Vu le recours, enregistré le 14 mai 2008, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0406137 0406139 0406142 du 10 janvier 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a admis la demande de M. Eric A tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et de taxes assises sur les salaires, relatifs aux années 1994 à 1998, et des pénalités y afférentes ;  

       2°) de prononcer le rétablissement des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 avril 2011,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que M. A, qui exploitait à Toulon, dans le cadre d'un contrat de location-gérance conclu en 1994, un bar dénommé Le Paradise, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, au terme de laquelle l'administration a rejeté sa comptabilité et a reconstitué ses recettes commerciales en se fondant sur des renseignements communiqués par l'autorité judiciaire ; que l'administration demande le rétablissement des suppléments d'impôt sur le revenu, de taxe sur la valeur ajoutée et de taxes assises sur les salaires qui lui ont été réclamés suite à cette vérification et qui ont fait l'objet d'une décharge totale par le jugement attaqué ;

       Sur le bien-fondé du jugement :

       Considérant que le jugement a estimé que l'administration avait méconnu les dispositions de l'article L. 52 du Livre des procédures fiscales, selon lesquelles :  Sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres et documents comptables ne peut s'étendre sur une durée supérieure à trois mois en ce qui concerne : 1° les entreprises industrielles et commerciales ou les contribuables se livrant à une activité non commerciale dont le chiffre d'affaires ou le montant annuel des recettes n'excèdent pas les limites prévues au I de l'article 302 septies A du code général des impôts ... , soit le montant de 5 000 000 F à l'époque des faits ; qu'il est constant que le chiffre d'affaires réalisé par M. A ne dépassait pas, pour chacun des exercices soumis à vérification, cette limite ; que le vérificateur était dès lors tenu de respecter la garantie visée par l'article L. 52 du livre des procédures fiscales et dont l'inobservation entraîne l'irrégularité des impositions établies à la suite des opérations de vérification qui ont excédé le délai légal ;

       Considérant que ces dispositions, qui ont notamment pour objet d'alléger les contraintes que fait peser le contrôle fiscal sur la gestion des petites et moyennes entreprises, définissent, au bénéfice des contribuables qu'elles mentionnent, une garantie qui s'oppose à ce que le vérificateur poursuive, au-delà de trois mois à compter du début du contrôle, la vérification des livres ou documents comptables au sein de l'entreprise vérifiée ou, lorsqu'ils ont été apportés par le contribuable ou ont été emportés par le vérificateur avec l'accord du contribuable, dans les locaux de l'administration ;

       Considérant, en revanche, que, dans le cas où le contribuable prend l'initiative de solliciter, dans les derniers jours de la période de trois mois mentionnée ci-dessus, un entretien avec le vérificateur afin de produire de nouveaux documents comptables et qu'il demande ou autorise expressément l'emport ou la conservation de ces documents dans les locaux de l'administration, il ne saurait être regardé comme ayant été privé de la garantie prévue par les dispositions précitées de l'article L. 52 du livre des procédures fiscale si le vérificateur accède à ses demandes, alors même que, eu égard au temps nécessaire pour prendre connaissance des documents, en faire copie et les rendre au contribuable, leur restitution intervient après l'expiration du délai de trois mois et que, pour procéder à l'examen, le cas échéant, contradictoire, de ces documents, l'administration prolongerait d'une durée raisonnable la vérification ;

       Considérant que dès lors que le contribuable soutient que la vérification de comptabilité dont il a fait l'objet s'est prolongée au delà du délai de trois mois, il appartient au juge de se fonder sur l'instruction pour apprécier la durée de ladite vérification ; qu'en l'espèce, il est constant que le délai de trois mois courait du 3 novembre 1999, date de la première intervention, jusqu'au 2 février 2000 ;

       Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée et des taxes assises sur les salaires de l'année 1996, les opérations de contrôle sur place, qui ont débuté le 3 novembre 1999, se sont achevées avant l'envoi de la notification de redressement datée du 21 décembre 1999 ; que la vérification ne s'est donc pas prolongée, pour les impositions considérées, au delà du délai visé par l'article L. 52 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant, d'autre part, que ne figure au dossier aucune demande écrite faite par l'administration au contribuable, postérieurement au 2 février 2000, aux fins d'obtenir la justification de l'écriture comptabilisant en perte au 31 décembre 1998, dernier exercice vérifié et date de la cessation de l'exploitation, la somme de 100 000 F, qui a fait finalement l'objet d'un rappel dans la notification de redressements du 14 mars 2000 ; que si le vérificateur a présenté une demande orale dans ce sens à M. A, à son conseil ou à comptable, au cours de ses investigations, lorsqu'il a relevé l'irrégularité potentielle de cette écriture, ou même lors du dernier entretien, aucune trace de son existence ou de sa date ne figure parmi les pièces produites ; qu'à la vue des seuls éléments concrets figurant au dossier, il apparaît que M. A a adressé au service un complément d'information le 3 mars 2000, de sa propre initiative ou en réponse à une éventuelle demande orale préalable ; que l'administration est en droit d'exploiter des renseignements communiqués au-delà du délai de trois mois si la demande en a été faite avant son expiration ; 

       Considérant, en tout état de cause, que la production, par M. A, le 3 mars 2000, de l'attestation de son bailleur, alors même qu'il s'agirait d'un document comptable et non d'une simple pièce explicative d'une écriture comptable, n'était pas indispensable pour justifier le   bien-fondé du rappel, qui aurait été notifié même en l'absence de l'explication obtenue le 3 mars 2000, dès lors qu'aucune explication n'avait pu être fournie jusque là ; que la fourniture de ce document s'inscrit dans le cadre du dialogue qui se poursuit tout au long de la procédure et revêt ainsi un intérêt certain pour le contribuable ;

       Considérant qu'il suit de là que l'administration n'a pas méconnu les dispositions de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales et que la procédure qu'elle a suivie est régulière ; que c'est à tort que les premiers juges ont prononcé la décharge des impositions en litige ; qu'il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et de statuer, par l'effet dévolutif de l'appel, sur l'ensemble des moyens présentés devant le tribunal administratif et devant la Cour ;

       Considérant qu'il vient d'être statué sur le moyen visant la violation des dispositions de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales ; que la procédure est régulière et que le moyen tiré de l'irrégularité de celle-ci doit être rejeté ;

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       Considérant que l'administration refuse à M. A, qui en avait fait la demande en première instance, la déduction en charges des compléments de salaires versés aux hôtesses de son établissement, dont les montants ont été révélés lors de la perquisition dans ses locaux et de la découverte de la comptabilité parallèle ; que les dépenses en cause, dont la nature exacte de salaires ou de commissions n'est d'ailleurs pas établie, n'ont pas figuré dans la comptabilité au titre des exercices au cours desquels elles avaient été exposées et ne sont pas appuyées de justifications suffisant à en admettre la déduction, le simple rapprochement entre les prénoms des salariées et les rémunérations mentionnées dans les journaux occultes étant insuffisant à cet effet ; qu'en outre, ces pièces mentionnent des sommes globales non ventilées année par année, et ne sont pas contresignées ; que le service ayant retenu la méthode de reconstitution des recettes à partir des seuls montants de recettes réelles relevés dans la comptabilité occulte, il n'y avait pas lieu de prendre en compte les suppléments de rémunérations découverts, correspondant aux pourcentages perçus par les hôtesses sur les ventes de boissons ;

       Considérant qu'il y a lieu, par suite, de prononcer le rétablissement des impositions contestées ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a accueilli la demande de M. A ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 10 janvier 2008 est annulé.

Article 2 : Les cotisations d'impôt sur le revenu correspondant aux redressements en matière de bénéfices industriels et commerciaux des années 1994 à 1998 ainsi que les pénalités y afférentes, sont remises à la charge de M. A.

Article 3 : Les droits de taxe sur la valeur ajoutée, les droits de taxes assises sur les salaires et les pénalités y afférentes, notifiés au titre des années 1997 et 1998, sont remis à la charge de M. A.

Article 4 : Les conclusions présentées par M. A tendant au paiement des frais irrépétibles sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à M. Eric A.

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N° 08MA02453	2