Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Isteep et la société Luberon TP ont demandé au tribunal administratif de Nîmes, d'une part, d'annuler le marché signé le 22 décembre 2014, au nom de la commune de Gordes, par le président de la société Citadis avec le groupement d'entreprises composé des sociétés Epur Nature et Bries TP, ayant pour objet la construction de la station d'épuration et du réseau associé des hameaux sud de Gordes, d'autre part, de condamner la commune de Gordes à leur verser respectivement les sommes de 98 395 euros et 44 237,63 euros en réparation de leur manque à gagner, et la somme de 15 000 euros chacune au titre de leurs autres préjudices.

       Par un jugement n° 1500698 du 21 septembre 2017, le tribunal administratif de Nîmes a annulé le marché public conclu le 22 décembre 2014, a mis à la charge de la commune de Gordes la somme de 1 200 euros à verser aux sociétés Isteep et Luberon TP et a rejeté le surplus des conclusions des parties. 

       Procédure devant la Cour :

       I. Par une requête enregistrée le 14 novembre 2017 sous le n° 17MA04369, complétée par un mémoire enregistré le 23 mars 2018, la société Isteep et la société Luberon TP, représentées par Me A..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nîmes en tant qu'il a rejeté leurs conclusions indemnitaires ;

       2°) de condamner la commune de Gordes à leur verser des indemnités de, respectivement, 98 395 euros et 44 237,63 euros en réparation de leur manque à gagner, ainsi qu'une indemnité de 15 000 euros chacune au titre de l'atteinte portée à leur notoriété professionnelle et de la perte de chance en résultant ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Gordes une somme de 3 000 euros à leur verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elles soutiennent que :

       - leur offre n'était pas irrégulière ;

       - la commune et la société Citadis ont méconnu l'article 53 du code des marchés publics ;

       - les notes techniques avant et après négociation sont incohérentes ;

       - l'équité entre candidats n'a pas été respectée dans la prise en compte des prestations imposées ;

       - elles ont droit à l'indemnisation de leur préjudice.

       Par un mémoire enregistré le 15 mai 2018, la commune de Gordes et la société anonyme d'économie mixte Citadis, représentées par MeC..., concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros à leur verser soit mise à la charge des sociétés Isteep et Luberon TP au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elles soutiennent que :

       - l'avis d'attribution comporte une erreur par rapport à l'acte d'engagement et n'a aucune incidence sur la validité du marché ;

       - elles n'ont pas manqué à leurs obligations en matière de mise en concurrence ;

       - les conclusions indemnitaires des sociétés requérantes doivent être rejetées.

       II. Par une requête enregistrée le 21 novembre 2017, sous le n° 1704488, la société anonyme d'économie mixte Citadis et la commune de Gordes, représentées par Me C..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nîmes en tant qu'il a annulé le marché conclu le 22 décembre 2014 ;

       2°) de mettre à la charge des sociétés Isteep et Luberon TP une somme de 2 500 euros à leur verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elles soutiennent que :

- le jugement est irrégulier ;

       - l'avis d'attribution comporte une simple erreur d'information en ce qu'il fait apparaître une discordance entre le montant affiché dans l'acte d'engagement notifié et le montant noté dans l'avis d'attribution.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D...Steinmetz-Schies, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. B...Thiele, rapporteur public ;

       - et les observations de Me A..., représentant les sociétés Isteep et Luberon TP, et celles de Me C..., représentant la commune de Gordes et la société anonyme d'économie mixte Citadis.

       Considérant ce qui suit :

       1. Les requêtes nos 17MA04369 et 17MA04488 sont dirigées contre le même jugement et présentent à juger des questions voisines. Elles ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a donc lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt.

