Vu la requête enregistrée le 2 juillet 2010, complétée par un mémoire enregistré le 2 septembre 2011, présentée pour M. et Mme Michel A, demeurant ..., par Me Martin, avocat ; 

       M. et Mme A demandent  à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801990 du 4 mai 2010 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ; 

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 525 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       M. et Mme A soutiennent que : 

       - le Tribunal ne s'est pas prononcé sur le moyen relatif à la nécessité d'une demande d'agrément à laquelle la société SEP Petunia 3 n'était pas tenue ; 

       - l'administration qui a implicitement mis en oeuvre la procédure d'abus de droit, n'a pas suivi la procédure de répression des abus de droit les privant ainsi du bénéfice des garanties qui y sont attachées ;

       - les critères retenus par l'administration fiscale pour établir le caractère fictif des investissements en cause ne sont pas pertinents au regard des exigences résultant des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts ;

       - l'administration fiscale a opéré un détournement de procédure ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 25 novembre 2010 présenté pour le Ministre du budget, des comptes publics et de la réforme d'Etat ; le ministre conclut :

       - au rejet de la requête ;

       Il soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est de nature à entraîner la décharge des impositions contestées ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 septembre 2011:

       - le rapport de Mme Fischer-Hirtz, président,

       - les conclusions de M. Féral, rapporteur public ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       Considérant que M. et Mme A qui n'ont pas invoqué devant le tribunal administratif  le moyen tiré de l'agrément de la Société Petunia 3 ne sont pas fondés à soutenir que les premiers juges auraient omis d'y répondre ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur :  Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices de revenus...  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour justifier le redressement litigieux, l'administration a fait valoir que la remise en cause du droit à déduction dont avaient bénéficié les requérants au titre des revenus de l'année 2005 résultait de l'absence de réalisation de l'investissement financé par la SEP Petunia 3 au profit de M. B, exerçant dans un secteur d'activité éligible à la défiscalisation, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts et non de la remise en cause de la réalité d'un contrat ou d'une convention ; qu'ainsi l'administration n'a pas entendu, même implicitement, se placer sur le terrain de l'abus de droit mais s'est bornée à constater que l'achat constitutif de l'investissement prévu par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts n'avait pas été réalisé nonobstant la circonstance que l'administration ait qualifié de fictif les investissements financés par la SEP Petunia 3 ; que, par suite, M. et Mme A ne sauraient utilement se prévaloir de la méconnaissance des garanties procédurales prévues par les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales régissant la procédure de répression des abus de droit ;

       Considérant, en second lieu, que la procédure de vérification de comptabilité de la société SGI, qui gérait plusieurs sociétés en participation dont la sep Petunia 3, ne constitue pas un détournement de procédure et, par suite, est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition diligentée à l'encontre de M. et Mme A ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux revenus de l'année 2005 :  I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer... dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / ... La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. / ...Si, dans le délai de cinq ans de son acquisition ou de sa création ou pendant sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure, l'investissement ayant ouvert droit à réduction d'impôt est cédé ou cesse d'être affecté à l'activité pour laquelle il a été acquis ou créé, ou si l'acquéreur cesse son activité, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année au cours de laquelle cet événement est intervenu. Le revenu global de cette même année est alors majoré du montant des déficits indûment imputés en application du I bis... ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il appartient au contribuable de remplir l'ensemble des conditions qui y sont définies dont notamment celle tenant à la réalisation effective des investissements neufs objet de cette réduction d'impôt ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A sont associés de la société en participation SEP Petunia 3 dont l'objet est l'acquisition de biens destinés à la location à des personnes exerçant dans un secteur d'activité éligible à la défiscalisation visée à l'article 199 undecies B du code général des impôts ; que les opérations de vérification de comptabilité effectuées auprès de l'Eurl SGI, gérante de la SEP Petunia 3, et le contrôle sur place de la Sarl Clima Run, chargée de la fourniture des matériels destinés à la réalisation de l'investissement, ont mis en évidence l'inexistence des matériels facturés au titre de l'investissement relatif à l'aménagement d'un laboratoire à pâtisserie industrielle destiné à être donné en location à l'entreprise de M. B ; qu'en l'absence de réalisation effective de ces investissements, M. et Mme A ne remplissaient donc pas l'une des conditions exigées par l'article 199 undecies B précité pour bénéficier de la réduction d'impôt prévue par ces dispositions ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration était, pour ce seul motif, fondée à remettre en cause la réduction d'impôt dont avaient bénéficié M. et Mme A au titre de l'année 2005 sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts à raison de l'absence de réalisation effective des investissements ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande en décharge ; que, par voie de conséquence, doivent être rejetées leurs conclusions tendant au remboursement des sommes déjà versées avec les intérêts moratoires sans qu'il soit besoin de statuer sur leur recevabilité, ainsi que leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Michel A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte parole du gouvernement. 

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