Vu la requête, enregistrée le 30 septembre 2008, présentée pour M. Jean-Pierre A, demeurant ..., par Me Martin ;

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0503848 en date du 26 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, et des pénalités y afférentes, auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2000 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 525 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 septembre 2011,

       - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Martin de la selarl DGM et associés, pour M. Jean Pierre A ;

       Considérant que M. A est associé à hauteur de 20 % dans la société en nom collectif (SNC) Chihuahua Invest ayant son siège social en Guadeloupe et dont l'objet est la réalisation d'investissements défiscalisés dans les départements et territoires d'outre-mer ; que cette société de personnes, relevant de l'article 8 du code général des impôts, allègue avoir réalisé des investissements suivant contrat de vente conclu le 4 décembre 2000 avec la société Riso Cam Field, également établie en Guadeloupe ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SNC, l'administration a remis en cause la réalité de ces investissements dans une notification de redressement en date du 10 décembre 2003 ; que M. A a fait l'objet, parallèlement, d'un contrôle sur pièces de son dossier fiscal à l'issue duquel l'administration a rejeté la déduction de son revenu imposable de l'année 2000 des charges liées aux investissements allégués qu'il avait pratiquée, à hauteur de sa quote-part dans la SNC Chihuahua Invest (358 840 francs), en application des dispositions de l'article 163 tervicies du code général des impôts, et lui a adressé, le 12 mai 2004, une notification de redressement ; que M. A relève appel du jugement en date du 26 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, et des pénalités y afférentes, auxquelles il a été, par suite, assujetti, au titre de l'année 2000 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       Considérant que, dans sa demande présentée devant le Tribunal administratif de Nice, M. A se prévalait des vices de procédure qui, selon lui, avaient affecté la régularité de la procédure de vérification de comptabilité diligentée à l'encontre de la Société en Nom Collectif (SNC) Chihuahua Invest ; qu'en estimant que les redressements mis à la charge de M. A ne résultaient pas du rehaussement des bénéfices industriels et commerciaux de la SNC mais des informations recueillies lors de la vérification de comptabilité de cette société et que, par suite, les irrégularités évoquées, à les supposer établies, étaient sans incidence sur les redressements contestés, les premiers juges n'ont nullement procédé d'office, comme le soutient le requérant, à une substitution de base légale mais ont méconnu l'exception au principe de l'indépendance des procédures s'agissant des conséquences fiscales, pour les associés, de la vérification d'une société de personnes ; que M. A est, pour ce motif, fondé à soutenir que les premiers juges ont entaché leur décision d'une erreur de droit ; 

       Considérant qu'il y a lieu pour la Cour, saisie de la demande de M. A, de statuer par la voie de l'effet dévolutif de l'appel et d'examiner les moyens développés par le requérant tant devant elle que devant le Tribunal administratif de Nice ;

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que, par courrier en date du 21 mai 2002, l'administration fiscale a été informée de la démission de la SARL Jem de ses fonctions de gérante de la SNC Chihuahua Invest par son représentant, M. Eric E ; que le service a alors adressé le 6 juin 2003 à M. B, l'un des associés de la SNC, pour le compte des associés indéfiniment et solidairement responsables, une lettre lui demandant de préciser l'identité du nouveau gérant ; que ce courrier a fait l'objet d'une réponse d'attente le 17 juillet 2003 ; que M. B y indiquait qu'il demandait aux autres associés de désigner la société Burocaraïbes Services, représentée par M. D, comme gérante de la SNC ; qu'en l'absence d'une autre réponse de la part des associés, du gérant, ou d'un interlocuteur désigné, l'administration a adressé, le 9 octobre 2003, un avis de vérification à la SNC Chihuahua Invest, à son siège social situé 6, boulevard Mortenol, aux Abymes (Guadeloupe), sous couvert de sa gérante, la SARL Jem, domiciliée à la même adresse ;

