Vu la requête, enregistrée le 1er décembre 2008 au greffe de la Cour sous le n° 08LY02656, présentée pour M. et Mme Pierre A, domiciliés 29 place de la République à Dijon (21000), par Me Fiorese ; 

        M. et Mme A demandent à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0501578 du 30 septembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 à 2001 ainsi que des droits supplémentaires à la taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes mises à leur charge au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 juillet 2002 ;

        2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

        3°) de mettre à la charge de l'Etat les entiers dépens ainsi qu'une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        M. et Mme A soutiennent que : 

        - M. A a exercé durant les années vérifiées son activité d'architecte en tant que salarié de la société CAMIF Habitat et a normalement déclaré ses revenus dans la catégorie des traitements et salaires ; 

        - l'existence d'une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention, ni même de la qualification qu'une des parties a entendu donner à la rémunération, mais résulte des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; 

        - en l'espèce, M. A se trouvait manifestement dans une situation de subordination à l'égard de la société CAMIF Habitat, son activité s'est exercée sous la direction et le contrôle de celle-ci qui a déterminé les conditions et le montant de sa rémunération ; 

        - la séparation avec la société a profondément perturbé M. A dont la capacité de remboursement est nulle et qui est en situation de surendettement notoire ; 

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 mai 2009, présenté par le directeur de la direction de contrôle fiscal de Rhône-Alpes-Bourgogne pour le ministre et tendant, d'une part, à ce qu'il soit décidé qu'il n'y a plus lieu à statuer à concurrence de dégrèvements, en ce qui concerne l'impôt sur le revenu, au titre de 1997, de 174 euros en droits et 109 euros en pénalités, au titre de 1998, de 4 365 euros en droits et 1 167 euros en pénalités et au titre de 1999, de 3 847 euros en droits et 1 885 euros en pénalités, d'autre part, au rejet du surplus de la requête ; 

        Le ministre fait valoir qu'il s'en remet à la sagesse de la Cour pour apprécier la rectitude juridique de la décision déférée en tant que le Tribunal a statué sur le litige en matière d'impôt sur le revenu et de taxe sur la valeur ajoutée par un seul jugement ; que M. A a exercé une activité non commerciale d'architecte définie dans la convention signée, prévoyant le cadre professionnel et juridique précis dans lequel il exerce son activité et il était tenu de respecter une procédure, des obligations et des règles de qualité définies dans un cahier des charges, il restait libre d'organiser la planification des travaux ainsi que leur suivi ; que, saisi par M. A, le conseil des prud'hommes de Dijon n'a pas reconnu la possibilité de l'existence d'un contrat de travail entre les parties, jugement confirmé par la Cour d'appel de Dijon et la même position a été adoptée en première instance et en appel en matière correctionnelle ; que l'existence d'une double imposition est admise et justifie les dégrèvements prononcés; que, dans l'hypothèse où la Cour jugerait que les sommes restant en litige n'étaient pas imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, elles devraient néanmoins demeurer soumises à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires pour la totalité de leur montant ; qu'il n'y a pas lieu de condamner l'administration aux dépens et au paiement de frais irrépétibles ; 

        Vu l'ordonnance, en date du 20 juillet 2009, fixant la clôture de l'instruction au 14 août 2009, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

        Vu le mémoire en réplique, enregistré le 30 juillet 2009, par lequel M. et Mme A confirment leurs précédentes écritures, par les mêmes moyens, et font en outre valoir qu'ils sont en droit de se prévaloir de la doctrine administrative 5 G-116, n° 17 du 15 septembre 2000 précisant qu'ont la qualité de salarié les architectes qui se trouvent placés vis-à-vis de tiers dans un état de subordination suffisant pour caractériser l'existence d'un véritable contrat de travail ; que, n'étant pas immatriculé auprès de l'URSSAF, il ne bénéficiait pas de la présomption de non-salariat instaurée par l'article L. 120-3 du code du travail ; que l'administration ne pouvait se fonder uniquement sur les clauses du contrat d'agrément dont la validité semble être entachée d'irrégularité puisqu'il a été conclu par un gestionnaire de réseau qui ne disposait d'aucun pouvoir de représentation ; qu'en violation des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et de l'article L. 76 b du même livre, l'administration s'est abstenue d'indiquer avec précision les investigations menées par elle ainsi que les pièces et documents en sa possession pour motiver les rectifications retenues et n'a ainsi pas permis au contribuable de contester utilement lesdits redressements, de réclamer lesdits documents et d'engager une discussion contradictoire ; que, conformément aux prescriptions de l'article 16 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977, M. A bénéficiait de la police d'assurance unique chantier et de l'assurance responsabilité civile souscrite par la société CAMIF Habitat, si bien que cette dernière garantissait l'ensemble des activités déployées par M. A et demeurait civilement responsable de ce dernier vis-à-vis des tiers ; qu'il n'a jamais eu de relations financières avec les maîtres d'ouvrage ; que la Cour de cassation a été saisie pour constater son état de subordination vis-à-vis de la société ; 

