Vu la requête, enregistrée le 28 août 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, présentée pour la SOCIETE SPIE SUD-EST, dont le siège est au 4 avenue Jean Jaurès BP 19 à Feyzin (69551), par Me Le Breton de la SCP Karila ; 

       la SOCIETE SPIE SUD-EST demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0500437 du 23 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Marseille l'a condamnée à payer à l'assistance publique - hôpitaux de Marseille la somme de 851 697,90 euros TTC, assortie des intérêts au taux légal à compter du 15 février 2008, a mis à sa charge les frais d'expertise et a rejeté sa demande tendant à ce que l'assistance publique - hôpitaux de Marseille soit condamnée à lui verser la somme de 115 377,52 euros TTC au titre de la perte de bénéfice consécutive à la résiliation irrégulière du marché dont elle était titulaire et la somme de 150 000 euros en réparation du préjudice causé à sa réputation professionnelle ;

       2°) de condamner l'assistance publique hôpitaux de Marseille à lui verser la somme de 96 469,50 euros HT au titre de la perte de marge brute consécutive à la résiliation irrégulière de son marché ;

       3°) à titre subsidiaire, de procéder à une expertise tendant à la comparaison des travaux inachevés par elle et les travaux confiés à la société Forclum dans le cadre du marché de substitution ; 

       4°) de mettre à la charge de l'assistance publique-hôpitaux de Marseille, la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .............................................................................................................................

       Vu la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code pénal ;

       Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG travaux) ;

        Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 octobre 2011 :

       - le rapport de Mme E. Felmy, rapporteur, 

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me Le Breton représentant la SOCIETE SPIE SUD-EST, Me Cabanes représentant l'assistance publique - hôpitaux de Marseille et Me Dechelette représentant la société Othem Sud ;

       Considérant que par un marché public de travaux du 27 septembre 2000, l'assistance publique - hôpitaux de Marseille a confié à la société SPIE TRINDEL aux droits de laquelle sont venues les SOCIETES AMEC SPIE SUD-EST puis SPIE SUD-EST, un lot n° 2 relatif à la réhabilitation de la distribution électrique primaire de l'hôpital de la Timone ; que lors de l'exécution du marché relatif à la sécurisation des installations électriques de l'hôpital de la Timone, l'apparition de difficultés liées au système de secours de l'hôpital a nécessité la sécurisation du deuxième secours électrique de l'hôpital en permettant un basculement sur cette source en cas de défaillance du réseau principal ainsi que la rénovation complète de la centrale électrique de secours ; que l'opération de rénovation complète a fait l'objet d'un marché public attribué à la société Fauche le 12 juin 2003 ; que l'exécution des travaux confiés à la société requérante a été suspendue à compter du 4 février 2003 ; qu'à la suite de l'exécution des travaux confiés à la société Fauche, le maître de l'ouvrage a demandé à la SOCIETE SPIE SUD-EST, par ordre de service du 10 juillet 2003, de reprendre les travaux à compter du 15 juillet 2003 ; que par courrier du 18 mars 2004, le maître d'oeuvre a convoqué la société requérante à une réunion de chantier prévue le 23 mars 2004 pour régler les questions relatives au planning découlant de l'ordre de service du 10 juillet 2003 ; que par courrier du 19 mars 2004 le maître de l'ouvrage a mis la société requérante en demeure de procéder à la reprise des travaux visés par l'ordre de service du 10 juillet 2003 dans le délai de quinze jours à compter de sa réception ; que par courrier du 15 avril 2004, la SOCIETE SPIE SUD-EST a émis des réserves à l'ordre de service du 6 avril 2004 prévoyant la mise en place d'un nouveau planning avec reprise des travaux au même jour ; que le 3 mai 2004, le maître de l'ouvrage, estimant l'inertie de la société requérante irrégulière, a prononcé la résiliation du contrat de marché public aux frais et risques de la SOCIETE SPIE SUD-EST ; que le 27 août 2004, après déclaration d'infructuosité d'un précédent appel d'offres, un marché de substitution a été conclu entre l'assistance publique - hôpitaux de Marseille et la société Forclum Méditerranée selon la procédure négociée ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant, en premier lieu, que si la requérante soutient que le jugement n'a pas répondu au moyen tiré de ce que l'exécution de l'ordre de service aurait constitué une infraction grave à la loi pénale et aux règlements, il ressort néanmoins de sa lecture que les premiers juges ont estimé que la société requérante, qui invoquait des impératifs liés à la sécurité des personnes et des biens pour ne pas procéder à l'exécution des travaux, était tenue de se conformer strictement à l'ordre de service du 6 avril 2004 ; que, par suite, les premiers juges ont examiné le moyen invoqué ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'en estimant que le maître d'ouvrage ne pouvait être regardé comme ayant renoncé aux effets de la mise en demeure du 19 mars 2004 et que la décision de résiliation se fondait exclusivement sur la non reprise des travaux par la société requérante après la mise en demeure du 19 mars 2004, les premiers juges ont implicitement répondu au moyen tiré de la différence d'objet entre la mise en demeure du 19 mars 2004 et la décision de résiliation du 30 mai 2004 ;

