Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       Mme C... F... a demandé au tribunal administratif de Lyon d'annuler la décision implicite par laquelle le centre communal d'action sociale de la ville de Lyon a rejeté son recours indemnitaire préalable adressé le 4 août 2014 et de le condamner à lui verser la somme de 55 000 euros au titre du préjudice subi, outre les intérêts légaux. 

       Par un jugement n° 1409524 du 14 juin 2017, le tribunal administratif de Lyon a condamné le centre communal d'action sociale (CCAS) de Lyon à lui verser le supplément familial de traitement et l'indemnité de résidence pour la période du 1er janvier 2009 au 30 mai 2014 ainsi que les indemnités de congés annuel en la renvoyant devant le CCAS pour la liquidation des sommes en cause et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 17 août 2017 et un mémoire, enregistré le 23 janvier 2019, le CCAS de Lyon, représenté par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 14 juin 2017 ;

       2°) de mettre à la charge de Mme F... la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       *  Mme F... a été régulièrement recrutée comme vacataire par le CCAS de Lyon ;

       .	il lui appartenait de démontrer qu'elle occupait un emploi permanent, ce qu'elle n'a pas fait ;

       .	la seule circonstance qu'un vacataire intervienne au profit de l'administration depuis plusieurs années ne suffit pas à caractériser un emploi permanent, il convient encore de prendre en considération l'autonomie et la situation de subordination ; Mme F... n'était pas soumise à des horaires de services et organisait son activité en fonction des besoins identifiés ce qui conduisait à faire varier ses jours d'intervention d'une semaine sur l'autre ainsi que la durée de ses interventions ce qui faisait varier sa rémunération ;

       .	elle n'a pas réalisé de vacations pour la période du 1er janvier au 30 juin 2011 ;

       .	il est par ailleurs vraisemblable qu'elle exerçait une activité professionnelle en qualité de travailleur indépendant ;

       .	elle ne recevait aucune directive sur les conditions dans lesquelles elle devait exercer son activité de psychologue et n'était pas soumise au pouvoir hiérarchique du président du CCAS ;

       .	c'est elle seule qui a pris l'initiative de qualifier la cessation de ses fonctions de démission et il ne lui a d'ailleurs été imposé aucun préavis ;

       - Mme F... ne justifie d'aucun préjudice dès lors que ses prétentions sont fondées sur son souhait d'acquérir la qualité d'agent public non titulaire et qu'elle a cessé d'exercer ses fonctions lorsqu'un tel poste lui a été proposé ;

       *  sa rémunération en tant que vacataire était très supérieure (2 995 euros) à ce qu'elle aurait touché (1 926 euros) pour un poste à temps plein ; 

       *  elle ne verse aux débats aucun élément permettant d'établir la nature et le montant de son préjudice et se borne à procéder par affirmations ;

       *  elle ne pouvait pas bénéficier de l'indemnité de résidence dès lors qu'elle ne bénéficiait pas d'un indice de traitement ;

       *  ni du supplément familial de traitement dès lors que sa rémunération n'est pas liquidée sur la base d'un indice de la fonction publique et qu'elle n'a pas démontré qu'elle remplissait les conditions requises pour bénéficier de ce supplément ;

       *  elle ne pouvait bénéficier de l'indemnité pour congés annuels non pris dès lors qu'elle n'établit pas que sa hiérarchie lui a refusé le bénéfice de jours de congés ;

       *  subsidiairement, les juges de première instance auraient dû rechercher si la rémunération totale perçue par le CCAS de Lyon a été inférieure à celle qu'elle aurait perçue si elle avait été rémunérée, or elle a été rémunérée à un niveau afférent au 10ème échelon du grade de psychologue de classe normale.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 septembre 2018 et le 28 mars 2019 non communiqué, Mme F..., représentée par Me D..., conclut :

       - à titre principal : 

       1°) à l'annulation du jugement du 14 juin 2017 du tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions ;

