Vu le pourvoi et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 février et 13 mars 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler les articles 2, 3 et 4 de l'arrêt n° 06MA00822 du 16 décembre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, faisant droit à l'appel de M. et Mme Patrick A dirigé contre le jugement n° 0204847 du 5 janvier 2006 du tribunal administratif de Nice rejetant partiellement leur demande, a, d'une part, exclu des bases de l'imposition les redressements qui leur avaient été notifiés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux  au titre des années 1995 et 1996, d'autre part, leur a accordé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu correspondant à ces redressements et réformé dans cette mesure ce jugement ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter dans cette mesure les conclusions de l'appel présentées par M. et Mme A devant la cour administrative d'appel ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jen-Marc Anton, Maître des Requêtes ; 

              - les observations de la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de M. et Mme Proner ;

- les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de M. et Mme Proner ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L.74 du livre des procédures fiscales :  Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers  ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'EURL Compagnie Immobilière Patrimoniale (CIP), ayant M. A pour gérant et associé unique, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 1995 et 1996 à l'issue de laquelle les bénéfices industriels et commerciaux ont été évalués d'office en application de la procédure d'opposition à contrôle fiscal prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que  l'EURL CIP a été destinataire d'un pli, contenant l'avis de vérification accompagné de la charte du contribuable, adressé au  245 allée Louis Blériot BP 99  à Mandelieu ; que ce pli a été réceptionné le 28 mars 1998 avant d'être retourné, après avoir été préalablement ouvert, à son expéditeur avec la mention portée sur ce pli par le service de La Poste  refusé-retour à l'envoyeur  ; que l'ensemble des autres courriers adressés à l'EURL CIP, et notamment ceux avertissant de la visite du vérificateur, ont été expédiés à la même adresse  BP 99  à Mandelieu et ont été retournés sans avoir été ouverts avec la même mention ou avec la mention  non réclamé - retour à l'envoyeur , portées par le même service ; qu'en estimant qu'il était constant que toutes les lettres recommandées adressées par l'administration à l'EURL comportaient une erreur de boîte postale dès lors que cette entreprise est abonnée de la boîte postale n° 98 et que M. A indiquait qu'il n'avait été destinataire d'aucun des courriers adressés par le vérificateur pour en déduire qu'il n'était pas ainsi établi que l'EURL avait été régulièrement avisée des lettres adressées par l'administration et aurait refusé de les réceptionner et que, dès lors, les conditions de mise en oeuvre de la procédure d'opposition à contrôle fiscal n'étaient pas réunies, alors que l'administration contestait les allégations des contribuables et que, par un mémoire enregistré le 7 novembre 2008 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, M. et Mme A avaient eux-mêmes produit les notifications de redressement en date des 11 décembre 1998 et 21 décembre 1999, qui faisaient suite à l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle des intéressés portant respectivement sur les années 1995 et 1996  et mentionnaient comme étant leur adresse la  boîte postale n° 98, la cour a dénaturé les faits de l'espèce et les a, en conséquence, inexactement qualifiés ; que, par suite, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à demander l'annulation des articles 2, 3 et 4 de l'arrêt qu'il attaque ;

              			D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 2, 3 et 4 de l'arrêt du 16 décembre 2008 de la cour administrative d'appel de Marseille sont annulés.

		Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. et Mme Patrick A.