Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       I. M. D... C... et Mme B... C... ont demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 et des majorations correspondantes, et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1502545 du 16 octobre 2017, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande de M. et MmeC....

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 15 décembre 2017 sous le n° 17MA04808, M. et Mme C..., représentés par MeE..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 16 octobre 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 et des majorations correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - ils ont pendant plus de cinq années la qualité de dirigeants de la société " CTA " ;

       - ils n'ont pas perçu une rémunération de la société " CTA ", mais ils ont encaissé des commissions et ils ont vendu leur portefeuille client à la société " CTA " ; 

       - le retard pris dans l'ouverture des droits à la retraite est dû à un différend avec le Régime social des indépendants (RSI), la demande a été afin de bénéficier d'un départ à la retraite au 1er juillet 2010 ;

       - l'absence de déclaration de la plus-value litigieuse ne peut être sanctionnée que par la majoration prévue à l'article 1728 du code général des impôts et non pas par la majoration de l'article 1729 du code général des impôts.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 avril 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       II. M.D... C... et MmeB... C... ont demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis pour l'année 2009 et des majorations correspondantes, et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1502547 du 16 octobre 2017, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande de M. et MmeC....

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 15 décembre 2017 sous le n° 17MA04809, M. et Mme C..., représentés par MeE..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulon n° 1502545 du 16 octobre 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 et des majorations correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - ils ont pendant plus de cinq années la qualité de dirigeants de la société " CTA " et ils n'ont pas perçu une rémunération de la société " CTA " ;

       - le retard pris dans l'ouverture des droits à la retraite est dû à un différend avec le Régime social des indépendants (RSI), la demande a été afin de bénéficier d'un départ à la retraite au 1er juillet 2010 ;

       - l'absence de déclaration de la plus-value en litige ne peut être sanctionnée que par la majoration prévue à l'article 1728 du code général des impôts et non pas par la majoration de l'article 1729 du code général des impôts ;

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 avril 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé. 

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Maury,

       - et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. M. et Mme C..., qui sont agents d'assurance et associés de la société par actions simplifiées (SAS) CTA qui exerce une activité de courtage en assurances, ont cédé le 1er juillet 2009 les parts qu'ils détenaient dans cette société et ont estimé que la plus-value réalisée devait bénéficier d'un abattement total à l'impôt sur le revenu, en application des dispositions de l'article 150-0 D ter du code général des impôts. Ils ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur l'année 2009. Par une proposition de rectification du 19 décembre 2012 le bénéfice de l'abattement a été remis en cause aux motifs qu'ils n'ont pas exercé effectivement les fonctions de dirigeants de la société pendant les cinq années précédant la cession et, que M. C... n'était pas entré en jouissance de ses droits à la retraite dans le délai de deux ans requis suivant la cession des parts. L'administration fiscale a donc réintégré au revenu imposable la plus-value réalisée au titre de l'année 2009 à l'occasion de la cession de ces titres. Par décision du 6 mai 2015, la réclamation formée contre les impositions supplémentaires correspondantes a été rejetée. M. et Mme C...ont alors saisi le tribunal administratif de Toulon de deux demandes qui ont été rejetées par un même jugement. Ils relèvent appel de ce jugement par deux requêtes distinctes, l'une concernant l'impôt sur le revenu, l'autre les contributions sociales.

       Sur la jonction : 

