Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Raffaella a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et à la contribution de 3 % sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice 2004, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1404455 du 15 décembre 2016, le tribunal administratif de Nice a déchargé la SARL Raffaella des impositions contestées et des pénalités correspondantes et a rejeté le surplus des conclusions.

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours et des mémoires en réplique, enregistrés le 18 avril 2017, le 21 février 2018 et le 21 mars 2018, le ministre de l'action et des comptes publics, demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 1404455 du tribunal administratif de Nice du 15 décembre 2016 ;

       2°) de remettre à la charge de la SARL Raffaella la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés, la contribution de 3 % à l'impôt sur les sociétés de l'année 2004 et les pénalités correspondantes à concurrence de la décharge prononcée en première instance pour un montant total de 27 311 441 euros.

       Il soutient que :

       - contrairement à ce qui a été jugé par le tribunal la proposition de rectification ne peut être regardée comme étant antérieure à l'instance pénale pour l'application des dispositions de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales ;

       - il n'est pas établi que les insuffisances d'imposition n'ont pas été révélées par l'instance pénale italienne ;

       - pour les motifs invoqués devant les premiers juges l'imposition est fondée.

       Par des mémoires, enregistrés le 7 juillet 2017, le 19 mars 2018 et le 23 mars 2018 la SARL Raffaella, représentée par Me B... conclut au rejet de la requête et au versement à son profit d'une somme de 7 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que les moyens présentés par le ministre de l'action et des comptes publics ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Le président de la Cour a désigné Mme Chevalier-Aubert, président assesseur, pour présider la formation de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Antonetti, président de la 4ème chambre en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Boyer,

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de Mme A... représentant le ministre de l'action et des comptes publics et de Me B... représentant la SARL Raffaella.

       Une note en délibéré présentée pour le ministre de l'action et des comptes publics a été enregistrée le 4 mai 2018.

       1. Considérant que le ministre de l'économie et des finances relève appel du jugement en date du 15 décembre 2016 du tribunal administratif de Nice en tant qu'il a déchargé la SARL Raffaella des impositions en litige ; 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. " ; qu'aux termes de l'article L. 170 du même livre, dans sa rédaction applicable au litige : " Même si les délais de reprise prévus à l'article L. 169 sont écoulés, les omissions ou insuffisances d'imposition révélées par une instance devant les tribunaux ou par une réclamation contentieuse peuvent être réparées par l'administration des impôts jusqu'à la fin de l'année suivant celle de la décision qui a clos l'instance et au plus tard jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due " ; que des insuffisances ou omissions d'imposition ne peuvent pas être regardées comme révélées par une instance devant les tribunaux au sens de cet article lorsque l'administration dispose d'éléments suffisants lui permettant, par la mise en oeuvre des procédures d'investigations dont elle dispose, d'établir ces insuffisances ou omissions d'imposition dans le délai normal de reprise prévu à l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ; qu'il en va également ainsi lorsque, à la date à laquelle l'administration dispose de ces informations, le délai prévu à l'article L. 169 du livre des procédures fiscales est expiré et qu'elle n'est plus en mesure, sur ce seul fondement, de réparer les insuffisances et omissions d'imposition ; que la circonstance que ces informations seraient ultérieurement mentionnées dans une procédure judiciaire n'ouvre pas à l'administration le droit de se prévaloir de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales dès lors qu'en pareille hypothèse, ces informations ne peuvent être regardées comme ayant été révélées par cette instance ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction, que la SARL Raffaella, société de droit italien, a vendu par acte authentique du 28 octobre 2004 une villa dont elle était propriétaire sur la commune de Roquebrune Cap-Martin (Alpes-Maritimes) après avoir transféré son siège social au Luxembourg par décision de l'assemblée générale extraordinaire de la société du 2 décembre 2003 ; que la plus-value dégagée lors de cette opération a été exonérée d'impôt sur les sociétés en application des stipulations de la convention conclue le 1er avril 1958 entre la France et le Luxembourg en vue d'éviter les doubles impositions, dans sa version applicable à l'époque des faits ; qu'aux termes d'une proposition de rectification, en date du 8 décembre 2010, l'administration fiscale a estimé que le transfert du siège social de la société Raffaella d'Italie au Luxembourg ne lui était pas opposable car motivé par un but exclusivement fiscal et que le montant de la plus-value déterminé selon un prix réel de 38 750 000 euros devait être soumis à l'impôt sur les sociétés en France ; que l'administration fiscale française avait préalablement adressé une demande d'assistance administrative aux autorités italiennes le 29 octobre 2009 afin d'obtenir des informations, portant ainsi que le mentionne l'administration dans la proposition de rectification du 8 décembre 2010, d'une part, sur l'existence d'une dissimulation de prix, correspondant à la différence existant entre le prix mentionné dans l'acte du 28 octobre 2004, soit 29 000 000 euros, et un prix réel de 38 750 000 euros et, d'autre part, sur les conditions et l'opposabilité du transfert de siège social de la société au Luxembourg ; qu'eu égard à la précision des termes de la question ainsi posée, l'administration fiscale disposait au plus tard à la date du 29 octobre 2009 d'éléments suffisants lui permettant d'établir ces insuffisances ou omissions d'imposition ; qu'à supposer même que ces informations aient été à nouveau communiquées aux services fiscaux français en réponse à la demande d'assistance administrative, l'administration ne pouvait se prévaloir du droit de reprise dérogatoire de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales alors même qu'à la date à laquelle elle disposait de ces informations le délai de reprise prévu à l'article L. 169 du même livre était expiré ; que, par suite, les impositions mises à la charge de la SARL Raffaella étaient prescrites à la date à laquelle elles lui ont été notifiées ; 

       4. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a accordé à la SARL Raffaella la décharge des impositions contestées ; qu'il y a lieu dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros à la SARL Raffaella sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D É C I D E :

Article 1er : Le recours du ministre de l'économie et des finances est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à la SARL Raffaella une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'action et des comptes publics et à la SARL Raffaella.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est. 

       Délibéré après l'audience du 3 mai 2018, où siégeaient :

      - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

      - Mme Boyer, premier conseiller,

      - Mme Mastrantuono, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 17 mai 2018.

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N° 17MA01621

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