Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... di Guardo a demandé au tribunal administratif de Marseille, à titre principal, de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que les pénalités correspondantes qui lui ont été assignées au titre de l'année 2010 et, à titre subsidiaire, de prononcer la réduction des suppléments d'impôt sur le revenu qui lui ont été assignés au titre de l'année 2010 à hauteur du montant résultant de l'application du régime d'imposition séparée.

       Par un jugement n° 1409307 du 16 septembre 2016, le tribunal administratif de Marseille a réduit les suppléments d'impôt sur le revenu assignés à M. di Guardo au titre de l'année 2010 à hauteur du montant résultant de l'application à celui-ci du régime d'imposition séparée et a rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 21 novembre 2016, M. di Guardo, représenté par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 16 septembre 2016 ;

       2°) de lui accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que les pénalités correspondantes qui lui ont été assignées au titre de l'année 2010, restant en litige ;

       3°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge totale des impositions communes de 2010 et de réduire le rappel d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2010 par application de deux parts de quotient familial sur la base du bénéfice non commercial net soit 92 667 euros, sous déduction de la pension alimentaire versée à son ex-épouse et du forfait scolarité ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le jugement est irrégulier en l'absence de communication du mémoire enregistré le 18 août 2016 qui comportait des circonstances nouvelles dont le requérant ne pouvait faire état avant le 24 juin 2016 ;

       - la proposition de rectification du 12 décembre 2013 et la réponse aux observations du contribuable du 11 avril 2014 sont insuffisamment motivées ;

       - les revenus perçus en 2010 par lui et son épouse ont fait régulièrement l'objet d'une déclaration et d'une imposition communes alors que la preuve d'une absence de vie sous le même toit n'est pas rapportée par l'administration ;

       - en vertu de l'article 6 du code général des impôts, ils sont soumis à une imposition commune pour les revenus perçus par chacun d'eux ;

       - à titre subsidiaire, ses revenus de 2010 ne sauraient faire l'objet d'une double taxation, une première fois, dans le cadre de l'imposition primitive et commune du foyer fiscal et une seconde fois, dans le cadre de l'imposition supplémentaire des foyers fiscaux séparés ;

       - il a déclaré en 2011 les salaires perçus et la plus-value réalisée en 2010 dans sa déclaration souscrite avec son épouse et son revenu a, par conséquent, été imposé sous une côte commune, imposition erronée non dégrevée préalablement à la procédure de rectification et non réparée par l'article 1er du jugement attaqué ;

       - par ailleurs, il y a lieu de retenir deux parts de quotient familial sur la base de son bénéfice non commercial net, soit 92 667 euros sous déduction de la pension alimentaire de 6 000 euros versée à la mère et du forfait scolarité sous réserve de ce qui sera décidé au niveau de l'imposition séparée de l'ex-conjoint ;

       - les conditions d'application de la majoration de 10 % prévue à l'article 1728-1 a) du code général des impôts ne se trouvent pas réunies, alors qu'une déclaration commune a été souscrite et qu'aucune mise en demeure ne lui a été notifiée.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 27 mars 2017, le ministre chargé du budget conclut au rejet du surplus de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens de la requête de M. di Guardo n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli,

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. di Guardo et son épouse ont été assujettis, selon leur déclaration, à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2010 suivant le régime de l'imposition commune. Ils ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces portant sur cette même année. A cette occasion l'administration fiscale a estimé que la communauté de vie ayant cessé, les intéressés devaient être imposés suivant le régime des impositions séparées en application de l'article 6-4 a) du code général des impôts. L'administration fiscale a notifié, par suite, à M. di Guardo des rectifications par proposition de rectification en date du 12 décembre 2013, confirmées par réponse aux observations du contribuable en date du 11 avril 2014 suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales.

       2. M. di Guardo relève appel du jugement du 16 septembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a seulement réduit les suppléments d'impôt sur le revenu assignés au titre de l'année 2010 à hauteur du montant résultant de l'application à celui-ci du régime d'imposition séparée et a rejeté le surplus de sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que les pénalités correspondantes qui lui ont été assignées au titre de l'année 2010.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       3. Aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " (...) La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6. / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux ". Aux termes de l'article R. 613-2 du même code : " Si le président de la formation de jugement n'a pas pris une ordonnance de clôture, l'instruction est close trois jours francs avant la date de l'audience (...) ". Aux termes de l'article R. 613-3 de ce code : " Les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction (...) ".

