organisé le 19 septembre 2005 et la société n'ayant pu fournir, à cette occasion, un état détaillé analytique des ventes de véhicules d'occasion par année et par véhicules, les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2001 et 2002 et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2002 ont été repris et mis en recouvrement le 16 décembre 2005 ; 

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés et la contribution sur l'impôt sur les sociétés : 

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant notamment les frais généraux de toute nature (...)  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamées qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retiré ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant qu'une convention signée le 2 février 2000 notamment par la SAS DIAMANT AUTOMOBILES avec la SA Paillade Automobiles II, stipule qu'en cas de rachat d'un véhicule par la société Paillade Automobiles II - Groupe Capel pour sa valeur de reprise au client, supérieure à sa valeur argus, cette dernière refacturera au moment de la revente du véhicule à la société auprès de laquelle elle a effectué la reprise, la différence entre le prix d'achat et la valeur argus ; qu'en cas de revente à perte d'un véhicule par la société Paillade Automobiles II - Groupe Capel, la différence entre le prix de rachat et de revente sera refacturée à la société auprès de laquelle cette dernière a effectué la reprise du véhicule concerné ; qu'à la clôture de chaque exercice, le 31 décembre de chaque année, les véhicules d'occasion repris par la société Paillade Automobiles II non vendus devront faire l'objet d'une provision pour dépréciation, laquelle sera refacturée à la société auprès de laquelle cette dernière a effectué la reprise des véhicules concernés ; que les refacturations devront être effectuées par la société Paillade Automobiles II, par des factures intitulées factures de  commission pour la vente de véhicule automobile  ; que l'administration a considéré que ces refacturations par la SA Paillade Automobiles II à la SAS DIAMANT AUTOMOBILES ne pouvaient pas être déduites comme charges par cette dernière au titre de l'article 39-1 du code général des impôts, dès lors que la prise en charge de ces facturations établies par la SA Paillade Automobiles II constituait un acte anormal de gestion, comme génératrices de charges non engagées dans l'intérêt de la SAS DIAMANT AUTOMOBILES ; que, selon le service, en effet, cette convention a ainsi pour effet de moduler, a posteriori, un prix sur lequel il y a eu accord entre le vendeur, la SAS DIAMANT AUTOMOBILES et l'acquéreur, la SA Paillade Automobiles II qui, au cas particulier, disposent de personnalités juridiques distinctes et d'une autonomie économique, bien qu'appartenant au même groupe informel, et de masquer ainsi les ventes à perte, qu'elle n'a été établie qu'à titre de sauvegarde de la société Paillade Automobiles II et à son seul profit puisque la facturation établie par celle-ci aux différentes sociétés du groupe dont la SAS DIAMANT AUTOMOBILES n'a pas pour objet la remise en état des véhicules ou la rémunération d'une prestation de vente mais uniquement l'ajustement du prix au cours du marché dont le référent est la valeur argus des véhicules ; qu'en réalité, le mécanisme mis en place permet un transfert de la charge correspondant au différentiel de marge soit par rapport à la valeur argus, soit par rapport à une marge négative de la société Paillade Automobiles II, alors qu'en cas de marge positive réalisée par cette dernière, aucun profit n'en est retiré par la SAS DIAMANT AUTOMOBILES ; 

       Considérant que la SAS DIAMANT AUTOMOBILES conteste la qualification d'acte anormal de gestion en faisant valoir qu'elle trouve son intérêt dans l'économie d'échelle tenant à l'application de la convention en cause dès lors que le système mis en place, en transférant une partie de son activité relative à la vente des véhicules d'occasion à la SA Paillade Automobiles II, lui permet de réduire le montant des charges engagées pour la remise en état des véhicules d'occasion qu'elle rachète au client acheteur d'un véhicule neuf ; qu'à l'appui de cette argumentation, elle soutient qu'il ressort de ses comptes d'exploitation qu'au titre de l'exercice 1999, l'activité  véhicules d'occasion  était déficitaire de 340 789 F (61 957 euros), qu'au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2000, cette même activité a été bénéficiaire de 12 345 F, étant constaté que la convention a produit ses effets à compter du 2 février 2000, date de sa signature, qu'au titre de l'exercice 2001, cette activité a engendré un résultat de 5 769 F (880 euros) et qu'au titre de l'exercice 2002, elle s'est révélée déficitaire de 99 697 euros du fait que la convention a cessé de produire ses effets à compter du 1er septembre 2002, date à laquelle la perte pour l'activité s'élevait à 11 949 euros et qu'ainsi, nonobstant la prise en charge des facturations litigieuses (230 575 euros en 2001 et 125 248 euros en 2002), elle a, sur la période d'application de la convention, équilibré son compte d'exploitation  véhicules d'occasion  alors que tant avant qu'après cette période, ce compte d'exploitation était largement déficitaire ; 

