Vu l'arrêt n° 09DA00555, en date du 29 mars 2011, par lequel la Cour de céans, après avoir statué sur la régularité du jugement et avant de statuer sur les autres moyens du recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE dirigé contre le jugement n° 0706372 du Tribunal administratif de Lille, en date du 22 janvier 2009, a ordonné un supplément d'instruction aux fins d'inviter les parties à produire tous éléments de nature à déterminer le montant des indemnités de congés payés que la SAS Norelec Infra aurait dû verser à ses salariés, en l'absence d'affiliation obligatoire à la caisse de congés payés du bâtiment, au titre des années 2003, 2004 et 2005 ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la décision n° 2010-84 QPC du Conseil constitutionnel en date du 13 janvier 2011 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de la sécurité sociale ;

      Vu le code de la construction et de l'habitation ;

      Vu le code du travail ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Michel Durand, président-assesseur, les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;

      Considérant que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, demande l'annulation de l'article premier du jugement du 22 janvier 2009 par lequel le Tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge des rappels de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquels a été assujettie la SAS Norelec Infra, au titre des années 2003, 2004 et 2005 ; 

      Sur le bien-fondé des rappels en litige :

      Considérant qu'aux termes de l'article 224 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années d'imposition concernées :  1. Il est établi une taxe, dite taxe d'apprentissage, dont le produit est inscrit au budget de l'Etat pour y recevoir l'affectation prévue par la loi (...)  ; qu'aux termes de l'article 225 du même code, dans sa rédaction issue de la loi du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier :  La taxe est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou au titre IV du livre VII du code rural pour les employeurs de salariés visés à l'article L. 722-20 dudit code (...)  ; qu'aux termes de l'article 235 bis du même code, dans sa version applicable aux années d'imposition concernées :  1. Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou au titre IV du livre VII du code rural pour les employeurs de salariés visés à l'article L. 722-20 dudit code (...)  ; qu'enfin, aux termes de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, applicable aux années d'imposition concernées :  Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire (...)  ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions et de celles des articles L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, et de l'article D. 732-1 du code du travail devenu l'article D. 3141-29 de ce code, que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour le compte d'un employeur par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en exécution des dispositions de l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, est sans incidence sur l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction ; que lesdites taxes doivent être assises sur le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

      Considérant que, si la SAS Forclum Infra Nord, venant aux droits de la SAS Norelec Infra, qui est affiliée à une caisse de congés payés en application des dispositions de l'article L. 3141-30 de ce code, est tenue d'inclure les indemnités de congés payés, qu'elle aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation à une telle caisse, dans les bases de la taxe d'apprentissage et de la contribution à l'effort de construction dont elle était redevable au titre des années 2003, 2004 et 2005, il résulte toutefois de ce qui précède que, pour procéder à la réintégration de ces indemnités dans l'assiette de ces contributions, l'administration fiscale ne pouvait légalement retenir une part forfaitaire de 13,14 % de la masse salariale versée au cours de chacune des années d'imposition en cause ; 

      Considérant qu'il résulte du supplément d'instruction ordonné par la Cour que le montant des indemnités de congés payés à ajouter aux rémunérations effectivement versées par la SAS Norelec Infra aux droits de laquelle vient la SAS Forclum Infra Nord s'élève, selon les chiffres non contestés produits par la société, à respectivement 337 184 euros, 351 245 euros et 355 890 euros au titre des trois années en cause en ce qui concerne la taxe d'apprentissage, et à respectivement 167 611 euros, 337 184 euros et 351 245 euros en ce qui concerne la participation des employeurs à l'effort de construction ; qu'il y a lieu, par suite, de fixer à ces sommes les bases des rappels en litige ; que le ministre est, dès lors, fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille s'est fondé sur le seul caractère illégal du forfait représentatif des indemnités de congés payés, appliqué par l'administration, pour prononcer la décharge des rappels de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquels la SAS Norelec Infra a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005 ;

      Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SAS Forclum Infra Nord venant aux droits de la SAS Norelec Infra en première instance et en appel ;

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales :  Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable (...)  ;

      	Considérant qu'en faisant application du taux de cotisation de 2 %, le service s'est borné à tirer les conséquences de l'option exercée par la société entre les deux possibilités que lui ouvraient les dispositions précitées consistant soit en la réalisation d'investissements, soit en le versement d'une cotisation, et à appliquer strictement à la situation de fait du contribuable les règles fixées par le code général des impôts sans aucune appréciation de sa part ; qu'une telle mesure ne peut être regardée comme présentant le caractère d'une sanction fiscale ; que, dès lors, la SAS Forclum Infra Nord ne peut utilement invoquer l'application des dispositions ci-dessus rappelées de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales ;  

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que le moyen, tiré du silence de l'administration sur l'application des dispositions de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation dans sa réponse aux observations du contribuable, manque en fait, dès lors que les observations de la SAS Norelec Infra, formulées en réponse aux propositions de rectification du 13 décembre 2006 et du 27 avril 2007, ne mentionnaient pas cet article ; 

      Sur l'application de la doctrine administrative :

      Considérant que la SAS Forclum Infra Nord ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 faite à M. Blary, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, laquelle a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales qui comprend les indemnités de congés payés ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lille a, par le jugement attaqué, déchargé la SAS Norelec Infra des rappels de la taxe d'apprentissage auxquels elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005 à concurrence, respectivement, de montants, en base, de 337 184 euros, 351 245 euros et 355 890 euros ; qu'il est de même seulement fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lille a, par le jugement attaqué, déchargé la SAS Norelec Infra des rappels de participation des employeurs à l'effort de construction auxquels elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005 à concurrence, respectivement, de montants, en base, de 167 611 euros, 337 184 euros et 351 245 euros ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

      Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la SAS Forclum Infra Nord venant aux droits de la SAS Norelec Infra doivent, dès lors, être rejetées ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : Les cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage auxquelles la SAS Norelec Infra, aux droits de laquelle vient la SAS Forclum Infra Nord, a été assujettie au titre des années 2003 à 2005 sont remises à sa charge, en droits et pénalités, à concurrence, en base, de respectivement 337 184 euros pour l'année 2003, 351 245 euros pour l'année 2004 et 355 890 euros pour l'année 2005.

      Article 2 : Les cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles la SAS Norelec Infra, aux droits de laquelle vient la SAS Forclum Infra Nord, a été assujettie au titre des années 2003 à 2005 sont remises à sa charge, en droits et pénalités, à concurrence, en base, de respectivement 167 611 euros pour l'année 2003, 337 184 euros pour l'année 2004 et 351 245 euros pour l'année 2005.

      Article 3 : Le jugement n° 0706372 du Tribunal administratif de Lille du 22 janvier 2009 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

      Article 4 : Les conclusions de la SAS Norelec Infra aux droits de laquelle vient la SAS Forclum Infra Nord tendant à la condamnation de l'Etat au paiement des frais exposés et non compris dans les dépens sont rejetées.

      Article 5 : Le surplus des conclusions de la demande de la SAS Forclum Infra Nord, venant aux droits de la SAS Norelec Infra, est rejeté.

      Article 6 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à la SAS Forclum Infra Nord, venant aux droits de la SAS Norelec Infra.

      Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°09DA00555