       2°) à l'annulation de la décision implicite de rejet son recours indemnitaire du 4 août 2014 ;

       3°) à la condamnation du CCAS de Lyon à lui verser la somme de 55 000 euros au titre des préjudices subis avec intérêts légaux et capitalisation à compter de la décision à intervenir ;

       4°) à ce qu'il soit enjoint au CCAS de Lyon de produire le justificatif correspondant au calcul de la somme versée ;

       5°) au rejet la requête du CCAS de Lyon ;

       - subsidiairement :

       1°) à la confirmation du jugement du 14 juin 2017 ;

       2°) au rejet de la requête du CCAS de Lyon ;

       En tout état de cause, à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge du CCAS de Lyon au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       *  c'est à juste titre que le tribunal administratif de Lyon a considéré qu'elle avait occupé un poste permanent d'agent non titulaire à temps partiel et que le CCAS de Lyon a commis une faute de nature à engager sa responsabilité ; 

         . les fonctions qu'elle occupait répondaient à un besoin permanent du CCAS de Lyon ;

         . elle effectuait un nombre d'heures quasi identique par mois, pour des revenus similaires chaque mois ;

         . elle a travaillé pour le CCAS de Lyon pendant six années, sans que ce dernier puisse sérieusement se prévaloir qu'elle n'a pas réalisé de prestations au premier semestre 2011 puisqu'elle était enceinte ;

         . elle était placée sous l'autorité hiérarchique de la directrice du CCAS de Lyon ;

       *  c'est à tort qu'il n'a pas été fait droit intégralement à ses demandes indemnitaires ;

         . le tribunal administratif de Lyon n'a pas tenu compte de l'ensemble des avantages et primes qu'elle aurait dû percevoir : des congés payés et des jours de réduction du temps de travail ; des congés maternité ; l'indemnité de résidence ; le supplément familial de traitement calculé sur la base de quatre enfants ; de l'indemnité de garantie individuelle du pouvoir d'achat ; des primes de fin d'années ; des primes CRM ; de la prise en charge d'une mutuelle et d'une prévoyance ; des tickets-restaurants ; l'accès au comité d'oeuvres sociales ; le droit à la formation professionnelle, en vertu des dispositions du décret no 88-145 du 15 février 1988 et du principe d'égalité ;

         . le tribunal administratif de Lyon aurait dû faire usage de ses pouvoirs d'instruction pour connaître l'ensemble des primes et avantages auxquels elle avait droit en tant qu'agent non titulaire.

       Par ordonnance du 9 janvier 2019, la clôture d'instruction a été fixée au 28 mars 2019. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       *  la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

       *  la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;

       *  le décret n°88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale ;

       *  le décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985 modifié relatif à la rémunération des personnels civils et militaires de l'Etat, des personnels des collectivités territoriales et des personnels des établissements publics d'hospitalisation ;

       *  le décret n° 2008-539 du 6 juin 2008 relatif à l'instauration d'une indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat ;

       *  le code de justice administrative.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       *  le rapport de M. Pierre Thierry, premier conseiller,

       *  les conclusions de M. Samuel Deliancourt, rapporteur public,

       *  et les observations de Me E..., représentant le CCAS de Lyon, et de Me A... substituant Me D..., représentant Mme F... ;

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme C... F... a été recrutée en avril 2008 par le CCAS de Lyon pour assumer des fonctions de psychologue par un contrat de vacation d'une durée de six mois. Ce contrat de vacation a été renouvelé sans discontinuer par périodes de six mois, à l'exception de celle courant du 1er janvier au 30 juin 2011, jusqu'à ce que Mme F... décide de mettre un terme à ses fonctions en mai 2014. Saisi par Mme F... suite au rejet de la demande d'indemnisation préalable qu'elle avait adressée au CCAS de Lyon, le tribunal administratif de Lyon, par un jugement rendu le 14 juin 2017, a condamné ce dernier à réparer le préjudice subi par Mme F... en raison de son maintien illégal dans une situation de vacataire de 2008 à 2014. Le CCAS de Lyon relève appel de ce jugement dont il demande l'annulation. Mme F..., par des conclusions d'appel incident demande également son annulation en tant qu'il n'a pas intégralement fait droit à ses conclusions indemnitaires.

