Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) Serena Caoutchouc a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer l'annulation de la décision du 4 décembre 2013 par laquelle le directeur régional des finances publiques du Centre et du département du Loiret a refusé de lui accorder l'agrément mentionné au II de l'article 209 du code général des impôts.

       Par un jugement n°1400363 du 7 octobre 2014, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande. 

       Par un arrêt n°14NT02921 du 12 mai 2006, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel formé par la société contre ce jugement.

       Par une décision n°401403 du 25 octobre 2017, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, saisi d'un pourvoi formé par la SARL Serena Caoutchouc, a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire devant la cour pour y être jugée.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 19 novembre 2014, 21 décembre 2017 et 5 mars 2018, la SARL Serena Caoutchouc, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de lui accorder cet agrément ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle satisfait aux critères requis pour la délivrance de l'agrément prévus par les dispositions du II de l'article 209 du code général des impôts, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-958 du 16 août 2012, applicable aux exercices clos avant le 4 juillet 2012 dès lors que les modifications introduites à l'article 209 du code général des impôts par l'article 15 de cette loi s'appliquent, conformément aux commentaires administratifs figurant au BOI-IS-CESS-10, n° 70, relatifs aux dispositions du 5 de l'article 221 du code général des impôts, aux exercices clos à compter du 4 juillet 2012 ;

       - à titre subsidiaire, à supposer qu'il y ait effectivement eu un changement significatif d'activité de la part de la société absorbée, celui-ci ne concerne pas l'activité de négoce, créée au cours de l'exercice clos en 2009 et objet du transfert, à l'origine des déficits et n'est donc pas de nature à justifier la décision de refus d'agrément ;

       - elle remplit les conditions prévues au a) du II de l'article 209 du code général des impôts dès lors que la société Serena Caoutchouc était en difficulté financière importante avec une rentabilité inexistante et des problèmes de solvabilité à court terme et que la transmission opérée au profit d'une société possédant déjà 100% du capital a permis, par la réorganisation du groupe, d'assurer la continuité de l'activité et son développement.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 2 février 2015, le ministre chargé des finances conclut au rejet de la requête au motif que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - la loi n° 2015-958 du 16 août 2012 de finance rectificative pour 2012 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Malingue,

       - les conclusions de M. Jouno, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Dans le cadre de l'opération de transmission universelle du patrimoine à son profit de la société du même nom dont elle était l'associée unique, la société à responsabilité limitée (SARL) Serena Caoutchouc a sollicité, par courriers des 21 novembre 2012 et 14 juin 2013, la délivrance de l'agrément prévu par les dispositions du II de l'article 209 du code général des impôts afin de lui permettre de transférer les déficits inscrits dans les écritures comptables de cette société. Cette demande a été rejetée par décision du 4 décembre 2013 du directeur régional des finances publiques du Centre et du département du Loiret aux motifs que, d'une part, l'activité de la société dissoute avait subi des changements significatifs au cours des exercices clos les 31 décembre 2009 et 2010 et que, d'autre part, les justifications économiques de l'opération étaient peu étayées. La Sarl Serena Caoutchouc a relevé appel du jugement du 5 octobre 2014 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision. Par un arrêt n°14NT02921 du 12 mai 2006, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel formé par la société. Cet arrêt a été annulé par une décision du 25 octobre 2017 du Conseil d'Etat, statuant au contentieux, qui a renvoyé l'affaire devant la cour.

       2. Les dispositions du II de l'article 209 du code général des impôts, dans leur rédaction applicable résultant du I de l'article 15 de la loi du 16 août 2012, prévoient que : " En cas de fusion ou opération assimilée placée sous le régime de l'article 210 A, les déficits antérieurs (...) non encore déduits par la société absorbée ou apporteuse sont transférés, sous réserve d'un agrément délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies, à la ou aux sociétés bénéficiaires des apports, et imputables sur ses ou leurs bénéfices ultérieurs dans les conditions prévues respectivement au troisième alinéa du I et au sixième alinéa du 1 du II de l'article 212. (...) L'agrément est délivré lorsque : / a) L'opération est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ; /b) L'activité à l'origine des déficits (...) dont le transfert est demandé n'a pas fait l'objet par la société absorbée (...), pendant la période au titre de laquelle ces déficits (...) ont été constatés, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d'emploi, de moyens d'exploitation effectivement mis en oeuvre, de nature et de volume d'activité ; / c) L'activité à l'origine des déficits (...) dont le transfert est demandé est poursuivie par la ou les sociétés absorbantes (...) pendant un délai minimal de trois ans, sans faire l'objet, pendant cette période, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d'emploi, de moyens d'exploitation effectivement mis en oeuvre, de nature et de volume d'activité ; / d) Les déficits (...) susceptibles d'être transférés ne proviennent ni de la gestion d'un patrimoine mobilier par des sociétés dont l'actif est principalement composé de participations financières dans d'autres sociétés ou groupements assimilés ni de la gestion d'un patrimoine immobilier  (...) ". Aux termes de l'article 15 de cette même loi, relatif aux conditions d'entrée en vigueur des nouvelles dispositions du II de l'article 209 du code général des impôts : 

" II. Le I s'applique aux exercices clos à compter du 4 juillet 2012 ".

