Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B... ont demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales, de contribution sur les hauts revenus et des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2010 et 2011.

       Par un jugement n° 1604720/2-2 du 19 avril 2017, le Tribunal administratif de Paris a prononcé un non-lieu à hauteur du dégrèvement prononcé en cours d'instance et a rejeté le surplus de leurs conclusions.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 27 avril 2017 et 22 février 2018, M. et Mme B..., représentés par la SCP Bersagol, Piro et Perrot, demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement précité ;

       2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les premiers juges ont omis de répondre à leur critique portant sur la pertinence de la méthode de reconstitution de recettes utilisée par le service qui ne concerne que les restaurants, alors que la société dont M. B...est le gérant exerce une activité de café-bar, dont le chiffre d'affaires des solides ne représente que 35 % du chiffre d'affaires total ; la société dont M. B...est le gérant exerce une activité principale de café-bar et accessoirement de brasserie ;

       - les premiers juges ont écarté à tort les deux méthodes de reconstitution de recettes proposées alors même que la jurisprudence admet de procéder à une extrapolation de données d'une année postérieure aux années vérifiées sous réserve que les conditions d'exploitation soient suffisamment stables ; 

       - les premiers juges n'ont pas appliqué la dialectique de la charge de la preuve ; ils ont repris la rédaction du jugement relatif à la situation de la société pour lequel la charge de la preuve pesait sur cette dernière ; ils ont ainsi méconnu les règles relatives à la charge de la preuve ;

       - c'est à tort que les premiers juges ont considéré que l'administration s'est fondée sur les conditions d'exploitation ;

       - la décision rejetant leur réclamation préalable n'est pas suffisamment motivée ;

       - le service n'a pas respecté le principe du débat oral et contradictoire lors des opérations de contrôle ;

       - la critique émise par le service, qui a considéré que certains stocks n'étaient pas fiables, n'est pas sérieuse et résulte d'une affirmation péremptoire ;

       - l'administration ne saurait opposer à la société JB3C la circonstance qu'elle n'a pas enregistré des factures dès lors que le fournisseur, qui a commis une erreur, a établi un avoir et que les serviettes de la facture en cause n'ont jamais été commandées ;

       - l'administration ne justifie pas les raisons pour lesquelles elle n'a pas retenu la méthode dite " des liquides " ; l'utilisation de cette méthode permet d'obtenir des résultats proches de ceux déclarés par la société ;

       - l'administration a utilisé des paramètres arbitraires pour la méthode dite " des serviettes " au lieu de se fonder sur des éléments issus des bandes de contrôles de l'année 2013 ; l'utilisation de la méthode dite des serviettes corrigées permet également d'obtenir des résultats proches de ceux déclarés par la société.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 26 juillet 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Stoltz-Valette,

       - les conclusions de M. Platillero, rapporteur public,

       - et les observations de Me Piro, avocat de M. et MmeB....

       Une note en délibéré, enregistrée le 28 juin 2018, a été présentée par Me Piro, pour M. et MmeB....

       1. Considérant que la SARL JB3C, qui exerce une activité de bar-brasserie et dont 

M. A...B... est le gérant et associé à hauteur de 50,10 %, a fait l'objet d'un contrôle inopiné le 18 avril 2013 suivi d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2010 et 2011 dans le cadre de laquelle le service a écarté la comptabilité comme non probante et a procédé à la reconstitution des recettes de la période vérifiée ; que les minorations de recettes toutes taxes comprises révélées par cette reconstitution au titre des exercices clos en 2010 et 2011 pour des montants respectifs de 799 556 euros et 1 052 669 euros ont été regardées par l'administration comme distribuées par cette société à M.B..., en sa qualité de maître de l'affaire ; que l'administration lui a assigné en conséquence des compléments d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux au titre des années 2010 et 2011 ; que M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 19 avril 2017 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande de décharge de ces compléments d'impositions et des pénalités correspondantes ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que si M. et Mme B... soutiennent que les premiers juges n'ont pas statué sur leur moyen tiré de ce que la méthode de reconstitution de recettes utilisée par le service, qui ne concerne que les restaurants, ne serait pas adaptée à l'activité de bar-brasserie de la SARL JB3C dont le chiffre d'affaires des solides ne représente que 35 % du chiffre d'affaires total, il résulte du point 12 du jugement attaqué que les premiers juges ont répondu à ce moyen pour l'écarter ; que par suite M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que le jugement attaqué serait irrégulier et devrait être annulé ;

