Vu la requête, enregistrée le 8 décembre 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Frédéric A, demeurant ..., par Me Fontaine-Lussiez, avocat ; M. et Mme A demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0801400 du 1er octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2003 à 2005 et à la condamnation de l'Etat à leur payer une somme en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) de condamner l'Etat aux dépens et à leur payer une somme en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Antoine Durup de Baleine, premier conseiller, les conclusions de Mme Corinne Baes Honoré, rapporteur public et les parties présentes ou représentées ayant été invitées à présenter leurs observations, Me Fontaine-Lussiez, pour M. et Mme A ;

      Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration a remis en cause le bénéfice des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts, sous l'empire duquel s'était, en matière de bénéfices industriels et commerciaux, placé M. Frédéric A à raison de l'entreprise individuelle qu'il avait créée à compter du 1er octobre 2001 et ce, au motif que cette entreprise devait être regardée comme constituant la reprise d'une activité préexistante exercée par l'entreprise de M. Jean-Jacques B, son père ; que, par la requête susvisée enregistrée le 8 décembre 2009, M. et Mme A relèvent appel du jugement du 1er octobre 2009, qui leur a été notifié le 7 octobre 2009, par lequel le Tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande dirigée contre les suppléments d'impôt sur le revenu auxquels, à la suite de ce redressement, ils ont été assujettis au titre des années 2003 à 2005 ;

      Sur les conclusions en décharge : 

      En ce qui concerne l'application de la loi fiscale : 

      Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts :  I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. (...) Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération / (...). / III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I  ; 

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A était salarié en qualité de chauffeur de l'entreprise de M. B, son père, qui, outre une activité d'agriculteur, était inscrit auprès de la chambre des métiers pour une activité déclarée de terrassement et de paysagiste et qui, en fait, exerçait de façon habituelle une activité de location de matériels avec chauffeur et de transports de déchets ; qu'à la suite de son licenciement pour motif économique, M. A a créé, à compter du 1er octobre 2001, une entreprise individuelle ayant pour activité déclarée les  transports publics routiers de marchandises et location de véhicules industriels avec conducteur, terrassement, travaux publics, vidanges de fosses septiques  ; que l'activité ainsi déclarée correspond en réalité, au moins en partie, à celle exercée par M. B ; que, pendant les six premiers mois de son activité, M. A a utilisé exclusivement du matériel racheté à son père ou donné en location par ce dernier et a, ainsi, repris les moyens d'exploitation de l'entreprise de M. B ; qu'au cours des trois premiers exercices, clos en 2002, 2003 et 2004, l'entreprise de M. A a réalisé respectivement 92,1 %, 81,9 % et 75,5 % de son chiffre d'affaires avec les sociétés Prim'Allia et Eurovia Picardie, qui étaient des clientes de l'entreprise de M. B ; que la société Prim'Allia a cessé de faire appel aux services de cette entreprise dès le 4ème trimestre de l'année 2001 et, d'après l'attestation produite, a fait appel aux prestations de l'entreprise de M. A dès son début d'activité pour remplacer celle de son père  qui ne faisait plus face aux différentes prestations demandées  ; qu'au cours des deux premiers exercices, le chiffre d'affaires réalisé par M. A avec la société Eurovia Picardie a cru corrélativement à la baisse du chiffre d'affaires réalisé par M. B avec le même client, sans qu'il résulte de l'instruction qu'eu égard aux liens de nature personnelle et familiale entre M. Jean-Jacques B et M. Frédéric A, le choix de la société Prim'Allia de recourir immédiatement aux services du second de préférence à ceux du premier et de la société Eurovia Picardie d'en faire de même progressivement n'aurait résulté que d'une mise en concurrence entre l'entreprise de M. A et d'autres entreprises proposant les mêmes prestations, dont celle de son père, alors surtout que la première facture adressée par M. A à la société Prim'Allia a couvert des travaux réalisés en août 2001 lorsqu'il était encore salarié de l'entreprise de son père et que l'entreprise de M. A a, de ce fait, facturé des prestations délivrées par l'entreprise de M. B ; qu'ainsi, la clientèle de M. B constituée par ces deux sociétés a été, en fait, transférée à M. A et ce, alors même que ce transfert n'a fait l'objet d'aucun acte formel ; que, compte tenu de ces divers éléments, c'est par une exacte application des dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts que l'administration a estimé que M. A avait procédé à la reprise de l'activité préexistante de l'entreprise de son père et que, dès lors, les dispositions du III de cet article faisaient obstacle au bénéfice de celles du I du même article ; qu'est sans influence la circonstance que l'entreprise de M. A a diversifié son activité à compter de l'exercice clos en 2004 ; qu'est, de même, inopérant le moyen tiré de ce que la création de l'entreprise de M. A n'a pas constitué l'extension d'une activité préexistante et ce, dès lors que les suppléments en litige sont seulement fondés sur la qualification de la reprise d'une activité préexistante ; 

      En ce qui concerne le bénéfice de l'interprétation administrative de la loi fiscale :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales :  Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente  ;

      Considérant que les paragraphes 56 à 60 de l'instruction du 5 novembre 2001 relative aux bénéfices industriels et commerciaux publiée au bulletin officiel des impôts du 20 novembre 2001 sous la référence 4 A-6-01 n'ajoutent rien à ce qui résulte de l'application de la loi fiscale et, par suite, n'énoncent pas de cette dernière une interprétation susceptible d'être opposée sur le fondement de l'article L. 80 A précité ;

      Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir soulevée par le ministre, M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, une somme au titre des frais exposés par les requérants et non compris dans les dépens ; 

      DÉCIDE :

      Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Frédéric A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. 

      Copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal Nord. 

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N°09DA01703	2