Vu la décision n° 358279 du 9 avril 2014 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant sur le pourvoi présenté par M. D...A..., demeurant ... a annulé l'arrêt n° 10VE04037 du 19 janvier 2012 par lequel la Cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel interjeté par M. A...contre le jugement n° 0706588 du 4 novembre 2010 du Tribunal administratif de Versailles en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles la SARL Setibat Plus a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1996 ainsi que de la pénalité prévue par l'article 1763 A du code général des impôts, et a renvoyé l'affaire à la Cour administrative d'appel de Versailles ;

       Vu la requête, enregistrée le 21 décembre 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour M. D...A..., demeurant ... par Me Hemmet, avocat ; M.A...  demande à la Cour :

       1° d'annuler le jugement n° 0706588 du 4 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt, ainsi que la pénalité prévue par l'article 1763 A du code général des impôts, auxquelles la SARL Setibat Plus a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1996 et dont il était solidairement responsable ;

       2° de lui accorder la décharge de ces impositions supplémentaires ; 

       3° de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 980 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - l'amende prévue par les dispositions de l'article 1763 A du code général des impôts ne pouvait lui être appliquée, sa responsabilité solidaire ne pouvant être recherchée pour obtenir le paiement de cette amende dès lors qu'il n'était ni associé de la SARL Setibat Plus, ni gérant majoritaire ;

       - le tribunal a estimé à tort que la réponse à la demande de désignation des bénéficiaires, que l'administration n'était d'ailleurs pas tenue de mettre en oeuvre, était incomplète dès lors que le vérificateur disposait de tous les éléments d'information recueillis au cours de la vérification lui permettant de comprendre avec précision cette désignation ; 

       - les redressements effectués en matière d'impôt sur les sociétés sont infondés dès lors que la SARL Setibat Plus, qui fonctionnait comme un département de la société LME, a justifié les dépenses en cause ; cette justification ressort des termes de la notification de redressements, de la réponse de la société et de la réponse aux observations du contribuable qui démontrent la déductibilité des charges en cause ; 

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 janvier 2015 :

       - le rapport de M. Bergeret, président assesseur,

       - et les conclusions de M. Coudert, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL Setibat Plus, au sein de laquelle M. A...a exercé les fonctions de gérant de droit non associé du 24 mars 1996 au 10 août 1997, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité concernant la période du 1er juillet 1995 au 31 décembre 1997, étendue au 30 septembre 1998, à l'issue de laquelle elle s'est vu notifier des redressements en matière d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt et de taxe sur la valeur ajoutée, par une notification de redressement en date du 7 avril 1999 l'invitant par ailleurs, en application des dispositions de l'article 117 du code général des impôts, à désigner les bénéficiaires des sommes réintégrées dans son résultat imposable et regardées comme des distributions ; que l'administration, ayant estimé que la réponse donnée à cette demande par la SARL, dans le délai imparti, équivalait à un défaut de réponse, a fait application de la pénalité de 100 % prévue dans ce cas par l'article 1763 A du code général des impôts alors en vigueur ; que M. A...a été condamné solidairement au paiement des impôts fraudés et des pénalités y afférentes sur le fondement de l'article 1745 du code général des impôts par un jugement du Tribunal de grande instance de Nanterre du 25 juin 2004, confirmé par un arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 16 février 2006 ; que l'administration lui a ensuite réclamé, par des avis à tiers détenteur en date du 29 mars 2007, le paiement des rappels d'imposition précités ainsi que de la pénalité de l'article 1763 A, mise à la charge de la SARL Setibat Plus et liquidée depuis l'année 1999, en tant qu'ils étaient afférents à l'année 1996 ; qu'après avoir formé réclamation contre ces impositions et la pénalité précitée, M. A...a saisi le Tribunal administratif de Versailles d'une demande en décharge, qui a été rejetée, pour l'essentiel, par un jugement du 4 novembre 2010, confirmé en appel par un arrêt de la Cour de céans en date du 19 janvier 2012 ; que, par la décision visée ci-dessus du 7 avril 2014, le Conseil d'Etat a cassé cet arrêt et renvoyé à la Cour le jugement de l'affaire ; 

       Sur les conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à cet impôt : 