       Considérant, enfin, que les premiers juges ont écarté les arguments de la société concernant la différence de prestations entre le marché de base et le marché de substitution et qui aurait généré un enrichissement sans cause du maître d'ouvrage ; que le moyen tiré de la défaillance du maître d'oeuvre n'était pas opérant en ce qui concerne le préjudice subi du fait de la passation d'un marché de substitution ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le jugement attaqué n'est pas entaché d'irrégularité sur ces points ; 

       Sur la résiliation du marché :

       En ce qui concerne la régularité de la résiliation :

       Considérant, en premier lieu, que lorsqu'un fonctionnaire a régulièrement reçu délégation de signature en cas d'absence ou d'empêchement de ses supérieurs hiérarchiques, l'acte administratif signé par lui et entrant dans le champ de la délégation qu'il a reçue ne peut être regardé comme entaché d'incompétence lorsqu'il ne ressort pas des pièces du dossier que ses supérieurs n'auraient pas été absents ou empêchés ; 

       Considérant que selon l'article D. 714-12-1 du code de la santé publique dans sa version en vigueur à la date du litige :  Dans le cadre de ses compétences définies à l'article L. 714-12, le directeur d'un établissement public de santé peut, sous sa responsabilité déléguer sa signature à un ou plusieurs membres du corps de direction des hôpitaux (...)  ; que par arrêté du 1er novembre 2003, M. Michel Filleul, directeur de l'Architecture et du patrimoine, a reçu délégation de la part du Directeur général de l'assistance publique - hôpitaux de Marseille pour signer au nom de cette dernière tous les actes administratifs, documents et correspondances concernant les affaires de la direction de l'architecture et du patrimoine, y inclus les marchés et tous documents afférents relevant des attributions de la personne responsable du marché ainsi que les conventions et accords avec des organismes extérieurs autres que celles visées à l'article 1 ; que cet arrêté précise qu'en cas d'empêchement de M. Filleul, la même délégation est donnée à M. Jacques Pascal, ingénieur général ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que M. Filleul n'aurait pas été absent ou empêché ; que, par suite, l'acte attaqué a été signé par une autorité compétente pour le faire, sans qu'y fassent obstacle les dispositions de l'article R. 716-3-45 du code de la santé publique, en vertu duquel le directeur général est assisté par un secrétaire général qui le supplée en cas d'absence ou d'empêchement, organisant ainsi les modalités de suppléance du directeur général par le secrétaire général de l'APHM sans imposer que ce dernier reçoive toutes les délégations de signature du directeur général ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux :   49.1 (...) lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure./ 49.2 Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée ou la résiliation du marché peut être décidée. / (...) 49.4. La résiliation du marché (...) peut être soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur. (...) En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux.(...) Les excédents de dépenses qui résultent de la régie ou du nouveau marché sont à la charge de l'entrepreneur. (...)  ;