       2. Les requêtes n° 17MA04808 et 17MA04809 présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par le même arrêt.

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       3. Aux termes de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, dans sa version alors en vigueur : " I. - L'abattement prévu à l'article 150-0 D bis s'applique dans les mêmes conditions, à l'exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies : / 1° La cession porte sur l'intégralité des actions, parts ou droits détenus par le cédant dans la société dont les titres ou droits sont cédés ou sur plus de 50 % des droits de vote ou, en cas de la seule détention de l'usufruit, sur plus de 50 % des droits dans les bénéfices sociaux de cette société ; / 2° Le cédant doit : / a) Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l'article 885 O bis, l'une des fonctions mentionnées à ce même 1° ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 885 O bis de ce code, dans sa rédaction applicable : " Les parts et actions de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option, sont également considérées comme des biens professionnels si leur propriétaire remplit les conditions suivantes : / 1° Etre, soit gérant nommé conformément aux statuts d'une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, soit associé en nom d'une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions. / Les fonctions énumérées ci-dessus doivent être effectivement exercées et donner lieu à une rémunération normale. Celle-ci doit représenter plus de la moitié des revenus à raison desquels l'intéressé est soumis à l'impôt sur le revenu dans les catégories des traitements et salaires, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices agricoles, bénéfices non commerciaux, revenus des gérants et associés mentionnés à l'article 62. (...) " ;  il résulte de ces dispositions qui, compte tenu de leur caractère dérogatoire, doivent être interprétées strictement, que le bénéfice de l'abattement prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts est subordonné au respect de plusieurs conditions cumulatives relatives à la personne du cédant, tenant à l'exercice effectif de fonctions de direction normalement rémunérées au sein de la société dont les titres sont cédés et celle tenant à la date à laquelle l'intéressé a été admis à faire valoir ses droits à la retraite. 

       4. D'une part, il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification du 19 décembre 2012 que le service a retenu que M. et Mme C... n'avaient pas exercé, au sein de la société CTA, au cours des cinq années précédant la cession de leurs parts sociales, de fonctions de direction au sens du 1° de l'article 885 O bis du code général des impôts telles que l'exigent les dispositions du a) du 2° du I de l'article 150-0 D ter du même code. Mme F... A..., fille de Mme C..., a en effet assuré la gérance de la société à responsabilité limitée (SARL) CTA du 8 avril 2003 au 31 octobre 2005. M. et Mme C... ont exercé les fonctions de gérants, non salariés, au sein de la SARL CTA constituée le 23 décembre 1997 seulement jusqu'en 2003. M. C... a alors été nommé président de la SAS CTA du 22 juin au 3 juillet 2009. A la date de cession de l'ensemble de leurs parts sociales, soit le 1er juillet 2009, la condition de délai de cinq ans d'exercice des fonctions de dirigeants de la société de manière continue pendant les cinq années précédant la cession de ces parts n'était donc pas remplie. Si les requérants soutiennent qu'au cours de la période en cause, ils occupaient les fonctions de dirigeants de fait de la société CTA, cette seule circonstance, à la supposer même établie, serait sans incidence sur leur situation au regard des dispositions citées du a) du 2° de l'article 150-0 D ter du code général des impôts. Le bénéfice de l'abattement est en effet subordonné à l'exercice des fonctions exercées par le gérant nommé conformément aux statuts de la société.

       5. D'autre part, les intéressés indiquent eux même qu'ils ont perçu des sommes au titre de la cession de portefeuilles clientèles. Celles-ci ne sauraient donc être regardées comme constituant une rémunération " normale " de gérant. 

       6. L'administration était ainsi fondée comme l'a jugé à bon droit le tribunal, à remettre en cause le droit des intéressés au bénéfice de l'abattement prévu par les dispositions de l'article 150-0 D ter, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition tenant à la date à laquelle l'intéressé a été admis à faire valoir ses droits à la retraite.

       Sur les pénalités :

       7. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :"  Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré. ".

       8. M. et Mme C... ont omis de déclarer spontanément la plus-value réalisée sur la cession de parts sociales de la SAS CTA pour un montant de 1 311 922 euros, pour laquelle ils souhaitaient obtenir l'abattement prévu par les dispositions de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, en méconnaissance des prescriptions de l'article 74-0 F de l'annexe II du même code. Les intéressés, professionnels du secteur des assurances bénéficiant des services d'un expert-comptable, ne pouvaient ignorer l'existence des conditions entourant le droit à l'abattement dont il s'agit ainsi que leurs obligations déclaratives. Dans ces conditions, l'administration qui s'est fondée sur ces circonstances doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, du manquement délibéré. Ainsi les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort qu'ils ont encouru la majoration prévue par les dispositions citées du code général des impôts.

       9. Il résulte de tout ce qui précède, que M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leurs demandes. Que, par suite, leur requêtes doivent être rejetées, y compris les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : Les requêtes n° 17MA04808 et 17MA04809 de M. et Mme C... sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M.D... C... et MmeB... C... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 18 septembre 2018, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. Barthez, président assesseur, 

       - M. Maury, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 2 octobre 2018.

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N° 17MA04808, 17MA04809

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