que cet avis a été retourné au service avec la mention  n'habite pas à l'adresse indiquée  ; que le vérificateur a alors fait parvenir, le 24 octobre 2003, au seul siège social connu du service, en l'absence d'indications relatives à une modification de la gérance de la société auprès du greffe du tribunal de commerce, un courrier informant la SNC de l'impossibilité pour l'administration de vérifier sa comptabilité ; que ce courrier demandait à son destinataire d'indiquer, au plus tard le 6 novembre 2003, le lieu où la comptabilité pourrait être consultée ainsi que la désignation d'un représentant dûment mandaté pour assister aux opérations de contrôle et précisait qu'à défaut de réponse, l'administration estimerait être en présence d'une opposition à contrôle fiscal et mettrait en oeuvre la procédure prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; qu'une copie de ce courrier a été adressée le 27 octobre 2003 aux associés de la SNC, dont M. A ; que, le 3 novembre 2003, M. D a accusé réception du courrier en date du 24 octobre 2003 et a informé le vérificateur de la nomination de la SARL Burocaraïbes Services en qualité de gérante de la SNC Chihuahua Invest à compter du 11 septembre 2003 ; que le vérificateur a alors adressé, le 7 novembre 2003, un nouvel avis de vérification à l'adresse du nouveau siège, à l'attention du nouveau gérant, la date de la première intervention étant fixée au 25 novembre 2003 ; que, dans une télécopie envoyée la veille de la première intervention, le 24 novembre 2003, le nouveau gérant a annulé la première intervention et a informé le vérificateur de son incapacité à produire les documents demandés ; qu'ainsi, faute d'avoir été mise à même de consulter la comptabilité de la SNC, et eu égard aux conditions dans lesquelles le contrôle s'est déroulé, c'est à bon droit que l'administration a mis en oeuvre la procédure d'évaluation d'office pour opposition à contrôle fiscal sur le fondement des dispositions de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant, en deuxième lieu, que M. A soutient que l'administration n'a pas informé les associés de la SNC de l'origine et de la teneur de l'information faisant état de la démission de la SARL Jem de ses fonctions de gérante de la SNC, élément ayant servi à caractériser l'opposition à contrôle fiscal ; qu'il est constant, toutefois, que, dans le cas d'une société de personnes, la procédure de vérification est suivie entre l'administration et la société et non pas avec les associés ; que le vérificateur n'avait donc pas à informer ces derniers de l'origine des informations qu'il détenait ; que, par ailleurs, et en tout état de cause, ces informations figuraient dans la notification de redressement adressée à M. A ; que le moyen soulevé ne peut donc qu'être rejeté ;

       Considérant, en troisième lieu, que le requérant soutient que l'administration ne pouvait faire application des dispositions de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales dès lors que la démission de la SARL Jem de ses fonctions de gérante de la SNC Chihuahua Invest et le changement de siège social de cette dernière société n'avaient fait l'objet d'aucune publication au registre du commerce et des sociétés ; qu'il n'existe, toutefois, aucun lien entre cette dernière circonstance et l'engagement d'une procédure d'opposition à contrôle fiscal ; qu'au demeurant, il est constant qu'en l'absence de désignation d'un nouveau gérant, l'administration a, comme il a été dit, adressé, le 9 octobre 2003, l'avis de vérification de la SNC Chihuahua Invest au siège social de sa gérante, la SARL Jem ; que, ce faisant, l'administration a continué à regarder cette dernière société comme la représentante de droit de la SNC jusqu'au 3 novembre 2003, date à laquelle elle a été informée par M. D de la désignation d'un nouveau gérant à qui elle a alors adressé un nouvel avis de vérification ;

       Considérant, en quatrième lieu, que M. A soutient que la procédure d'opposition à contrôle fiscal repose sur la démission de la SARL Jem de ses fonctions, information non opposable dès lors qu'elle a été fournie par M. E qui n'était pas le représentant légal de la société ; que cette allégation n'est, toutefois, pas établie ; qu'en effet, si l'extrait K bis de la SNC Chihuahua Invest produit par le requérant mentionne que Mme F était gérante, il n'est nullement établi que M. E n'aurait pas eu cette qualité le 21 mai 2002, date à laquelle il a informé l'administration de la démission de la SARL Jem de ses fonctions ; qu'au demeurant, il est constant que l'administration n'a pas tiré de conclusions définitives de cette information ; 