       3. Il résulte de ces dispositions combinées que la nouvelle rédaction du II de l'article 209 du code général des impôts est applicable lorsque les déficits dont le transfert est demandé sont transférables à la société absorbante au cours d'un exercice clos à compter du 4 juillet 2012. Dès lors que les déficits de la société absorbée étaient imputables pour la première fois sur les résultats clos par la société absorbante le 31 décembre 2012, c'est à bon droit que l'administration fiscale a subordonné la délivrance de l'agrément au respect, notamment, de la condition introduite au b du II de l'article 209 du code général des impôts par le I de l'article 15 de la loi du 16 août 2012.

       4. Il résulte également des dispositions du b du II de l'article 209 du code général des impôts que la condition qu'elles énoncent tient à ce qu'examinée pour elle-même, l'activité transférée à la société absorbante n'ait pas fait l'objet de changements significatifs pendant la période au titre de laquelle ont été constatés les déficits dont le transfert est demandé. Pour évaluer si l'activité transférée a subi un changement significatif avant l'absorption, ne peuvent donc être pris en compte des éléments relatifs à une autre activité que celle à l'origine de ces déficits.

       5. Il ressort de la décision du 4 décembre 2013 que le directeur régional des finances publiques du Centre et du département du Loiret a estimé que l'activité transférée avait subi un changement significatif de nature à caractériser une perte d'identité de l'activité considérée au cours de l'exercice clos en 2009 en premier lieu aux motifs que l'activité principale de la SARL Serena Caoutchouc, consistant en la fabrication de ficelles, cordes et filets, a amorcé une baisse conséquente à partir de l'exercice clos en 2009, ne représentant plus que 59% du chiffre d'affaires, puis 3% du chiffre d'affaires net en 2010 avant de disparaitre en 2011, que l'activité a été supplantée à compter de l'exercice clos en 2009 par l'activité de vente de marchandises, que l'actif immobilisé corporel a connu une baisse drastique au cours de l'exercice clos en 2009 pour finalement aboutir à un état néant au titre de l'exercice clos en 2010 et que l'effectif de dix salariés dont fait mention le tableau 2033 B de l'exercice clos en 2009 chute à un salarié au titre de l'exercice suivant. Toutefois, dès lors que seule l'activité de négoce était transférée à la société absorbante, l'examen de la condition prévue au b du II de l'article 209 du code général des impôts imposait de rechercher si cette activité, en elle-même, n'avait pas fait l'objet de changements significatifs pendant la période au titre de laquelle ont été constatés les déficits dont le transfert est demandé. Par conséquent, en s'abstenant de procéder à une analyse sectorielle pour examiner si la condition prévue au b du II de l'article 209 du code général des impôts était remplie, l'autorité administrative a entaché sa décision d'une erreur de droit.

       6. Mais le directeur régional des finances publiques du Centre et du département du Loiret s'est également fondé, pour refuser la délivrance de l'agrément, sur le motif tiré de ce que la condition prévue au a du II de l'article 209 du code général des impôts n'était pas remplie dans la mesure où les raisons économiques de l'opération de confusion de patrimoine étaient peu étayées.

       7. Or, si les pièces du dossier, notamment les documents présentant les ratios relatifs à sa capacité d'autofinancement et à sa trésorerie, tendent à confirmer que la société absorbée était en difficulté financière, aucun élément n'est produit quant à la situation de société requérante de nature à justifier que la société absorbante présentait une situation plus rentable ainsi que des garanties pour assurer la continuité de l'activité de négoce et son développement. Par conséquent, comme l'a retenu l'autorité administrative, les éléments présentés par la SARL Serena Caoutchouc ne permettent pas d'établir que l'opération était justifiée du point de vue économique et obéissait à des motivations principales autres que fiscales. 

       8. Il résulte de l'instruction que le directeur régional des finances publiques du Centre et du département du Loiret aurait pris la même décision s'il n'avait retenu que ce seul motif. Dans ces conditions, la SARL Serena Caoutchouc n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du 4 décembre 2013.

       9. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL Serena Caoutchouc n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande. Par suite, sa requête, y compris ses conclusions relatives aux frais liés au litige, doit être rejetée.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Serena Caoutchouc est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée Serena Caoutchouc et au ministre de l'action et des comptes publics. 

 Délibéré après l'audience du 31 mai 2018, à laquelle siégeaient :

       - Mme Phémolant, présidente de la cour,

       - M. Geffray, président-assesseur,

       - Mme Malingue, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 18 juin 2018.

Le rapporteur,

F. MalingueLe président,

B. Phémolant

Le greffier,

C. Croiger

       La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

1

2

N°17NT03321

1