        Vu, enregistré le 7 septembre 2009, le mémoire présenté pour le ministre ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 septembre 2011 :

        - le rapport de M. Duchon-Doris, président ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Sur la régularité du jugement : 

        Considérant que le Tribunal administratif de Dijon a été saisi initialement d'une demande émanant de M. et Mme A et tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 à 2001 ainsi que des droits supplémentaires à la taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes mises à la charge de M. A au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 juillet 2002 ; que, dans le jugement en date du 30 septembre 2008 dont il est fait appel, le Tribunal administratif a statué sur ces demandes par une seule décision ; que, cependant, compte tenu de la nature de l'impôt sur le revenu et de celle de la taxe sur la valeur ajoutée, et quels que fussent en l'espèce les liens de fait et de droit entre ces deux impositions, le tribunal administratif devait statuer par deux décisions séparées à l'égard de deux contribuables distincts, M. et Mme A d'une part, M. A, en tant que seul redevable de la taxe sur la valeur ajoutée, d'autre part ; que, dans ces conditions, c'est en méconnaissance de cette règle d'ordre public que le Tribunal administratif de Dijon a statué sur l'ensemble de ces conclusions par un seul jugement ; que, dès lors, son jugement doit être annulé ;

        Considérant qu'il y a lieu, pour la Cour, dans les circonstances de l'affaire, d'une part, d'évoquer les demandes présentées devant le Tribunal administratif de Dijon en tant qu'elles concernent l'impôt sur le revenu contesté par  M. et Mme A, d'autre part, après que les mémoires et pièces produites dans les écritures relatives au litige afférent à la taxe sur la valeur ajoutée aient été enregistrés sous un numéro distinct, de statuer, par  la voie de l'évocation, sur les conclusions relatives aux droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée d'impôt réclamés à M. A ;

        Sur les conclusions relatives à l'impôt sur le revenu :

        En ce qui concerne l'étendue du litige : 

        Considérant que, par des décisions postérieures à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a prononcé des dégrèvements concernant les impositions en litige, en ce qui concerne l'impôt sur le revenu, au titre de 1997, de 174 euros en droits et 109 euros en pénalités, au titre de 1998, de 4 365 euros en droits et 1 167 euros en pénalités et au titre de 1999, de 3 847 euros en droits et 1 885 euros en pénalités ; qu'à due concurrence, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête ; 

        En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : 

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur :  Les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portés à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions, au moyen d'une notification qui précise les modalités de leur détermination. Cette notification est interruptive de prescription. (...)  ; qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A ont fait l'objet de procédures d'imposition d'office en application des dispositions des articles L. 73, L. 68 et L. 66 3° du même livre dont ils ne contestent pas le bien-fondé ; qu'en conséquence, les notifications de redressements qui leur ont été adressées les 19 décembre 2000 et 28 juin 2001 qui, par ailleurs, portaient à leur connaissance les éléments ayant servi au calcul des impositions en litige en précisant leurs modalités de détermination  au sens des dispositions précitées de l'article L. 76, n'avaient pas à être motivées au sens de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 57, qui manque en droit, ne peut être qu'écarté ; 

        Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales :  L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande.  ; que si les requérants soutiennent que l'administration ne les a pas informés de la teneur et de l'origine des renseignements et documents qu'elle aurait obtenus de tiers pour asseoir les redressements litigieux, il ne résulte pas de l'instruction, contrairement à ce que soutiennent les contribuables, que l'administration ait fait usage en l'espèce de son droit de communication ; qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, qui manque en fait, doit être écarté ;

        En ce qui concerne le bien-fondé des redressements : 

        Au regard de la loi fiscale : 