       Considérant, en cinquième lieu, que le requérant soutient que l'administration ne pouvait faire application des dispositions de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales dès lors que l'avis de vérification du 9 octobre 2003 et le courrier de mise en garde d'application des dispositions dudit article ont été adressés à l'ancien siège de la société ; qu'il a été dit, toutefois, que l'administration avait demandé aux associés de la SNC de préciser l'identité du nouveau gérant ; qu'en l'absence de désignation officielle d'un nouveau représentant, le vérificateur a pu adresser, le 9 octobre 2003, un avis de vérification de la SNC Chihuahua Invest au siège de la SARL Jem, seule adresse connue du service ; que, dans ces conditions, le requérant n'est pas fondé à soutenir que l'envoi de l'avis de vérification au siège social de la SARL Jem a entaché la procédure d'irrégularité ;

       Considérant, en sixième lieu, qu'il est constant que, le 7 novembre 2003, un nouvel avis de vérification de comptabilité a été adressé au nouveau siège et au nouveau gérant de la SNC Chihuahua Invest, la date de la nouvelle intervention étant fixée au 25 novembre 2003 ; que le requérant ne saurait raisonnablement soutenir que tous les faits qui servent à concrétiser l'opposition à contrôle fiscal qui sont antérieurs à ce second avis de vérification ne pourraient être valablement opposés à la SNC ; qu'il n'est pas davantage fondé à faire valoir que la mise en garde permettant de caractériser l'opposition à contrôle fiscal est relative au premier avis de vérification dont les effets sont annulés par l'envoi du deuxième avis de vérification ; 

       Considérant, en septième lieu, que M. A reproche au vérificateur de n'avoir accordé à la SNC Chihuahua Invest qu'un délai de seize jours pour indiquer au vérificateur le lieu où la comptabilité pouvait être consultée et désigner un représentant dûment mandaté ; qu'il soutient que ce délai ne pouvait, en tout état de cause, être inférieur au délai de trente jours prévu par l'article L. 11 du livre des procédures fiscales relatif aux demandes de renseignements, de justifications et d'éclaircissements pouvant être adressées aux contribuables par l'administration fiscale ; qu'il est constant, toutefois, que la mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue en cas d'opposition à contrôle fiscal n'est assortie d'aucune mise en demeure ou formalité préalable ; que la mise en garde effectuée par l'administration le 24 octobre 2003 était une opération facultative qui ne peut être regardée comme une demande faite en application de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales, soumise aux règles fixées, notamment, par les dispositions de l'article L. 11 du même livre ;

       Considérant, en huitième lieu, que le requérant reproche au vérificateur de n'avoir, en fait, engagé aucun contrôle ;

qu'il est constant, toutefois, que les associés de la SNC n'ont porté que très tardivement à la connaissance de l'administration le fait que la société avait changé d'adresse et de gérant ; que le vérificateur a, de ce fait, été mis dans l'impossibilité d'engager la vérification de comptabilité de la SNC Chihuahua Invest ; que si M. D, représentant la SARL Burocaraïbes Services, nouvelle gérante de la SNC, a indiqué, par télécopie en date du 24 novembre 2003 adressée au service que la comptabilité de la société était détenue et retenue contre son gré par le gérant de la SARL Jem, gérant démissionnaire de la SNC, et qu'il effectuait des démarches pour obtenir la restitution des documents comptables, ces circonstances caractérisent le fait d'un tiers au sens de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales selon lequel  Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers (...)  ; que, par ailleurs, M. A ne saurait sérieusement reprocher au vérificateur de ne pas s'être présenté au siège de la société le 25 novembre 2003 alors que la société gérante avait annulé, le jour précédent, la rencontre prévue ; qu'il ne peut, en outre, utilement se prévaloir de ce que les documents comptables demandés auraient été finalement obtenus par l'administration à la suite d'une perquisition fiscale effectuée selon les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dès lors qu'il n'est pas contesté que cette procédure a été mise en oeuvre postérieurement à la lettre du 24 octobre 2003 par laquelle l'administration a avisé la SNC et ses associés de la mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office pour opposition à contrôle fiscal ; 

