Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A...B...ont demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer, à titre principal, la décharge des compléments d'imposition à l'impôt sur le revenu, aux contributions sociales et des pénalités correspondantes, auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2008 et de prononcer, à titre subsidiaire, la restitution de la somme de 138 131,12 euros prélevée au titre des contributions sociales à raison d'un retrait du Plan d'Epargne en Actions (PEA) de M. B...opéré le 31 décembre 2008. 

       Par un jugement n° 1304471 du 8 décembre 2015, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 8 février 2016 et 5 octobre 2018, M. et MmeB..., représentés par Me Foissac, avocat, demandent à la Cour d'annuler ce jugement, de prononcer à titre principal la décharge des compléments d'imposition à l'impôt sur le revenu, aux contributions sociales et des pénalités correspondantes, auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2008, pour un montant de 2 078 131 euros, à titre subsidiaire, le dégrèvement des pénalités retenues pour abus de droit pour un montant de 912 151 euros ainsi que le remboursement de ces sommes assorties des intérêts moratoires, et à titre très subsidiaire, la restitution de la somme de 138 131,12 euros prélevée au titre des contributions sociales à raison d'un retrait du PEA de M. B...opéré le 31 décembre 2008, assortie des intérêts moratoires. Ils demandent aussi qu'une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de l'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - l'administration n'établit pas l'existence d'un abus de droit au sens de l'article L.64 du livre des procédures fiscales dès lors que la création de la société financière RKW Holding ne répondait pas à un objectif purement fiscal ; M. B...et son associé souhaitaient en effet conserver le contrôle de leur société (KR Média) et pouvoir choisir librement avec qui s'associer ; ce contrôle n'aurait pas été réalisable si le groupe WPP avait été associé directement au sein de la société KR Média, notamment en raison du droit de préemption ou d'agrément dont aurait bénéficié le groupe WPP ; ce dernier groupe représente un poids financier tel qu'il aurait été impossible aux requérants de lui imposer une collaboration réalisée au seul bénéfice de ces derniers ; la procédure d'abus de droit n'est pas applicable dès lors que M. B...n'était pas imposable au titre de l'année 2004 et qu'en raison de l'incertitude sur l'évolution de la société KR Média, il n'était pas envisageable dès 2004 de prévoir que la création de la société financière RKW Holding aurait permis d'éluder une imposition en 2008  pour une hypothétique plus-value ; à supposer que la société financière RKW Holding n'ait eu qu'un rôle passif en n'exerçant aucune activité opérationnelle, son utilité pour les raisons susmentionnées est donc réelle ; par ailleurs, si cette dernière société n'a pas fait d'autres acquisitions que celles de titres de la société KR Média, elle a consenti à sa filiale un prêt en compte courant d'un montant d'un million d'euros, générant des intérêts d'un montant de 35 833 euros en 2005 et de 25 988 euros en 2006 ; 

       - les titres de la société RKW Holding ne pouvaient être évalués à la somme de 1 287 500 euros à leur date d'inscription au PEA dès lors qu'en raison de la création de cette société, ils ne pouvaient avoir qu'une valeur nominale, que les titres de KR Média n'étaient pas à l'actif de la société financière RKW Holding à la date de souscription et que l'administration ne pouvait se fonder sur la valeur des titres en 2008 pour retenir une appréciation de ces titres en 2004 ; en 2008, les titres de la société financière RKW Holding bénéficiaient d'une valeur autre qu'économique en raison de la prise de contrôle complète par le groupe WPP ; l'administration aurait dû recourir à d'autres méthodes habituelles d'évaluation (par comparaison, patrimoniale ou de rendement) pour valoriser la société financière RKW Holding, ne pas s'en tenir à la valorisation des flux d'affaires, ressortant des trois contrats signés fin décembre 2004, qui s'avère inadaptée pour valoriser la société KR Média en 2004 et tenir compte dans son calcul du risque d'amende ayant pour origine le contentieux initié par la société Aegis ; l'administration aurait ainsi dû prendre en compte la situation nette négative au 30 décembre 2004 de la société KR Média, son exploitation déficitaire en 2005 et 2006, la prise en compte de certaines dépenses pour 2 millions d'euros, la prise en charge de la rémunération du Group M et le risque judiciaire d'un contentieux avec la société Aegis ainsi que l'existence de clauses d'inexécution dans lesdits contrats, dont notamment une clause d'inexécution au regard des effectifs ;