       4. Il résulte de ces dispositions que, lorsque, postérieurement à la clôture de l'instruction, le juge est saisi d'un mémoire émanant de l'une des parties à l'instance, il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de ce mémoire avant de rendre sa décision, ainsi que de le viser sans l'analyser. S'il a toujours la faculté, dans l'intérêt d'une bonne justice, d'en tenir compte, après l'avoir visé et, cette fois, analysé, il n'est tenu de le faire, à peine d'irrégularité de sa décision, que si ce mémoire contient soit l'exposé d'une circonstance de fait dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction écrite et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office.

       5. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier de première instance, qu'un nouveau mémoire a été produit par M. di Guardo et enregistré le 18 août 2016 au greffe du tribunal administratif, alors que l'instruction était close depuis le 24 juin 2016 par ordonnance de clôture immédiate du même jour, mise à disposition le 24 juin à 10 h 58 dont Me B... a accusé réception le 27 juin 2016 à 18 h 08. Ce mémoire de M. di Guardo a donc été produit postérieurement à la clôture de l'instruction.

       6. Par ailleurs, il ressort également des pièces du dossier de première instance, que dans ce mémoire, M. di Guardo s'est prévalu des décisions de dégrèvement des 8 et 18 juillet 2016 de l'administration fiscale des impositions primitives des années 2011 et 2012 dans le cadre de l'instance connexe n° 1502180 introduite par Mme di Guardo, enregistrée le 20 mars 2015 et que le tribunal n'a pas communiqué ce mémoire et l'a visé sans l'analyser.

       7. Toutefois, le tribunal administratif a pu régler le litige sans tenir compte de ce mémoire, dès lors que la situation fiscale de M. di Guardo, de surcroît au regard de l'imposition des années 2011 et 2012, est sans incidence sur le bien-fondé des rectifications qui lui ont été notifiées au titre de l'année 2010 et que les décisions de dégrèvement de l'administration fiscale afférentes aux années 2011 et 2012, au demeurant non motivées, sont sans incidence sur le régime d'imposition applicable à l'année 2010 et le bien-fondé des impositions contestées.

       8. Par ailleurs, si dans ce même mémoire, M. di Guardo s'est prévalu d'une décision de dégrèvement en date du 18 janvier 2014 en sa faveur concernant la taxe d'habitation de l'immeuble loué 49 chemin du Four de Buze à Marseille, compte tenu de son changement d'adresse déclaré en décembre 2013, il est constant que le requérant était en mesure de faire état de ladite circonstance devant les premiers juges, à supposer même qu'elle soit opérante sur le régime d'imposition de M. di Guardo applicable à l'année 2010, avant la clôture de l'instruction écrite.

       9. Par conséquent, en ne communiquant pas ce mémoire et en ne donnant pas suite à la demande de réouverture de l'instruction par M. di Guardo, le tribunal a pris une décision qui relevait de son office et de son pouvoir d'instruction et n'a pas, contrairement à ce que soutient M. di Guardo, entaché son jugement d'irrégularité. Par suite, le moyen tiré de ce que le jugement du tribunal administratif de Marseille du 16 septembre 2016 aurait été rendu en méconnaissance du principe du contradictoire et des dispositions précitées de l'article R. 611-1 du code de justice administrative doit être écarté.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       10. M. di Guardo reprend en appel les moyens tirés de l'insuffisante motivation de la proposition de rectification du 12 décembre 2013 et de la réponse aux observations du contribuable du 11 avril 2014. Il y a lieu toutefois d'écarter ces moyens par adoption des motifs retenu à bon droit par les premiers juges aux points 3 et 4 de leur jugement.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'imposition distincte de M. di Guardo :

       11. Aux termes de l'article 6 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions litigieuses : " 1. (...) Sauf application des dispositions des 4 et 5, les personnes mariées sont soumises à une imposition commune pour les revenus perçus par chacune d'elles (...) 4. Les époux font l'objet d'impositions distinctes : a Lorsqu'ils sont séparés de biens et ne vivent pas sous le même toit (...) ". Il résulte de ces dispositions que dans le cas d'époux séparés de biens, le simple fait que les intéressés résident sous des toits séparés entraîne leur imposition distincte, dès lors que cette résidence n'a pas un caractère temporaire.