       2. Considérant, en premier lieu, que si M. A...soutient que dès lors que le service n'a pas apporté, dans la notification de redressement du 7 avril 1999, la preuve qui lui incombe du caractère non déductible des charges rejetées, alors que celles-ci avaient donné lieu à des factures régulièrement comptabilisées, les rectifications ainsi opérées seraient irrégulières comme insuffisamment motivées au regard des dispositions de la loi susvisée du 11 juillet 1979 ; que, toutefois, un tel moyen ne peut qu'être rejeté comme inopérant dès lors que les procédures de rehaussement d'imposition, régies par les dispositions du livre des procédures fiscales et du code général des impôts, ne sont pas soumises aux dispositions de cette loi ;

       3. Considérant, en second lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       4. Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a refusé d'admettre en déduction du résultat imposable de la SARL Setibat Plus, au titre de l'exercice clos en 1996, diverses sommes correspondant à des charges de sous-traitance, des charges relatives à des chantiers non facturés et diverses charges non justifiées ou non engagées dans l'intérêt de l'exploitation, mais qui avaient donné lieu à des écritures comptables passées, pour la plupart d'entre elles, au vu de factures régulières en la forme ; 

       6. Considérant, s'agissant de la somme de 744 600 francs rappelée au vu de paiements identifiés par la notification de redressement sous l'appellation " Caisse Meknes, Rabat, Casablanca ", correspondant à des chantiers au Maroc, que ces paiements ont été opérés par la SARL Setibat Plus au vu de factures ou notes de frais adressées par les bénéficiaires à la société LME ; que l'intérêt pour la SARL Setibat Plus de procéder à ces paiements pour le compte d'une société tierce ne peut résulter de la circonstance, alléguée par M.A..., que ces deux sociétés fonctionnaient en " groupe informel ", avec des " patrimoines fusionnés ", dès lors qu'il s'agit de personnes morales distinctes ; qu'un tel intérêt ne peut davantage résulter de la circonstance, à la supposer établie, qu'en contrepartie de ces paiements, la SARL Setibat Plus aurait acquis des références lui permettant d'obtenir la certification Qualibat ; qu'il en est de même des charges dont la déductibilité a été par ailleurs refusée pour un montant de 646 089 francs, correspondant à des paiements à des entreprises intervenant sur divers chantiers prétendument assurés par la SARL Setibat Plus mais qui n'ont pas donné lieu à des facturations, cette société apparaissant ainsi comme ayant pris en charge, sans réelle contrepartie, des paiements incombant à la société LME ; 

       7. Considérant, s'agissant du refus d'admettre en déduction du résultat imposable de la SARL Setibat Plus des charges de sous-traitance à hauteur de 1 081 475 francs, que l'administration a fait valoir qu'il s'agissait, d'une part, pour le marché signé avec le client Scic Amo relatif au chantier de la rue Servan et de la rue de la Convention à Paris, de sommes facturées par diverses entreprises à la SARL Setibat Plus alors que la sous-traitance avait été confiée à la société LME, et, d'autre part, pour le marché signé avec le même client relatif au chantier du boulevard de la Chapelle, de sommes facturées par la société LME au titre de prestations de sous-traitance dont la réalité n'était pas établie compte tenu de l'intervention, à raison des mêmes travaux, de nombreux autres sous-traitants qui avaient d'ailleurs bénéficié de paiements directs par le maître d'ouvrage ; que M. A...se borne à cet égard à alléguer que, la société sous-traitante n'ayant pas été en mesure de réaliser les travaux dans les délais, la SARL Setibat Plus aurait alors eu recours à d'autres entreprises, dont elle aurait dû honorer les factures en lieu et place de la société LME dès lors que les montants des contrats de 

sous-traitance avec celle-ci " étaient stipulés fermes " ; qu'une telle circonstance, à supposer même établie l'intervention effective des entreprises ainsi requises, alors que l'administration avait fait également valoir que la SARL Setibat Plus disposait du personnel nécessaire pour réaliser elle-même les travaux en cause, n'est pas de nature à établir la déductibilité des paiements correspondants ; 