       - aucun dispositif légal ne s'opposait à ce que M. B...acquière dans le cadre de son PEA les actions de la société financière RKW Holding qui ne se confondent pas avec celles de la société KR Média ;

       - ainsi l'administration n'apporte pas la preuve que les titres de la société financière auraient été fin 2004 d'une valeur supérieure à la valeur nominale ni que les requérants auraient méconnu les règles de fonctionnement d'un PEA ;

       - l'application des pénalités de 80% n'est aucunement justifiée ;

       - à titre subsidiaire, le paiement des contributions sociales d'un montant de 138 131,12 euros n'est pas fondé.

       .......................................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code monétaire et financier ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pilven, 

       - les conclusions de M. Errera, rapporteur public,

- et les observations de Me Foissac pour M. et MmeB....

       Considérant ce qui suit :

       1. A l'occasion d'un contrôle fiscal sur pièces, l'administration a écarté, sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, l'inscription le 28 décembre 2004 de 925 titres de la société Financière RKW Holding pour la valeur unitaire de 10 euros à l'actif du PEA de M.B.... Elle a en conséquence remis en cause l'exonération dont M. B... a entendu se prévaloir, à l'occasion de la plus-value sur cession de ces titres le 20 juin 2008, pour une valeur unitaire de 4 109, 32 euros, sur le fondement des dispositions des articles 1765 et 150-0 A II 2 du code général des impôts. Le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté, par un jugement du 8 décembre 2015, la demande formée par M. et Mme B...tendant à titre principal à la décharge des compléments d'imposition à l'impôt sur le revenu, aux contributions sociales et des pénalités en ayant résulté, pour un montant total de 2 078 131 euros et à titre subsidiaire à la décharge des pénalités mentionnées ou la restitution de la somme de 138 131,12 euros prélevée au titre des contributions sociales à raison d'un retrait du PEA mentionné, opéré le 31 décembre 2008.

       Sur les conclusions à fin de décharge :

       En ce qui concerne les compléments d'imposition en principal :

       2. Il résulte des dispositions de l'article 163 quinquies D du code général des impôts que : " I. Les plans d'épargne en actions sont ouverts et fonctionnent conformément aux dispositions des articles L. 221-30, L. 221-31 et L. 221-32 du code monétaire et financier. (...). ", du dernier alinéa de l'article L. 221-30 de ce dernier code que : " Le titulaire d'un plan effectue des versements en numéraire dans une limite de 132 000 euros. ", du 3° du II de l'article L. 221-31 du même code que : " Le titulaire du plan, son conjoint (...) ne doivent pas, pendant la durée du plan, détenir ensemble, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits dans les bénéfices de sociétés dont les titres figurent au plan (...). ", de l'article 1765 du code général des impôts que : " Si l'une des conditions prévues pour l'application de la loi n° 92-666 du 16 juillet 1992 modifiée relative au plan d'épargne en actions n'est pas remplie, le plan est clos, dans les conditions définies au 2 du II de l'article 150-0 A (...). ", et du II de l'article 150-0 A du même code que : " Les dispositions du I sont applicables : (...) 2. au gain net réalisé depuis l'ouverture du plan d'épargne en actions défini à l'article 163 quinquies D en cas de retrait de titres ou de liquidités ou de rachat avant l'expiration de la cinquième année dans les mêmes conditions. (...). ".   

       3. Par ailleurs, aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ". Lorsque l'administration use des pouvoirs qu'elle tient de ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle doit, pour pouvoir écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, établir que ces actes ont un caractère fictif ou que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles.

