Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. E... D... a demandé au tribunal administratif de Nîmes d'annuler la décision en date du 29 avril 2016 par laquelle l'inspecteur du travail de la section de l'unité territoriale du Vaucluse a accordé à la SA Auchan France, devenue la SAS Auchan Hypermarché, l'autorisation de le licencier.

       Par un jugement n° 1602063 du 18 octobre 2018, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 16 novembre 2018 M. D..., représenté par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nîmes 18 octobre 2018 ;

       2°) d'annuler la décision en date du 29 avril 2016 de l'inspecteur du travail ;

       3°) de mettre à la charge la SAS Auchan Hypermarché la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - l'inspectrice du travail n'a pas respecté le principe du contradictoire dès lors que la durée de son audition a été très courte et que l'ancienne secrétaire du comité d'établissement aurait dû être auditionnée ;

       - la décision de l'inspectrice du travail est insuffisamment motivée ;

       - les faits reprochés sont prescrits en application de l'article L. 1332-4 du code du travail ;

       - l'employeur doit justifier l'avoir convoqué à la réunion du comité d'établissement du 2 décembre 2015 ;

       - les votes du comité d'entreprise exprimés lors des réunions du 2 décembre 2015 et 7 mars 2016, au cours desquels le directeur du magasin et le directeur des ressources humaines étaient présents, n'ont pas été effectués à bulletins secrets ;

       - les faits qui lui sont reprochés ne sont pas matériellement établis ; 

       - il n'est pas justifié de l'impossibilité de son maintien dans l'entreprise et de la répercussion d'un tel maintien sur le fonctionnement de l'entreprise ;

       - aucun grief ne lui est reproché dans l'exercice de son activité professionnelle ;

       - il existe un lien entre la demande d'autorisation de licenciement et l'exercice de ses mandats dès lors qu'il est à l'origine de nombreux contentieux contre son employeur, de même que son syndicat, qu'il est particulièrement actif et qu'il a fait l'objet de discriminations ;

       - l'inspectrice du travail n'a pas pris en compte le comportement de l'employeur et en particulier le travail illicite de nuit, l'absence de séparation des budgets du comité, les frais d'entretien de la tenue de travail, ou les discriminations à son égard, ni le climat social tendu dans l'entreprise, et son implication ; l'intérêt général exige qu'il soit maintenu dans l'entreprise.

       Par un mémoire en défense enregistré le 26 mars 2019, la société par actions simplifiées (SAS) Auchan Hypermarché conclut au rejet de la requête.

       Elle fait valoir que :

       - la requête est irrecevable au motif tiré du non-respect des exigences résultant des articles R. 811-13 et R. 411-1 du code de justice administrative ;

       - les moyens soulevés ne sont pas fondés.

       Le ministre du travail a présenté un mémoire enregistré le 29 novembre 2019, non communiqué.

       Il fait valoir que la requête n'appelle pas de sa part d'autres remarques que celles exposées auprès du tribunal administratif de Nîmes.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du travail ; 

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné M. Georges Guidal, président assesseur, pour présider la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C..., 

       - et les conclusions de M. A....

       1. M. D..., employé qualifié de libre-service au sein de l'hypermarché Auchan Le Pontet (Vaucluse), était délégué syndical d'établissement, membre titulaire du comité d'établissement dont il était secrétaire depuis avril 2014, membre du comité d'hygiène et de sécurité et des conditions de travail, membre du comité central d'entreprise et membre du comité de groupe. Le 6 décembre 2015, la SA Auchan France a sollicité l'autorisation de procéder à son licenciement à raisons de faits survenus en dehors de l'exécution de son contrat de travail, dans le cadre de l'exercice de ses fonctions représentatives. Par une décision du 5 février 2016, l'inspectrice du travail du Vaucluse a refusé de faire droit à la demande d'autorisation de licenciement qui lui a été présentée, en raison d'un manquement dans la procédure interne suivie par l'entreprise. La SA Auchan France a alors engagé une nouvelle procédure de licenciement. Elle a ainsi présenté une nouvelle demande de licenciement le 10 mars 2016. Par une décision du 29 avril 2016, l'inspectrice du travail du Vaucluse lui a accordé l'autorisation sollicitée. M. D... a demandé au tribunal administratif de Nîmes l'annulation de cette décision. Par un jugement du 18 octobre 2018 dont M. D... relève appel, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande. 

       Sur le bien-fondé du jugement :

       S'agissant de la légalité externe :

       2. En vertu des dispositions des articles R. 2421-4 et R. 2421-11 du code du travail, l'inspecteur du travail saisi d'une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé doit, quel que soit le motif de la demande, procéder à une enquête contradictoire.

