Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La société V-Technologie a demandé au tribunal administratif de Lyon de condamner la ville de Lyon à lui verser la somme de 37 776,40 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre des prestations exécutées en application du marché conclu en octobre 2012 ainsi que la somme de 39 085,92 euros TTC en indemnisation du préjudice subi du fait de la résiliation injustifiée de ce marché et de la décharger des pénalités de retard. 

       Par un jugement n° 1406696 du 5 octobre 2017, le tribunal administratif de Lyon a fixé le solde du décompte de résiliation à la somme de 36 000 euros TTC au débit de la société V-Technologie.

Procédure devant la cour

        Par une requête, enregistrée le 8 décembre 2017, la société V-Technologie, représentée par la SCP Lehman et associés, demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Lyon du 5 octobre 2017 ;

        2°) à titre principal, de faire droit à ses conclusions de première instance ; 

        3°) à titre subsidiaire, de condamner la ville de Lyon lui verser 37 776,40 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre des prestations exécutées et de réduire à de plus justes proportions le montant des pénalités de retard mises à sa charge ; 

        4°) de mettre à la charge de la ville de Lyon la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

        Elle soutient que :

       - la commune a fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution du marché ;

       - la résiliation du marché est irrégulière et infondée ; la mise en demeure n'est pas restée infructueuse ; la commune n'a pas respecté la procédure de signalement des anomalies ; la résiliation ne pouvait être encourue qu'en cas de " nouveaux manquements " ;

       - elle est en droit de prétendre au paiement des prestations exécutées outre le montant de la licence d'utilisation du logiciel ; 

       - la résiliation du marché étant infondée, elle est bien fondée à solliciter la réparation de la perte de marge bénéficiaire qu'elle subit ;

       - les pénalités de retard qui lui ont été appliquées sont injustifiées ; leur calcul est erroné ; 

       - en tout état de cause, le montant des pénalités est excessif et ne devrait pas dépasser 10 000 euros toutes taxes comprises (TTC). 

       Par un mémoire, enregistré le 13 juillet 2018, la ville de Lyon, représentée par la SELARL Paillat A... et Bory, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société appelante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle fait valoir que :

       - elle n'a commis aucune faute et la société appelante est seule responsable de la mauvaise exécution du marché ; 

       - la résiliation pour faute est régulière et fondée ;

       - la société a déjà été payée des prestations exécutées ; la licence d'utilisation du logiciel ne présente aucune utilité dès lors qu'aucun système exploitable n'a été livré ; il ne peut être soutenu que les prestations correspondant au module collecte ont été réceptionnées ; elle n'a réalisé aucune prestation au titre du module classement ; 

       - la résiliation étant fondée, la société V-Technologie n'a aucun droit au titre du manque à gagner ; en tout état de cause, ce manque à gagner ne saurait correspondre qu'au bénéfice net réellement escompté, lequel n'est en tout état de cause pas justifié ; il n'y avait aucun engagement contractuel sur un montant minimum de commandes ;

       - des délais d'exécution étaient opposables à la société V-Technologie et n'ont pas été respectés ; 

       - les premiers juges ont pu, à bon droit, limiter le montant des pénalités à la somme de 36 000 euros toutes taxes comprises (TTC). 

       Un nouveau mémoire, enregistré le 11 octobre 2019, présenté pour la ville de Lyon n'a pas été communiqué. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       - le code des marchés publics alors en vigueur ;

       - l'arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l'information et de la communication ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B... ;

       - les conclusions de Mme Gondouin, rapporteur public ;

       - les observations de Me A... représentant la ville de Lyon ;

       Considérant ce qui suit :

       1.	Par un marché conclu le 22 octobre 2012, la ville de Lyon a confié à la société V-Technologie le renouvellement du système d'information de ses archives municipales. Ce marché portait à la fois sur la fourniture, la mise en oeuvre et la maintenance d'une solution logicielle pour les documents d'archives et la bibliothèque. Un ordre de service a été émis le 28 janvier 2013 pour l'acquisition de la licence des logiciels LIGEO archives (gestion et diffusion) ainsi que la mise en oeuvre de la prestation forfaitaire d'intégration de la solution complète pour un montant de 72 000 euros hors taxe (HT). Après avoir résilié le marché pour faute du titulaire, par courrier du 23 janvier 2014, la commune a fixé le solde du décompte de résiliation à 130 890,24 euros toutes taxes comprises (TTC), au débit de la société V-Technologie, correspondant à des pénalités de retard compte étant tenu de la somme de 25 833,60 euros TTC déjà versée en paiement des prestations exécutées. La ville de Lyon ayant rejeté sa réclamation, la société V-Technologie a saisi le tribunal administratif de Lyon d'une demande tendant à la condamnation de la collectivité à lui verser les sommes de 37 766,40 euros au titre des prestations exécutées et de 39 085,92 euros au titre du manque à gagner subi du fait de la résiliation, et à la décharge des pénalités de retard. Par un jugement du 5 octobre 2017, dont la société V-Technologie relève appel, le tribunal administratif de Lyon a mis à sa charge la somme de 36 000 euros TTC au titre des pénalités de retard et a rejeté le surplus de ses conclusions. 