       	Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant que les vices susceptibles d'affecter la décision par laquelle l'administration statue sur la réclamation préalable du contribuable sont sans influence sur la régularité et le bien-fondé des impositions contestées ; que, par suite, doit être écarté comme inopérant le moyen tiré par M. et Mme B...de ce que la décision du 11 février 2016 prise sur leur réclamation serait insuffisamment motivée ;

       4. Considérant qu'en vertu du principe d'indépendance des procédures, les moyens relatifs à la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'encontre d'une société soumise au régime d'imposition des sociétés de capitaux sont sans influence sur les impositions personnelles mises à la charge des bénéficiaires des revenus de capitaux mobiliers distribués par cette société ; que, par suite, pour contester les impositions en litige, M. et Mme B... ne peuvent utilement faire valoir que la procédure de vérification de la comptabilité de la SARL JB3C serait irrégulière au motif que le service n'a pas respecté le principe du débat oral et contradictoire lors des opérations de contrôle ; qu'ainsi le moyen tiré de l'irrégularité de cette procédure doit être écarté comme inopérant ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. " ; 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...) " ; que M. et Mme B... ayant présenté des observations en réponse aux rectifications qui leur ont été notifiées par la proposition de rectification du 16 décembre 2013 dans le délai de trente jours régulièrement prolongé, la charge de la preuve de la réalité et du montant des distributions incombe à l'administration fiscale ; 

       7. Considérant que lors des opérations de contrôle sur place, le vérificateur a relevé que la SARL JB3C n'avait pas été en mesure de présenter les doubles des notes de restaurant, les tickets de caisse et les tickets Z de nature à justifier ses recettes ; que les recettes étaient globalisées et reportées quotidiennement sur une feuille de papier ; que des achats n'avaient pas été comptabilisés ; que l'inventaire des stocks était imprécis, incomplet et présentait de nombreuses anomalies ; que, dans ces conditions, l'administration pouvait estimer que la comptabilité de la société JB3C comportait de graves irrégularités et procéder à la reconstitution des recettes et résultats taxables à l'aide d'une méthode extra comptable ; 

       8. Considérant que le service a reconstitué les recettes et résultats imposables de l'établissement exploité par la société JB3C selon la méthode dite " des serviettes " ; qu'en l'espèce, cette méthode a consisté tout d'abord à déterminer le nombre de couverts servis à partir des serviettes en tissu utilisées au cours de chaque exercice en exploitant les factures de blanchisserie ; qu'un abattement de 10 % a été appliqué pour tenir compte des remplacements des serviettes et de celles utilisées en salle et par le personnel de cuisine ; que le service a ensuite, en tenant compte du nombre de serviettes blanchies et de la circonstance que l'établissement était ouvert tous les jours de l'année, déterminé le nombre de repas servis par jour en moyenne ; qu'il a ainsi retenu 131 repas par jour au titre de l'année 2010 et 132 repas au titre de l'année 2011 ; que le service a ensuite déterminé le prix moyen d'un repas hors boisson en se fondant sur la carte de la brasserie avec les tarifs pratiqués en 2010 et 2011, en l'absence de justificatif des recettes ; que, pour calculer le prix moyen d'un repas, le vérificateur a fait une moyenne arithmétique des prix des entrées, des plats et des desserts inscrits à la carte puis il a calculé le montant du prix moyen sur la base d'un repas composé d'un plat et d'un dessert et sur celle d'une entrée et d'un plat ; qu'après avoir effectué la moyenne de ces deux formules il a ainsi obtenu un prix moyen de 21 euros en 2010 et de 24 euros en 2011 ; qu'à partir de ces éléments, le service a arrêté le montant du chiffre d'affaires " brasserie " hors boisson en multipliant le nombre de repas par le prix moyen du ticket ; qu'il a ensuite tenu compte des indications mentionnées par le dirigeant de la société dans son récapitulatif des conditions d'exploitation du 18 septembre 2013, lequel mentionne que le chiffre d'affaires des liquides représente 65 % du chiffre d'affaires total ; qu'il a ainsi reconstitué le chiffre d'affaires total en estimant que le chiffre d'affaires " brasserie hors boisson " représentait 35 % du chiffre d'affaires d'ensemble ; qu'il a corrigé le résultat ainsi obtenu en appliquant un taux forfaitaire de 0,54 % correspondant aux offerts à la clientèle, conformément aux données relevées dans la comptabilité ; 

