Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La société Atelier de la passerelle, mandataire, la société Thermi Fluides, la société Cogeci, la société Iliade économie et gestion de projets et M. F... G... ont demandé au tribunal administratif de Lyon à titre principal, de procéder au règlement du marché de maîtrise d'oeuvre liant leur groupement à la commune de Sainte-Foy-lès-Lyon et de fixer le solde en faveur du groupement à la somme de 149 972,24 euros toutes taxes comprises à répartir ensuite entre ses membres et à titre subsidiaire, en cas de maintien des sommes inscrites par le maître d'ouvrage au débit du groupement de maîtrise d'oeuvre, de condamner la société Thermique Hydraulique Electricité à les garantir. La commune de Sainte-Foy-lès-Lyon demandait au tribunal de rejeter la demande et de condamner le groupement de maîtrise d'oeuvre représenté par la société Atelier de la Passerelle à lui verser une somme de 242 323,26 euros toute taxes comprises en règlement du marché.

       Par un jugement n° 1400811 du 8 décembre 2016, le tribunal administratif de Lyon a fixé le solde du décompte général et définitif du marché de maîtrise d'oeuvre à la somme de 117 399,52 euros toutes taxes comprises en faveur du groupement de maîtrise d'oeuvre, renvoyé la société Atelier de la Passerelle, la société Thermi Fluides, la société Cogeci, la société Iliade Economie et gestion de projet et M. G... devant la commune de Sainte-Foy-lès-Lyon pour la répartition de ce solde entre eux et rejeté les conclusions de la commune.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 10 février 2017 et des mémoires enregistrés le 17 septembre 2018 et le 21 décembre 2018, la commune de Sainte-Foy-lès-Lyon, représentée par Me C..., demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) de réformer ce jugement ;

       2°) de condamner le groupement de maîtrise d'oeuvre représenté par la société Atelier de la Passerelle à lui verser une somme de 242 323,26 euros toute taxes comprises en règlement du marché ; 

       3°) à titre subsidiaire, de réformer le jugement en ce qu'il a retenu comme forfait définitif de rémunération la somme de 188 789,93 euros hors taxes, et non celle de 100 050 euros hors taxes résultant du seul avenant n° 1 du 10 mars 2006, de fixer le solde négatif du décompte général à la somme de 224 163, 97 euros TTC ou à celle de 7 097 euros TTC, outre la somme de 117 399,52 euros TTC réglée au titre du jugement de première instance, et de condamner le groupement Atelier de la passerelle à lui verser la somme de 341 563,49 euros TTC, ou la somme de 124 496,92 euros TTC ;

       4°) de condamner la société THEL-ETB à relever et garantir le groupement de maîtrise d'oeuvre dans des proportions à définir par la cour ;

       5°) de mettre à la charge du groupement de maîtrise d'oeuvre représenté par la société Atelier de la Passerelle les dépens et la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les pénalités de retard dans l'établissement des décomptes généraux de travaux prévues par le contrat lui sont dues à compter de la date d'établissement de ces décomptes ;

       - compte tenu des rémunérations du groupement de maîtrise d'oeuvre postérieurement à l'attribution des marchés de travaux, les pénalités pour dépassement du seuil de tolérance qui lui sont dues en application du contrat ne doivent pas être limitées à 4 756,47 euros mais s'élèvent à 15 007,50 euros dès lors qu'un seul avenant a été signé ;

       - elle consent à renoncer à ces pénalités en cas de réparation de l'entier préjudice qu'elle a subi ;

       - la réception des travaux sans réserve le 29 janvier 2010 est sans incidence sur l'existence et l'étendue des obligations contractuelles financières nées antérieurement et qui doivent être soldées au moment de l'établissement du décompte général ;

       - elle a subi un préjudice du fait des fautes de conception imputables au maître d'oeuvre ;

       - la réclamation du groupement de maîtrise d'oeuvre n'est pas fondée dès lors que seul un avenant a été signé et non quatre comme il le prétend et que les sommes demandées sont liées à la faute de conception imputable à ce groupement.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 23 mai 2017 et 5 décembre 2018, ainsi qu'un mémoire récapitulatif enregistré le 8 février 2019 qui n'a pas été communiqué, la société Atelier de la passerelle, la société PG Conseil venant aux droits de la société Thermi Fluides, la société Cogeci, la société Iliade économie et gestion de projets et M. F... G..., représentés par Me B... :

       1°) concluent à titre principal au rejet de la requête ;

