Vu le recours, enregistré au greffe de la Cour le 15 avril 2010, présenté pour le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT ;

        Le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT demande à la Cour :

        1°) d'annuler les articles 1 et 2 du jugement n° 0606566 du 8 décembre 2009, par lesquels le Tribunal administratif de Lyon, d'une part, a déchargé M. Antonio A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2000, ainsi que des majorations afférentes, et, d'autre part, mis une somme de 2 000 euros à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

        2°) de rejeter la demande que M. Antonio A a présenté devant le Tribunal administratif de Lyon et de le rétablir au rôle de l'impôt sur le revenu de l'année 2000 ;

        Le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT soutient que l'opération d'achat à prix minoré des titres de la société William Saurin visait, à l'initiative de Parisbas Affaires Industrielles, à récompenser les cadres pour leur participation aux travaux de restructuration et de retour de résultats positifs de l'entreprise ; que la circonstance que l'avantage soit octroyé par une société qui n'est pas l'employeur ne fait pas obstacle à son assujettissement à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des traitements et salaires ; qu'en tout état de cause, il existe une relation contractuelle entre les investisseurs financiers et les cadres dirigeants bénéficiaires de la cession des titres ; que M. A ne courait aucun risque capitalistique ; qu'ainsi l'acquisition des actions en cause à un prix inférieur à leur valeur réelle doit s'analyser comme un complément de salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôts ; que, dans le cas contraire, il y aurait lieu, par voie de substitution de base légale, d'imposer l'avantage en cause, octroyé en dehors des dispositifs légaux, sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts ;   

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu, enregistré le 28 juin 2010, le mémoire en défense présenté pour M. Antonio A qui conclut au rejet du recours et demande qu'une somme de 4 500 euros soit mise à la charge de l'Etat, à son bénéfice, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; il soutient qu'il n'a exercé aucune activité pour le compte de la société William Saurin et ne saurait donc être considéré comme l'un de ses salariés ; qu'à supposer même que l'existence de liens indirects puisse être retenue entre les sociétés Panzani et William Saurin seuls les rémunérations et avantages déclarés, non dissimulés et non dépourvus de contrepartie sont susceptibles d'être imposés dans la catégorie des traitements et salaires ; qu'à supposer qu'il ait bénéficié d'un avantage, celui-ci ne pouvait être qu'occulte et sans contrepartie ; que la substitution de base légale sollicitée par l'administration et la qualification en revenu occulte supposent la démonstration d'une sous-évaluation des actions ; qu'en l'espèce, les actions en cause ont été achetées au prix du marché ; que l'administration a omis, dans son évaluation, de prendre en compte la dépréciation des actifs ; que ni les résultats de la période d'octobre à décembre 2002, postérieurs à l'acquisition des titres, ni la cession de la société William Saurin à la société Financière Turenne Lafayette en juin 2001, qui ne pouvait pas être anticipée, ne peuvent servir d'éléments d'appréciation ; que l'administration n'apporte pas la preuve qu'il aurait acquis des actions à un prix sous-évalué et se serait vu consentir un avantage occulte ; 

        Vu, l'ordonnance en date du 14 octobre 2010, du président de la 5ème chambre, fixant la clôture de l'instruction au 17 décembre 2010 ;  

        Vu, enregistré le 18 août 2011, le mémoire présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 septembre 2011 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - les observations de Me Siboni, avocat de M. Antonio A ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        - la parole ayant été de nouveau donnée à Me Siboni, avocat de M. Antonio A ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite de l'absorption, en janvier 1996, de la société William Saurin par la société Panzani, filiale de la société Panzalim du groupe Danone, qui est alors devenue la société Panzani William Saurin et de la cession de la société Panzalim à un groupe d'investisseurs en décembre 1997, puis de l'apport partiel d'actif, le 27 octobre 1999, de la branche complète et autonome d'activité de fabrication et commercialisation de plats cuisinés, évaluée à 99 480 700 francs, à la société Comalim, qui a repris le nom William Saurin, les titres de cette dernière ont été cédés à un autre groupe d'investisseurs principalement composé de PAI LBO Fund, Ditcorp IV BV, UMS, FCPR Partenaires II et Sominvest ; que ces transactions ont été effectuées sur la base d'un prix total de 251 millions de francs diminué des dettes de la société William Saurin et de ses filiales, d'un montant de 221 millions de francs, pour la somme de 30 millions de francs, le prix de l'action étant ainsi fixé à la valeur unitaire de 30,16 francs ; qu'après différents échanges entre les personnes concernées ainsi notamment qu'une réunion du conseil d'administration de la société William Saurin le 28 septembre 2000 au cours de laquelle a été arrêté le principe d'une modification des statuts, plusieurs cadres dirigeants, dont M Antonio A, ont fait l'acquisition, le 13 octobre 2000, de 34 % environ de son capital, la valeur unitaire des titres cédés demeurant inchangée à 30,16 francs (4,59 euros) ; qu'enfin, la totalité des titres de la société William Saurin a été cédée, le 29 juin 2001, à la société Financière Turenne Lafayette pour un prix unitaire de 37,60 euros (246,64 francs) ; 