       Sur le bien-fondé de la décision de résiliation :

       2.	Aux termes de l'article 42 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l'information et de la communication (CCAG-TIC) : " 42.1. Le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : (...) c) Le titulaire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels. (...) l) L'utilisation des résultats par le pouvoir adjudicateur est gravement compromise, en raison du retard pris par le titulaire dans l'exécution du marché. (...) 42.2. Sauf dans les cas prévus aux i, m et n du 42.1 ci-dessus, une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse. / Dans le cadre de la mise en demeure, le pouvoir adjudicateur informe le titulaire de la sanction envisagée et l'invite à présenter ses observations. (...) ".

       3.	Il résulte de l'instruction que le marché a été notifié à la société V-Technologie le 25 octobre 2012. Si dans son offre cette société avait prévu un planning d'exécution des prestations s'étalant d'octobre 2012 à juillet 2013, ce planning initial a été mis à jour, d'un commun accord entre les parties, à la suite de la réunion de lancement qui s'est tenue le 15 janvier 2013. Ainsi, un planning détaillé des opérations arrêté dans le " Plan Assurance Qualité " (PAQ) du 31 janvier 2013 prévoyait l'exécution des prestations, concernées par l'ordre de service du 28 janvier 2013, en quatre chantiers (collecte, classement, conservation et communication) de janvier à fin mai 2013, suivis d'une phase de formation durant la seconde quinzaine de mai, et d'une mise en production des logiciels, pour la partie intranet, fin juin 2013. Ces délais n'ont pas été respectés et un nouveau plan d'action a été défini, d'un commun accord entre les parties, le 23 mai 2013, pour uniquement des chantiers " collecte " et " classement ". En vertu de ce plan d'action, la fin de la phase de tests du lot " collecte " était fixée au 12 juillet 2013 tandis que la société V-Technologie s'engageait à mettre à la disposition de la ville l'ensemble des modules du lot " classement " au plus tard le 15 septembre 2013. Par courrier du 5 septembre 2013, la ville de Lyon lui a adressé une mise en demeure en faisant état du non-respect du délai de livraison du module " collecte ", réceptionné le 9 août 2013, et de ce que certaines fonctionnalités majeures de ce module n'étaient toujours pas utilisables. Des pénalités de retard ont été mises à la charge de la société V-Technologie par courrier du 7 octobre 2013 puis du 6 novembre 2013. Une autre mise en demeure lui a été adressée le 27 novembre 2013 puis le 2 décembre, en relevant que si le module " collecte " livré le 25 octobre 2013 avait fait l'objet d'améliorations, il restait encore des anomalies, dont trois " bloquantes " et déjà signalées. Il en résulte que la société V-Technologies n'a pas respecté les échéances précises fixées d'un commun accord entre les deux parties et a pris un retard important dans l'exécution du marché, compromettant l'utilisation par les archives municipales de Lyon d'un livrable exploitable dans un délai raisonnable. Sont sans incidence sur cette situation, les circonstances que la commune a décidé de démarrer le marché à une date ultérieure à celle initialement prévue et n'a pas fixé de délai d'exécution dans l'ordre de service du 28 janvier 2013. 

       4.	En outre, si la société appelante soutient que la ville de Lyon aurait modifié la prestation à exécuter en scindant la mise en oeuvre du logiciel en quatre modules, il résulte de l'instruction et ainsi qu'il a été dit au point précédent que la société appelante a donné son accord à ces modalités d'exécution du marché, qui lui permettaient au demeurant d'obtenir le versement d'acomptes à chacune des étapes de la réalisation du projet. Elle n'établit par ailleurs pas que cette organisation rendait impossible la livraison d'un outil exploitable dans un délai raisonnable. 

       5.	De même, la société V-Technologie n'établit pas que la ville de Lyon n'aurait pas respecté la procédure de signalement des anomalies et l'aurait mise en difficulté en lui accordant des délais qui n'auraient pas été contractuellement prévus pour remédier aux anomalies constatées. Elle n'établit pas davantage la réalité de la manoeuvre imputée à la ville pour confier les prestations en litige à une autre société. 

       6.	Enfin, la société V-Technologie n'établit pas qu'elle aurait remédié à l'ensemble des anomalies qui lui ont été signalées à plusieurs reprises et dont certaines dites " bloquantes " sont un obstacle à la poursuite de l'exécution du marché. Il ne peut d'ailleurs être reproché à la ville d'avoir prononcé la résiliation du marché à raison de ces anomalies non corrigées, objet de plusieurs mises en demeure, sans attendre de " nouveaux manquements " du titulaire. 