       2. En août 2014, la société anonyme d'économie mixte Citadis, agissant pour le compte de la commune de Gordes, a engagé une consultation en vue de l'attribution, suivant une procédure adaptée, d'un marché de travaux ayant pour objet la construction de la station d'épuration et du réseau associé des hameaux sud de Gordes. A l'issue de la négociation engagée avec les trois candidats ayant soumissionné, la société Citadis, assistée par la société Artelia, maître d'oeuvre, a informé le groupement composé des sociétés Isteep et Luberon TP, par un courrier du 18 novembre 2014, du classement de leur offre en deuxième position et de l'attribution du marché au groupement d'entreprises formé par les sociétés Epur Nature et Bries TP. Le marché a été attribué le 22 décembre 2014 à ce dernier groupement pour un montant de 660 241,50 euros hors taxes. Par jugement du 21 septembre 2017, le tribunal administratif de Nîmes a annulé ce marché mais rejeté les prétentions indemnitaires des sociétés Isteep et Luberon TP, qui réclamaient la condamnation de la commune de Gordes à leur verser des indemnités de, respectivement 98 395 euros et 44 237,63 euros au titre du manque à gagner sur la réalisation de l'ouvrage, outre 15 000 euros chacune en réparation de l'atteinte portée à leur notoriété professionnelle. 

       Sur la régularité du jugement :

       3. Aux termes de l'article 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés ". 

       4. Le jugement attaqué, pour faire droit à la demande d'annulation du marché public signé le 22 décembre 2014 entre la commune de Gordes et le groupement d'entreprises composé des sociétés Epur Nature et Bries TP a relevé en son paragraphe 8, après avoir rappelé que les critères de sélection de l'offre économiquement la plus avantageuse étaient le prix, pondéré à    60 %, et la valeur technique, pondérée à 40 %, que le pouvoir adjudicataire avait porté atteinte aux conditions de la mise en concurrence initiale en signant avec ce groupement alors que son prix était supérieur de plus de 8 % au prix de son offre finale. Cette motivation, contrairement à ce que soutiennent la commune de Gordes et la société Citadis, satisfait aux exigences de l'article L. 9 précité du code de justice administrative.

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne la validité du marché :

       5. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Dans le cadre du recours ainsi défini, qui doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, tout tiers autre que les collectivités territoriales, groupement de collectivités territoriales, représentant de l'Etat dans le département, ne peut invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont il se prévaut ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 

       6. Au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée. Un candidat dont l'offre était irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres, en particulier celle de l'attributaire. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel manquement n'étant pas en rapport direct avec son éviction et n'étant pas, en lui-même, de ceux que le juge devrait relever d'office. En conséquence, un tel moyen ne peut être utilement soumis au juge que si le vice allégué est d'ordre public, c'est-à-dire si le contenu du contrat est illicite. Le contenu d'un contrat ne présente un caractère illicite que si l'objet même de ce contrat, tel qu'il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou qu'il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu'en s'engageant pour un tel objet, le cocontractant la méconnaît nécessairement.

       7. Pour prononcer l'annulation du marché en litige, le tribunal a estimé qu'en signant avec le groupement attributaire un marché stipulant un prix de 660 241,50 euros hors taxes, supérieur de plus de 8 % au montant de son offre finale après négociation, le pouvoir adjudicateur avait porté atteinte aux conditions de la mise en concurrence initiale et ainsi commis une grave irrégularité, au surplus en rapport direct avec l'intérêt lésé dont les sociétés Isteep et Lubéron TP se prévalaient.

       8. Il résulte toutefois de l'instruction que si l'avis d'attribution du marché, tel qu'il a été publié, mentionne ce prix de 660 241,50 euros hors taxes, l'acte d'engagement signé le 22 décembre 2014 stipule, lui, un prix de 607 422 euros hors taxes, dont rien n'indique qu'il ne correspondrait pas effectivement au montant de l'offre des sociétés Epur Nature et Bries TP, telle qu'elle a résulté de la négociation prévue par le règlement de la consultation. La circonstance que l'avis d'attribution du marché contesté indique un montant notablement supérieur est par elle-même sans incidence sur la validité du marché, en l'absence de tout élément propre à démontrer un défaut de sincérité de cet acte d'engagement ou des conditions dans lesquelles le prix dudit marché a été déterminé. Le motif d'annulation retenu par les premiers juges ne peut dès lors être maintenu.

       9. Il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par les sociétés Isteeep et Luberon TP devant le tribunal administratif de Nîmes.

       10. Si les dispositions du III de l'article 53 du code des marchés publics alors en vigueur, applicables aux procédures adaptées, prévoient l'élimination des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables avant le classement des autres offres par ordre décroissant, les dispositions de l'article 28 du même code relatives à la procédure adaptée prévoient que le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre et que cette négociation peut porter sur tous les éléments de celle-ci, notamment sur le prix. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée. Il doit cependant, à l'issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables.

