Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) Voyag'air a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009, 2010 et 2011 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés au titre de la période du 1er janvier 2009 au 

29  février 2012, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1406621 du 29 juin 2017, le tribunal administratif de Strasbourg a prononcé la réduction de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2011, l'a déchargée, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2009 au 29 février 2012 décidés par l'administration fiscale en application du 2° du II de l'article 257 du code général des impôts et a rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement le 21 août 2017 et 

le 19 mars  2018, la SARL Voyag'air, représentée par MeC..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 29 juin 2017 en tant que le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté le surplus de sa demande ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       Sur la régularité du jugement :

       - le tribunal a omis de répondre au moyen tiré de ce que les loyers versés au crédit-bailleur ne sont pas intégralement des charges dès lors qu'ils correspondent à la valeur de l'avion que la société a pu acquérir en 2016 pour le céder en 2017 avec une plus-value ;

       - le tribunal a entaché son jugement d'une contradiction de motifs ;

       Sur le bien fondé des impositions :

       - le caractère déficitaire de l'exploitation ne suffit pas à démontrer l'existence d'un acte anormal de gestion ; 

       - en tout état de cause, l'exercice clos en 2009 avait déjà permis à la société Voyag'air de réaliser un bénéfice couvrant ses charges fixes ; 

       - les déficits reportables des années antérieures trouvent leur origine dans le coût d'acquisition d'un élément d'actif et non dans la sous-facturation des prestations de location d'avion ; l'administration ne peut se fonder sur l'importance de ces déficits pour considérer qu'il y a renonciation à recettes ;

       - les loyers versés au crédit-bailleur ne sont pas intégralement des charges dès lors qu'ils correspondent à la valeur de l'avion que la société a pu acquérir en 2016 pour le céder en 2017 avec une plus-value ;

       - l'administration n'a pas déterminé le prix normal de prestation et a seulement calculé la différence entre les recettes et les charges de l'exploitation ; 

       - le taux de marge de 12 % appliqué par l'administration n'est pas justifié ;

       - les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas fondées dès lors que la société Voyag'air n'a eu aucune intention d'éluder l'impôt.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 mars 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SARL Voyag'air ne sont pas fondés.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Lambing, 

       - les conclusions de Mme Peton, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., substituant MeC..., représentant la 

SARL  Voyag'air.

       Une note en délibéré présentée pour la SARL Voyag'air par Mes A...et C...a été enregistrée le 7 septembre 2018.

       1. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée (SARL) Voyag'air, l'administration fiscale a estimé que son activité de location d'avion d'affaires ne s'effectuait pas dans le cadre d'une gestion normale ; qu'elle a dès lors procédé à la réintégration, dans les résultats de la société des exercices clos 

les 31 décembre des années 2007, 2008, 2009, 2010 et 2011, des sommes correspondant à la différence entre les recettes déclarées par la société et celles reconstituées ; que par une proposition de rectification du 16 juillet 2012, notifiée dans le cadre d'une procédure contradictoire d'imposition, la SARL Voyag'air a, en conséquence de la réduction des déficits reportables des années antérieures, été assujettie à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2011 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période du 1er janvier 2009 au 29 février 2012 ; que par un jugement du 29 juin 2017, le tribunal administratif de Strasbourg a prononcé la réduction de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle la SARL Voyag'air a été assujettie au titre de l'année 2011, l'a déchargée, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2009 au 29 février 2012 décidés par l'administration fiscale en application du 2° du II de l'article 257 du code général des impôts et a rejeté le surplus de sa demande ; que la 

SARL  Voyag'air relève appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ; 

Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant, en premier lieu, que si la société requérante soutient que le jugement du 29 juin 2017 est entaché d'une contradiction de motifs, une telle circonstance, à la supposer établie, n'affecte que le bien-fondé d'une décision juridictionnelle et demeure, par conséquent, sans incidence sur la régularité du jugement attaqué ;

       3. Considérant, en second lieu, que la société requérante soutient que le tribunal a omis de répondre au moyen tiré de ce que les loyers versés au crédit-bailleur ne sont pas intégralement des charges dès lors qu'ils correspondent à la valeur de l'avion que la société a pu acquérir en 2016 pour le céder en 2017 avec une plus-value ; que les premiers juges qui ont répondu au moyen tiré de ce que l'évaluation par l'administration fiscale du prix des prestations fournies par la société était excessive, n'étaient pas tenus de répondre expressément à l'ensemble des arguments invoqués au soutien de ce moyen ;

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL Voyag'air n'est pas fondée à soutenir que le tribunal a entaché sa décision d'irrégularité ;

Sur le bien fondé de l'imposition :

En ce qui concerne l'existence d'un acte anormal de gestion :

       5. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les abandons de créances accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créances ou d'intérêts consenti par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ;

