Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure 

       La société Lapied a demandé au tribunal administratif de Dijon d'une part, de condamner l'Office auxerrois de l'habitat à lui verser la somme de 454 949,72 euros HT assortie des intérêts moratoires au titre du règlement du marché ayant pour objet le lot n° 2 " gros oeuvre - structure BA - Ravalement " relatif à la construction de quarante logements locatifs individuels et collectifs à caractère social et, d'autre part, d'enjoindre à l'Office auxerrois de l'habitat de libérer la caution bancaire souscrite pour ce marché.

       Par un jugement n° 1603145 du 1er décembre 2017, le tribunal, après avoir constaté un non-lieu à statuer sur les conclusions à fin d'injonction, a partiellement fait droit au surplus des conclusions de la demande de la société Lapied en condamnant l'Office auxerrois de l'habitat à lui verser la somme de 240 567,24 euros TTC assortie des intérêts à compter du 15 novembre 2016.

       Procédure devant la cour 

       I. Par une requête enregistrée le 14 décembre 2017 sous le n° 17LY04230, l'Office auxerrois de l'habitat, représenté par MeC..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de mettre à la charge de la société Lapied la somme de 5 000 euros au titre des frais liés au litige.

       Il soutient que :

       - contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, les pénalités de retard étaient justifiées dans leur principe et leur quantum ; c'est donc à tort qu'il a jugé que la société Lapied était fondée à demander l'annulation de ces pénalités en l'absence de précision sur leur montant ;

       - en mentionnant des " difficultés d'ordre social rencontrées dans la conduite de l'opération ", le tribunal n'a pas expliqué en quoi il n'aurait pas défini avec une précision suffisante les besoins du programme des travaux, au point de générer un allongement de la durée du chantier ;

       - s'agissant de l'indemnisation du préjudice subi par la société Lapied, il a omis de prendre en compte l'intégration dans le décompte général de la somme de 130 000 euros à raison de l'augmentation du prix de ses fournitures et des conséquences financières liées à l'allongement du délai d'exécution des travaux ; cette société n'a subi aucun préjudice direct et certain lié à la perte de couverture des frais généraux.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 26 janvier 2018, la société Lapied, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l'Office auxerrois de l'habitat au titre des frais liés au litige ; elle demande en outre à la cour de réformer le jugement attaqué et de porter la somme que l'Office a été condamné à lui verser à 544 119,87 euros TTC assortie des intérêts moratoires.

       Elle fait valoir que :

       - l'Office ne pouvait fonder l'application de pénalités de retard sur son refus de signer l'ordre de service n° 5 de prolongation de délai, qui au surplus n'a entraîné aucun retard dans la livraison, dans la mesure où elle n'a pas refusé de le signer mais l'a retourné, ainsi que l'ordre de service n° 6, avec réserves, conformément aux stipulations de l'article 2.5 du CCAG travaux ;

       - la prolongation des délais d'exécution ne lui est pas imputable mais est due aux carences du maître d'ouvrage : les pièces du marché ne faisaient pas état de ce que les travaux se dérouleraient en site occupé par les locataires de l'Office qui n'a pas anticipé les difficultés induites ;

       - l'Office doit en outre être condamné à lui verser au titre du règlement du marché la somme de 80 025 euros HT correspondant à l'immobilisation de la grue indispensable pour la réalisation des travaux de la 1ère tranche après la phase 1, la somme de 16 178,59 euros HT correspondant aux frais supplémentaires de personnel et la somme de 255 127 euros en réparation du préjudice lié à la perte de couverture des frais généraux.

       II) Par une requête enregistrée le 14 décembre 2017 sous le n° 17LY04229, et un mémoire enregistré le 5 février 2018, l'Office auxerrois de l'habitat, représenté par Me C..., demande à la cour d'ordonner, sur le fondement de l'article R. 811-16 du code de justice administrative, qu'il soit sursis à l'exécution du jugement n° 1603145 du tribunal administratif de Dijon du 1er décembre 2017.

       Il soutient que l'exécution du jugement attaqué risque de l'exposer à la perte définitive des sommes mises à sa charge compte tenu des difficultés économiques rencontrées par la société Lapied, placée le 16 octobre 2017 en procédure de sauvegarde pour une période de six mois par le tribunal de commerce d'Auxerre.

       Par un mémoire en défense enregistré le 26 janvier 2018, la société Lapied, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l'Office auxerrois de l'habitat au titre des frais liés au litige.

       Elle fait valoir que son placement en procédure de sauvegarde n'est pas de nature à exposer l'Office auxerrois de l'habitat au risque de perte définitive de la somme mise à sa charge au sens de l'article R. 811-16 du code de justice administrative, d'autant que l'exécution du jugement attaqué lui permettrait de sortir de cette procédure.

       Un mémoire produit pour l'entreprise Lapied a été enregistré le 19 février 2018.

