Vu la requête, enregistrée par télécopie le 19 septembre 2008 et régularisée par courrier le 22 décembre 2008, présentée pour la SARL RAJASTHANI, dont le siège est 501 rue Marius Petipa à Montpellier (34000), par Me Amiel ;

       La SARL RAJASTHANI demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0700812, 0700813 en date du 1er juillet 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés ainsi que des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée, et des pénalités y afférentes, auxquels elle a été assujettie au titre, respectivement, des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 et de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 ;  

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;  

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 octobre 2011,

       - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Amiel de la SCP Alcade et associés, pour la SARL RAJASTHANI ;

       Considérant que l'administration fiscale a procédé, en 2004 à la vérification de comptabilité de la SARL RAJASTHANI qui exerce l'activité d'exploitante de deux restaurants sis à Montpellier et au Cap d'Agde, de vente de plats à emporter, de salon de thé, de vente de vin et d'achat et de revente de riz en gros ; que le vérificateur a rejeté la comptabilité de la société, reconstitué les recettes de celle-ci et lui a notifié des redressements ; que la SARL RAJASTHANI demande à la Cour d'annuler le jugement en date du 1er juillet 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés ainsi que des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée, et des pénalités y afférentes, auxquels elle a été assujettie au titre, respectivement, des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 et de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 ;

       Sur la régularité du jugement : 

       Considérant qu'en se bornant à relever que la SARL RAJASTHANI n'avait pas apporté la preuve de l'exagération des bases d'imposition notifiées en soutenant, sans l'établir, que le volume de vin qui aurait été consommé par son personnel devrait être porté à un niveau supérieur à celui retenu pas le vérificateur, soit 7 % du montant des achats de vin revendus, alors que ce taux de 7 % représentait, en fait, non seulement la consommation du personnel mais également les offerts, pertes et casses, le Tribunal administratif de Montpellier a insuffisamment motivé son jugement ; que, toutefois, l'erreur ainsi commise par les premiers juges affecte la validité de la motivation du jugement attaqué dont le contrôle s'effectue par l'effet dévolutif de l'appel, mais est sans incidence sur la régularité de ce jugement ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsque les bases d'imposition sont conformes à l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la charge de la preuve incombe au requérant dès lors que l'administration aura apporté la preuve que la comptabilité qui lui a été soumise comportait de graves irrégularités ; 

       Considérant que l'administration apporte la preuve que la comptabilité de la SARL RAJASTHANI présentait, au titre des exercices 2001 à 2003, de graves irrégularités qui ont été constatées par procès-verbal en date du 15 octobre 2004 contresigné par M. Ali , gérant de la société ; qu'il est constant que les impositions en litige ont été établies conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, par suite, il incombe à la société requérante d'établir le caractère exagéré de l'ensemble des impositions qu'elle conteste ; 

       Considérant que le contribuable auquel incombe la charge de la preuve et qui ne peut établir le montant exact de son bénéfice en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante peut, soit critiquer la méthode d'évaluation que l'administration a suivie en vue de démontrer que cette méthode aboutit à une exagération des bases d'imposition, soit encore, aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge de l'impôt une nouvelle méthode d'évaluation permettant de déterminer les bases d'imposition de façon précise et fiable ; 

       Considérant, en premier lieu, que pour reconstituer les recettes du secteur restaurant de la SARL RAJASTHANI pour les exercices en litige, l'administration a utilisé la méthode dite  des vins  qui consiste à déterminer le pourcentage des vins dans le chiffre d'affaires global et à reconstituer le chiffre d'affaires de chacun des exercices en appliquant le coefficient global obtenu aux achats de vins revendus ; que le vérificateur a pris en compte le pourcentage des pertes, des offerts et de la consommation du personnel qui a été arrêté à 7 % du montant des achats de vin revendus ; que si la société requérante soutient que ce chiffre de 7 % doit être porté à un niveau supérieur, elle n'apporte, au soutien de ses allégations, et alors qu'il résulte de l'instruction qu'elle n'a présenté aucun inventaire des stocks au cours de la période vérifiée, aucun élément tiré de l'activité de l'entreprise propre à permettre d'en apprécier la pertinence et ne saurait se borner à faire état de pourcentages  communément retenus  dans le type d'établissement qu'elle exploite au titre des seuls offerts, pertes et casses allant de 7 % à 15 % ; que, la SARL RAJASTHANI soutient, par ailleurs, que les ratios chiffre d'affaires vin/chiffre d'affaires total retenus par le vérificateur, ayant conduit à la détermination des chiffres d'affaires afférents à la seule activité de restauration, seraient erronés dès lors qu'ils auraient été calculés avec prise en compte, au numérateur, d'un chiffre d'affaires  cave  et, au dénominateur, d'un chiffre d'affaires global incluant à l'activité  restaurant  celle des  ventes à emporter  ; qu'il résulte, toutefois, de l'instruction que si les chiffres d'affaires dont s'agit ont d'abord été reconstitués sans qu'une distinction ne soit opérée entre les ventes sur place et les ventes à emporter, les montants des ventes à emporter qui ont pu être justifiés par la société ont, au stade de la réponse aux observations du contribuable, été déduits des chiffres d'affaires globaux reconstitués afin de déterminer les chiffres d'affaires afférents à la seule activité de restauration ; 

que, contrairement à ce que soutient la société requérante, les chiffres d'affaires de l'activité de restauration des exercices 2001 à 2003 ont donc été déterminés à partir de ratios modifiés, dont les montants étaient supérieurs à ceux retenus initialement, ce qui n'a pu avoir pour effet de léser les intérêts de la SARL RAJASTHANI ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin de faire droit aux conclusions de la requête tendant à ce qu'une expertise soit diligentée aux fins de permettre de recueillir tout élément sur le calcul des ratios en cause, le moyen soulevé ne peut qu'être écarté ; 

       Considérant, en second lieu, que la société requérante ne saurait proposer une méthode d'évaluation alternative consistant à reprendre les chiffres proposés, in fine, par le vérificateur en y incluant une consommation de vin du personnel non justifiée de 730 litres au titre des exercices 2001 et 2003 et de 894 litres au titre de l'exercice 2002 ; qu'au demeurant, il est constant que, comme il a été dit, le taux de 7 % du montant des achats de vin revendus retenu par le vérificateur prenait déjà en compte la consommation du personnel ; 

       Considérant, qu'ainsi, la SARL RAJASTHANI qui ne critique pas de manière pertinente la méthode retenue par l'administration et ne propose aucune méthode alternative fondée sur des éléments propres à son exploitation, n'apporte pas la preuve de l'exagération des impositions supplémentaires mises à sa charge ; 

       Sur les pénalités exclusives de bonne foi : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur :  I. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts, ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (...)  ;

       Considérant qu'eu égard au caractère non probant de la comptabilité de la SARL RAJASTHANI, au caractère systématique des minorations des recettes à hauteur de 25 % en 2001, 40 % en 2002 et 28 % en 2003, à l'exercice d'une activité d'achat et de revente de riz, bières et whisky non déclarée, et au fait que les recettes résultant de l'exploitation d'un restaurant saisonnier au Cap d'Agde n'ont pas été déclarées, l'administration doit être regardée comme établissant, en l'espèce, l'intention délibérée du contribuable de se soustraire à l'impôt et, par suite, le bien-fondé des pénalités litigieuses ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la SARL RAJASTHANI la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;  

       D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL RAJASTHANI est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL RAJASTHANI et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

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N° 08MA04287	2

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