       6. Considérant que la SARL Voyag'air soutient que le caractère déficitaire de l'exploitation ne suffit pas à démontrer l'existence d'un acte anormal de gestion et que ces déficits sont directement liés au coût d'acquisition d'un avion d'affaires qui a engendré des charges importantes constituées par les loyers versés au crédit-bailleur ; que la société requérante argue que cet investissement a permis de revendre le bien avec une plus-value en 2017, démontrant que ces loyers n'étaient pas intégralement des charges pour la société ; qu'il résulte de l'instruction qu'en 2006, la SARL Voyag'air a contracté un crédit-bail afin d'acquérir un nouvel avion d'affaires ; que de 2006 à 2009, la société a fixé un prix horaire hors taxes de 1 320 euros, qui a été réévalué en 2010 à 1 500 euros hors taxes ; que la société a réalisé des déficits reportables à hauteur de 228 118 euros au titre de l'exercice clos en 2006, 

de 66 211 euros en 2007 et de 152 270 euros en 2008 ; que s'agissant de l'année 2009, l'administration établit sans être contestée que la perte financière relative à l'activité de location de la société requérante s'élève à 49 341 euros ; que l'exercice n'a pu être bénéficiaire qu'en raison de la perception de produits financiers ; que l'administration justifie dans les circonstances de l'espèce que les prix de prestations de location de l'avion d'affaires ne permettaient pas de compenser les frais liés aux loyers du crédit bail ni les frais fixes liés à l'entretien et à la maintenance de l'appareil ; qu'ainsi, la situation déficitaire observée de 2006 à 2009 résulte uniquement de l'absence de facturation à ses clients d'un prix horaire permettant à la société requérante de couvrir ses frais et de rechercher la rentabilité de son activité ; que si la société a pu revendre avec une plus-value l'avion d'affaires acquis à l'issue du crédit-bail, il n'en demeure pas moins qu'au cours des années en litige les loyers constituaient des charges d'exploitation que la société a intégralement déduites et qu'elle n'a pas compensées par ses recettes ; qu'il résulte de l'instruction que la SARL Voyag'air n'avait que deux clients, comprenant l'association AGIPI qui représentait 80 % de ses recettes, au sein de laquelle la société requérante était associée jusqu'en mai 2010 à hauteur de 2 à 7 % selon les années et dont M. B...était le président ; que le second client de la société requérante était M.B..., représentant 20 % de ses recettes, qui détenait entre 84 et 100 % des parts de ladite société selon les années ; qu'eu égard à la communauté d'intérêts et à la minoration des prix horaires de location, l'administration établit la renonciation à recettes qui constitue un acte anormal de gestion ; que la SARL Voyag'air ne justifie pas qu'elle aurait bénéficié en retour de contreparties ;

En ce qui concerne l'évaluation du prix de la location de l'avion d'affaires :

       7. Considérant que la SARL Voyag'air soutient que l'administration a évalué la minoration de ses recettes à partir d'un prix de revient sans déterminer le prix normal de la prestation ; qu'elle conteste également la marge de 12 % appliquée par l'administration ; qu'il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification du 16 juillet 2012 que l'administration a déterminé la marge réalisée par la société requérante calculée à partir des recettes de l'exercice clos en 2010 par rapport au coût des loyers du crédit-bail et des frais fixes liés à la détention de l'avion ; que l'administration a ainsi utilisé les données d'exploitation de la société pour fixer la marge des bénéfices à 12 % ; qu'au cours de l'exercice clos en 2010, la société requérante a augmenté ses tarifs de location horaire passant de 1 320 euros hors taxes à 1 500 euros hors taxes permettant de couvrir les frais fixes de l'activité ; que cet exercice est représentatif d'une gestion normale, pouvant ainsi servir de référence pour établir les recettes des exercices antérieurs ; que pour évaluer le montant des recettes à réintégrer dans le bénéfice imposable de la SARL Voyag'air au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009, l'administration a appliqué ladite marge au coût économique du crédit-bail et aux frais fixes ; que l'administration a ainsi déterminé le montant de recettes permettant d'atteindre un niveau minimum de rentabilité pour l'exploitation de la société requérante ; que la société n'apporte aucun terme de comparaison qui permettrait de déterminer un prix horaire de location de son appareil à partir d'une autre méthode ; qu'en outre, dans la réponse aux observations du contribuable du 24 octobre 2012, l'administration s'est référée au prix pratiqué par la société Wijet fixé à 2 200 euros toutes taxes comprises pour un jet de quatre places, plus petit que celui utilisé par la société requérante ; que l'administration établit que la reconstitution du bénéfice à partir du prix pratiqué par cette société concurrente conduit à une évaluation des recettes de la société requérante supérieure à celle ayant donné lieu aux rehaussements en litige ; qu'eu égard à l'ensemble de ces circonstances, l'administration, en l'absence de tout élément apporté par la société requérante, n'a pas exagéré le montant des recettes reconstituées pour les exercices clos en 2007, 2008 et 2009 ; 

En ce qui concerne les pénalités :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 1 729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré. " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires (...) la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. " ;

       9. Considérant qu'eu égard à l'importance des renonciations à recettes ayant généré des déficits reportables sur les exercices postérieurs, à la communauté d'intérêts qui unissait la SARL Voyag'air à ses deux uniques clients et à la situation déficitaire de la société requérante résultant de la minoration du prix de ses prestations, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention de la SARL Voyag'air d'éluder l'impôt et par suite du bien-fondé de l'application des majorations de 40 % pour manquement délibéré ;  

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Voyag'air n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par les jugements attaqués, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté le surplus de sa demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E  :

       Article 1er : La requête de SARL Voyag'air est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à SARL Voyag'air et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 17NC02118