       Considérant, d'une part, que par courrier en date du 19 mars 2004, la société AMEC SPIE a été mise en demeure de satisfaire à l'ordre de service du 15 juillet 2003, par lequel l'APHM l'invitait à reprendre l'exécution des travaux du marché, et ce, dans un délai de quinze jours à compter de sa notification ; que cette mise en demeure indique que la société requérante, à défaut de se conformer à l'ordre de reprise des travaux, s'expose aux mesures coercitives visées aux articles 49 et suivants du CCAG travaux ; qu'aucune règle ni aucun principe n'obligeait l'APHM à indiquer la sanction exacte qu'elle envisageait de prendre en cas de non-respect de cette mise en demeure ; que l'information donnée sur les sanctions encourues était suffisamment précise et dépourvue de toute ambiguïté quant aux effets pouvant s'attacher à la mise en demeure ; 

       Considérant, d'autre part, que la société SPIE SUD-EST soutient que la mise en demeure serait caduque en raison de l'attitude du maître d'ouvrage, lequel a conclu avec elle un avenant n°2 modifiant le marché, étranger à l'objet de la mise en demeure, ainsi qu'une transaction en décembre 2006 ; que, toutefois, il résulte de la lecture de ce protocole transactionnel conclu au cours du litige, que celui-ci portait sur le règlement d'un différend ayant fait l'objet d'un mémoire en réclamation de l'entreprise en date du 24 novembre 2005 ; que si la résiliation à ses frais et risques faisait obstacle à ce que la société demande l'indemnisation du préjudice en résultant, elle ne la privait en effet pas du droit au règlement par la personne publique des dettes contractuelles à son égard ; que les parties ont en outre précisé que la procédure engagée devant le tribunal administratif, objet de la présente instance, était exclue de ce protocole ; 

       Considérant, enfin, que le report de la date de début des travaux décidé à la suite de la réunion du 23 mars 2004, prévu par l'ordre de service n°5 en date du 6 avril 2004 a eu pour seul effet de fixer la reprise des travaux à ce même jour au lieu du 5 avril 2004 en conséquence de la mise en demeure ; que cet acte était en effet fondé sur l'absence d'application de l'ordre de service de juillet 2003 demandant de reprendre les travaux, lequel n'était toujours pas exécuté à la date de la résiliation, nonobstant l'intervention de l'ordre de service n°5 qui n'a pas eu pour effet de rendre sans objet la mise en demeure précitée ; que si la requérante soutient encore que l'avenant n°2 notifié le 13 avril 2004 annihilerait les effets de la mise en demeure notifiée le 5 avril 2004, il résulte de l'instruction que cet avenant a été signé le 22 juillet 2003 par l'entreprise et le 19 mars 2004 par la personne responsable du marché, soit de manière concomitante à la mise en demeure, de sorte qu'il ne peut être regardé comme valant manifestation de la part du maître d'ouvrage à renoncer aux effets de cette mise en demeure ; que de plus, l'article 3 de cet avenant mentionnant que les parties renoncent à tout recours contentieux pour le différend, objet du présent avenant, ne saurait valoir renonciation à la mise en demeure dès lors que l'objet de cet avenant portait non pas sur les modalités de règlement d'un différend, mais sur la modification du marché et la prolongation des délais d'exécution ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la mise en demeure intervenue préalablement à la résiliation n'est ni irrégulière ni caduque et que la résiliation du marché n'a pas été prise à la suite d'une procédure irrégulière ;

       En ce qui concerne le bien-fondé de la résiliation :

       Considérant que la SOCIETE SPIE SUD-EST soutient en appel que la résiliation à ses frais et risques décidée par l'APHM est infondée dans la mesure où d'une part, elle n'avait pas les éléments techniques nécessaires à la poursuite des travaux, et, d'autre part, la sécurité des personnes et des biens n'était plus assurée, son devoir de conseil lui imposant de signaler ces obstacles à la reprise des travaux ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 2.52 du CCAG travaux :  Lorsque l'entrepreneur estime que la prescription d'un ordre de service appelle des réserves de sa part, il doit, sous peine de forclusion, les présenter par écrit au maître d'oeuvre dans un délai de quinze jours, décompté ainsi qu'il est précisé à l'article 5. / A l'exception des seuls cas que prévoient le 22 de l'article 15 et le 6 de l'article 46, L'entrepreneur se conforme strictement aux ordres de service qui lui sont notifiés, qu'ils aient ou non fait l'objet de réserves de sa part  ; que l'entreprise ne soutient pas que les motifs pour lesquels elle s'opposait à la reprise des travaux relevaient des exceptions prévues par les stipulations précitées ; qu'il résulte de l'instruction que la société requérante n'a pas formulé de réserves lors de la notification de l'ordre de service du 10 juillet 2003 ; que la réserve à la reprise des travaux en l'absence de justification et de confirmation que la centrale électrogène remplissait bien ses performances et permettait de pallier les conséquences d'une coupure d'alimentation électrique n'a été opposée par l'entreprise que le 15 avril 2004 en réponse à l'ordre de service n°5 du 6 avril 2004 ; 