       Considérant, en neuvième lieu, que M. A soutient que l'administration devait, conformément aux recommandations de la documentation administrative de base référencée n° 13 L-1541, dresser un procès-verbal constatant l'opposition de la SNC Chihuahua Invest au contrôle fiscal ; qu'il ajoute que la doctrine administrative telle qu'exprimée dans les instructions n° 13 L-7-88 du 6 mai 1988 et n° 13 L-1455 du 1er juillet 1989 précise que le défaut de présentation de la comptabilité ne permet pas, à lui seul, la mise en oeuvre d'une procédure d'opposition à contrôle fiscal ; qu'il est constant, toutefois, que ces moyens, invoqués sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, sont inopérants dès lors que les instructions dont il est fait état sont relatives à la procédure d'imposition ; 

       Considérant, en dixième lieu, que si M. A soutient que la SNC Chihuahua Invest a été privée de tout débat oral et contradictoire avec le vérificateur, un tel moyen ne peut qu'être écarté comme inopérant eu égard à la procédure d'évaluation d'office pour opposition à contrôle fiscal mise en oeuvre ; 

       Considérant, enfin, que le requérant soutient que si la procédure suivie par le service pouvait, en application de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, conduire à évaluer d'office les bases d'imposition de la SNC, elle ne l'autorisait pas, pour autant, à remettre en cause les déductions pratiquées chez ses associés au titre de l'article 163 tervicies du code général des impôts ; qu'il est constant, toutefois, que, dès lors que les conditions d'une opposition à contrôle fiscal sont remplies, comme c'est le cas en l'espèce, aucune circonstance ne fait obstacle à ce que la remise en cause des déductions pratiquées en application des dispositions de l'article 163 tervicies du code général des impôts intervienne selon la procédure de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 163 tervicies du code général des impôts, alors en vigueur :  - I. Les contribuables peuvent déduire de leur revenu net global une somme égale au montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique, qu'ils réalisent dans les départements et territoires d'outre-mer et dans les collectivités territoriales de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon, dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité dans les secteurs de l'industrie, de la pêche, de l'hôtellerie, du tourisme, des énergies nouvelles, de l'agriculture, du bâtiment et des travaux publics, des transports, de l'artisanat, de la maintenance au profit d'activités industrielles, de la production et de la diffusion audiovisuelles et cinématographiques ou réalisant des investissements nécessaires à l'exploitation d'une concession de service public local à caractère industriel et commercial. / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent également aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C. En ce cas, la déduction est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La déduction prévue au premier alinéa est opérée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / Si, dans le délai de cinq ans de son acquisition ou de sa création ou pendant sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure, l'investissement ayant ouvert droit à déduction est cédé ou cesse d'être affecté à l'activité pour laquelle il a été acquis ou créé, ou si l'acquéreur cesse son activité, les sommes déduites sont ajoutées, au titre de l'année au cours de laquelle cet événement est intervenu, au revenu net global du ou des contribuables ayant pratiqué la déduction. (...) Lorsque l'investissement est réalisé par une société ou un groupement visés au deuxième alinéa, les associés ou membres doivent, en outre, conserver les parts ou actions de cette société ou de ce groupement pendant un délai de cinq ans à compter de la réalisation de l'investissement. A défaut, ils doivent ajouter à leur revenu net global de l'année de la cession le montant des déductions qu'ils ont pratiquées, diminué, le cas échéant, dans la proportion de leurs droits dans la société ou le groupement, des sommes déjà réintégrées en application des dispositions du quatrième alinéa (...)  ;

       Considérant que M. A supporte la charge d'établir l'exagération des bases imposables en raison de la procédure d'évaluation d'office suivie par le service ; qu'il se borne, toutefois, à faire valoir, sans l'établir, que la SNC Chihuahua Invest a donné les éléments nécessaires permettant d'apprécier la réalité de ses investissements et l'exploitation du matériel acquis ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a refusé au requérant le bénéfice des dispositions précitées de l'article 163 tervicies du code général des impôts ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à se plaindre de ce que le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à M. A la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. Jean-Pierre A est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

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N° 08MA04358	2

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