Vu la requête, enregistrée le 9 janvier 2009, présentée pour la SARL ALU N°1, dont le siège social est sis 63, avenue du maréchal Juin à Marignane (13700), par Me Campocasso ; 

      La SARL ALU N°1 demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0504688 en date du 28 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a prononcé la réduction du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période correspondant aux années 1999 à 2001 à hauteur de 33 073 euros en droits, et rejeté le surplus de sa requête tendant à la décharge de cette imposition ; 

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      Elle soutient qu'elle a justifié de l'éligibilité des locaux sur lesquels elle a effectué des travaux au bénéfice du taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée de 5,5% ; que les attestations des clients ne constituent qu'une modalité de preuve et non une condition de forme ; que dès lors que les travaux en cause portaient sur des immeubles d'habitation achevés depuis plus de deux ans, les conditions de fond étaient remplies ; que c'est à tort que l'administration lui a infligé des pénalités de mauvaise foi car le nombre des clients taxés par erreur au taux réduit ne représente que 2 % de la masse des clients ; que l'absence d'attestation ne constitue pas une fraude ; qu'une seule attestation erronée ne permet pas de démontrer une volonté délibérée d'éluder l'impôt ;

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      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 avril 2011 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, la SARL ALU N°1 qui exerce une activité de fabrication et pose de menuiseries en aluminium, a fait l'objet de redressements en matière de taxe sur la valeur ajoutée, par suite de la substitution du taux normal de taxe sur la valeur ajoutée au taux réduit de 5,5% mentionné sur les factures portant sur des travaux effectués par la société ; qu'elle interjette régulièrement appel du jugement en date du 28 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a prononcé la réduction du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période correspondant aux années 1999 à 2001 à hauteur de 33 073 euros en droits, et rejeté le surplus de sa requête tendant à la décharge de cette imposition ;

      Sur l'appel principal de la SARL ALU N°1 : 

      En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant que la SARL ALU N°1 soutient que la notification de redressements est insuffisamment motivée s'agissant des travaux considérés par nature comme non éligibles, pour lesquels il est seulement précisé, comme seul motif de rejet :  fourniture et pose véranda  ; 

      Considérant qu'aux termes de L. 57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.  ; qu'il résulte des dispositions de cet article que la notification de redressement adressée au contribuable doit indiquer la nature et les motifs des redressements envisagés pour permettre au contribuable d'engager une discussion contradictoire et de présenter ses observations ; 

      Considérant que la notification de redressement précisait les conditions légales requises pour bénéficier de l'application du taux réduit s'agissant de la fourniture et pose de véranda et des travaux portant sur des loggias, balcons et terrasses, qu'elle indiquait en annexe l'identité des clients ainsi que le montant des ventes concernées et permettait au contribuable de comprendre le motif du redressement et d'engager une discussion contradictoire ; que, par suite, le moyen ne peut être qu'écarté ; 

      En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition : 

      S'agissant de la charge de la preuve

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge (...)  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que douze des factures présentées au vérificateur à l'appui de sa comptabilité afférente aux exercices clos de 1999 à 2001 indiquent des montants différents de ceux qui sont portés sur les factures adressées aux clients ; que ces anomalies portaient sur des montants importants de l'ordre de 83 000 francs en 1999 ; que d'autres irrégularités telles que la comptabilisation erronée d'avoirs clients et l'absence de comptabilisation d'acomptes ont été mises en évidence ; que, dans ces conditions, le service doit être regardé comme rapportant la preuve, dont la charge lui incombe, de ce que la comptabilité de la SARL ALU N°1 était dépourvue de valeur probante ; que l'administration a établi l'imposition conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que par application des dispositions de l'article L 192 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve de l'exagération des impositions incombe, dès lors, à la requérante ;	

      S'agissant du taux de la taxe sur la valeur ajoutée :

      Considérant que la SARL ALU N°1 soutient que c'est à tort que l'administration a substitué au taux réduit de 5,5% le taux normal de taxe sur la valeur ajoutée, dès lors qu'elle justifiait de l'éligibilité des locaux à ce taux réduit, les attestations des clients ne constituant qu'une modalité de preuve et que les travaux en cause, qui portaient sur des vérandas, loggias, balcons et terrasses, ne se traduisaient pas par une augmentation de la surface habitable au sens des dispositions du code de construction et de l'habitation ; 