       12. Il résulte de l'instruction que pour rejeter l'imposition commune à l'impôt sur le revenu pour l'année 2010 des époux di Guardo, mariés sous le régime de la séparation de biens, l'administration fiscale s'est fondée sur le changement d'adresse du domicile de M. di Guardo, établi par un contrat d'habitation signé en 2009 par M. di Guardo pour un bien à l'adresse du 65 rue de l'Hippodrome à Aix-en-Provence et désigné comme habitation principale et par une déclaration de M. di Guardo auprès du centre des finances publiques le 3 décembre 2013 de changement de domicile à compter du 15 février 2009. L'administration fiscale a, par suite, estimé que M. di Guardo et son épouse devaient faire l'objet d'impositions distinctes, dès lors qu'ils étaient séparés de biens et ne vivaient pas sous le même toit.

       13. Pour contester les rectifications qui lui ont été assignées, M. di Guardo, qui habite à une adresse différente de celle de son épouse qui déclare être domiciliée..., n'apporte pas la preuve contraire en se bornant à contester la pertinence de ces indices précis et concordants, sans fournir le moindre élément de preuve de ce que la vie sous toits séparés n'avait qu'un caractère temporaire au cours de l'année en litige. Par suite, M. di Guardo n'est pas fondé à soutenir qu'il ne pouvait faire l'objet d'une imposition séparée.

       14. Dès lors que l'administration fiscale a pu à bon droit procéder à l'imposition distincte des deux époux, M. di Guardo n'est pas fondé à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui lui ont été assignées au titre de l'année 2010 dans le cadre de l'imposition supplémentaire de son foyer fiscal séparé.

       En ce qui concerne le moyen tiré de l'existence d'une double imposition :

       15. M. di Guardo soutient, à titre subsidiaire, que ses revenus de l'année 2010, soit les salaires perçus et la plus-value réalisée en 2010, déclarés dans une déclaration souscrite avec son épouse et ayant été imposé sous une côte commune, ne sauraient faire l'objet d'une double taxation, une première fois, dans le cadre de l'imposition primitive et commune du foyer fiscal et une seconde fois, dans le cadre de l'imposition supplémentaire des foyers fiscaux séparés.

       16. Toutefois, les premiers juges dans l'article 1er du jugement attaqué du 16 septembre 2016 ont réduit les suppléments d'impôt sur le revenu assignés à M. di Guardo au titre de l'année 2010 à hauteur du montant résultant de l'application à celui-ci du régime d'imposition séparée. En outre, il résulte de l'instruction que, par décision du 30 septembre 2016, l'administration fiscale a dégrevé l'imposition commune réclamée au nom de M. et Mme di Guardo pour un montant de 54 821 euros en droits en ce qui concerne M. di Guardo. Par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir que l'administration fiscale l'aurait assujetti à une double taxation pour l'année 2010.

       En ce qui concerne le rattachement de l'enfant mineur :

       17. Le requérant n'établit ni même n'allègue, que l'enfant mineur A...di Guardo, serait à sa charge exclusive ou principale en 2010. Le moyen tenant à l'application de la doctrine, non produite et non référencée, n'est pas assorti de précision suffisante de nature à mettre à même la Cour d'en apprécier le bien-fondé. C'est par suite, à juste titre, que l'administration fiscale n'a retenu pour l'imposition de M. di Guardo, qu'une part au titre du quotient familial.

       Sur l'application des pénalités :

       18. M. di Guardo reprend en appel le moyen tiré de ce qu'ayant régulièrement déclaré ses revenus de 2010, conjointement avec son époux, il ne peut se voir reprocher un retard ou un défaut de déclaration justifiant la majoration de 10 % dont les droits en litige ont été assortis prévue par les dispositions précitées du 1 a ) de l'article 1728 du code général des impôts et de l'article 1758 A-1 du même code. Il y a lieu, toutefois, d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenu à bon droit par les premiers juges au point 9 de leur jugement.

       19. Il résulte de ce qui précède que M. di Guardo n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées, l'administration n'étant pas partie perdante dans la présente instance.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. di Guardo est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... di Guardo et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-Mer.

       Délibéré après l'audience du 8 novembre 2018, à laquelle siégeaient :

       - Mme Mosser, présidente,

       - Mme Paix, présidente assesseure,

       - M. Haïli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 22 novembre 2018.

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N° 16MA04280