       4. L'administration a constaté que M. B...a créé en janvier 2004, avec un coassocié, la société KR Média France, dont l'objet consistait en l'achat d'espaces publicitaires, et dont il détenait 50 % du capital. Le 28 décembre 2004, il a créé la société Financière RKW Holding, au capital de 37 000 euros, dont il détenait 25 % des titres, soit 925 titres d'une valeur unitaire de 10 euros avec deux coassociés et avec la société Cavendish Square Holding, membre du groupe multinational de publicité et de communication WPP, qui a acquis 50 % du capital de cette société. Le requérant a financé ces titres par un apport en numéraire à partir du PEA ouvert en 1992 à son  nom. Par ailleurs, le même jour, M. B...a cédé la moitié de sa participation dans la société KR Média France, soit 924 titres pour une valeur unitaire de 20 euros, à la SAS Financière RKW Holding, ramenant ainsi sa participation dans la société KR Média France à 25 %.  Puis il a cédé le 20 juin 2008 sa participation dans la SAS Financière RKW Holding sur la base d'un prix unitaire des actions de 4 109,32 euros à la société Cavendish Square Holding. L'administration a remis en cause, sur le fondement des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, l'exonération dont a entendu se prévaloir M.B..., à raison de la plus-value correspondante, sur le fondement du régime fiscal propre aux PEA. Elle a considéré que l'acquisition de sa participation dans la société  Financière RKW Holding, et, le même jour, la cession au profit de cette dernière de la moitié de sa participation dans la société KR Média France, ne visaient, en réalité, qu'à contourner les règles relatives au fonctionnement du PEA prévues par le code monétaire et financier et le code général des impôts, qui subordonnent le bénéfice du régime d'exonération des plus-values de cession de titres détenus au travers d'un tel plan aux conditions, d'une part, qu'un même associé ne détienne pas plus de 25 % du capital d'une société au travers de son plan et, d'autre part, que la valeur des versements en numéraire dans un tel plan n'excède pas 132 000 euros. L'administration a notamment estimé à 1 287 500 euros la valeur de la participation détenue par M. B...dans la société Financière RKW Holding au 28 décembre 2004 et non à la somme de 9 250 euros retenue par le requérant, à partir d'une valorisation de la société KR Média France estimée à 10,3 millions d'euros.

       5. M. et Mme B...soutiennent, en premier lieu, que la création de la société financière RKW Holding ne répondait pas, contrairement à ce que fait valoir l'administration, à un objectif purement fiscal mais permettait de tisser des liens indirects avec le groupe international WPP tout en conservant un contrôle entier sur la société KR Média France, alors que dans le cas d'une entrée au capital de la société KR Média du groupe WPP, ledit groupe aurait pu, en usant du droit de préemption ou d'agrément, prendre progressivement le contrôle de la société KR Média France. Les requérants soutiennent en outre que M. B...aurait été dans l'impossibilité de faire accepter une telle association indirecte avec le groupe WPP, de taille internationale, si ce dernier n'en n'avait pas retiré un bénéfice. Ils font valoir  par ailleurs que la procédure d'abus de droit ne peut être retenue à leur encontre dès lors qu'en 2004, ils ne faisaient l'objet d'aucune imposition et qu'il n'est pas envisageable de retenir, en raison de l'incertitude pesant sur l'évolution de la société KR Média France, que la création de la société financière RKW Holding fin 2004 aurait permis d'éluder une imposition pour d'hypothétiques plus-values prévues en 2008. 

