Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... D... a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 et 2012, et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1702909 du 25 juin 2018, le tribunal administratif de Montpellier a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions à fin de décharge de la majoration de 80 % dont était assorti le supplément d'impôt sur le revenu mis à la charge de M. D... au titre de l'année 2011, et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Par un jugement n° 1702913 du 25 juin 2018, le tribunal administratif de Montpellier a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions à fin de décharge de la majoration de 80 % dont était assorti le supplément d'impôt sur le revenu mis à la charge de M. D... au titre de l'année 2012, et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       I. Par une requête, enregistrée le 27 août 2018 sous le n° 18MA04036, et des mémoires, enregistrés le 2 octobre et le 5 novembre 2019, M. D..., représenté par Me B..., demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Montpellier n° 1702909 du 25 juin 2018 en tant qu'il a rejeté les conclusions de sa demande à fin de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2011, et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition et des pénalités demeurant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la procédure d'évaluation d'office est irrégulière, dès lors que l'administration ne l'a pas mis en demeure de déposer sa déclaration, comme elle devait le faire sur le fondement de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales, dans la mesure où il ne peut être regardé comme s'étant livré à une activité occulte ;

       - il n'a pas exercé une activité commerciale de profits de construction, faute d'intention spéculative.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 28 décembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par M. D... ne sont pas fondés.

       II. Par une requête, enregistrée le 27 août 2018 sous le n° 18MA04037, et des mémoires, enregistrés le 2 octobre et le 5 novembre 2019, M. D..., représenté par Me B..., demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Montpellier n° 1702913 du 25 juin 2018 en tant qu'il a rejeté les conclusions de sa demande à fin de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2012, et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition et des pénalités demeurant ... ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la procédure d'évaluation d'office est irrégulière, dès lors que l'administration ne l'a pas mis en demeure de déposer sa déclaration, comme elle devait le faire sur le fondement de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales, dans la mesure où il ne peut être regardé comme s'étant livré à une activité occulte ;

       - il n'a pas exercé une activité commerciale de profits de construction, faute d'intention spéculative.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 28 décembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par M. D... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme E...,

       - les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., substituant Me B..., représentant M. D....

       Considérant ce qui suit :

       1. Les requêtes de M. D... présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

       2. M. D... a fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle au titre des années 2011 à 2013 et son activité a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2013. A l'issue de ces contrôles, l'administration fiscale a estimé que M. D... exerçait une activité occulte de profits de construction et l'a assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2011 et 2012, résultant de rehaussements correspondant aux résultats de son activité, imposés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. M. D... fait appel des jugements du tribunal administratif de Montpellier du 25 juin 2018 en tant qu'ils ont rejeté les conclusions de ses demandes tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires et des pénalités correspondantes.

       3. En premier lieu, aux termes du I de l'article 35 du code général des impôts : " Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / (...) 1° bis Personnes qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux (...) ". L'application de ces dispositions est subordonnée à la double condition que les opérations procèdent d'une intention spéculative et présentent un caractère habituel. L'intention spéculative doit être recherchée à la date d'acquisition des immeubles ultérieurement revendus et non à la date de leur cession.

       4. Il résulte de l'instruction que M. D... a acquis le 20 août 2003 un terrain à bâtir situé à Frontignan. À la suite du lotissement de ce terrain, il a fait construire sept villas, un immeuble dénommé " Les Salènes " comprenant dix-huit appartements et une villa à usage de résidence principale. Il a procédé, en 2005, à la cession des sept villas, puis a cédé au cours des années 2011 et 2012 quinze appartements de la résidence " Les Salènes ". Il est constant que les cessions consenties par M. D... ont revêtu un caractère habituel au sens des dispositions citées ci-dessus de l'article 35 du code général des impôts. Par ailleurs, alors que le requérant a fait procéder dès 2004 à la division du terrain en lots et que la vente des villas est intervenue deux ans après l'acquisition du terrain, les cessions des quinze appartements se sont ensuite étalées sur une période comprise entre huit et neuf ans. En conséquence, compte tenu du bref délai dans lequel le requérant a fait procéder à la division du terrain en lots et à la construction des villas et de l'immeuble, et du bref délai entre l'achat du terrain et la vente des premiers bâtiments édifiés, c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que l'intention spéculative de l'intéressé à la date d'acquisition du terrain était caractérisée alors même que les appartements cédés en 2011 et 2012 auraient été loués depuis la construction de l'immeuble et que l'opération aurait été financée par un prêt à long terme. Par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que M. D... exerçait une activité de profits de construction.

       5. En second lieu, aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales : " Peuvent être évalués d'office : / 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, ou des revenus d'exploitations agricoles imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; (...) / Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2° ". Aux termes de l'article L. 68 du même livre, dans sa rédaction applicable au présent litige : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : / (...) 3° Si le contribuable s'est livré à une activité occulte, au sens du troisième alinéa de l'article L. 169 ; (...) ". Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 169 de ce livre, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable exerce une activité occulte. L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite ".

       6. M. D..., qui n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, ne conteste pas ne pas avoir déposé de déclarations de plus-values sur les cessions immobilières qu'il a réalisées. Dans ces conditions, il ne peut valablement soutenir qu'il aurait commis une erreur sur la catégorie d'imposition. La circonstance que les actes de cession des immeubles qui ont été portées à la connaissance de l'administration mentionnaient des plus-values " d'un montant nul " est sans incidence à cet égard. Par suite et en tout état de cause, l'administration, qui doit être regardée comme démontrant l'existence d'une activité occulte exercée par M. D..., n'était pas tenue de lui adresser une mise en demeure de déposer ses déclarations préalablement à la mise en oeuvre de l'évaluation d'office de ses bénéfices industriels et commerciaux.

       7. Il résulte de tout ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par les jugements du 25 juin 2018, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 et 2012 et du surplus des pénalités correspondantes.

       Sur les frais liés au litige :

       8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mises à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que demande M. D... au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : Les requêtes de M. D... sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... D... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 19 novembre 2019, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. Barthez, président assesseur,

       - Mme E..., premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 3 décembre 2019.

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N° 18MA04036, 18MA04037

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