       Considérant que l'article 223-1 du code pénal réprime le fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement ; qu'à supposer même que les éléments constitutifs de l'éventuelle infraction aient été établis, ce que la société ne démontre au demeurant pas, il appartenait à l'entreprise requérante d'en faire état pour s'opposer à l'exécution de l'ordre de service du 10 juillet 2003 ; qu'il résulte du rapport d'expertise que les documents techniques permettant une coupure d'alimentation électrique sans risque pour les personnes et les biens ainsi que le détail de la nouvelle répartition des points de raccordement validés par l'entreprise Séchaud pour les postes T2 et T3 n'ont pas été produits à la société requérante, mais qu'en revanche, les documents pour la poursuite des travaux dans le poste T8 étaient fournis ; que toutefois, l'APHM soutient sans être utilement contredite, d'une part, que sur les postes T2 et T3, les modifications qui avaient été envisagées n'ont pas été validées, de sorte que la répartition des points de raccordement demeurait inchangée et que, d'autre part, la mise en place de groupes électrogènes provisoires et la source n°2 du réseau public d'EDF permettait la reprise des travaux en juillet 2003 et qu'à la fin de l'année 2003, le secours électrique était assuré par la centrale électrique définitive et par la source EDF n°2 ; qu'ainsi, les modifications apportées par les difficultés initialement constatées et ayant présidé à l'interruption des travaux n'ont pas constitué un événement tel que l'entreprise pouvait être déchargée de ses obligations ; que la société, qui a successivement fait valoir le caractère irréalisable des prestations, l'absence de documents lui permettant de continuer le chantier, puis le risque encouru et enfin le principe de précaution, n'est également pas fondée à arguer de l'article 1.6.4 du cahier des clauses administratives particulières prévoyant la responsabilité de l'entreprise en cas d'accidents causés par l'inobservation de la réglementation en vigueur ni des stipulations de l'article 31.41 du CCAG travaux, en vertu duquel elle est tenue de prendre sur le chantier toutes les mesures d'ordre et de sécurité propre à éviter les accidents ; que la société ne peut utilement invoquer l'article 5 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen en vertu duquel nul ne peut être contraint à faire ce que la loi n'ordonne pas ; qu'il est constant que la société, qui était tenue de se conformer strictement aux ordres de services du 10 juillet 2003 ou celui du 6 avril 2004, lesquels ne présentaient pas un caractère inexécutable, a par suite manqué gravement aux obligations qui lui incombaient en vertu du marché ; que par suite, la mesure de résiliation étant fondée, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la résiliation du marché à ses torts était illégale et à demander la condamnation de l'assistance publique -hôpitaux de Marseille à lui verser la somme de 96 469,50 euros HT au titre de la perte de marge brute consécutive à la résiliation irrégulière de son marché ;  

       Sur le décompte de résiliation du marché de la SOCIETE SPIE SUD-EST :

       Considérant qu'aux termes de l'article 49 du CCAG travaux :  49.4 La résiliation du marché (...) peut être soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur. (...) En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. Ce marché est conclu après appel d'offres avec publicité préalable ; toutefois (...) en cas d'urgence, il peut être passé un marché négocié. Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. (...) 49.6. Les excédents de dépenses qui résultent de la régie ou du nouveau marché sont à la charge de l'entrepreneur. (...)  ;