       2°) demandent à la cour, à titre subsidiaire, de condamner la société THEL-ETB à les garantir de toutes condamnations susceptibles d'être prononcées à leur encontre, de fixer le solde du marché à la somme de 126 355,89 euros toutes taxes comprises et de réformer le jugement dans cette mesure ;

       3°) demandent à la cour de mettre à la charge de la commune de Sainte-Foy-lès-Lyon une somme de 4 000 euros à verser à chacun d'eux au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les moyens soulevés par la commune ne sont pas fondés ;

       - ces réclamations sont recevables et fondées dès lors qu'elles correspondent à des travaux supplémentaires demandés par la commune ;

       - la société THEL-ETB, responsable de l'erreur de conception du système de ventilation-chauffage, doit les garantir des condamnations éventuellement prononcées à leur encontre.

       Par des mémoires enregistrés les 6 mars 2018, 15 novembre 2018 et 29 janvier 2019, la société Thermique hydraulique électricité "THEL ETB", représentée par la SELARL Duflot et associés, conclut au rejet de la demande de condamnation présentée par le groupement de maîtrise d'oeuvre et demande à la cour de mettre une somme de 4 000 euros à la charge du groupement de maîtrise d'oeuvre représenté par la société Atelier de la passerelle ou de la commune de Sainte-Foy-lès-Lyon au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les moyens soulevés par le groupement de maîtrise d'oeuvre et par la commune ne sont pas fondés ;

       - l'action à son encontre est prescrite et infondée.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme H...,

       - les conclusions de Mme E...,

       - et les observations de Me C..., représentant la commune de Sainte-Foy-lès-Lyon, celles de Me A... représentant les sociétés Atelier de la passerelle, la société Thermi Fluides, la société Cogeci, la société Iliade économie et gestion de projets et M. F... G... et celles de Me D..., représentant la Sarl Thermique Hydraulique Electricité ; 

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un contrat signé le 3 janvier 2005, la commune de Sainte-Foy-lès-Lyon a confié à un groupement solidaire composé du cabinet d'architecture Atelier de la Passerelle, mandataire, du cabinet Simon Trompille économiste de la construction, de la société Cogeci bureau d'études techniques génie civil, de la société Thermique Hydraulique Electricité (THEL-ETB) bureau d'études techniques fluides et du cabinet Génie acoustique, bureau d'études techniques acoustique, la maîtrise d'oeuvre de l'opération de réalisation d'une salle d'activités dénommée salle Ellipse. La commune a notifié le décompte général du marché au groupement de maîtrise d'oeuvre le 29 août 2013. Ce décompte a fait l'objet d'une réclamation de la part de la société Atelier de la Passerelle, mandataire du groupement. La commune relève appel du jugement du 8 décembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Lyon a, à la demande du groupement de maîtrise d'oeuvre et de la société Thermi Fluides, sous-traitant, fixé le solde du marché de maîtrise d'oeuvre à la somme de 117 399,52 euros toutes taxes comprises en faveur du groupement de maîtrise d'oeuvre et renvoyé la société Atelier de la Passerelle, la société Thermi Fluides, la société Cogeci, la société Iliade Economie et gestion de projet et M. G... devant la commune pour la répartition de ce solde entre eux. Le groupement de maîtrise d'oeuvre conclut à titre principal au rejet de la requête et, à titre subsidiaire, demande à la cour de condamner la société THEL-ETB à le garantir de toutes condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre et de fixer le solde du marché à la somme de 126 355,89 euros toutes taxes comprises en sa faveur.

       Sur le règlement du marché :

       En ce qui concerne les surcoûts liés au défaut de conception du système de ventilation-chauffage :

       2. La réception sans réserve des ouvrages par le maître d'ouvrage fait obstacle à ce qu'il introduise à l'encontre du maître d'oeuvre une action en responsabilité contractuelle fondée sur le préjudice résultant des surcoûts financiers qui lui seraient imputables, alors même que ces surcoûts résulteraient, non des désordres affectant l'ouvrage, mais de l'exécution des travaux. La commune n'est donc pas fondée à demander la condamnation du groupement de maitrise d'oeuvre représenté par la société Atelier de la passerelle à lui verser la somme de 195 896,28 euros en réparation du préjudice qu'elle aurait subi du fait des fautes de conception du maître d'oeuvre et correspondant au coût des travaux qu'elle a dû supporter.

       3. Le renchérissement du coût de réalisation des travaux ne peut en outre être sanctionné que selon les modalités et dans les limites des articles 14 à 19, relatifs aux pénalités pour dépassement du seuil de tolérance, du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) annexé à l'acte d'engagement du marché de maîtrise d'oeuvre. La commune ne peut dès lors demander l'imputation de cette même somme sur le solde de rémunération des titulaires du marché de maîtrise d'oeuvre, en indemnisation des dépenses exposées pour la livraison d'un ouvrage conforme aux règles de l'art.