       9. Considérant que les requérants contestent le recours à cette méthode de reconstitution en faisant valoir qu'elle est inadaptée à l'activité de la SARL JB3C, qui est principalement de café bar, son activité de brasserie étant selon eux accessoire et ne représentant, boissons non comprises, que 35 % du chiffre d'affaires d'ensemble ; que, cependant, il résulte de l'instruction que le code Naf sous lequel est enregistré la SARL est " restauration traditionnelle " et que l'établissement " Les Trois Obus " exploité par cette société dispose de 12 tables pour le bar, d'une salle intérieure de 140 places assises et d'une terrasse extérieure pouvant accueillir 111 places assises environ ; que le chiffre d'affaires, boissons comprises, de l'activité brasserie représente nécessairement plus de 35 % du chiffre d'affaires total ; qu'en outre, contrairement à ce que soutiennent les requérants, le service ne pouvait recourir à la méthode dite " des liquides " en l'absence d'information suffisamment précise sur les repas servis et les achats revendus de produits liquides ; qu'en effet la société n'a pas été en mesure de présenter les doubles de notes de restaurant, des tickets de caisse et les tickets Z pour l'ensemble de la période de vérifiée et les inventaires de stocks présentaient de nombreuses anomalies concernant le vin, les alcools forts et les sodas, et ne mentionnaient pas le poids, le format de conditionnement ou la contenance des différents produits en stock ; 

       10. Considérant que M. et Mme B...contestent les paramètres retenus par le service ; qu'il n'apparaît pas, cependant, que les nombres de 131 et 132 repas journaliers pris en compte seraient exagérés ; qu'un ticket Z édité à 16h16 le 18 avril 2013 lors du contrôle inopiné fait d'ailleurs ressortir 131 repas, alors même que le service du soir n'avait pas débuté et quand bien même cette journée était particulière du fait de la présence d'un groupe de 17 personnes et d'un fort ensoleillement ; qu'il n'apparaît pas non plus que l'abattement de 10 % appliqué pour tenir compte des remplacements des serviettes et de celles utilisées en salle et par le personnel aurait été insuffisant, ou que les prix moyens seraient excessifs faute pour le service d'avoir pondéré les entrées, les plats et les desserts ; que leur critique du prix du ticket moyen hors boissons repose sur des données de l'exercice 2013, qui ne peuvent être prises en compte dès lors que ledit exercice n'a pas été contrôlé par la service ;   

       11. Considérant que M. et Mme B...proposent deux méthodes alternatives, celle " des liquides " et celle des serviettes " corrigée ", fondées sur des éléments tirés de l'exploitation de l'année 2013 ; que, cependant, s'il est possible dès lors que les conditions d'exploitation de l'établissement n'ont pas varié, de procéder à une extrapolation d'une reconstitution de recettes sur un autre exercice, c'est seulement sous réserve que les éléments obtenus et faisant l'objet de cette extrapolation ne soient pas postérieurs aux exercices contrôlés ; qu'en l'espèce, les données relatives à l'exercice 2013 n'ont pas été contrôlées par le service, comme il a été dit, et il n'est pas établi qu'elles seraient exactes ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme démontrant que sa méthode n'est ni sommaire ni viciée dans son principe et que les résultats auxquels elle aboutit ne sont pas exagérés ; 

       12. Considérant que les requérants n'ayant pas accepté les rectifications en litige, lesquelles leur ont été notifiées selon la procédure contradictoire, il incombe à l'administration de démontrer l'appréhension par les contribuables des revenus distribués en cause ; que le service est réputé apporter cette preuve lorsqu'il établit que l'intéressé dispose seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire ; 

       13. Considérant qu'il est constant que M. B...était le gérant de droit de la SARL JB3C dont il détient 50,10% du capital social ; qu'en outre les requérants ne contestent pas les constatations effectuées par le service aux termes desquelles M. B...est notamment le seul détenteur de la signature sur les comptes bancaires de la société, est en rapport avec les fournisseurs, recrute et gère le personnel et signe les déclarations de résultats déposées par la société ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a considéré que M. B...était le maître de l'affaire et devait, par suite, être regardé comme ayant appréhendé les sommes réputées distribuées par la SARL JB3C ;

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris, qui a correctement appliqué les règles relatives à la dévolution de la charge de la preuve, a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Ile-de-France (division juridique est).

Délibéré après l'audience du 28 juin 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Dalle, président,

- Mme Mielnik-Meddah, premier conseiller,

- Mme Stoltz-Valette, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 12 juillet 2018.

Le rapporteur,

A. STOLTZ-VALETTELe président,

D. DALLE

Le greffier,

C. MONGISLa République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17PA01421