       Sur la responsabilité du CCAS de Lyon :

       2. La loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, dont la rédaction a évolué au cours de la période où Mme F... a été employée par le CCAS de Lyon, a fixé à son article 3, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, puis à partir de l'entrée en vigueur de celle-ci, à ses articles 3-1 et suivants les cas dans lesquels les emplois permanents des collectivités territoriales peuvent, par exception, être pourvus par des agents non-titulaires et à son article 136 les règles d'emploi de ces agents. L'existence, ou l'absence, du caractère permanent d'un emploi, doit s'apprécier au regard de la nature du besoin auquel il répond, et qui ne saurait concerner l'engagement d'agent pour des tâches précises, ponctuelles et limitées à l'exécution d'actes déterminés. 

       3. Il résulte de l'instruction que Mme F... a occupé des fonctions de psychologue dans deux établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) du CCAS de Lyon pendant une période de près de six années au cours de laquelle ses contrats pour vacation ont été renouvelés sans discontinuité à l'exception d'un semestre. Il n'est pas contesté que l'absence de vacation au cours de celui-ci était justifiée par la maternité de Mme F... et non par l'absence de besoin de psychologue, cette dernière ayant au demeurant été remplacée. Il ressort des pièces produites par Mme F... que celle-ci accomplissait, en moyenne, un peu plus de soixante-treize vacations par mois sans variations notables et qu'elle figurait sur l'organigramme des deux EHPAD. Ces éléments révèlent que l'emploi qu'elle occupait correspondait à un besoin permanent sans que la circonstance que Mme F... a pu disposer d'une certaine latitude dans l'organisation de ses vacations et qu'elle aurait eu une autre activité professionnelle ait une influence sur cette situation. Il en résulte que le CCAS de Lyon n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a considéré que Mme F... a occupé pendant toutes ces années un emploi permanent et que le fait de l'avoir employée selon des modalités juridiques qui ne peuvent être réservées qu'à l'engagement d'agents pour des tâches précises, ponctuelles et limitées à l'exécution d'actes déterminés, était constitutif d'une illégalité fautive de nature à engager la responsabilité du CCAS.

       Sur l'indemnisation de Mme F... : 

       4. En recrutant Mme F... uniquement pour accomplir des vacations, le CCAS de Lyon l'a illégalement privée de divers droits et garanties accordées aux agents non titulaires, en vertu, notamment, de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984. Cette dernière est par suite fondée, comme l'a jugé à bon droit le tribunal administratif de Lyon, à se prévaloir d'un préjudice dont la réparation incombe au CCAS de Lyon.

       En ce qui concerne l'indemnité de résidence et l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat :

       5. En vertu de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 les agents non titulaires qui ne demandent pas leur intégration ou dont la titularisation n'a pas été prononcée, bénéficient des droits ouverts aux fonctionnaires par l'article 20 de la loi 13 juillet 1983 qui dispose notamment que ces derniers " ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire. ". Figure au nombre des indemnités instituées par un texte réglementaire l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat instituée par le décret du 6 juin 2008. Les dispositions des articles 136 de la loi du 26 janvier 1984 et 20 de la loi 13 juillet 1983 étant d'ordre public, les stipulations du contrat d'un agent qui fixent sa rémunération sur la base d'un taux horaire appliqué au nombre d'heures de travail effectuées et excluent le versement de tout complément de rémunération méconnaissent ces dispositions. 