       11. En l'espèce, le dossier de consultation prévoyait, pour le réseau d'amenée en tranchée commune, d'une part, une largeur minimale de tranchée excédant d'un mètre le diamètre extérieur du collecteur d'eaux usées, et donc d'au moins 1,20 mètre, d'autre part, une profondeur de tranchée de 10 centimètres de plus que le fil d'eau du réseau d'assainissement, soit une profondeur variant entre 2,19 mètres au droit du regard n° 1 (S01) et 2,95 mètres au droit du regard n° 6 (S06). Etait en outre imposée la mise en place de six regards et d'un matériau d'enrobage de type " grain de riz ".

       12. Or, l'offre du groupement Isteep-Lubéron TP retenait des volumes de terrassement permettant de réaliser une largeur de tranchée de seulement 80 cm, avec une profondeur moyenne de 2,2 m, et la pose de seulement trois regards, rendant ainsi son offre inappropriée. Elle l'est demeurée après négociation, le groupement s'étant alors borné à proposer deux regards supplémentaires, et le rapport d'analyse des offres a d'ailleurs expressément relevé la sous-estimation des volumes de terrassement et l'insuffisance du nombre de regards. Par suite, l'offre du groupement était irrégulière et aurait dû être rejetée pour ce motif. 

       13. Dès lors, et compte tenu de ce qui a été énoncé au point 6, les sociétés requérantes ne peuvent utilement arguer de l'irrégularité de l'offre du groupement attributaire, lequel n'aurait pas inclus dans son offre, même après négociation, les prestations relatives à l'entretien et à l'arrosage des espaces verts imposées par le cahier des clauses techniques particulières, le vice ainsi allégué, à le supposer établi, n'étant en tout état de cause pas susceptible de caractériser une illicéité du contenu du marché.

       14. Est de même inopérant, en raison de l'irrégularité de l'offre des sociétés requérantes, le moyen tiré de la prétendue incohérence des notes techniques attribuées aux soumissionnaires avant et après négociation, d'où ne pourrait davantage résulter le constat de l'illicéité du contenu du marché en litige.

       15. Il résulte de tout ce qui précède que la commune de Gordes et la société anonyme d'économie mixte Citadis sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a annulé le marché litigieux. 

       En ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

       16. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d'abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. Dans l'affirmative, il n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient, d'autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 

       17. Compte tenu de ce qui a été énoncé au point 12, le groupement composé des sociétés Isteep et Luberon TP était dépourvu de toute chance de remporter le marché. Ces sociétés ne peuvent donc prétendre à l'indemnisation d'un quelconque préjudice, qu'il s'agisse du manque à gagner sur l'exécution du marché ou de l'atteinte prétendument portée à leur notoriété professionnelle.

       18. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés Isteep et Luberon TP ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leurs conclusions indemnitaires.

       Sur les frais liés au litige :

       19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par les sociétés Isteep et Luberon TP au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la commune de Gordes, qui n'est partie perdante dans aucune des deux instances dont le présent arrêt opère la jonction. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur le même fondement par la commune de Gordes et la société anonyme d'économie mixte Citadis. 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 21 septembre 2017 est annulé en tant qu'il prononce l'annulation du marché public passé le 22 décembre 2014, au nom de la commune de Gordes, par le président de la société Citadis avec le groupement d'entreprises composé des sociétés Epur Nature et Bries TP. 

Article 2 : Les conclusions des sociétés Isteep et Luberon TP présentées devant le  tribunal administratif de Nîmes tendant à l'annulation du marché du 22 décembre 2014, ainsi que la requête n° 17MA04369 sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions de la commune de Gordes et de la société Citadis tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Gordes, à la société anonyme d'économie mixte Citadis, à la société Isteep, à la société Luberon Travaux Publics, à la sociétés Epur Nature et à la société Bries Travaux Publics.

       Délibéré après l'audience du 12 novembre 2018, où siégeaient :

- M. David Zupan, président, 

- Mme D...Steinmetz-Schies, président-assesseur,

- M. Allan Gautron, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 26 novembre 2018.

Nos 17MA04369 - 17MA04488		2
[RJ1] CE 9 novembre 2018, société Cerba, n° 420654.