Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       La SAS Parc éolien de Mouffy-Migé a demandé au tribunal administratif de Dijon :

       1°) d'annuler l'arrêté du 31 mars 2017 par lequel le préfet de l'Yonne a refusé de faire droit à sa demande d'autorisation unique relative à la construction et l'exploitation d'un parc éolien de cinq aérogénérateurs sur le territoire des communes de Mouffy et Migé ;

       2°) d'enjoindre au préfet de l'Yonne de procéder à l'instruction complète et de statuer à nouveau sur sa demande d'autorisation unique, dans un délai d'un mois à compter du jugement à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard.

       Par un jugement n° 1701385 du 20 décembre 2017, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour 

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 28 février 2018, 29 avril 2019, 16 mai 2019 et le 20 janvier 2020 (non communiqué), la SAS Parc éolien de Mouffy-Migé, représentée par Me D..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 20 décembre 2017 du tribunal administratif de Dijon ;

       2°) d'annuler l'arrêté précité du 31 mars 2017 du préfet de l'Yonne ;

       3°) d'enjoindre au préfet de l'Yonne de procéder à l'instruction complète et de statuer à nouveau sur sa demande d'autorisation unique, dans un délai d'un mois à compter de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le ministre de la défense, dans son avis, ne pouvait se fonder sur l'existence d'une zone SETBA, zone dépourvue de valeur réglementaire, pour justifier son refus ;

       - le ministre de la défense a commis une erreur d'appréciation ;

       - le ministre ne peut se prévaloir d'une note en délibéré produite le 17 novembre 2017 qui n'a pas été soumise au principe du contradictoire ;

       - le refus opposé par le ministre et l'avis du préfet de l'Yonne ne sont plus justifiés dès lors que le mât de mesure a été supprimé en décembre 2018 ce qui rend accessible l'utilisation par les aéronefs du passage nord du secteur SETBA. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 avril 2019, le ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales conclut au rejet de la requête.

       Il s'en rapporte à ses précédentes observations.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code de l'environnement ;

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code de l'aviation civile ;

       - le code des transports ;

       - l'ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 relative à la partie législative du code des transports ;

       - l'ordonnance n° 2011-204 du 24 février 2011 relative au code des transports ;

       - l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement ;

       - l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale ;

       - le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 relatif à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement ;

       - l'arrêté du 25 juillet 1990 relatif aux installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement ;

       - l'arrêté du 24 avril 2008 portant création d'un ensemble de zones réglementées, identifié réseau à très basse altitude défense (RTBA), pour la réalisation des vols d'entraînement d'aéronefs de la défense ;

       - l'arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C..., présidente-assesseure,

       - les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public,

       - et les observations de Me D..., représentant la SAS Parc éolien de Mouffy-Migé ;

       Une note en délibéré présentée pour Parc éolien de Mouffy-Migé a été enregistrée le 3 février 2020.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Parc éolien de Mouffy-Migé a déposé le 30 décembre 2016 une demande d'autorisation unique pour construire et exploiter cinq éoliennes. Elle relève appel du jugement du tribunal administratif de Dijon du 20 décembre 2017 qui a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 31 mars 2017, par lequel le préfet de l'Yonne a refusé de faire droit à sa demande d'autorisation unique relative à la construction et l'exploitation d'un parc éolien de cinq aérogénérateurs sur le territoire des communes de Mouffy et Migé.

       2. Aux termes de l'article L. 425-1 du code de l'urbanisme : " Lorsque les constructions ou travaux mentionnés aux articles L. 421-1 à L. 421-4 sont soumis, en raison de leur emplacement, de leur utilisation ou de leur nature, à un régime d'autorisation ou à des prescriptions prévus par d'autres législations ou réglementations que le code de l'urbanisme, le permis de construire, le permis d'aménager, le permis de démolir ou la décision prise sur la déclaration préalable tient lieu d'autorisation au titre de ces législations ou réglementations, dans les cas prévus par décret en Conseil d'Etat, dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord de l'autorité compétente. ". Aux termes de l'article R. 425-9 du même code : " Lorsque le projet porte sur une construction susceptible, en raison de son emplacement et de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne, le permis de construire ou le permis d'aménager tient lieu de l'autorisation prévue par l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense. ". L'article R. 244-1 du code de l'aviation civile, dont certaines des dispositions du premier alinéa ont été abrogées à compter du 1er décembre 2010 pour être reprises à l'article L. 6352-1 du code des transports, dispose que : " A l'extérieur des zones grevées de servitudes de dégagement en application du présent titre, l'établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne est soumis à une autorisation spéciale du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense. Des arrêtés ministériels déterminent les installations soumises à autorisation (...). L'autorisation peut être subordonnée à l'observation de conditions particulières d'implantation, de hauteur ou de balisage suivant les besoins de la navigation aérienne dans la région intéressée. (...) ". Aux termes de l'article 8 du décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 précité : " Le cas échéant, le dossier de demande mentionné à l'article 4 est complété par les pièces suivantes, lorsque le demandeur les détient : / 1° L'autorisation spéciale du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense, lorsque le projet porte sur une construction susceptible, en raison de son emplacement et de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne en application de l'article L. 6352-1 du code des transports (...) ". Aux termes du 3° du II de l'article 10 du même décret : " I. - Le représentant de l'Etat dans le département : / (...) 3° Sollicite les accords mentionnés à l'article 8, lorsque le dossier ne les comporte pas. Ces accords sont délivrés dans les deux mois. Ils sont réputés donnés au-delà de ce délai. Les désaccords sont motivés ". Aux termes du I de l'article 12 de ce décret : " I. - Le représentant de l'Etat dans le département rejette la demande d'autorisation unique en cas de désaccord consécutif aux consultations menées conformément aux 2° et 3° du II de l'article 10. ".