       8. Considérant que, pour refuser la déduction de frais de sponsoring exposés à hauteur de 520 600 francs sur l'exercice concerné par la SARL Setibat Plus et qui avaient donné lieu à des factures régulièrement comptabilisées en application de contrats passés au profit de deux équipes de rallye automobile et d'une équipe cycliste, l'administration a considéré que, eu égard au caractère disproportionné du montant de ces frais au regard du chiffre d'affaires de la société, au contexte dans lequel ils avaient été pris en charge par la société et à la circonstance qu'aucun justificatif attestant de la présence du logo de la société sur les véhicules participant aux manifestations couvertes par les contrats n'avait pu être présenté, la réalité même des prestations ainsi rémunérées n'était pas établie ; que, dans ces conditions, en l'absence de tout élément tangible établissant la mise en oeuvre effective d'un sponsoring, tels qu'une description des manifestations sportives concernées, ou des photographies de logos apposés sur des véhicules, alors même que la SARL Setibat Plus avait déclaré au vérificateur qu'elle pouvait fournir de tels éléments, l'administration doit être regardée comme ayant à bon droit refusé la déduction des charges de sponsoring en litige ; 

       9. Considérant que l'administration a refusé d'admettre en déduction du résultat imposable de la SARL Setibat Plus des honoraires versés à hauteur de 273 373 francs rémunérant des études confiées, d'une part, à une société " Monde et Finances " pour la réalisation d'une résidence hôtelière à Lyon et, d'autre part, à M. C...pour la réalisation de résidences pour étudiants en Ile-de-France et en Seine Maritime, en relevant que si ces honoraires avaient donné lieu à des facturations, aucune pièce ne venait établir la réalité des prestations ; que pour justifier la réalité de la première de ces deux études, prétendument rémunérée par des honoraires de 250 000 francs versés au dirigeant de la société " Monde et Finance ", lequel était M. B...qui a succédé à M. A... en tant que gérant de la SARL Setibat Plus, il ressort de l'instruction que seuls quelques documents peu précis, assortis d'un descriptif général, ont été présentés au vérificateur, et qu'aucune autre pièce n'a été ultérieurement produite, contrairement à ce qui avait été annoncé ; que, dans ces conditions, la déduction de la somme précitée a été refusée à bon droit ; qu'il en est de même des honoraires correspondant à la seconde étude, d'un montant de 23 373 francs, dont l'administration a remis en cause l'existence même, sans qu'aucune pièce n'ait à aucun moment été produite, ni devant l'administration, ni devant le juge, pour tenter d'établir que ce versement rémunérait une prestation effective ; 

       10. Considérant que l'administration a refusé d'admettre en déduction du résultat imposable de la SARL Setibat Plus des frais de voyage au Maroc, comptabilisés à hauteur de 47 461 francs, à propos desquels M. A...avait exposé au vérificateur qu'il s'agissait d'une invitation pour plusieurs clients potentiels ou actuels de la société, pour des chantiers réalisés dans ce pays, mais dont l'utilité réelle pour la société a été remise en cause par le service au motif, notamment, que le chantier " Meknes ", dont la société avait fait état, n'avait pas été comptabilisé en produits ; qu'au vu du contexte dans lequel s'inscrivaient ces frais de voyage, caractérisé notamment par le fait, non contesté, qu'au moins l'un des chantiers allégués fait partie de ceux ayant donné lieu aux charges évoquées au point 6 ci-dessus, et alors qu'aucune autre explication ou justification n'est apportée par M.A..., ces frais de voyage litigieux ne peuvent être regardés comme ayant été engagés dans l'intérêt de la SARL Setibat Plus ; que leur déduction a donc été refusée à bon droit par l'administration ; 

       11. Considérant, enfin, qu'il résulte de l'instruction que l'administration doit être également regardée comme ayant à bon droit refusé la déductibilité de charges diverses, comptabilisées à hauteur de 167 740 francs pour des achats de biens, dès lors qu'en l'absence de toute précision ou pièce justificative présentée devant le vérificateur ou devant le juge, la nature même de ces biens reste inconnue, de même, par conséquent, que l'éventuel intérêt pour l'entreprise de procéder à ces achats ; 

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à demander à être déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt mises à la charge de la SARL Setibat Plus et dont il est solidairement tenu au paiement ; 

       Sur les conclusions tendant à la décharge de la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 1763 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Les sociétés et autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240 du CGI, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 % des sommes versées ou distribuées (...) Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter, ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de cette pénalité qui est établie et recouvrée comme en matière d'impôt sur le revenu " ; qu'aux termes de l'article 117 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A " ; 