       6. Dès lors, et alors même que l'article 9 du décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985 dispose que l'indemnité de résidence est allouée aux agents " titulaires d'un grade ou occupant un emploi auquel est directement attaché un indice ", et que l'article 1er du décret n° 2008-539 du 6 juin 2008 ouvre l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat aux agents publics non titulaires, " rémunérés par référence expresse à un indice " ces dispositions ne peuvent, compte tenu de l'illégalité des contrats d'emploi de Mme F... à la vacation, être regardées comme faisant obstacle à ce que celle-ci soit indemnisée du montant de ces deux indemnités dont elle aurait dû bénéficier. 

       7. Il résulte toutefois des indications du CCAS de Lyon que si Mme F... avait bénéficié d'un contrat de non titulaire, elle aurait été rémunérée en prenant pour référence l'indice majoré 416 correspondant au quatrième échelon du grade de psychologue. Mme F... n'établit par aucun élément qu'elle aurait pu prétendre, compte tenu de son ancienneté, de son expérience et de ses qualifications, ou même par comparaison avec d'autres agents, à une rémunération d'un niveau supérieur. Il résulte de l'instruction que Mme F... a perçu au cours des années où elle a travaillé comme vacataire au service du CCAS un montant de rémunération supérieur d'environ 35 % à celui dont elle aurait bénéficié en tant qu'agent contractuel non titulaire. Mme F..., qui se borne à soutenir qu'elle devait bénéficier de ces deux indemnités, ne produit par ailleurs aucun élément permettant de laisser raisonnablement supposer que le montant de l'indemnité de résidence et l'éventuel montant de l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat qui auraient pu abonder une rémunération prenant pour référence l'indice majoré 416, auraient permis de dépasser le montant de la rémunération qu'elle a effectivement perçu. Dans ces circonstances, le CCAS de Lyon est fondé à soutenir que la rémunération de Mme F... prenait déjà en compte lesdites indemnités. 

       8. Il s'ensuit que le CCAS de Lyon est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon l'a condamné à verser le montant de l'indemnité de résidence à Mme F... tandis que cette dernière n'est pas fondée à se plaindre que par le même jugement le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande de condamnation du CCAS de Lyon au titre du préjudice découlant de l'absence de versement de la garantie individuelle du pouvoir d'achat.

       9. Par suite, il y a lieu d'annuler le jugement du tribunal administratif de Lyon en tant qu'il condamne le CCAS de Lyon à verser à Mme F... une indemnité au titre du préjudice découlant de l'absence de versement de l'indemnité de résidence et de rejeter les conclusions incidentes de cette dernière tendant à la condamnation du CCAS de Lyon à lui verser le montant de la garantie individuelle du pouvoir d'achat. 

       En ce qui concerne le supplément familial de traitement :

       10. L'article 20 de la loi du 13 juillet 1983 dispose que " Le droit au supplément familial de traitement est ouvert en fonction du nombre d'enfants à charge au sens du titre Ier du livre V du code de la sécurité sociale, à raison d'un seul droit par enfant. En cas de pluralité de fonctionnaires assumant la charge du ou des mêmes enfants, le fonctionnaire du chef duquel il est alloué est désigné d'un commun accord entre les intéressés. Le supplément familial de traitement n'est pas cumulable avec un avantage de même nature accordé pour un même enfant par un employeur mentionné aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 86-1 du code des pensions civiles et militaires de retraite ainsi que par un établissement public à caractère industriel et commercial, une entreprise publique ou un organisme dont le budget de fonctionnement est alimenté en permanence et pour plus de 50 % de son montant soit par des taxes parafiscales, soit par des cotisations rendues obligatoires en vertu d'un texte légal ou réglementaire, soit par des subventions allouées par un des employeurs, établissements, entreprises ou organismes précités. ".