       Par un courrier du 9 mai 2018, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'omission du tribunal administratif de prononcer un non-lieu à statuer partiel.

       Vu :

- les autres pièces des dossiers ;

       Vu :

       - le code des marchés publics alors en vigueur ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Michel,

       - et les conclusions de M.B... ;

       1. Considérant que les requêtes visées ci-dessus sont dirigées contre le même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'une même décision ;

       2. Considérant que la société Lapied a demandé au tribunal administratif de Dijon, d'une part, de condamner l'Office auxerrois de l'habitat à lui verser la somme de 454 949,72 euros HT assortie des intérêts moratoires au titre du règlement du marché global et forfaitaire ayant pour objet le lot n° 2 " gros oeuvre - structure BA - Ravalement " conclu pour la construction de quarante logements locatifs individuels et collectifs à caractère social et, d'autre part, d'enjoindre à l'Office auxerrois de l'habitat de libérer la caution bancaire souscrite pour ce marché ; que, par un jugement du 1er décembre 2017, le tribunal a partiellement fait droit à la demande de la société Lapied en condamnant l'Office auxerrois de l'habitat à lui verser la somme de 240 567,24 euros TTC assortie des intérêts à compter du 15 novembre 2016 ; que, par sa requête n° 17LY04230, l'Office auxerrois de l'habitat relève appel de ce jugement ; que, par la voie de l'appel incident, la société Lapied conclut à sa réformation et à ce que la somme de 240 567,24 euros que l'Office a été condamné à lui verser soit portée à 544 119,87 euros TTC assortie des intérêts moratoires ;  que, par sa requête 17LY04229, l'Office auxerrois de l'habitat demande qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement ;

       Sur la requête 17LY04230 :

       En ce qui concerne l'étendue du litige :

       3. Considérant que si le tribunal administratif de Dijon a relevé dans les motifs du jugement attaqué que les conclusions de la requête tendant à ce qu'il soit enjoint à l'Office auxerrois de l'habitat de libérer la caution bancaire souscrite pour le marché en litige étaient devenues sans objet, il a omis de constater le non-lieu correspondant dans le dispositif de son jugement qui est, de ce fait, entaché d'irrégularité ; que son jugement doit, dès lors, dans cette mesure, être annulé ; qu'il y a lieu d'évoquer les conclusions de la demande à fin de libération de la caution bancaire ainsi devenues sans objet au cours de la procédure de première instance et de constater qu'il n'y a pas lieu d'y statuer et de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur le reste du litige ;

       En ce qui concerne le règlement du marché :

       S'agissant des pénalités :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Tout retard dans la livraison de l'opération et toute défaillance dans l'exécution du nettoyage du chantier donnent lieu, sans mise en demeure préalable, à l'application d'une pénalité fixée à 1/1000 du montant global du marché par jour de retard, dimanche et jours fériés compris " ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le maître d'ouvrage a notifié le 30 mai 2013 à la société Lapied un avenant n° 5 justifié par une prolongation de quatre mois du délai global de l'opération en raison d'intempéries qui ont paralysé le chantier et prévoyant le maintien sur le site pendant la même durée des installations communes de chantier ; que contrairement à ce que soutient l'Office auxerrois de l'habitat, la société Lapied a signé l'avenant le 3 juin 2013, mais avec une réserve portant sur son incidence financière, la société souhaitant que soit intégrée la somme de 80 025 euros HT pour les immobilisations de matériel d'exploitation, au vu de  l'article 2 de l'avenant qui stipule que l'incidence financière est de 2 765,44 HT en plus-value ; que les parties s'en tenant à leur position respective, l'avenant n'a pas été payé ; que si l'Office soutient que la réception des travaux est intervenue le 7 octobre 2013, soit avec quatre-vingt-treize jours de retard en tenant compte de la date de fin de travaux, fixé par l'avenant n° 5, au 5 juillet 2013, ce retard est dépourvu de lien avec la réserve en cause ; que c'est dès lors à juste titre que le tribunal a jugé que la pénalité ainsi calculée n'était pas due ;

       S'agissant de l'allongement de la durée du chantier :

       6. Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise, notamment, dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics ;

       7. Considérant que les travaux objet du marché, qui comportaient deux tranches divisées en neuf groupes, devaient être exécutés en site occupé, les phases de construction alternant avec des phases de démolition des bâtiments existants toujours occupés par leurs locataires ; que s'agissant des préjudices subis par la société Lapied résultant du retard de chantier en lien avec les résistances  de ces locataires, il résulte de l'instruction que le principe et les modalités  d'une intervention en site occupé n'étaient pas évoqués dans les pièces du marché, et notamment dans le cahier des clauses techniques particulières du marché, et que le maître d'ouvrage ne s'est adjoint le concours d'un intervenant investi d'une mission de maîtrise d'oeuvre complémentaire OPC qu'après le démarrage du chantier et la survenance des premières difficultés, par un marché notifié  le 6 avril 2009 ; que c'est dès lors à juste titre que le tribunal a jugé que la société Lapied est fondée à rechercher la responsabilité du maître d'ouvrage au titre des conséquences dommageables de ce retard ;