       En ce qui concerne les pénalités pour dépassement du seuil de tolérance :

       4. Aux termes de l'article 19 du CCAP : " Si le coût constaté est supérieur au seuil de tolérance tel que défini à l'article 17, le concepteur supporte une pénalité égale à la différence entre le coût constaté et le seuil de tolérance multiplié par le taux défini ci-après. Ce taux est égal au taux de rémunération fixé à l'article 3 de l'acte d'engagement multiplié par 2. Cependant, le montant de cette pénalité ne pourra excéder 15% du montant de la rémunération des éléments postérieurs à l'attribution des marchés de travaux ". Aux termes de l'article 14 du CCAP : " Le coût de réalisation des travaux est le coût qui résulte de contrats de travaux passés par le maître de 1'ouvrage pour la réalisation du projet. Il est égal à la somme des montants initiaux des marchés de travaux. Un avenant fixe le montant du coût de réalisation des travaux que le maître d'oeuvre s'engage à respecter ". Aux termes de l'article 18 : " Le coût constaté déterminé par le maître de 1'ouvrage après achèvement de l'ouvrage est le montant, en prix de base, des travaux réellement exécutés dans le cadre des contrats, marchés, avenants commandes hors marchés intervenus pour la réalisation de l'ouvrage et hors révisions de prix ". Aux termes de l'article 17 du CCAP : " Le seuil de tolérance est égal au coût de réalisation des travaux majoré du produit de ce coût par le taux de tolérance indiqué à l'article 16 ". Enfin, l'article 16 du CCAP fixe le taux de tolérance à 4 %.

       5. Il résulte de l'instruction que le groupement de maîtrise d'oeuvre a été rémunéré, s'agissant des missions postérieures à l'attribution des marchés de travaux, à hauteur de 31 709,85 euros. La somme de 100 050 euros hors taxes de l'avenant n° 1 sur laquelle se fonde la commune ne correspond pas au montant de la seule rémunération des éléments postérieurs à l'attribution des marchés de travaux mais à la rémunération totale du groupement de maîtrise d'oeuvre à l'issue de cet avenant. Le montant maximal de la pénalité pour dépassement du seuil de tolérance s'élève ainsi, comme l'ont estimé les premiers juges, à la somme de 4 756,47 euros.

       En ce qui concerne les pénalités de retard pour l'établissement des décomptes généraux de travaux :

       6. Aux termes de l'article 8.2 du CCAP du marché : " A l'issue des travaux, le maître d'oeuvre vérifie le projet de décompte final du marché de travaux établi par l'entrepreneur conformément à l'article 13.3 du C.C.A.G. applicable aux marchés de travaux et qui lui a été transmis par l'entrepreneur par lettre recommandée avec avis de réception postal ou remis contre récépissé. ". Aux termes de l'article 8.2.1 : " Le délai de vérification du projet de décompte final et l'établissement du décompte général est fixé à trente jours à compter de l'accusé de réception du document ou du récépissé de remise ". Aux termes de l'article 8.2.2 : " En cas de retard dans la vérification de ce décompte, le maître d'oeuvre encourt, sur ses créances, des pénalités dont le montant par jour de retard, y compris les dimanches et jours fériés, est fixé à 1/10000 du montant du décompte général ".

       7. Le groupement de maîtrise d'oeuvre ne produit pas d'accusé de réception ou de récépissé de remise relatif aux décomptes transmis par les entrepreneurs titulaires des lots du marché de travaux. Dès lors, la commune a pu valablement considérer que le jour de réception de ces décomptes était réputé être celui de l'établissement de ces documents par les entrepreneurs et faire courir le délai de trente jours de vérification du projet de décompte final par le groupement de maîtrise d'oeuvre à ces dates. Par suite, la commune est fondée à soutenir que les pénalités de retard pour l'établissement des décomptes généraux de travaux à la charge du groupement de maîtrise d'oeuvre s'élèvent à 800,64 euros.

       En ce qui concerne la demande du groupement de maîtrise d'oeuvre tendant au versement de rémunérations supplémentaires :

       8. Aux termes de l'article 9 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée : " La mission de maîtrise d'oeuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire fixée contractuellement. Le montant de cette rémunération tient compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux ". 