       6. Il résulte toutefois de l'instruction que la société financière RKW Holding, dont les statuts mentionnent qu'elle exerce une activité d'acquisition et de gestion de titres sociaux, n'a pas acquis entre 2004 et 2008 d'autres titres que ceux de la société KR Média France. Par ailleurs si M. et Mme B...mentionnent que cette société a réalisé des avances en compte courant à la société KR Média France, il apparait que la société financière RKW Holding n'a tenu qu'un rôle d'intermédiaire entre la société KR Média France et la société Cavendish Square Holding, dépendant du groupe WPP, qui assurait le véritable rôle de prêteur. La société financière RKW Holding n'apparait ainsi que comme une société passive, sans activité ni consistance réelle. La nécessité pour la société KR Média France de passer par l'intermédiaire de la société financière RKW Holding pour pouvoir bénéficier d'un soutien du groupe WPP, tout en préservant la société KR Média France de toute influence de ce groupe, n'est pas non plus établie dès lors qu'il résulte de l'instruction que le groupe WPP a avancé, directement, des sommes d'un montant de 1 268 718 euros à la société KR Média France, avant la création de la société financière RKW Holding et que de surcroît la société Group M, représentant le groupe WPP en France, a signé une convention avec la société KR Média France en date du 26 janvier 2005 pour la mise à disposition de prestations de services, par le biais d'un réseau informatique et de personnel, ainsi que la réalisation de prestations de back office, comprenant l'accès aux logiciels de média planning et des services de gestion. Enfin si les requérants soutiennent que l'indépendance de la société KR Média était requise pour pouvoir obtenir des contrats de sociétés dont les concurrents étaient en lien avec le groupe WPP, il ressort des termes de la convention signée par la société KR Média France avec la société LVMH que cette société avait au contraire demandé que le groupe WPP acquière une participation de 15% du capital de KR Média France et des droits de vote sous peine de mettre fin au contrat de prestation de service alors qu'elle ne pouvait ignorer que son concurrent, la société Chanel, était en lien avec le groupe WPP. En outre, la possibilité de préemption des actions par le groupe WPP, en cas de participation directe  de ce groupe au capital de KR Média, ne peut être que supposée mais n'est aucunement établie. Il résulte ainsi de ce qui précède que la constitution de la société financière RKW Holding ne répondait ni à un objet économique ou financier ni à un objet de maintien de l'indépendance de la société KR Média vis-à-vis du groupe WPP. M. B...a ainsi eu recours à un artifice juridique consistant à créer, en limitant sa participation à 25 %, la société RKW Holding, dont la seule utilité était d'autoriser un placement des titres de la société RKW Holding sur son PEA en 2004, pour une somme de 9 250 euros, soit 925 titres d'une valeur de 10 euros, alors que la valeur de ces titres tenait en fait à celle de la société KR Média et qu'il ne pouvait ignorer le potentiel important d'expansion de cette dernière société, classée à la 6ème place en France dans le marché des agences média en 2004. Si le risque est inhérent à toute activité économique ou financière, M. et Mme  B...pouvaient toutefois, dans les circonstances de l'espèce, espérer bénéficier, pour un montant très substantiel, de l'exonération légale de plus-value sur cession de titres prévue pour les PEA. Dès lors, la circonstance que le gain fiscal ne se soit produit qu'en 2008 ne suffit pas à établir qu'il n'y aurait pas eu abus de droit dès 2004.

       7. M. et Mme B...soutiennent, en second lieu, que l'administration a retenu à tort que les titres de la société financière RKW Holding ne pouvaient être souscrits par l'intermédiaire d'un PEA au motif que les conditions prévues par les dispositions du I de l'article 163 quinquies D du code général des impôts n'étaient pas remplies. L'administration a en effet estimé que les titres de la société financière RKW Holding avaient lors de leur souscription une valeur de 1 287 500 euros excédant le montant maximum de 132 000 euros prévu en 2004 par le code monétaire et financier pour un placement de titres sur un PEA et que M. B...en ayant recours à l'inscription de titres de cette dernière société respectait de manière factice le pourcentage maximum de 25% des droits dans les bénéfices de sociétés dont les titres figurent au PEA, tel que prévu par le code monétaire et financier.