       8. Considérant que le tribunal a évalué le préjudice subi par la société Lapied lié à la perte de couverture de ses frais généraux à la somme de 188 000 euros pour la durée de vingt mois, non contestée, d'allongement des travaux, en se fondant sur un certificat de son expert-comptable qui a estimé la perte de couverture des charges fixes à 17 % entre 2008 et 2013, ainsi que sur ses documents comptables ; que, toutefois, il ressort des pièces produites en appel par l'Office auxerrois de l'habitat que la société Lapied a sous-traité le chantier objet du marché litigieux et n'a conservé à sa charge directe que les matériaux, les matériels de protections périphériques, les échafaudages et les engins de chantier, laissant à ses sous-traitants la fourniture de la main d'oeuvre, à l'exception de la société qui a réalisé les ravalements ; qu'en outre, elle a été attributaire de deux autres marchés dont les chantiers ont démarré en juillet 2010 et fin mars 2012 ; qu'elle ne verse au dossier aucune pièce de nature à démontrer que ces commandes n'ont pas compensé les conséquences de l'allongement constaté par ailleurs de la durée de l'opération en litige ; que l'Office auxerrois de l'habitat est par suite fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Dijon a estimé que la société Lapied justifiait de la réalité de son préjudice à hauteur du montant retenu ;

       9. Considérant que le tribunal a écarté le chef de préjudice lié à l'immobilisation d'une grue au motif que l'intervention de cet équipement n'était pas au nombre des prestations prévues au marché et que sa présence sur le chantier puis son immobilisation pendant la durée de l'allongement des travaux n'étaient pas indispensables à la réalisation des travaux ; que la société Lapied justifie avoir dû utiliser deux élévateurs lors de la première phase des travaux pour la construction du groupe 4, des lots 2 et 3 du groupe 3 et du local commun, en raison de l'emprise dispersée des groupes et pour respecter les règles de sécurité sur le chantier, prohibant pour cette première phase l'intervention d'une grue ; que, pour la suite du chantier, l'utilisation d'une grue était indispensable pour l'approvisionnement des matériaux et matériels ; que, dans ces conditions et alors même que le recours à cet engin relève d'un choix de la société Lapied pour l'organisation et la conduite de son chantier, elle est fondée à demander la condamnation de l'Office auxerrois de l'habitat à lui verser la somme de 80 025 euros correspondant au montant, non contesté, mentionné hors taxes au devis de location produit ;

       10. Considérant que s'agissant du chef de préjudice lié aux frais supplémentaires de personnel, évalué à 8 000 euros par les premiers juges, la société Lapied demande à ce qu'il soit porté à la somme de 16 178,59 euros ; que, toutefois, la pièce n° 18 jointe à son mémoire de réclamation sur laquelle elle se fonde n'établit pas que la totalité des vacations ou supervisions durant la période d'allongement de chantier qui y sont notées correspondraient à des vacations supplémentaires ; que le tribunal a ainsi fait une exacte appréciation de ce chef de préjudice ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'Office auxerrois de l'habitat est seulement fondé à demander à ce que le montant de l'indemnisation de la société Lapied mise à sa charge au titre de l'allongement de la durée du chantier soit limité à 94 992,24 euros assorti des intérêts moratoires à compter du 15 novembre 2016 ;

       Sur la requête 16LY04229 :

       12. Considérant que le présent arrêt statuant sur l'appel présenté contre le jugement n° 1603145 rendu par le tribunal administratif de Dijon le 1er décembre 2017, les conclusions de la requête n° 17LY04229 tendant à ce qu'il soit sursis à son exécution sont ainsi privées d'objet ; qu'il n'y a pas lieu, par suite, d'y statuer ;

       Sur les frais liés au litige :

       13. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions respectives des parties tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1603145 du tribunal administratif de Dijon du 1er décembre 2017 est annulé en tant qu'il omet de constater un non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à la libération par l'Office auxerrois de l'habitat de la caution bancaire souscrite pour le marché en litige.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à l'Office auxerrois de l'habitat de libérer la caution bancaire souscrite pour le marché en litige ainsi que sur la requête n°17LY04229.

Article 3 : La somme de 240 597,24 euros que l'Office auxerrois de l'habitat a été condamné à verser à la société Lapied par l'article 1er du jugement n°1603145 du tribunal administratif de Dijon du 1er décembre 2017 est ramenée à 94 992,24  et sera assortie des intérêts moratoires à compter du 15 novembre 2016.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l'Office public de l'auxerrois et à la société Lapied.

Délibéré après l'audience du 1er juin 2018, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président,

Mme Michel, président assesseur,

Mme Lesieux, premier conseiller.

Lu en audience publique le 21 juin 2018.

7

Nos 17LY04229, 17LY04230