        Considérant qu'à l'occasion, notamment, du contrôle fiscal dont la société William Saurin a fait l'objet, le service a estimé que les cadres dirigeants avaient acquis les titres de cette société à un prix minoré au mois d'octobre 2000 ; qu'en combinant plusieurs méthodes d'évaluation, il a conclu que la valeur unitaire du titre devait être fixée à 111 francs (16,92 euros) et qu'eu égard, en particulier, à la volonté du principal investisseur de mettre en place un système d'intéressement des dirigeants à l'occasion de transactions portant sur une société à fort effet de levier, la faculté offerte à ces derniers d'acquérir des actions de l'entreprise à un prix inférieur à leur valeur réelle devait être analysée comme un complément de salaire imposable dans les conditions de droit commun résultant des dispositions des articles 79 et 82 du code général des impôts ; que le ministre relève appel du jugement du 8 décembre 2009 du Tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a déchargé M.  A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2000, ainsi que des majorations afférentes, au motif qu'il n'était pas établi que le prétendu avantage en litige était imposable dans la catégorie des traitements et salaires ; que le ministre demande le maintien desdites impositions supplémentaires dans la catégorie des traitements et salaires ou subsidiairement, sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts, en vertu d'une substitution de base légale qui n'aurait pas, en l'espèce, pour effet de priver le contribuable des garanties de procédures prévues par la loi ;   

        Considérant, d'une part, qu'aux termes du 2° de l'article 38 du code général des impôts rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code :  Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt, diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés (...)  ; qu'aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III du même code :  Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. / Cette valeur d'origine s'entend : Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition (...) Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale (...)  ; qu'aux termes enfin de l'article 111 dudit code :   Sont notamment considérés comme revenus distribués... c) les rémunérations et avantages occultes  ; qu'il résulte de ces dispositions qu'en cas d'acquisition par une société à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction ou, s'il s'agit d'une vente, délibérément minoré, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions  précitées de l'article 111 c du code général des impôts ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la  société, d'octroyer, et, pour le co-contractant, de recevoir, une  libéralité du fait des conditions de la cession ; 

        Considérant, d'autre part, que la valeur vénale d'actions non admises à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue ; que l'évaluation doit être effectuée, en priorité, par référence au prix d'autres transactions effectuées sur les mêmes titres ou d'autres titres aux caractéristiques voisines à des dates proches de la transaction litigieuse et à des conditions équivalentes ; qu'à défaut, il y a lieu de recourir à une méthode d'évaluation ou à une combinaison de méthodes permettant, compte-tenu des caractéristiques de la société concernée, d'obtenir un prix aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu d'un marché ;

