Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007, 2008, 2010 et 2011 et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er juillet 2007 au 30 mai 2012.

       Par un jugement n° 1400668-1400669 du 3 novembre 2016, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 15 janvier 2017, et un mémoire complémentaire, enregistré le 7 août 2017, M. B... A..., représenté par la SCP BMG avocats et associés, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 3 novembre 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de condamner l'État au remboursement des frais exposés pour constituer des garanties conformément à l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ;

       4°) de mettre à la charge de l'État une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - dès lors qu'il n'a pas exercé d'activité occulte au sens de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, l'administration ne pouvait pas appliquer le délai spécial de reprise ;

       - son activité ne remplit pas les critères de celle d'un marchand de biens ;

       - la reconstitution du vérificateur concernant le résultat imposable est sommaire et dénuée de pertinence ;

       - dès lors qu'il a déclaré de bonne foi les gains relatifs aux cessions en litige et acquitté l'impôt correspondant, son activité ne saurait être regardée comme occulte au sens de l'article 1728 du code général des impôts ;

       - les conditions permettant à l'administration d'imposer une pénalité de 10 % ne sont pas remplies ;

       - à titre subsidiaire, il pourrait bénéficier de l'exonération prévue à l'article 44 duodecies du code général des impôts. 

       Par un mémoire, enregistré le 13 juin 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au non lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés en matière d'impôt sur le revenu pour l'année 2007 et de majoration de 80 % et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient que :

       - un dégrèvement total des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu pour l'année 2007 est accordé ;

       - il est fait droit à la demande de décharge de la majoration de 80 % ; toutefois, il est demandé de substituer au fondement légal des dispositions du c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts celui des dispositions du a du même article ;

       - les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Romain Roussel, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. David Katz, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A... a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a considéré qu'il avait exercé de manière occulte une activité de marchand de bien sans déposer les déclarations correspondantes. M. A... a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti pour les années d'imposition 2007, 2008, 2010 et 2011 et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamées pour la période du 1er juillet 2007 au 31 mai 2012. L'administration lui a accordé, le 10 janvier 2014, un dégrèvement concernant les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu pour l'année 2008 et, le 14 août 2014, pour les rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008. M. A... relève appel du jugement du 3 novembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté ses demandes. 

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Par décision du 9 juin 2017, postérieure à l'introduction de la requête, le ministre de l'action et des comptes publics a prononcé un dégrèvement concernant les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et les pénalités correspondantes auxquelles M. A... a été assujetti pour l'année 2007 ainsi qu'un dégrèvement partiel concernant les pénalités au titre de l'impôt sur le revenu pour les années 2010 et 2011 et au titre de la taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2010 au 31 mai 2012, à concurrence de la somme totale de 83 897 euros. Par suite, les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       3. En premier lieu, aux termes de l'article 35 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. / 1° bis Personnes qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux ; (...) / 3° Personnes qui procèdent à la cession d'un terrain divisé en lots destinés à être construits lorsque le terrain a été acquis à cet effet ". 

       4. Il résulte de l'instruction que M. A... a acquis, entre janvier 2004 et janvier 2008, 28 parcelles, les a divisées en 59 parcelles, dont 19 constructibles, et a vendu 13 lots bâtis ou à bâtir entre 2005 et 2012. Il résulte encore de l'instruction que ces lots constructibles ont été aménagés à la suite les uns des autres, au fur et à mesure de la réalisation des travaux de voirie nécessaires à leur desserte. Ces acquisitions caractérisent ainsi l'existence, dès les premières acquisitions, d'une activité spéculative réalisée à titre habituel et M. A... doit donc être regardé comme ayant exercé une activité de marchand de biens au sens des dispositions du I de l'article 35 du code général des impôts. Si M. A... soutient qu'il a réalisé ces opérations dans le but de redynamiser la commune dont il est maire, cette circonstance est sans incidence sur cette qualification. Il en est de même de la circonstance tirée de ce qu'il a cédé à un prix symbolique à la commune la parcelle constituant la voie d'accès aux lotissements ainsi créés.

       5. En deuxième lieu, si M. A... produit des factures, il n'établit pas, toutefois, que ces frais se rapportent aux lots vendus au cours des années en litige et devraient être déduits de l'assiette des impositions en litige.

       6. En troisième lieu, aux termes de l'article 44 duodecies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " I.-Les contribuables qui créent des activités entre le 1er janvier 2007 et le 31 décembre 2011 dans les bassins d'emploi à redynamiser définis au 3 bis de l'article 42 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans le bassin d'emploi et réalisés jusqu'au terme du quatre-vingt-troisième mois suivant le début d'activité dans le bassin d'emploi. / Le bénéfice de l'exonération est réservé aux contribuables exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 et du 5° du I de l'article 35 (...) ".

       7. Ainsi qu'il a été dit au point 4, M. A... a commencé à acquérir des terrains dès 2004. Son activité ne peut donc être regardée comme créée après le 1er janvier 2007. Il ne peut donc utilement se prévaloir des dispositions de l'article 44 duodecies du code général des impôts.

       Sur les pénalités :

       8. Aux termes de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / a. 10 % en l'absence de mise en demeure ou en cas de dépôt de la déclaration ou de l'acte dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ; / c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte (...) ".

       9. Si l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en en modifiant le fondement juridique, c'est à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de sa demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée.

       10. Il résulte de l'instruction que les pénalités infligées à M. A... sur le fondement de l'article 1728 du code général des impôts étaient fondées sur la circonstance que le contribuable s'était abstenu de produire ses déclarations fiscales. Eu égard à ce qui a été dit précédemment, une telle carence est de nature à justifier légalement l'application de la pénalité prévue par les dispositions du a) du 1 de l'article 1728 du code général des impôts, en substitution à celle initialement infligée sur le fondement du c) du 1 du même article.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales :

       11. En l'absence, tant devant le tribunal administratif qu'en appel, de litige né et actuel relatif à un refus de paiement des intérêts moratoires dus au contribuable au titre de l'article 

       L. 208 du livre des procédures fiscales, les conclusions de M. A... tendant au paiement de ces intérêts sont sans objet et, par suite, irrecevables.

       12. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de proposer une mesure de médiation, que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté ses demandes.

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande M. A... au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. 

        DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête de M. A... à concurrence du montant dégrevé par décision du 9 juin 2017.

Article 2 : M. A... est déchargé de la pénalité mise à sa charge sur le fondement de l'article 1728 du code général des impôts à concurrence des montants correspondant à la réduction de 80 % à 10 % du taux de cette pénalité.

Article 3 : Le surplus de la requête de M. A... est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et au ministre de l'action et des comptes publics. Copie en sera adressée à la direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 1er mars 2019 à laquelle siégeaient :

M. Philippe Pouzoulet, président,

Mme Sylvande Perdu, premier conseiller,

M. Romain Roussel, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 29 mars 2019.

Le rapporteur,

Romain Roussel

Le président,

Philippe Pouzoulet

La greffière,

Vanessa Beuzelin

        La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 17BX00143