       8. M. et Mme B...soutiennent ainsi que les actions de la société financière RKW Holding devaient être évaluées à leur valeur nominale, soit dix euros pour un montant total de 9 250 euros, au motif qu'il s'agissait d'une société nouvellement créée. Toutefois la société financière RKW Holding ne possédant à son actif que les titres de la société KR Média France et n'ayant aucune activité réelle, l'évaluation des titres inscrits au PEA de M. B...doit prendre en compte, comme l'a fait l'administration, l'évaluation de sa filiale d'exploitation, la société KR Média France. Il résulte de l'instruction, qu'à la fin de l'année 2004, trois contrats avaient été signés par cette dernière société et qu'un quatrième contrat a été signé en juillet 2005, avec effet rétroactif en novembre 2004, garantissant un volume total d'activité de 230 millions d'euros. L'administration a appliqué à ce montant un taux de 6% ainsi qu'une décote de 25% pour tenir compte de la circonstance que la société KR Média France était en phase de début d'activité. M. et Mme B...soutiennent que cette valorisation retenue par l'administration était excessive en 2004 dès lors qu'il aurait fallu prendre en compte le risque d'un contentieux judiciaire existant avec la société Aegis, ex-employeur de M.B..., pouvant conduire à une interdiction d'exercice des dirigeants de la société KR Média France ainsi qu'à un risque d'amende d'un montant de 10 millions d'euros. Toutefois, il résulte de l'instruction que les quatre contrats susmentionnés ne comportaient aucune clause unilatérale de résiliation en cas de litige entre la société Aegis et la société KR Média. Si les requérants  font aussi valoir que ces contrats comportaient une clause d'inexécution relative aux effectifs, il résulte du rapport Abergel, que pour se prémunir du déclenchement de cette clause d'inexécution, cette société a réalisé des d'investissements en matière de personnel de manière à disposer des effectifs nécessaires au 1er janvier 2005. Si les requérants soutiennent que les investissements en personnel et en moyens d'exploitation représentaient plus de deux millions de coûts fixes supplémentaires et que la société avait une situation nette provisoire négative de moins 1 900 000 euros au 28 décembre 2004 il résulte de l'instruction que le chiffre d'affaires fin 2004 n'avait pas en tant que tel une signification déterminante dès lors qu'en raison de l'impossibilité juridique faite aux dirigeants de cette société de solliciter des clients avant 2005, aucun chiffre d'affaires ne pouvait être réalisé en 2004. Si les requérants font encore valoir que l'administration aurait dû retenir d'autres méthodes de valorisation, fondées notamment sur les flux de trésorerie, l'approche par comparaison, la valeur patrimoniale ou la valeur du rendement, il ressort du rapport Abergel produit par les requérants que les méthodes usuelles d'évaluation ne pouvaient être mises en oeuvre. Par ailleurs, M. et Mme B...soutiennent que l'administration a commis une erreur d'évaluation en se fondant sur les " flux d'achat publicitaire " tels que constatés en 2008 en estimant qu'elle ne pouvait se fonder sur une méthode peu adaptée à la valorisation des agences média dans la mesure où l'essentiel de leurs revenus provient d'activité de conseils qui ne sont aucunement associés à des " flux d'achat publicitaire ". Toutefois M. et Mme B...ne produisent aucun justificatif, tels que des contrats, de nature à établir le montant de ces activités de conseil et à définir une valorisation différente en 2008 de celle arrêtée par l'administration. Il apparait dès lors que M. B...a inscrit à son PEA en 2004 des titres de la société financière RKW Holding pour une valeur de convenance d'un montant de 9 250 euros afin de rester en deçà de la limite de 132 000 euros fixée au I de l'article 163 quinquiès D du code général des impôts et afin de surcroît de respecter de manière artificielle la condition tenant à une possession maximum de 25% du capital d'une société au travers de son PEA. 

       9. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ont recherché, par une application littérale des textes, à obtenir une exonération des plus-values constatées sur un PEA, en méconnaissance des règles fixées par le code monétaire et financier et par le code général des impôts. Leurs conclusions à fin de décharge doivent ainsi être rejetées ainsi que celles à titre subsidiaire tendant à la restitution de la somme de 138 121,12 euros prélevée au titre des contributions sociales à raison du retrait du PEA opéré le 31 décembre 2008, dès lors que la preuve d'une double imposition en résultant n'est pas établie par les pièces du dossier. Enfin, la circonstance que le PEA du requérant ait été clos au 28 décembre 2004 n'est qu'une conséquence de son fonctionnement irrégulier et reste sans incidence sur l'exonération dont les requérants ont entendu se prévaloir lors de la vente de ses titres en juin 2008 par un montage juridique constitutif d'un abus de droit.

       En ce qui concerne les pénalités :

       10. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / (...) b. 80 % en cas d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales  ".

       11. M. et Mme B...soutiennent qu'aucune pénalité ne pouvait être retenue en l'absence de constatation d'abus de droit. Toutefois, il résulte de ce qui a été dit aux points 5 à 9 que l'administration était fondée à retenir un montage artificiel, répondant au seul objectif d'éluder les charges fiscales applicables aux plus-values constatées lors de la vente de titres, constitutif d'un abus de droit. Les conclusions à  fin de décharge des pénalités infligées sur le fondement de l'article 1729 du code général des impôts doivent dès lors être rejetées.

       12. M. et Mme B...ne sont ainsi pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 8 décembre 2015, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur requête tendant à la décharge des compléments d'imposition à l'impôt sur le revenu, aux contributions sociales et des pénalités en ayant résulté, pour un montant total de 2 078 131 euros et à titre subsidiaire à la décharge des pénalités mentionnées ou la restitution de la somme de 138 131,12 euros prélevée au titre des contributions sociales à raison d'un retrait du PEA mentionné, opéré le 31 décembre 2008 .

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et Mme B...demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée. 

2

N° 16VE00384