Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. et Mme C... B...ont demandé au tribunal administratif de Nice de leur accorder la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1401716 du 28 avril 2016, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande. 

       Procédure suivie devant la Cour : 

       Par une requête, enregistrée le 28 juin 2016, M. et Mme C...B..., représentés par Me A..., demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du 28 avril 2016 du tribunal administratif de Nice ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que :

       - une demande de Question Prioritaire de Constitutionnalité est jointe par mémoire séparé ;

       - il y a lieu d'écarter l'article 36 de l'article 36 de la loi 2010-1657 du 29 décembre 2010 en ce qu'il intervient rétroactivement à compter du 29 septembre 2010 et qu'il porte une atteinte disproportionnée et non justifiée (investissement non éligible entre le 30 septembre 2010 et le 31 décembre 2010) à l'article 1 du Premier Protocole Additionnel.

       - l'administration a méconnu l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et le principe de loyauté, à défaut d'information et de communication des documents utilisés pour fonder l'imposition ; 

       - la réduction d'impôt instituée par l'article 199 undecies B du code général des impôts et les articles 95 K et 95 Q de l'annexe II au même code est acquise au titre de l'année de souscription au capital social d'une société qui a pour objet un projet d'investissement dans le domaine des énergies renouvelables ou, à tout le moins, au titre de l'année de livraison et d'acquisition des équipements photovoltaïques s'intégrant dans une centrale ;

       - à titre subsidiaire, le bénéfice de la réduction d'impôt est acquis l'année où la société a sollicité effectivement le raccordement au réseau EDF.

       - le matériel était bien livré, mis en la puissance et possession des sociétés exploitantes, avant le 31 décembre, de sorte que la réduction est acquise en application de l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007 qu'ils peuvent invoquer sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

       - l'administration a illégalement déterminé un prix de référence en kilowatt ; 

       - l'administration n'a pas apporté la preuve d'une surfacturation ;

       - ils peuvent se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine référencée BOI-BIC-RICI-20-30-10-20 n° 140 du 12 septembre 2012 et des réponses ministérielles Patria, AN du 3 mai 2005, n° 55415 et Woerth, AN du 11 avril 2006.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 20 octobre 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête de M. et Mme B.... 

       Il soutient que les moyens invoqués par M. et Mme B... ne sont pas fondés. 

       Par lettre du 7 mars 2018, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que l'arrêt de la Cour était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'inapplicabilité au litige de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi du 29 décembre 2010 .

       Le ministre a répondu par une lettre du 9 mars 2018.

       Vu :

       - les autres pièces des dossiers ;

       - La convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier Protocole additionnel ;

       - la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné Mme Évelyne Paix, président assesseur, pour présider par intérim la 3ème chambre.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - Le rapport de M. Sauveplane,

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

       1. Si les requérants font état dans leur requête d'une question prioritaire de constitutionnalité déposée par mémoire séparée, il est constant qu'ils n'ont pas donné suite à leur intention. Leurs prétentions sur ce point sont, par suite, vouées au rejet. 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. En application de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent. Cette obligation s'impose à l'administration pour les seuls renseignements effectivement utilisés pour fonder les rectifications.

       3. La proposition de rectification du 20 juin 2012 se fonde exclusivement sur les déclarations souscrites par M. et Mme B...des participations, et non pas sur des renseignements recueillis auprès de tiers . En conséquence, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales doit être écarté.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la charge de la preuve : 

       4. En vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf disposition contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention. Toutefois, les éléments de preuve qu'une seule partie est en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient au juge de l'impôt d'apprécier au terme de son instruction si le contribuable remplit les conditions pour bénéficier du crédit d'impôt institué par l'article 199 undecies B du code général des impôts.

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       5. En l'espèce, le service a remis en cause la réduction d'impôt au motif que la souscription avait été effectuée le 22 novembre 2010, soit postérieurement à la date du 29 septembre 2010, retenue par l'article 199 undecies b du code général des impôts pour pouvoir bénéficier de la réduction d'impôt.  

       6. L'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige dispose que : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer ( ...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / (...) La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements. Productifs (...) /. Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 (...) dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé (...) ".  

       7. Cependant le législateur a, par l'article 36 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011, modifié le seizième alinéa de l'article 199 undecies B du code général des impôts en prévoyant que " La réduction d'impôt prévue au premier alinéa ne s'applique pas aux investissements portant sur des installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil. (...) VI.- 1. Les I et III s'appliquent à compter du 29 septembre 2010. (...) " . Ainsi la loi de finances du 29 décembre 2010 a supprimé, à compter du 29 septembre 2010, le bénéfice de la réduction d'impôt relative aux investissements portant sur des installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil. Les contribuables ne contestent pas avoir souscrit des parts aux SEP Sunra Fluide 1058, Sunra Fluide 1059, Sunra Fluide 1060 le 22 novembre 2010, postérieurement à la date fixée par l'article 36 de la loi du 29 décembre 2010. 

       8. Aux termes de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. / Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes ".

