Vu la requête, enregistrée le 23 septembre 2010, présentée pour la SARL LABHYA, dont le siège est situé 11 B, rue de Paraire à Rodez (12000), par Me Jonquet, avocat ;

      La SARL LABHYA demande à la cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0601117 du 18 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté ses demandes tendant à l'annulation de la décision du 24 janvier 2006 du département de l'Aveyron lui notifiant le rejet de son offre ainsi que de l'ensemble de la procédure d'attribution du contrat de délégation de service public portant sur le laboratoire départemental d'analyses à la société anonyme d'économie mixte locale (SAEML) Aveyron Labo ;

      2°) d'annuler la délibération du 24 octobre 2005 par laquelle le conseil général de l'Aveyron a attribué à la SAEML un contrat de délégation de service public portant sur le laboratoire départemental d'analyses ;

      3°) d'annuler l'acte du 24 janvier 2006 par lequel le président du département de l'Aveyron l'a informée que son offre avait été écartée ;

      4°) d'enjoindre au département de l'Aveyron de procéder à la résolution amiable de la délégation de service public passée avec la SAEML Aveyron Labo et, à défaut, de saisir le juge du contrat aux fins que soit prononcée la résolution du contrat, dans un délai de six mois à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

      5°) de mettre à la charge du département de l'Aveyron une somme de 4.500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      ............................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des collectivités territoriales ;

      Vu loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 septembre 2011 :

      - le rapport de M. de La Taille Lolainville, conseiller ;

      - les observations de Me Destours, avocat de la SARL LABHYA ;

      - les observations de Me Gintrand, avocat du département de l'Aveyron ;

      - et les conclusions de M. Katz, rapporteur public ;

      La parole ayant été à nouveau donnée à Me Destours, avocat de la SARL LABHYA et à Me Gintrand, avocat du département de l'Aveyron ;

      Considérant que le département de l'Aveyron a décidé, en juin 2004, de déléguer le service public du laboratoire départemental d'analyses ; qu'à l'issue de la phase de sélection des candidatures, la SAEML Aveyron Labo, société d'économie mixte créée par le département, et la SARL LABHYA, ont déposé chacune une offre ; que par une délibération du 24 octobre 2005, le conseil général de l'Aveyron a retenu l'offre de la SAEML Aveyron Labo et approuvé le contrat de délégation ; que, sur la demande de la SARL LABHYA, le président du conseil général de l'Aveyron l'a informée du rejet de son offre et lui en a exposé les motifs par un courrier du 24 janvier 2006 ; que le 22 mars suivant, la SARL LABHYA a saisi le Tribunal administratif de Toulouse, lequel, par le jugement dont il est relevé appel, a notamment rejeté comme irrecevables les conclusions en excès de pouvoir dirigées contre la délibération du 24 octobre 2005 et comme non fondées celles dirigées contre l'acte du 24 janvier 2006 ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      Considérant en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales :  Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation (...)  ; que sur le fondement de ces dispositions, par une délibération du 24 octobre 2005, le conseil général de l'Aveyron a approuvé le contrat par lequel le département a délégué le service public du laboratoire départemental d'analyses à la SAEML Aveyron Labo ; qu'il a ainsi, implicitement mais nécessairement, rejeté l'offre concurrente de la SARL LABHYA ; que par la requête qu'elle a présentée devant le Tribunal administratif de Toulouse, et parmi d'autres conclusions, la SARL LABHYA a demandé l'annulation pour excès de pouvoir d'une décision du 24 janvier 2006 rejetant son offre ; qu'il ressort des pièces du dossier qu'elle désignait ainsi le courrier du 24 janvier 2006 du président du conseil général par lequel elle avait été informée du rejet de son offre ; que par suite, dès l'enregistrement de sa requête le 22 mars 2006, elle doit être regardée comme ayant demandé l'annulation pour excès de pouvoir de la délibération du 24 octobre 2005 du conseil général de l'Aveyron approuvant le contrat litigieux et retenant, de préférence à la sienne, l'offre de la SAEML Aveyron Labo ; que dès lors, c'est à tort que le tribunal administratif a estimé que la requête de la SARL LABHYA était également dirigée contre la simple mesure de notification que constitue le courrier du 24 janvier 2006 ; qu'il s'ensuit que le jugement du tribunal administratif doit être annulé en tant qu'il statue sur la légalité de l'acte du 24 janvier 2006 ;