       Considérant qu'il résulte de ces stipulations que l'entrepreneur défaillant est tenu envers l'administration cocontractante de couvrir la différence résultant, au détriment de cette dernière, des conditions financières du marché de substitution et de celles du marché initial y compris, s'il y a lieu, l'actualisation des prix, dès lors que la passation et l'exécution du nouveau marché ne font pas apparaître des retards ou des anomalies imputables à une faute lourde de l'administration, notamment dans le cas où le montant du marché présenterait un caractère anormal ; qu'également, le titulaire du marché résilié à ses frais et risques ne saurait être tenu de supporter les suppléments de dépenses découlant de la passation d'un marché de substitution comportant des prestations étrangères au marché résilié ;

       Considérant, d'une part, que la SOCIETE SPIE SUD-EST soutient que le marché négocié de substitution passé par l'APHM avec la société Forclum après la résiliation, à ses torts, de celui dont elle était titulaire, est entaché de nullité en raison du caractère irréaliste du prix des travaux figurant sur l'appel d'offres initial ayant abouti à la déclaration d'infructuosité de cet appel d'offres et ayant contraint l'APHM à avoir recours à la procédure du marché négocié ; que, toutefois, en soutenant que l'appel d'offres a été lancé hâtivement à la fin du mois de juin 2004 et que des opérations complémentaires de constat judiciaire ont mis en évidence les modifications considérables apportées au marché initial alors que des opérations de constat contradictoires se sont déroulées aux mois de mai et juin 2004 et qu'il ne résulte pas de l'instruction que les opérations complémentaires auraient démontré les importantes modifications alléguées, la SOCIETE SPIE SUD-EST n'établit pas la faute lourde qu'aurait commise l'APHM dans la passation du marché ; que le recours à la procédure du marché négocié après échec de la procédure d'appel d'offres ne révèle pas davantage une telle faute ; 

       Considérant, d'autre part, que l'entreprise SPIE SUD-EST soutient en appel que le montant du marché de substitution conclu avec la société Forclum pour l'exécution des travaux litigieux est supérieur de 184,5 % à son propre marché et représente un enrichissement sans cause de l'APHM ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que les prestations des postes  1.8 contrôle par imagerie thermographique ,  4.1.3 raccordement de 30 socles pour disjoncteurs débrochables  et  4.1.4 et 4.2.4 démolition et évacuation  ne sont pas des prestations nouvellement créées par le marché de substitution mais étaient prévues, sous une autre forme, dans le marché initial de la société requérante ; qu'en outre, l'anomalie sur le poste 4.3.5. n'a pas entraîné de coût supplémentaire mis à la charge de la SOCIETE AMEC SPIE SUD-EST ; qu'enfin, il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise déposé le 6 avril 2005 que les documents utiles à l'exécution et au bon fonctionnement des ouvrages réalisés n'avaient pas été remis par la société requérante au moment de quitter le chantier, une telle circonstance nécessitant la réalisation de nouvelles prestations d'études relatives à l'état du chantier, à l'identification des prestations déjà réalisées et à la reprise de certaines prestations mal réalisées ayant conduit à l'allongement des délais d'exécution du marché par rapport au marché initial ; 

       Considérant, enfin, que si la SOCIETE SPIE SUD-EST, entreprise pourtant spécialisée dans les travaux publics, soutient qu'elle n'est pas à même de juger de la pertinence de la décomposition du prix global et forfaitaire de la société Forclum, elle ne conteste pas avoir eu accès à l'ensemble des pièces contractuelles du marché de substitution, hormis celles contenant des informations couvertes par le secret commercial et industriel, comme rappelé dans la décision de la commission d'accès aux documents administratifs du 30 mars 2005 ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner le complément d'expertise demandé, que l'intégralité de ce supplément de prix  doit être supportée par la SOCIETE SPIE SUD-EST ; que, dès lors, la SOCIETE SPIE SUD-EST n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal  administratif a fixé à 851 697,90 euros toutes taxes comprises le montant de  l'excédent de dépenses résultant du nouveau marché à mettre à sa charge ; que, par suite, ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées, l'APHM n'étant pas la partie perdante à la présente instance ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la requérante les sommes que l'APHM et Othem Sud demandent au titre de ces mêmes dispositions ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE SPIE SUD-EST est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l'assistance publique - hôpitaux de Marseille et de la société Othem Sud tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE SPIE SUD-EST, à l'assistance publique - hôpitaux de Marseille, à la société Othem Sud et au ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement.

''

''

''

''

8

N° 09MA03294