       14. Considérant, en premier lieu, que si M. A...conteste le principe même de l'engagement de sa solidarité, en soutenant qu'il n'entre pas dans les prévisions du second alinéa de l'article 1763 A du code général des impôts instituant, dans certains cas, une solidarité du gérant pour le paiement des impôts fraudés par une société, ce moyen, qui se rattache au contentieux du recouvrement, est inopérant dans le cadre du présent litige d'assiette ; 

       15. Considérant, en second lieu, que M. A...soutient que la SARL Setibat Plus, dans sa réponse du 6 mai 1999 à la notification de redressement, a régulièrement déféré à l'invitation de l'administration de désigner les bénéficiaires des distributions, en indiquant, pour chacune des catégories de charges dont la déductibilité était refusée, les noms et adresses des personnes physiques ou morales destinataires des versements litigieux opérés par la SARL et que, par suite, cette réponse ne pouvait être assimilée à un défaut de réponse justifiant l'application à la SARL Setibat Plus de la pénalité édictée par les dispositions précitées du premier alinéa de l'article 1763 A du code général des impôts, pour le montant de 575 019,09 euros, réduit à 573 274,62 euros en conséquence du dégrèvement prononcé en cours d'instance devant le Tribunal administratif de Versailles ; 

       16. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas sérieusement contesté, que s'agissant des charges identifiées sous la première catégorie par la notification de redressement, dont la déductibilité a été refusée à hauteur d'une somme de 744 600 francs, soit 113 513,54 euros, et constituées par des versements de caisse opérés à l'occasion de la réalisation de chantiers au Maroc en 1996, la réponse de la SARL Setibat Plus n'identifiait pas les bénéficiaires des sommes correspondantes regardées par l'administration comme distribuées, et qu'ainsi, la réponse du contribuable était assimilable à un défaut de réponse justifiant l'application, sur cette base, de la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts ; 

       17. Considérant, en revanche, qu'il résulte de l'instruction que, pour les autres catégories de charges identifiées par le vérificateur, la réponse de la SARL Setibat désignait divers bénéficiaires ; que si, pour certaines de ces catégories de charges, la société avait désigné plusieurs bénéficiaires sans indiquer dans quelle proportion et à quelle date chacun d'entre eux avait appréhendé les distributions correspondantes, cette circonstance n'est pas de nature à faire regarder la réponse ainsi apportée comme incomplète et pouvant être assimilée à un défaut de réponse ; qu'il en est de même, eu égard notamment aux termes mêmes de l'article 1763 A du code général des impôts, qui n'imposent pas la désignation de personnes physiques, et qui, relatives à une sanction, doivent s'interpréter strictement, de la circonstance que certains des bénéficiaires ainsi désignés étaient non pas des personnes physiques mais des sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés sans autre précision sur l'identité de leurs associés et des parts détenues par ceux-ci ; qu'enfin, si l'administration émet des doutes sur l'existence même de certaines des sociétés ainsi désignées, elle n'apporte aucune précision de nature à justifier ses doutes, ni ne précise d'ailleurs quelles sociétés seraient concernées et ainsi, n'apporte pas d'éléments de nature à établir que la désignation de bénéficiaires faite par la SARL Setibat Plus serait assimilable à un défaut de réponse en ce qu'elle concerne ces bénéficiaires ; 

       18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'à l'exception de la partie de la pénalité assise sur la première catégorie des charges litigieuses rejetées par l'administration, M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration a estimé que la SARL Setibat Plus, faute d'avoir désigné les bénéficiaires des versements litigieux, pouvait se voir réclamer la pénalité prévue par l'article 1763 A du code général des impôts ; qu'il est ainsi fondé à demander à être déchargé de cette pénalité, dont le paiement solidaire lui reste réclamé, à hauteur de la différence entre la somme de 573 274 euros et celle de 113 513 euros, soit 

459 761 euros ; 

       19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est fondé à demander la réformation du jugement attaqué du Tribunal administratif de Versailles que dans la mesure découlant du point 18. du présent arrêt ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       20. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. A...et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : M. A...est déchargé, à hauteur de 459 761 euros, de la pénalité mise à la charge de la SARL Setibat Plus sur le fondement de l'article 1763 A du code général des impôts et au paiement de laquelle l'administration l'a regardé solidairement responsable.

Article 2 : Le jugement n° 0706588 du 4 novembre 2010 du Tribunal administratif de Versailles est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à M. A...une somme de 2 000 euros au titre de l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A...est rejeté.

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N° 14VE01360