      Considérant en second lieu, qu'aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative :  Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée (...)  ; qu'aux termes de l'article 19 de la loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République :  Le dispositif des délibérations du conseil général et du conseil régional (...) approuvant une convention de délégation de service public, fait l'objet d'une insertion dans une publication locale diffusée dans le département ou dans la région  ; que cette formalité de publicité, seule à même de faire courir le délai de recours contentieux contre les délibérations approuvant les contrats de délégation de service public, n'a été accomplie, s'agissant de la délibération du 24 octobre 2005, que le 14 juin 2006 ; que dès lors, le délai de recours contentieux contre cette délibération n'a pu expirer avant le 16 août 2006 ; qu'ainsi les conclusions en annulation présentées, ainsi qu'il a été dit, dès l'enregistrement de la requête le 22 mars 2006, et non pas seulement dans le mémoire confirmatif du 20 avril 2007 identifiant la date de la délibération attaquée, n'étaient pas tardives ; qu'il s'ensuit que le Tribunal administratif de Toulouse a entaché son jugement d'irrégularité en tant qu'il a rejeté, au motif de leur tardiveté, les conclusions en annulation présentées par la SARL LABHYA contre la délibération du 24 octobre 2005 ; que dans cette mesure également, ce jugement doit être annulé ;

      Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions dirigées contre la délibération du 24 octobre 2005 ;

      Sur les conclusions tendant à l'annulation de la délibération du 24 octobre 2005 :

      Sur les fins de non-recevoir :

      Considérant qu'ainsi qu'il a été dit, par sa requête enregistrée le 22 mars 2006 au greffe du Tribunal administratif de Toulouse alors que le délai de recours n'était pas expiré, la SARL LABHYA doit être regardée comme ayant contesté par la voie de l'excès de pouvoir, outre toute décision se rapportant à la procédure de délégation de service public, la délibération du 24 octobre 2005 ; que dès lors, les fins de non-recevoir opposées par le département de l'Aveyron et tirées de ce que les conclusions de la requête seraient insuffisamment précises, et de ce que les conclusions dirigées contre la délibération du 24 octobre 2005 expressément confirmées dans un mémoire enregistré au tribunal administratif le 20 avril 2007, seraient tardives, doivent être écartées ;

      Sur la légalité de la délibération :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable :  (...) Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. / La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public (...)  ;

      Considérant d'abord qu'il ressort des pièces du dossier qu'à la date du 28 février 2005, date limite de réception des candidatures fixée par le règlement de la consultation, le conseil général de l'Aveyron venait seulement d'approuver, le 16 décembre 2004, le principe de la création de la future SAEML Aveyron Labo ainsi qu'un projet de statuts, et avait réuni quelques engagements de participation, pour la plupart non chiffrés ou chiffrés de manière incertaine, de la part de personnes susceptibles de devenir ses associés ; que les autres associés n'ont donné leur accord de principe à une participation qu'après l'expiration du délai de remise des candidatures ; que l'accomplissement de toutes les autres formalités nécessaires à la constitution de la société d'économie mixte, y compris l'ouverture d'un compte en banque, est également postérieur à cette date ; que le projet de statuts du 16 décembre 2004 faisait notamment figurer la souscription, par le département, d'actions pour un montant de 750.000 euros, alors que celui-ci n'a finalement souscrit des actions, ainsi qu'il ressort des statuts signés le 17 novembre 2005, que pour un montant de 212.000 euros, le capital social total ne dépassant pas 300.000 euros ; que dans ces conditions, le 28 février 2005, l'état d'avancement du simple projet que constituait alors la SAEML Aveyron Labo ne caractérisait pas une société en cours de formation ; qu'ainsi, et à ce seul titre, sa candidature à l'attribution d'une délégation de service public ne remplissait pas les conditions de recevabilité posées par l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ;

      Considérant ensuite que le département de l'Aveyron, qui a réduit dans des proportions très importantes le montant initialement envisagé de sa participation, ne saurait sérieusement prétendre avoir eu une connaissance précise, lors de l'examen des candidatures, des garanties que présenterait à ce titre la future SAEML Aveyron Labo du seul fait qu'il allait en devenir actionnaire ; que le 28 février 2005, les seuls autres apports en capital dont la future SAEML Aveyron Labo étaient assurée de bénéficier étaient ceux d'une filiale de la Caisse d'épargne, pour un montant de 10.000 euros, et ceux du Syndicat des commerçants en bestiaux de l'Aveyron, pour un montant minimal de 3.600 euros ; qu'à cette même date, la Fédération des organismes de défense sanitaire de l'Aveyron ne s'était engagée que sur une simple fourchette de participation, la chambre d'agriculture réservait son accord définitif à une délibération à venir de son conseil d'administration, et la Fédération départementale des coopératives agricoles de l'Aveyron n'avait donné à sa participation qu'un accord de principe non chiffré ; que les autres futurs associés, quand bien même ils avaient déjà fait l'objet de démarchages, n'étaient aucunement engagés ; que dans ces conditions, le simple projet que constituait la SAEML Aveyron Labo n'était pas suffisamment avancé au 28 février 2005 pour qu'il soit possible d'apprécier les garanties, notamment financières, de la future société ; que par suite, et à ce titre également, la commission établie pour l'ouverture des plis ne pouvait légalement faire figurer la SAEML Aveyron Labo sur la liste des candidats admis à présenter une offre ;