       9. Il résulte de ces dispositions que le titulaire d'un contrat de maîtrise d'oeuvre est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l'ensemble de ses charges et missions, ainsi que le bénéfice qu'il en escompte, et que seule une modification de programme ou une modification de prestations décidées par le maître de l'ouvrage peut donner lieu à une adaptation et, le cas échéant, à une augmentation de sa rémunération. Ainsi, d'une part la prolongation de sa mission n'est de nature à justifier une rémunération supplémentaire du maître d'oeuvre que si elle a donné lieu à des modifications de programme ou de prestations décidées par le maître d'ouvrage. D'autre part, le maître d'oeuvre ayant effectué des missions ou prestations non prévues au marché de maîtrise d'oeuvre et qui n'ont pas été décidées par le maître d'ouvrage a droit à être rémunéré de ces missions ou prestations, nonobstant le caractère forfaitaire du prix fixé par le marché si elles ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, ou si le maître d'oeuvre a été confronté dans l'exécution du marché à des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l'économie du contrat.

       10. Le groupement de maîtrise d'oeuvre réclame le paiement des prestations commandées par un avenant n° 2 qui correspondrait à la validation du montant des DCE des lots 16 et 17 pour un montant de 35 700 euros hors taxes, par un avenant n° 3 qui correspondrait à des honoraires de gestion des lots 16 et 17 et à des prestations supplémentaires pour un montant de 48 796,39 euros hors taxes et par un avenant n° 4 qui correspondrait à une mission OPC supplémentaire pour un montant de 9 000 euros hors taxes. Contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, il résulte, en tout état de cause, de l'instruction qu'aucun de ces "avenants" n'a été signé par la commune et qu'il n'est pas établi que ces sommes correspondraient à des prestations indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, ou que le maître d'oeuvre aurait été confronté dans l'exécution du marché à des sujétions imprévues de la nature de celles mentionnes au point 9. 

       11. Il résulte en revanche de l'instruction, notamment des tableaux joints en annexe au mémoire en réclamation, que la note d'honoraires n° 19 d'un montant de 7 488,41 euros hors taxes dont le groupement de maîtrise d'oeuvre demande le paiement correspond au solde du marché. Il y a donc lieu de mettre à la charge de la commune de Sainte-Foy-lès-Lyon le versement de cette somme.

       12. Il résulte de tout ce qui précède que le décompte final s'élève à la somme de 94 492,89 euros hors taxes, les différentes sommes étant précisées dans le tableau suivant : 

Décompte final Forfait définitif de rémunération (avenant n°1), dont la note d'honoraires n°19 100 050Pénalités de retard pour l'établissement des décomptes généraux de travaux- 800,64Pénalités pour dépassement du seuil de tolérance-4 756,47Total 94 492,89        

       13. Compte tenu des acomptes versés, le solde du décompte général définitif du marché s'élève à la somme de 4 243,06 euros toutes taxes comprises en faveur du groupement de maîtrise d'oeuvre, comme précisé dans le tableau suivant : 

Solde du décompte général  Montant du décompte final 94 492,89Montant du dernier décompte 90 957Montant hors taxes du solde 3 535,89Taxe sur la valeur ajoutée (20 %)707,17Montant toutes taxes comprises du solde4 243,06       

       Sur l'appel en garantie :

       14. Aucune condamnation n'étant prononcée à son encontre, les conclusions d'appel en garantie présentées par le groupement de maîtrise d'oeuvre sont, en tout état de cause, sans objet.

       Sur les conclusions relatives à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le groupement de maîtrise d'oeuvre représenté par l'Atelier de la Passerelle, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la commune de Sainte-Foy-lès-Lyon une somme au titre des frais liés au litige. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de faire droit aux conclusions présentées à ce titre par le groupement de maîtrise d'oeuvre représenté par l'Atelier la Passerelle et par la société "THEL ETB".

DÉCIDE :

Article 1er : Le solde du marché est fixé à 4 243,06 euros en faveur du groupement de maîtrise d'oeuvre représenté par l'Atelier la Passerelle.

Article 2 : L'article 1er du jugement n° 1400811 du 8 décembre 2016 du tribunal administratif de Lyon est annulé.

Article 3 : Les conclusions des parties sont rejetées pour le surplus.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Sainte-Foy-lès-Lyon, à la société Atelier de la passerelle, à la société PG Conseil, à la société Cogeci, à la société Iliade économie et gestion de projets, à M. F... G..., et à la société Thermique hydraulique électricité "THEL ETB".

Délibéré après l'audience du 21 novembre 2019, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président,

Mme D..., président-assesseur,

Mme H..., premier conseiller.

Lu en audience publique le 12 décembre 2019.

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N° 17LY00585