Vu la requête, enregistrée le 17 décembre 2008, présentée pour la 

SARL SOCIETE NOUVELLE HOTEL RESTAURANT, représentée par son mandataire ad hoc, M. Jean-Pierre A, domicilié ..., par Me Lassalle ;

      La SARL SOCIETE NOUVELLE HOTEL RESTAURANT demande à la Cour :

      1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 0701565 en date du 28 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en tant qu'elle tendait à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, des contributions additionnelles sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes ;

      2°) de prononcer la décharge desdites impositions ;

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      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisées à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mars 2011 :

      - le rapport de M. Maury, premier-conseiller ;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - et les observations de Me Manenti pour la SARL SOCIETE NOUVELLE HOTEL RESTAURANT ;

      Considérant que la SARL SOCIETE NOUVELLE HOTEL RESTAURANT qui exploitait un restaurant, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des années 2002 et 2003 ; que des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur cet impôt ont été mises à sa charge, à la suite de la procédure de taxation d'office prévue au 2. de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales pour les deux années en litige ; qu'elle interjette régulièrement appel de l'article 2 du jugement en date du 28 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en tant qu'elle tendait à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes ;

      Sur la charge de la preuve :

      Considérant, qu'aux termes de l'article L.193 du livre des procédures fiscales :  Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition  et qu'aux termes de l'article R. 193-1 du même livre :  Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré  ; que les impositions contestées par la SARL SOCIETE NOUVELLE HOTEL RESTAURANT au titre des années 2002 et 2003 ont été établies d'office, en application du 2° de l'article L. 66 et de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, il appartient à la SARL SOCIETE NOUVELLE HOTEL RESTAURANT de démontrer le caractère exagéré des impositions mises à sa charge ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 de ce même code :   1. (...), le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) - 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt (...) L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...)  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que le service a écarté la comptabilité de la société, en raison des insuffisances dont elle était entachée et qui ne sont pas contestées, et a reconstitué les résultats de l'entreprise ; que la méthode du service a consisté à comparer les créances clients recouvrées et les encaissements comptabilisés ainsi que les encaissements constatés sur les relevés bancaires ; que le vérificateur a relevé que des opérations ayant fait l'objet d'un règlement par les clients n'avaient pas été inscrites à l'actif du bilan, ce qui a généré une minoration de l'actif net ; que s'agissant du passif, la méthode utilisée par le vérificateur a consisté à comparer les dettes fournisseurs et les dettes fiscales et sociales payées avec les paiements comptabilisés ; qu'il est résulté de cet examen que des opérations ayant fait l'objet d'un paiement n'avaient pas été inscrites à l'actif circulant, ce qui a généré une minoration de l'actif net ; que la SARL SOCIETE NOUVELLE HOTEL RESTAURANT pour contester les résultats de la reconstitution indique d'une part, s'agissant des corrections de l'actif de l'année 2002 d'un montant de 1 199 192 euros, que le total général cumulé des débits des trois journaux de banque est de 1 791 445 euros, et celui indiqué par le vérificateur est de 1 889 431 euros et que l'écart à expliquer s'élève à 97 985 euros ; qu'elle ajoute qu'à hauteur de 29 567 euros l'écart est expliqué par une erreur de calcul du cumul des débits déterminé par l'administration et qu'il reste à justifier seulement de 68 418 euros et que cette différence résulte de l'absence de prise en compte des chèques retournés impayés et qui sont inscrits sur le relevé bancaire de la société à deux reprises alors que le comptable de la société ne les a inscrits qu'une seule fois ; qu'elle indique que la différence inexpliquée s'élève à 8 365 euros alors que les compensations ne sont pas prises en compte et que toutes les sommes transitant par les comptes bancaires ne retracent pas des encaissements provenant de clients et, que d'autre part, s'agissant de la rectification du passif de l'année 2002 l'administration a constaté que le passif dont l'extinction n'était pas justifié selon elle s'établissait à 1 423 680 euros alors que le montant des salaires dus s'élève à 755 346 euros et les dettes envers les organismes sociaux s'établissent à 979 597 euros ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que le comptable de la société a fait figurer au grand livre comptable des soldes, correspondant à des recettes diminuées des dépenses, et non les recettes elles-mêmes ; que si ces erreurs, graves et répétées, ôtaient à la comptabilité son caractère probant, elles n'autorisaient pas pour autant le vérificateur à utiliser une méthode de reconstitution simpliste à partir de fragments de la comptabilité ne tenant pas compte des données réelles de l'exploitation ; que, dès lors, dans les circonstances de l'espèce, la société doit être réputée apporter la preuve de ce que les impositions mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2002 ont été établies sur le fondement d'une méthode radicalement viciée ; que la même méthode de reconstitution des résultats a été appliquée à l'exercice 2003 ; que par voie de conséquence, le contribuable doit être réputé apporter la preuve de ce que les impositions mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2003 ont été également établies sur le fondement d'une méthode radicalement viciée ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL SOCIETE NOUVELLE HOTEL RESTAURANT est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'article 2 du jugement du Tribunal administratif de Marseille en date du 

28 octobre 2008 est annulé.

Article 2 : La SARL SOCIETE NOUVELLE HOTEL RESTAURANT est déchargée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SOCIETE NOUVELLE HOTEL RESTAURANT et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

      Copie en sera adressée à Me Lassalle et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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