       7.	Il résulte de ce qui précède que la société V-Technologie ne peut prétendre à être indemnisée de la perte du bénéfice net dont elle a été privée du fait de la résiliation du marché. 

       Sur le décompte de résiliation :

       8.	En premier lieu, la société V-Technologie demande, au titre des prestations qu'elle a exécutées, la condamnation de la ville à lui payer la somme de 31 400 euros HT correspondant à 35 000 euros HT pour l'achat de la licence des logiciels, 9 000 euros HT pour la livraison du module " collecte " et 9 000 euros HT pour la livraison du module " classement ", desquelles elle déduit l'acompte de 21 600 euros HT reçu le 24 avril 2013. Toutefois et ainsi qu'il a été dit au point 4, la société V-Technologie n'établit pas avoir livré à la commune un outil exploitable avant la résiliation du marché. Elle ne peut donc prétendre à un quelconque paiement et ce alors qu'elle n'établit pas avoir livré un module " collecte " conforme aux prescriptions du cahier des charges, qu'elle n'établit pas avoir livré le module " classement " et que la ville soutient, sans être contredite, qu'elle ne peut utiliser les licences des logiciels en l'état et qu'elle a été contrainte de passer un nouveau marché pour l'ensemble de la mission, dont l'acquisition des licences d'utilisation de nouveaux logiciels. 

       9.	En second lieu, aux termes de l'article 14.1 du cahier des clauses administratives particulières : " Le titulaire s'engage sur les délais, garantis à la ville de Lyon : / respect des jours et heures prévus de livraison / Lorsque ces délais contractuels sont dépassés, le titulaire encourt, sans mise en demeure préalable les pénalités suivantes définies par la formule : P = (VxR)/50/ P = montant de la pénalité / V = valeur TTC de la prestation concernée / R = nombre de jours ouvrés de retard. / La mise en oeuvre de ces pénalités est effectuée par le service émetteur de l'ordre de service et donne lieu à l'établissement d'un titre de recettes. / Cet article déroge à l'article 14.1 du CCAG-FCS. Par dérogation à l'article 14.1.3 du CCAG-FCS, le titulaire ne saurait être exonéré d'aucune pénalité sur chaque ordre de service sur lequel un retard est constaté. " Si ces stipulations permettent l'application de pénalités en cas de retard d'exécution des prestations prévues dans chaque ordre de service, elles ne prévoient pas l'application de pénalités en cas de non-respect de délais partiels. 

       10.	Il résulte de l'instruction que par ordre de service du 28 janvier 2013, la ville de Lyon a passé commande pour l'acquisition des licences d'utilisation des logiciels LIGEO Archives (Gestion et Diffusion) et la prestation forfaitaire d'intégration de la solution complète sans fixer le délai d'exécution de ces prestations ainsi que le prévoit l'article 6.5 du CCAP. Le calendrier d'exécution défini par les parties, d'ailleurs remanié partiellement ainsi qu'il a été dit au point 3, ne fixe pas davantage de délai global d'exécution pour les prestations en cause et ce alors qu'aux termes de l'article 9.2.3 du CCAP, le pouvoir adjudicateur ne prononce l'admission des prestations qu'à l'issue de la vérification de service régulier, correspondant à une période d'observation de 6 mois selon l'article 8.5.2 de ce cahier, laquelle fait suite à une vérification d'aptitude d'une durée maximale de quatre mois à partir de la mise en ordre de marche de la totalité de la prestation demandée ainsi que le stipule l'article 8.5.1. Il résulte de l'instruction qu'une mise en ordre de marche a été établie le 8 avril 2013, fixant ainsi le point de départ de la période de vérification d'aptitude puis, si cette vérification est positive, de la période de vérification de service régulier. A la date à laquelle la commune de Lyon a décidé de faire courir les pénalités de retard, le 7 octobre 2013, le délai d'exécution global des prestations commandées le 28 janvier 2013, ne pouvait en tout état de cause, être expiré. Ainsi, s'il est constant que la société V-Technologie n'a pas respecté les délais partiels que les parties avaient fixés d'un commun accord, en particulier pour la livraison du module " collecte ", la ville de Lyon ne pouvait sur le fondement de l'article 14.1 précité lui appliquer des pénalités de retard. 

       11.	Il résulte de tout ce qui précède que la société V-Technologie est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a mis à sa charge dans le décompte de résiliation, après en avoir limité le montant, la somme de 36 000 euros au titre des pénalités de retard. 

       12.	 Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties présentées au titre des frais liés au litige. 

DÉCIDE :

Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1406696 du tribunal administratif de Lyon du 5 octobre 2017 est annulé.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société V-Technologie et à la ville de Lyon.

Délibéré après l'audience du 17 octobre 2019, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Michel, président-assesseur,

Mme B..., premier conseiller.

Lu en audience publique, le 14 novembre 2019.

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N° 17LY04180