       Considérant, toutefois, que le tableau comparatif fourni par la SAS DIAMANT AUTOMOBILES à titre de preuve du caractère déficitaire de son activité de vente de véhicules d'occasion en dehors de la période d'application de la convention, ne peut être admis en l'état dès lors que, outre l'influence sur les chiffres d'affaires comparés du volume des ventes variables selon les exercices comparés, les variations constatées correspondent à des activités qui ne sont pas les mêmes selon que l'exercice en cause correspond à l'application de la convention ou non ; qu'en effet, ces variations correspondent à la différence entre, d'une part, le chiffre d'affaires de la double activité de vente de véhicules d'occasion par leur achat simple à des particuliers ou autres et à celle de la vente des véhicules d'occasion achetés dans des conditions particulières aux acheteurs de véhicules neufs durant les périodes hors application de la convention et d'autre part, la seule activité de vente de véhicules d'occasion par leur achat simple à des particuliers ou autres durant la période d'application de cette convention, la comparaison des chiffres d'affaires est donc faussée dans son principe ; que, dans ces conditions, et à défaut d'une comparaison analytique précise entre le coût pour la SAS DIAMANT AUTOMOBILES de la vente des véhicules d'occasion achetés aux clients de véhicule neuf dans le cas où l'activité est assurée par la requérante elle-même et le coût pour cette dernière lorsque ladite activité est assumée par la SA Paillade Automobiles II, en application de la convention et compte tenu des facturations de réduction accordées par la société requérante à la SA Paillade Automobiles II, c'est à bon droit que le service, en se fondant sur les éléments susmentionnés, a pu regarder la charge tenant aux refacturations dont s'agit par la SA Paillade Automobiles II à la SAS DIAMANT AUTOMOBILES comme dépourvue d'intérêt pour cette dernière ; 

       Considérant que, par suite, c'est à bon droit que les premiers juges, sans inverser la charge de la preuve alors même qu'ils ne se sont pas interrogés expressément sur les conséquences, au regard du compte d'exploitation  véhicules d'occasion  des rectifications opérées par le service, ont admis que la prise en charge, sur le fondement de la convention signée le 2 février 2000, des pertes engendrées, pour la SA Paillade Automobiles II, par la vente des véhicules d'occasion achetés à la SAS DIAMANT AUTOMOBILES constituait une dépense étrangère à l'intérêt de cette dernière et que l'administration a pu légalement réintégré aux résultats de celle-ci, le montant des factures litigieuses sur le fondement de l'article précité 39-1 du code général des impôts au titre des exercices 2001 et 2002 ;

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

       Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts :  I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. (...)  ; qu'en application des articles 272 1, 272 2 et 283 4 du même code, la taxe sur la valeur ajoutée facturée à une entreprise et acquittée par celle-ci n'ouvre pas droit à déduction à son profit lorsqu'elle ne correspond pas à des biens ou des services qu'elle a réellement acquis ; qu'aux termes de l'article 230 de l'annexe II au même code :  1. La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation  ; 

       Considérant que l'administration a relevé que la convention du 2 février 2000 n'avait pas pour objet de prévoir la remise en état des véhicules ou la rémunération d'une prestation de vente mais la prise en charge par la SAS DIAMANT AUTOMOBILES des pertes générées par les opérations d'achat et de revente des véhicules d'occasion par la société Paillade Automobiles II et a estimé que les factures litigieuses n'avaient pas pour objet la rémunération de biens ou services nécessaires à l'exploitation au sens de l'article 230 de l'annexe II du code général des impôts dès lors qu'aucune prestation n'a été fournie à la société requérante ; que le jugement attaqué a confirmé cette analyse ; que ce faisant, ni le service, ni les premiers juges n'ont transposé la théorie de l'acte anormal de gestion à la taxe sur la valeur ajoutée ; que dans ces conditions, alors que la SAS DIAMANT AUTOMOBILES n'établit, ni même n'allègue que les facturations en réduction du prix fixé initialement lors de la vente à la SA Paillade Automobiles II par la SAS DIAMANT AUTOMOBILES des véhicules d'occasion achetés par cette dernière à ses propres clients, acheteurs de véhicules neufs, correspondraient à la rémunération d'un bien ou d'une prestation, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que le service avait pu légalement remettre en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée y afférente ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS DIAMANT AUTOMOBILES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  ;

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à verser à la SAS DIAMANT AUTOMOBILES la somme qu'elle demande au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SAS DIAMANT AUTOMOBILES est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS DIAMANT AUTOMOBILES et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

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N° 08MA04246	2