       3. Si M. D... soutient que l'inspectrice du travail n'a pas respecté le principe du contradictoire de la procédure dès lors que la durée de son audition a été très courte, il ressort des pièces du dossier qu'à l'occasion de la précédente procédure de licenciement portant pour l'essentiel sur les mêmes griefs, l'inspectrice s'est entretenue avec le salarié pendant cinq heures. Par ailleurs, la circonstance que l'inspectrice du travail n'a pas auditionné l'ancienne secrétaire du comité d'établissement de 2011 à 2014, partie à la retraite depuis lors, n'est pas en elle-même de nature à caractériser une irrégularité de l'enquête dès lors que l'inspecteur du travail détermine librement les modalités de son enquête, aucune disposition légale ne lui imposant d'auditionner des salariés ou d'anciens salariés en qualité de témoins, ces auditions constituant pour lui une simple faculté.

       4. Aux termes de l'article R. 2421-5 du code du travail : " La décision de l'inspecteur du travail est motivée. (...) ". Cette motivation doit comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision.

       5. Il ressort des pièces du dossier que la décision par laquelle l'inspectrice du travail a autorisé le licenciement de M. D... relève, d'une part, après avoir précisé de manière circonstanciée la nature des faits reprochés à l'intéressé par son employeur, que leur matérialité est établie. Elle mentionne d'autre part, que les faits reprochés qui ne procèdent pas de l'exécution même du contrat de travail, relèvent d'un défaut de probité et de loyauté contraire aux obligations contractuelles du salarié entraînant des répercussions négatives sur la marche de l'entreprise et rendant impossible le maintien de l'intéressé dans celle-ci et qu'il n'est pas établi de lien entre la demande de licenciement et les mandats représentatifs du personnel qu'il détient. Cette motivation répond aux exigences précitées de l'article R. 2421-5 du code du travail.

       S'agissant de la légalité interne :

       Quant à la prescription des faits :

       6. Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, figurant au sein du titre III " droit disciplinaire " : " Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. ".

       7. Il ressort des pièces du dossier que la demande d'autorisation de licenciement concernant M. D..., délégué du personnel, secrétaire du comité d'établissement, était fondée sur des actes du salarié survenus en dehors de l'exécution de son contrat de travail, dans le cadre de l'exercice de ses fonctions représentatives, sans qu'il soit soutenu que ceux-ci traduiraient la méconnaissance par l'intéressé d'une obligation découlant de ce contrat. Ainsi, l'autorisation litigieuse n'a pas été délivrée dans le cadre d'une procédure de licenciement disciplinaire venant sanctionner des faits fautifs au sens des dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail citées ci-dessus. Par suite, M. D... ne peut dès lors utilement soutenir qu'elle serait intervenue en méconnaissance de ces dispositions.

       Quant à la procédure interne à l'entreprise :

       8. Il résulte des dispositions, alors applicables, de l'article L. 2421-3 du code du travail que : " Le licenciement envisagé par l'employeur d'un délégué du personnel ou d'un membre élu du comité d'entreprise titulaire ou suppléant, d'un représentant syndical au comité d'entreprise (...) est soumis au comité d'entreprise, qui donne un avis sur le projet de licenciement. ". Aux termes du premier alinéa de l'article R. 2421-9 du même code : " l'avis du comité d'entreprise est exprimé au scrutin secret après audition de l'intéressé ". Saisie par l'employeur d'une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé auquel s'appliquent ces dispositions, il appartient à l'administration de s'assurer que la procédure de consultation du comité d'entreprise a été régulière. Elle ne peut légalement accorder l'autorisation demandée que si le comité d'entreprise a été mis à même d'émettre son avis en toute connaissance de cause, dans des conditions qui ne sont pas susceptibles d'avoir faussé sa consultation.

       9. Si M. D... persiste en appel à critiquer la procédure de consultation du comité d'entreprise qui s'est tenu le 2 décembre 2015 dans le cadre de la première procédure de licenciement engagée par son employeur, quant aux conditions de sa convocation et aux modalités de vote durant cette réunion, une irrégularité de cette consultation serait en tout état de cause sans incidence sur la légalité de la décision en litige qui fait suite à l'engagement d'une autre procédure de licenciement et à une nouvelle consultation du comité d'établissement, le 7 mars 2016. 