      Considérant qu'il suit de là que la SARL LABHYA est fondée à soutenir que, par sa délibération du 24 octobre 2005, le conseil général de l'Aveyron n'a pu légalement retenir l'offre de cette société ;

      Considérant en outre que les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ; que pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres ; qu'il ressort des pièces du dossier que, contrairement à ce que soutient le département de l'Aveyron, cette information ne figurait pas dans le règlement de consultation adressé aux sociétés admises à présenter une offre ; qu'elle ne figurait dans aucun autre des supports de publicité utilisés par le département de l'Aveyron avant le dépôt des offres, et notamment, ni dans l'avis d'appel public à candidatures, ni dans le cahier des charges ; que, par suite, les mesures de publicité de la procédure litigieuse sont entachées d'irrégularité ; que cette irrégularité vicie substantiellement la délibération attaquée du 24 octobre 2005 ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que la SARL LABHYA est fondée à demander l'annulation de la délibération du 24 octobre 2005 par laquelle le conseil général de l'Aveyron a approuvé le contrat de délégation et retenu l'offre de la SAEML Aveyron Labo ;

      Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative :  Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public (...) prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution  ; que, selon l'article L. 911-3 du même code :  Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut assortir, dans la  même décision, l'injonction prescrite en application des articles L. 911-1 ( ...) d'une astreinte (...)  ;

      Considérant que l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit contrat ; qu'il appartient au juge de l'exécution, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, d'enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, soit, eu égard à une illégalité d'une particulière gravité, d'inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d'entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée ;

      Considérant, en premier lieu et ainsi qu'il a été dit plus haut, que le contrat de délégation de service public litigieux a été attribué à une société dont la candidature même n'aurait pas dû être retenue ; que, de surcroît, les principes généraux de la commande publique que sont les principes d'égalité de traitement des candidats, de libre accès à la commande publique et de transparence des procédures ont été méconnus par le département de l'Aveyron ; que ces illégalités revêtent ensemble une particulière gravité ;

      Considérant, en second lieu, que le département de l'Aveyron ne fait valoir aucune circonstance qui ferait obstacle à la résolution du contrat ; qu'il résulte au contraire de l'instruction que si la convention de délégation, d'une durée de quinze ans, a été attribuée il y a plusieurs années, le département assurait auparavant en régie la gestion et l'exploitation du laboratoire départemental d'analyses ; que conformément au cahier des charges du contrat, la société délégataire a dû accueillir en détachement tous les agents titulaires du département qui en ont fait la demande, ainsi que tous les agents contractuels, dans la mesure où ils étaient à la date de la reprise d'exploitation affectés au laboratoire ; qu'il n'est ni établi, ni même allégué, qu'une reprise en régie, éventuellement temporaire, ne pourrait être envisagée ; que dans ces conditions, la résolution du contrat litigieux ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général qui s'attache notamment à l'exécution du service public ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu d'enjoindre au département de négocier avec la SAEML Aveyron Labo la résolution amiable du contrat de délégation de service public et, à défaut d'y parvenir dans un délai de six mois à compter de la notification du présent arrêt, de saisir le juge du contrat afin qu'il prenne les mesures qu'il estimera appropriées ; qu'il n'y a pas lieu, en revanche, d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la SARL LABHYA, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse au département de l'Aveyron quelque somme que ce soit au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

      Considérant en revanche que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du département de l'Aveyron la somme de 2.000 euros sur le fondement de ces dispositions ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0601117 du 18 juin 2010 du Tribunal administratif de Toulouse est annulé en tant qu'il statue sur les conclusions en excès de pouvoir présentées par la SARL LABHYA contre la délibération du 24 octobre 2005 et contre l'acte du 24 janvier 2006.

Article 2 : La délibération du 24 octobre 2005 par laquelle le conseil général de l'Aveyron a attribué à la SAEML Aveyron Labo un contrat de délégation de service public portant sur le laboratoire départemental d'analyses est annulée.

Article 3 : Il est enjoint au département de l'Aveyron de négocier avec la SAEML Aveyron Labo la résolution amiable du contrat de délégation de service public et, à défaut d'y parvenir dans un délai de six mois à compter de la notification du présent arrêt, de saisir le juge du contrat afin qu'il prenne les mesures qu'il estimera appropriées.

Article 4 : Le département de l'Aveyron versera à la SARL LABHYA la somme de 2.000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la SARL LABHYA est rejeté.

 Article 6 : Les conclusions du département de l'Aveyron tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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No 10BX02465