        Considérant qu'aux termes de l'article 92 du code général des impôts :  1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants (...)  ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a conclu, le 26 juin 1997, avec la société CAMIF Habitat une convention d'agrément d'un centre CAMIF Habitat aux termes de laquelle il est chargé de promouvoir les produits CAMIF Habitat (rénovation et construction de maisons individuelles) auprès de clients potentiels et d'assurer la maîtrise d'oeuvre dans le cadre des travaux de rénovation ou de construction ; que ce contrat, en son article 1er, fixe le cadre général des relations de sous-traitance portant sur des études et la maîtrise d'oeuvre de travaux pour le compte des clients de la société CAMIF Habitat ; qu'en son article 4, il précise notamment que l'activité exercée se fait sous l'entière responsabilité du sous-traitant, responsable de ses actes et de leurs conséquences à l'égard de ses partenaires, tiers ou autres, que ce soit sur le plan contractuel, délictuel ou quasi-délictuel, et que le sous-traitant est responsable des dommages causés à autrui à l'occasion de l'exécution des obligations résultant du contrat et, en son article 5, que la rémunération du sous-traitant est fixée à 5 % du prix total des produits achetés dans l'hypothèse où ses études ne donneraient lieu de la part du client qu'à une commande et, s'agissant des prestations de maîtrise d'oeuvre, sur devis présenté et préalablement accepté ; que ladite convention, par ailleurs, ne réserve aucune exclusivité de l'activité professionnelle de M. A au profit de la société CAMIF Habitat, le laisse libre d'organiser la planification et le suivi de ses travaux et, par suite, ne peut être regardée comme un contrat de travail ; que si M. A fait valoir que l'existence d'une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans leur convention, ni de la dénomination qu'elles lui ont donnée, ni même de la qualification qu'une des parties aurait entendu donner à la rémunération, mais résulte des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité, il ne ressort d'aucune pièce du dossier, en particulier des courriers cités par le requérant, que, dans les faits, M. A n'ait pas exercé son activité dans les conditions posées par la convention précitée et n'ait pas été rémunéré selon les principes et modalités qu'elle énonce ; qu'à cet égard, les circonstances que M. A ait suivi un programme de formation, que le centre ait adhéré, ainsi que le prévoit l'article 4-2 de la convention, à la police unique chantier et à la police responsabilité civile souscrites par la société CAMIF Habitat et que cette dernière ait été, dans les faits, le seul client de M. A ne suffisent pas, au regard de l'ensemble des autres conditions d'exercice et de rémunération de cette activité, à caractériser un lien de subordination entre M. A et la société CAMIF Habitat ; que, s'il était tenu de respecter une procédure, des obligations et des règles de qualité définies dans un cahier des charges, il restait libre d'organiser la planification des travaux ainsi que leur suivi dont il rendait régulièrement compte à la société CAMIF Habitat, gérant les relations contractuelles et financières avec ses clients ; que, par suite, M. et Mme A ne sont pas fondés à contester les impositions supplémentaires en litige ;

        Au regard de la doctrine administrative : 

        Considérant que, si M. A entend se prévaloir de la doctrine administrative référencée 5 G-116, n° 17 du 15 septembre 2000 aux termes de laquelle   ont la qualité de salarié, les architectes qui, bien qu'inscrits au tableau de l'ordre, travaillent pour le compte de tiers, ayant ou non la qualité d'architectes, et qui se trouvent placés vis-à-vis de ces derniers, dans un état de subordination suffisant pour caractériser l'existence d'un véritable contrat de travail , il ne peut, en toute hypothèse, en obtenir le bénéfice dès lors qu'ainsi qu'il a été dit ci dessus, il ne peut être regardé comme étant placé, vis-à-vis de la société CAMIF Habitat, dans un état de subordination suffisant pour caractériser l'existence d'un véritable contrat de travail ; 

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à demander la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes restant en litige ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme que réclament M. et Mme A au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Dijon du 30 septembre 2008 est annulé. 

Article 2 : A concurrence, en ce qui concerne l'impôt sur le revenu, au titre de 1997, de 174 euros en droits et 109 euros en pénalités, au titre de 1998, de 4 365 euros en droits et 1 167 euros en pénalités et au titre de 1999, de 3 847 euros en droits et 1 885 euros en pénalités, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme A.

Article 3 : Le surplus de la requête de M. et Mme A tendant, d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes mises à leur charge au titre des années 1997 à 2001 et, d'autre part, à la condamnation de l'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Pierre A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 8 septembre 2011, à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 6 octobre 2011.

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N° 08LY02656