       10. Par ailleurs, il ressort des pièces du dossier que lors du comité d'établissement du 7 mars 2016, ses membres ont voté à bulletin secret. Ainsi, l'absence d'isoloir ne saurait constituer en l'espèce une atteinte à la confidentialité du vote dès lors qu'il ressort des attestations circonstanciées produites par l'employeur que les membres du comité ont pu s'isoler pour introduire leur bulletin de vote dans une enveloppe. La circonstance que ce vote se soit tenu dans le bureau du directeur de l'entreprise, en sa présence ainsi que celle du directeur des ressources humaines de l'établissement, n'est pas, en elle-même, de nature à avoir porté atteinte au secret du vote dès lors qu'en l'espèce il s'agit du lieu habituel de réunion du comité d'établissement qui selon les dispositions de l'alinéa 2 de l'article L. 2325-1 du code du travail est " présidé par l'employeur, assisté éventuellement de deux collaborateurs qui ont voix consultatives ". Enfin, il ne ressort pas des mentions du procès-verbal de la réunion du comité d'établissement de difficultés particulières ayant pu affecter le déroulement des opérations de vote.

       11. Il résulte de ce qui vient d'être exposé des points 8 à 10 que le moyen tenant à l'irrégularité de la procédure suivie par l'entreprise doit être écarté.

       Quant aux faits reprochés à M. D... :

       12. En vertu des dispositions du code du travail, le licenciement des salariés légalement investis de fonctions représentatives, qui bénéficient d'une protection exceptionnelle dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, ne peut intervenir que sur autorisation de l'inspecteur du travail. Lorsque leur licenciement est envisagé, celui-ci ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou avec leur appartenance syndicale. Dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un acte ou un comportement du salarié survenu en dehors de l'exécution de son contrat de travail, notamment dans le cadre de l'exercice de ses fonctions représentatives, il appartient à l'inspecteur du travail, et le cas échéant au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits en cause sont établis et de nature, compte tenu de leur répercussion sur le fonctionnement de l'entreprise, à rendre impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, eu égard à la nature de ses fonctions et à l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé.

       13. Il ressort des pièces du dossier notamment des attestations et copies de courriers électroniques produites par la SAS Auchan Hypermarché, que M. D... a proposé à son employeur par un courriel du 13 juillet 2015 de quitter l'entreprise et de mettre fin à divers litiges judiciaires opposant son employeur au comité d'établissement et au syndicat FO en contre partie du versement d'une somme de 300 000 euros à son profit personnel. Le responsable des ressources humaines a informé le directeur de magasin et la direction d'Auchan France, que M. D... souhaitait une sortie de l'entreprise en adressant en pièce jointe la demande de transaction de l'intéressé. Si M. D... soutient qu'étant en arrêt maladie à la date du 10 juillet 2015, comme en atteste son bulletin de paie du mois afférent, il ne pouvait avoir remis cette demande de transaction à son supérieur hiérarchique, il ne fournit aucun élément permettant de s'assurer de son respect des restrictions d'autorisations de sorties médicales auxquelles il était soumis, le seul bulletin de paie ne saurait suffire en l 'espèce à mettre en doute la réalité de ce grief.

       14. Il ressort des pièces du dossier que M. D... n'a pas justifié d'un total de 1 737,50 heures d'absence malgré les différentes demandes écrites de son employeur. Le requérant soutient que ces heures correspondaient à des heures de délégation prises dans le cadre de ses mandats et apparaissent sur le calendrier social en possession de l'employeur. Toutefois, si le salarié n 'a pas à se justifier de l'utilisation des heures de délégation, il doit en revanche donner des indications sur les activités au titre desquelles il les a prises. Dès lors, bien que l'employeur avait en sa possession le calendrier social sur lequel était uniquement renseignée la participation aux réunions des instances représentatives du personnel au niveau national, M. D... devait fournir des éléments permettant d'établir la réalité des heures de délégation prises pour l 'exercice de ses mandats locaux. Ayant volontairement refusé d'utiliser le système de bon de délégation mis en place par l'employeur pour l'ensemble des délégués du personnel, la réalité de ce grief est établie. 

       15. Il ressort du rapport du commissaire aux comptes relatif aux comptes du comité d'établissement du 16 septembre 2015, que M. D..., en sa qualité de secrétaire adjoint au comité d'établissement jusqu'en 2014 puis secrétaire pour la période allant de 2014 au 19 juin 2016 n'a pas veillé à la bonne tenue des archives du comité d'établissement, ni veillé au respect du principe de l'indépendance des budgets de fonctionnement et des oeuvres sociales de ce comité. La réalité de ces faits est établie par l'analyse des différents mouvements bancaires de comptes entre les budgets. Les erreurs ou omissions de l'employeur quant au versement des subventions au comité ou d'autres comités d'entreprise de la société Auchan et l'existence d'un litige juridictionnel antérieur sur ce point n'autorisaient pas M. D... à méconnaître le principe de l'indépendance des budgets du comité d'établissement.