       3. Il résulte de ces dispositions que l'autorité administrative compétente pour délivrer l'autorisation unique doit, lorsque la construction envisagée en dehors d'une agglomération peut constituer un obstacle à la navigation aérienne en raison d'une hauteur supérieure à 50 mètres, saisir de la demande le ministre chargé de l'aviation civile et le ministre de la défense afin de recueillir leur accord, de sorte que le permis tienne lieu de l'autorisation prévue aux articles L. 6352-1 du code des transports et R. 244-1 du code de l'aviation civile et, qu'à défaut d'accord de l'un de ces ministres, l'autorité compétente est tenue de refuser l'autorisation sollicitée. 

       Sur l'office du juge :

       4. L'article 2 de l'ordonnance du 20 mars 2014 dispose que l'autorisation unique vaut permis de construire au titre de l'article L. 421-1 du code de l'urbanisme. En vertu des dispositions précitées de l'article 15 de l'ordonnance du 26 janvier 2017, les demandes d'autorisation régulièrement déposées avant le 1er mars 2017 sont instruites et délivrées selon les dispositions législatives et réglementaires dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 26 janvier 2017. Il en résulte que l'autorisation unique, alors même qu'elle doit être regardée comme une autorisation environnementale depuis le 1er mars 2017, continue également à produire ses effets en tant qu'elle vaut permis de construire. Le juge, saisi de moyens dirigés contre l'autorisation unique en tant qu'elle vaut permis de construire, statue alors comme juge de l'excès de pouvoir sur cette partie de l'autorisation. 

       5. Pour fonder la décision litigieuse, suite à la demande déposée le 30 décembre 2016, le préfet de l'Yonne s'est fondé sur un avis défavorable du ministre de la défense rendu le 2 mars 2017 qu'il devait solliciter en application des dispositions précitées du code de l'urbanisme. Cet avis rendu en application des dispositions du code de l'urbanisme doit par suite être regardé comme portant sur l'autorisation de construire. Le ministre a d'ailleurs donné un avis favorable à l'exploitation du parc éolien. Par suite, il convient de statuer comme juge de l'excès de pouvoir dans le cadre de ce litige.

       6. Dès lors que l'avis du ministre de la défense était défavorable, le préfet de l'Yonne était en situation de compétence liée pour refuser l'autorisation unique sollicitée par la société du Parc éolien de Mouffy-Migé. Il en résulte que les moyens tirés de ce que le préfet a entaché sa décision d'une erreur d'appréciation et qu'il doit être tenu compte, pour cette autorisation unique, de la suppression du mât de mesure en décembre 2018, doivent être écartés comme inopérants. 

       Sur la légalité de l'arrêté du 31 mars 2017 :

       7. Si, lorsque la délivrance d'une autorisation administrative est subordonnée à l'accord préalable d'une autre autorité, le refus d'un tel accord, qui s'impose à l'autorité compétente pour statuer sur la demande d'autorisation, ne constitue pas une décision susceptible de recours, des moyens tirés de sa régularité et de son bien-fondé peuvent, quel que soit le sens de la décision prise par l'autorité compétente pour statuer sur la demande d'autorisation, être invoqués devant le juge saisi de cette décision. Dès lors, la SAS Parc éolien de Mouffy-Migé peut utilement se prévaloir, par la voie de l'exception, de l'illégalité de l'avis défavorable du ministre de la défense du 2 mars 2017 portant sur le refus d'autorisation unique qui concerne la demande d'autorisation de construire à l'appui de ces conclusions en annulation dirigées contre l'arrêté du 31 mars 2017. 