       11. En réponse au moyen du CCAS de Lyon tiré de ce qu'elle ne justifiait pas qu'elle remplissait les conditions prévues par ces dispositions, Mme F... n'a produit aucun élément de nature à établir qu'elle est la mère de quatre enfants, qu'elle serait la seule personne au sein de son foyer à bénéficier de ce supplément familial de traitement et que des avantages de même nature tels que ceux mentionnés par les dispositions précitées ne sont pas, par ailleurs, d'ores et déjà perçus pour ses enfants. Dans ces circonstances, le CCAS de Lyon est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon l'a condamné à verser à Mme F... le supplément familial de traitement. 

       En ce qui concerne l'indemnité compensatrice de congés payés :

       12. L'article 5 du décret du 15 février 1988 en vertu duquel l'agent contractuel en activité a droit à des congés annuels dispose qu'" à la fin d'un contrat à durée déterminée ou en cas de licenciement n'intervenant pas à titre de sanction disciplinaire, l'agent qui, du fait de l'autorité territoriale, en raison notamment de la définition du calendrier des congés annuels, n'a pu bénéficier de tout ou partie de ses congés annuels a droit à une indemnité compensatrice. / Lorsque l'agent n'a pu bénéficier d'aucun congé annuel, l'indemnité compensatrice est égale au 1 / 10 de la rémunération totale brute perçue par l'agent lors de l'année en cours. " En raison de l'illégalité des contrats successifs de recrutement de Mme F..., cette dernière a été privée, du fait du CCAS de Lyon, de la possibilité de bénéficier de tels congés. Le CCAS de Lyon n'est pas fondé à exciper du fait qu'il ne le lui a pas expressément refusé ces congés, pour demander le rejet de ces conclusions dès lors que les modalités d'emploi de Mme F... ne prévoyaient aucune possibilité pour elle de prendre des congés.

       13. Il en résulte que le CCAS de Lyon n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon l'a condamné à indemniser Mme F... du montant de cette indemnité. 

       En ce qui concerne les autres demandes de Mme F... :

       14. Mme F... fait valoir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a rejeté le surplus de ses conclusions par lesquelles elle demandait la condamnation du CCAS de Lyon à l'indemniser au titre de congés de maternité, de primes de fin d'année, d'une " prime CRM " (sic), de la prise en charge d'une mutuelle et prévoyance et de tickets restaurant. Mme F... ne précisant toutefois ni de fondement juridique de telles demandes, ni le montant du préjudice qui en résulterait pour elle, ces conclusions, dépourvues des précisions nécessaires à l'appréciation de leur bien-fondé, doivent être rejetées. Par suite, Mme F... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a rejeté le surplus de ses conclusions. 

       Sur les conclusions à fin d'injonction et sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Mme F... demande qu'il soit enjoint au CCAS de Lyon de produire le justificatif correspondant au calcul de la somme versée en exécution du jugement rendu le 14 juin 2017 par le tribunal administratif de Lyon. Une telle demande se rattachant à un litige distinct de la présente instance, ces conclusions doivent être rejetées. 

       16. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce en application de l'article L. 761 du code de justice administrative, de mettre à la charge de Mme F... une somme au titre des frais non compris dans les dépens que le CCAS de Lyon a exposé et de faire droit aux conclusions de Mme F... à ce même titre.

D E C I D E :

Article 1er : 	Le jugement n° 1409524 du tribunal administratif de Lyon rendu le 14 juin 2017 est annulé en tant qu'il condamne le CCAS de Lyon à indemniser Mme F... du montant du supplément familial de traitement et du montant de l'indemnité de résidence. 

Article 2 : Le surplus des conclusions du CCAS de Lyon et de Mme F... est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au centre communal d'action sociale de Lyon et à Mme C... F.... 

Délibéré après l'audience du 3 septembre 2019, à laquelle siégeaient :

Mme G..., présidente-assesseure, assurant la présidence de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

M. Pierre Thierry, premier conseiller,

Mme Sophie Corvellec, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 24 septembre 2019.

No  17LY031752