      Considérant qu'aux termes de l'article 279-O bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige :  1. Jusqu'au 31 décembre 2002, la taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit sur les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien portant sur des locaux à usage d'habitation, achevés depuis plus de deux ans, à l'exception de la part correspondant à la fourniture des équipements définis à l'article 200 quater ou à la fourniture d'équipements ménagers ou mobiliers. / 2. Cette disposition n'est pas applicable : / a. Aux travaux qui concourent à la production ou à la livraison d'immeubles au sens du 7° de l'article 257 (...) ; / 3. Le taux réduit prévu au 1 est applicable aux travaux facturés au propriétaire ou, le cas échéant, au syndicat de copropriétaires, au locataire, à l'occupant des locaux ou à leur représentant à condition que le preneur atteste que ces travaux se rapportent à des locaux d'habitation achevés depuis plus de deux ans. Le prestataire est tenu de conserver cette attestation à l'appui de sa comptabilité.  ; qu'il résulte de ces dispositions que l'application du taux réduit est soumise à la double condition que le preneur établisse, à la date du fait générateur de la taxe, ou au plus tard à celle de la facturation, une attestation selon laquelle les travaux effectués remplissent les conditions posées par cet article et que la personne qui réalise ces travaux, et qui établit la facturation, conserve cette attestation à l'appui de sa comptabilité ; que cette obligation constitue une condition de forme à laquelle est subordonnée l'application du taux réduit ; qu'ainsi, l'administration pouvait à bon droit substituer au taux réduit de 5,5% le taux normal de taxe sur la valeur ajoutée pour toutes les factures non accompagnées de l'attestation susmentionnée ; 

      En ce qui concerne l'application des pénalités de mauvaise foi :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 alors applicable du code général des impôts :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales :  En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe sur la publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration  ;

      Considérant que, pour contester l'application des pénalités de mauvaise foi, la SARL ALU N°1 soutient que le nombre des clients taxés par erreur au taux réduit ne représente que 2 % de la masse des clients, que l'absence d'attestation ne constitue pas une fraude et qu'une seule attestation erronée ne permet pas de démontrer une volonté délibérée d'éluder l'impôt ; que, toutefois, l'administration, pour établir la mauvaise foi de la requérante, indique que la SARL ALU N°1 a produit des fausses attestations et des factures d'un montant erroné et a appliqué le taux réduit de manière systématique en l'absence d'attestations ; que l'administration a pu en raison de ces éléments de fait, qui ne sont pas utilement contestés, appliquer à bon droit les pénalités de mauvaise foi ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à en demander la décharge ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL ALU N°1 n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande ;

      Sur l'appel incident :

      Considérant qu'aux termes de l'article 257 du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige :  Sont également soumises à la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 7° Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles (...)  ; que concourent à la production ou à la livraison d'immeubles les travaux entrepris sur des immeubles existants, lorsqu'ils ont pour effet de créer de nouveaux locaux, notamment dans des locaux affectés auparavant à un autre usage, ou d'accroître le volume ou la surface destinés à l'habitation, ou d'apporter une modification importante au gros oeuvre ou d'y réaliser des aménagements internes qui, par leur importance, équivalent à une véritable reconstruction ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a remis en cause l'application du taux réduit s'agissant de travaux portant sur l'installation de vérandas et considérés de ce fait comme inéligibles par nature ; que toutefois, l'installation de vérandas, qui n'a pas pour effet d'accroître nécessairement la surface habitable d'un logement selon la définition en usage de ce dernier terme, telle qu'exprimée notamment par l'article R 111-2 du code de la construction et de l'habitation, n'est pas par nature inéligible au bénéfice du taux réduit de 5,5% ; que, par suite, le ministre qui ne peut en outre utilement invoquer, pour justifier l'imposition, des instructions administratives ne pouvait, pour ce seul motif, refuser l'application dudit taux réduit ; qu'ainsi l'administration n'est pas fondée à demander que soit remis à la charge de la SARL ALU N°1 les rappels de taxe qui lui ont été assignés à raison des travaux considérés comme non éligibles au taux réduit alors que des attestations étaient fournies, pour un montant de 1 995 euros en 1999, de 22 035 euros en 2000 et de 9 043 euros en 2001 et des pénalités y afférentes ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL ALU N°1 est rejetée.

Article 2 : Les conclusions incidentes du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la la SARL ALU N°1 et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

      Copie en sera adressée à Me Campocasso et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 09MA00066