       8. En premier lieu, il ne résulte pas de l'avis du 2 mars 2017 du ministre de la défense que celui-ci aurait considéré que le secteur d'entraînement à très basse altitude (SETBA) au sein duquel devait être implanté le projet de la SAS Parc éolien de Mouffy-Migé emportait des servitudes aéronautiques, faisant juridiquement obstacle à ce projet. Il ne s'est pas fondé sur le statut juridique de la zone mais sur l'application des dispositions de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile et les circonstances de fait, notamment l'inclusion du projet de parc éolien dans le périmètre du secteur " SETBA Morvan ", les caractéristiques des missions d'entraînement dans ce secteur et la contrainte induite par l'implantation des aérogénérateurs. Par ailleurs, aucune disposition ne s'oppose à ce qu'il puisse tenir compte de l'existence d'une telle zone, ainsi que des contraintes des exercices aériens qui doivent y être exécutés, comme circonstances de fait, pour apprécier la dangerosité, pour la circulation aérienne, des obstacles que sont susceptibles de constituer les éoliennes projetées. Ainsi, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le ministre de la défense aurait entaché sa décision d'une erreur de droit en tenant compte de l'existence d'un SETBA.

       9. En deuxième lieu, l'avis défavorable du ministre de la défense a été donné pour la construction par la SAS Parc éolien de Mouffy-Migé, d'un parc éolien comprenant cinq aérogénérateurs. Il est constant que le projet est situé dans un espace permanent (SETBA Morvan), dédié à l'entraînement au vol à très basse altitude de jour à une hauteur inférieure à 150 mètres. Si dans la même zone sont également implantés, d'autres parcs éoliens déjà présents ou autorisés, les agglomérations de Migé et de Charantay, un mât sur silo agricole, et un mât de mesure ces circonstances ne suffisent pas à considérer que cette zone ne serait plus utilisée pour l'entraînement des vols à très basse altitude. La requérante pour contester, par la voie de l'exception d'illégalité l'avis du ministre, qui porte également sur l'autorisation de construire laquelle ne relève pas du plein contentieux comme relevé au point 5, ne peut se prévaloir d'un changement récent dans les circonstances de fait résultant du retrait d'un mât de mesure en décembre 2018 ou du refus d'autorisation opposé à un autre parc éolien voisin. Le ministre précise dans son avis que la proximité du sol, la gestion de l'anti-abordage avec les autres usagers aériens et les trajectoires imposées par le déroulement tactique de la mission impliquent une charge de travail à bord très importante pour les équipages et que le projet est de nature à induire une contrainte supplémentaire préjudiciable à la sécurité des vols et la réalisation de ces missions, compte tenu de l'étendue de l'emprise et de la hauteur importante des éoliennes ainsi que de leur faible visibilité, surtout dans des conditions météorologiques dégradées. Il n'avait pas à justifier, dans son avis, que la zone du projet constituerait la seule zone de passage permettant de relier les SETBA Morvan et SETBA Aube. Compte tenu des contraintes aéronautiques diverses, il n'est pas établi que l'entraînement des forces aériennes à très basse altitude pourrait être réalisé dans ce secteur selon un autre axe. La construction du parc éolien projeté est, dans ces conditions, susceptible eu égard à la hauteur des éoliennes et à leur emprise, de compromettre la réalisation et la sécurité des exercices d'entraînement militaires exécutés dans cette zone. 

       10. En troisième lieu, la circonstance que le ministre de la défense a, le 12 août 2013, donné un avis favorable au projet d'une autre société, la société Windstrom, à supposer même que ce projet était similaire à celui en litige, est sans incidence sur le bien-fondé de l'appréciation portée par le ministre de la défense sur le projet contesté.

       11. Par suite, c'est sans commettre d'erreur d'appréciation que le ministre de la défense n'a pas donné son autorisation au projet. La société requérante n'est donc pas fondée à exciper de l'illégalité de l'avis du ministre de la défense du 2 mars 2017 à l'appui de ses conclusions à fin d'annulation.

       12. Il résulte de tout ce qui précède que la société du Parc éolien de Mouffy-Migé n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       13. La présente décision rejetant les conclusions à fin d'annulation de la SAS Parc éolien de Mouffy-Migé et n'appelant, dès lors, aucune mesure d'exécution, ses conclusions à fin d'injonction doivent être rejetées.

       Sur les frais liés au litige :

       14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par la SAS Parc éolien de Mouffy-Migé .

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Parc éolien de Mouffy-Migé est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Parc éolien de Mouffy-Migé et au ministre de la transition écologique et solidaire.

        Copie en sera adressée pour information au ministre de la défense et au préfet de l'Yonne.

Délibéré après l'audience du 28 janvier 2020, à laquelle siégeaient :

Mme B... A..., présidente de chambre,

Mme E..., présidente-assesseure,

M. Pierre Thierry, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 18 février 2020.

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N°18LY00806