        Considérant que pour établir, comme elle en a la charge eu égard à la procédure contradictoire mise en oeuvre, que le prix de la transaction intervenue le 28 avril 2000 ne pouvait pas servir de référence pour fixer le prix unitaire des titres de la société William Saurin cédés aux cadres dirigeants en octobre 2000, soit moins de six mois plus tard, l'administration fait valoir que les représentants de la société William Saurin n'ont apporté aucun document probant de nature à justifier l'impact d'éléments conjoncturels sur la valeur de la société, permettant d'expliquer la réduction de la valeur nominale des actions de 70 % entre la date de l'apport partiel de l'actif de William Saurin le 27 octobre 1999 et la date d'acquisition des actions William Saurin par le deuxième groupe d'investissement en avril 2000, alors que les liasses fiscales de la société ne révélaient aucune variation importante tant à l'actif qu'au passif et que la société n'était pas plus endettée en avril 2000 qu'en octobre 1999 ; que M. A fait toutefois valoir que l'apport de Panzani William Saurin auprès de Comalim a été réalisé en octobre 1999, avec effet rétroactif au 1er janvier 1999, sur la base des comptes arrêtés au 31 décembre 1998 ; que la valeur de l'actif net de la société William Saurin a été certifiée à 99,5 millions de francs par les commissions aux Apports et que les actifs ont été transférés pour leur valeur nette comptable, sous déduction d'amortissements dérogatoires non encore comptabilisés de 67,5 millions de francs, ainsi que d'une dépréciation complémentaire de 65 millions de francs pour tenir compte de la valeur économique réelle de l'appareil industriel jugé plus vétuste que sa valeur au bilan ; qu'après la cession, le 26 novembre 1999, à la société William Saurin des filiales de la société Panzani s'occupant de la branche d'activité plats cuisinés pour 81 millions de francs, les commissaires aux comptes ont conclu, dans leur rapport, à la faible rentabilité de cette branche et à la difficulté d'apprécier l'évolution future de la rentabilité ; que le résultat opérationnel du groupe William Saurin a d'ailleurs été divisé par trois en 1999 et les résultats se sont dégradés sur les premiers mois de l'année 2000 ; qu'aucun redressement de la situation n'est intervenu au second semestre en raison de la crise de la dioxine de juin 1999 et des vernis cancérigènes en septembre de la même année et qu'enfin, lors de l'acquisition des titres de la société William Saurin le 28 avril 2000, la valeur de l'entreprise a été évaluée, en fonction des résultats connus en août 2000, à 170 millions de francs soit 10,8 fois le résultat d'exploitation social au 31 décembre 1999 ; que la valeur des filiales a été jugée égale à celle retenue en novembre 1999, soit 81 millions de francs, et que la valeur totale consolidée a été arrêtée à 251 millions de francs  ; que, compte-tenu d'un endettement bancaire de 221 millions de francs, le prix payé par les investisseurs s'est donc élevé à 30 millions de francs, soit 4,59 euros par actions ; que M. A a produit, à l'appui de ces arguments, des éléments, dont des documents comptables, justifiant de la réalité des difficultés de l'entreprise au cours des années 1999 et 2000, ainsi que de son résultat d'exploitation au 31 décembre 1999 et établissant que l'application d'un multiple de 10,8 correspondait à la pratique des transactions intervenues dans l'agroalimentaire entre 1999 et 2001 ; que si pour réfuter la comparaison entre la valeur du titre le 28 avril 2000 et le 13 octobre 2000, l'administration prétend, par ailleurs, que les transactions ne se sont pas effectuées dans les mêmes conditions dès lors qu'elles ne concernaient pas le même  paquet d'actions  et que le financement a été différent, elle n'apporte aucun élément sur l'incidence qu'auraient pu avoir ces différences sur l'évaluation du prix de l'action ; que si elle fait ensuite valoir que les bons résultats de l'exercice 2000 clos le 31 décembre 2000 pouvaient être anticipés, notamment au regard de la qualité des futurs actionnaires tous investis de fonctions dirigeantes et qu'en juin 2001, les mêmes actions ont été cédées à un prix 8 fois supérieur à celui d'octobre 2000, outre qu'elle n'établit pas que la situation de la société William Saurin en juin 2001 était comparable à celle d'octobre 2000, ni qu'une amélioration des résultats était prévisible, M. A a apporté des éléments démontrant l'absence d'amélioration en octobre 2000 et soutient sans être contesté que le rachat des actions en juin 2001 par la société Financière Turenne Lafayette ne pouvait pas être anticipé puisqu'il était subordonné à l'octroi de prêts bancaires, qu'il s'agissait d'une opération de LBO audacieuse et que l'accroissement de la valeur de la société William Saurin a été possible en raison des fortes synergies que son acheteur entretenait ave elle  ; que, par suite, l'administration ne démontre pas que le prix de cession des titres au contribuable en octobre 2000 ne pouvait pas être fixé par référence à celui retenu au mois d'avril précédent ; qu'il s'ensuit qu'elle ne peut être regardée comme apportant la preuve ni de l'anormalité du prix de 4,59 euros auquel l'acquisition des titres de la société William Saurin par M. A a eu lieu le 13 octobre 2000 ni, par voie de conséquence, de ce que l'intéressé aurait bénéficié d'une quelconque libéralité imposable dans la catégorie des traitements et salaires ou, subsidiairement, sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a déchargé M. A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2000, ainsi que des majorations afférentes ;

        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat, au bénéfice de M. A la somme de 1 500 euros au titre des frais qu'il a exposés et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à M. A la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à M. Antonio A.

Délibéré après l'audience du 8 septembre 2011 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 6 octobre 2011.

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N° 10LY00899