       16. Il ressort également des pièces du dossier que M. D... a encaissé sans justification, pour un montant total de 3 420 euros plusieurs chèques établis à son profit par la trésorière du comité d'établissement qui est aussi sa compagne. Si M. D... soutient qu'il s'agissait en réalité de remboursement de frais de déplacement dans le cadre de son mandat de secrétaire du comité d'établissement et également en tant que représentant syndical au comité central d'entreprise, dans le cadre de l'enquête contradictoire, la trésorière du comité d'établissement a quant à elle indiqué que ces dépenses étaient remboursées peu à peu par petites sommes au motif que son compagnon se trouvait en difficultés financières. Dans ces conditions, la réalité de ce grief est établie.

       17. Il ressort également des pièces du dossier et il n'est pas contesté que M. D... a indument employé les fonds du comité d'établissement pour financer des contentieux étrangers au comité d'établissement au bénéfice de salariés d'Auchan France et du syndicat FO Auchan Le Pontet auquel il appartient et dont il était le délégué pour l'établissement. 

       18. Il ressort enfin des pièces du dossier que M. D... a pris des engagements contractuels au titre de l'achat d'un photocopieur sans 1'accord du comité d'établissement et sans veiller au respect de ses engagements en ne donnant aucune suite aux demandes de paiement entraînant la société à résilier le contrat aux torts du comité d'établissement devant supporter une indemnité de résiliation d'un montant de 27 455,54 euros. M. D... ne conteste pas utilement la matérialité de ce grief en soutenant qu'une procédure juridictionnelle est pendante sur ce litige entre le comité d'établissement et la société en charge de la maintenance de ce photocopieur.

       19. Il résulte de ce qui précède que les faits retenus par l'inspectrice du travail à l'encontre de M. D..., en sa qualité de secrétaire du comité d'établissement, sont matériellement établis. Par suite, le moyen tiré de l'inexactitude matérielle des griefs formulés à l'encontre de l'intéressé doit être écarté. 

       Quant à leur répercussion sur le fonctionnement de l'entreprise :

       20. Les faits dénoncés ont causé au comité d'établissement un préjudice financier important, perturbant l'ensemble des activités sociales et culturelle menées par l'entreprise à l'égard des salariés et de leurs familles. Ces faits révèlent un manque de probité et de loyauté contraire aux obligations contractuelles de l'intéressé rendant impossible son maintien dans l'entreprise. La circonstance que M. D... n'aurait commis aucune faute dans l'exercice de son activité professionnelle est sans incidence sur la légalité de la décision contestée, fondée sur le comportement du salarié survenu en dehors de l'exécution de son contrat de travail. Par suite, le moyen tiré de ce qu'il n'est pas justifié de l'impossibilité de son maintien dans l'entreprise et de la répercussion d'un tel maintien sur le fonctionnement de l'entreprise doit être écarté.

       Quant au lien entre la demande de licenciement et les mandats représentatifs :

       21. Si M. D... a exercé un rôle actif en sa qualité de représentant du personnel en intervenant à plusieurs reprises auprès de son employeur, il ne ressort pas des pièces du dossier que la demande de licenciement formulée par son employeur présenterait un lien avec son mandat représentatif. En particulier, d'une part, il n'est nullement établi qu'il aurait fait l'objet de discrimination dans le déroulement de sa carrière et, d'autre part, la circonstance que le syndicat professionnel dont il est membre aurait été à l'origine de nombreux contentieux engagés contre son employeur ne suffit pas à établir l'existence du lien allégué. En outre, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'employeur aurait eu un comportement hostile à l'égard des organisations syndicales et des instances représentatives du personnel. Par suite, le moyen tiré de ce que la mesure de licenciement est en rapport avec les fonctions représentatives exercées par M. D... doit être écarté.

       Quant au motif d'intérêt général : 

       22. M. D... n'étant pas l'unique détenteur de mandats représentatifs au sein de l'entreprise, le motif qu'il invoque tiré de la baisse certaine de la représentation du personnel au niveau de l'entreprise ne saurait constituer un motif d'intérêt général de nature à justifier un refus de l'autorisation sollicitée. Par ailleurs, si le requérant soutient que le contexte social de la société étant particulièrement dégradé, le motif d'intérêt général tiré de la préservation de la paix sociale aurait dû être retenu, en l'espèce, ladite situation ne ressort pas des pièces du dossier. Par suite, le moyen tiré de ce que l'autorité administrative aurait dû faire usage de son pouvoir d'appréciation pour refuser l'opportunité du licenciement doit être écarté.

       23. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par la SAS Auchan Hypermarché, que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande.

       Sur les frais liés au litige :

       24. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 

       25. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SAS Auchan Hypermarché, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. D... demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. D... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. E... D..., à la SAS Auchan Hypermarché et à la ministre du travail.

       Délibéré après l'audience du 13 décembre 2019, où siégeaient :

       - M. Guidal, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - Mme C..., première conseillère,

       - M. Coutier, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 27 décembre 2019.

N° 18MA04792

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