       9. Une personne ne peut prétendre au bénéfice de ces stipulations que si elle peut faire état de la propriété d'un bien qu'elles ont pour objet de protéger et à laquelle il aurait été porté atteinte. A défaut de créance certaine, l'espérance légitime d'obtenir une somme d'argent doit être regardée comme un bien au sens de ces stipulations. Par ailleurs, si ces stipulations ne font en principe pas obstacle à ce que le législateur adopte de nouvelles dispositions remettant en cause, fût-ce de manière rétroactive, des droits patrimoniaux découlant de lois en vigueur, ayant le caractère d'un bien au sens de ces stipulations, c'est à la condition de ménager un juste équilibre entre l'atteinte portée à ces droits et les motifs d'intérêt général susceptibles de la justifier. 

       10. Les contribuables soutiennent que l'article 36 de la loi du 29 décembre 2010 est incompatible avec l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en tant que ces dispositions prévoient la suppression du bénéfice de la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts pour les investissements portant sur des installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil. Toutefois, la suppression envisagée du dispositif avait été rendue largement publique le 29 septembre 2010, date de présentation du projet de loi de finances pour 2011 en conseil des ministres et de dépôt dudit projet sur le bureau de l'Assemblée nationale. Par suite, contrairement à ce qu'il est soutenu dans la requête, à la date de souscription au capital des sociétés en nom collectif, les contribuables ne pouvaient faire état de l'espérance légitime de bénéficier de la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts susceptible d'être regardée comme un bien au sens des stipulations précitées. Par suite, ce moyen doit être écarté comme inopérant ;

       11. Enfin, si des exceptions ont été prévues, par le VI de l'article 36 à l'entrée en vigueur de ces restrictions, les contribuables n'établissent pas qu'ils entraient dans le champ de ces dispositions. 

       12. Dans ces conditions, les moyens tirés par les contribuables, à titre subsidiaire, de ce qu'ils auraient pu bénéficier de la réduction d'impôt au titre des années de raccordement des installations, et de ce que les centrales photovoltaïques n'auraient pas été acquises à un prix majoré sont inopérants. 

       En ce qui concerne le bénéfice de la doctrine administrative :

       13. Aux termes du second alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. ".

       14. Les requérants se prévalent, sur le fondement de ces dispositions, du paragraphe n° 148 de l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007 aux termes duquel : " Conformément aux dispositions du vingtième alinéa du I de l'article 199 undecies B, la réduction d'impôt est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. Le premier alinéa de l'article 95 Q de l'annexe II prévoit que l'année de réalisation de l'investissement s'entend de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée, c'est-à-dire achevée, par l'entreprise ou lui est livrée au sens de l'article 1604 du code civil, ou est mise à disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. ". Ces dispositions sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à un redressement opéré par l'administration fiscale lorsque les conditions posées par l'instruction sont remplies, notamment celle qui est énoncée au paragraphe 22, qui définit les investissements ouvrant droit à réduction d'impôt dans les termes suivants : " Conformément aux dispositions du premier alinéa du I de l'article 199 undecies B et de l'article 95 K de l'annexe II, les investissements productifs dont l'acquisition, la création ou la prise en crédit-bail est susceptible d'ouvrir droit à réduction d'impôt doivent avoir la nature d'immobilisations neuves, corporelles et amortissables. La notion même d'investissement productif implique l'acquisition ou la création de moyens d'exploitation, permanents ou durables capables de fonctionner de manière autonome. ". Toutefois, il ne ressort pas des énonciations de l'instruction du 30 janvier 2007 que l'administration ait entendu donner, en ce qui concerne le fait générateur de la réduction d'impôt, une interprétation du texte fiscal différente de celle qui figure au point 3 ci-dessus, qui lui serait opposable sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

       15. M. et Mme B... revendiquent également le bénéfice de l'attestation établie par la société DTD et arguent de leur bonne foi et se prévalent, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de réponses ministérielles Patria, AN du 3 mai 2005, n° 55415 et Woerth, AN du 11 avril 2006, n° 80776 et la doctrine référencée BOI-BIC-RICI-20-30-10-20 n° 140 du 12 septembre 2012, reprenant la doctrine antérieure. Toutefois tant les réponses ministérielles que la doctrine concernent les réductions d'impôt pour les opérations de mécénat et les dons en faveur d'oeuvres d'intérêt général ou d'organismes agréés. M. et Mme B... ne peuvent donc en revendiquer l'application, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, à la réduction d'impôt au titre de l'article 199 undecies B du code général des impôts. 

       16. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B..., sans qu'il soit besoin d'ordonner à l'administration la production des documents demandés, ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté leurs demandes.

       17. Par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peut qu'être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... B...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-Mer.

       Délibéré après l'audience du 14 juin 2018, où siégeaient :

       - Mme Paix, président assesseur, président par intérim de la formation de jugement,

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 28 juin 2018.

Le rapporteur,

Signé

M. SAUVEPLANELe président,

Signé

E. PAIX

Le greffier,

Signé

P. RANVIER 

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

N°16MA02571	2