Vu la requête, enregistrée le 17 mars 2008, présentée pour la SNC LE NAUTIC, dont le siège est Plage du Débarquement à La Croix Valmer (Var), par Me Berilloux ; la SNC LE NAUTIC demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0404882 du 10 janvier 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a partiellement rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée, des rappels en matière de bénéfices industriels et commerciaux et des pénalités y afférentes qui lui sont réclamés au titre de la période de janvier 1998 à décembre 2000 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) d'ordonner la production, par les services fiscaux, du relevé détaillé des pièces, livres et documents comptables que la vérificatrice n'aura pas manqué d'établir lors de sa première intervention sur place ;

       4°) de diligenter une mesure d'expertise sur le caractère irrégulier ou non de la comptabilité ;

       .................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 novembre 2011,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que la SNC LE NAUTIC, dont le capital est détenu par M.  et Mlle , exploite un bar-restaurant-tabac sur la commune de la Croix Valmer (Var) ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période allant du 1er janvier 1998 au 30 avril 2001 et au terme de laquelle elle a été assujettie, au titre des exercices 1998 à 2000, à des suppléments de taxe sur la valeur ajoutée procédant de la reconstitution de ses recettes commerciales; que la société requérante relève appel du jugement du 10 janvier 2008 du Tribunal administratif de Nice, et demande la décharge des droits et pénalités mis à sa charge ;

       Sur la recevabilité des conclusions de la requête :

       Considérant que la société requérante qui est au nombre des sociétés visées par l'article 8 du code général des impôts n'est pas recevable à contester les rehaussements auxquels l'administration a procédé en matière de bénéfices industriels ou commerciaux, ceux-ci étant mis à la charge de ses deux associés qui ont d'ailleurs présenté des requêtes en vue de les contester ;

       Sur la demande d'injonction tendant à obtenir de l'administration la production de documents :

       Considérant que la société demande au juge d'exiger la copie du  relevé détaillé des pièces mises à disposition  par elle, que  le vérificateur n'a pas manqué d'établir en début de contrôle  ;

       Considérant que seule la décision par laquelle l'administration fiscale compétente confirme, au vu de l'avis de la commission d'accès aux documents administratifs, son refus de communiquer les documents administratifs requis par un contribuable, est susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir ; qu'il n'appartient pas, en revanche, au juge de l'impôt de connaître des demandes tendant à la communication de documents relatifs au contrôle fiscal ; que si ce dernier peut, il est vrai, dans le cadre de son pouvoir général d'instruction, demander à l'une ou l'autre des parties de produire tout acte ou document qu'il estime utile à la solution du litige, il n'y a pas lieu, en l'espèce, de prononcer une telle mesure d'instruction, le dossier étant en état d'être jugé ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne la durée de la vérification :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales :  Sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres et documents comptables ne peut s'étendre sur une durée supérieure à trois mois en ce qui concerne : 1° les entreprises industrielles et commerciales ou les contribuables se livrant à une activité non commerciale dont le chiffre d'affaires ou le montant annuel des recettes n'excèdent pas les limites prévues au I de l'article 302 septies A du code général des impôts (....) Toutefois, l'expiration du délai de trois mois n'est pas opposable à l'administration pour l'instruction des observations ou des requêtes présentées par le contribuable, après l'achèvement des opérations de vérification.  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les opérations de contrôle sur place de la SNC LE NAUTIC ont débuté le 11 juin 2001 pour s'achever le 7 septembre 2001, soit une durée de moins de trois mois ; que si la vérificatrice a été amenée à reprendre contact avec l'entreprise, le 28 mars 2002, elle l'a annoncé au moyen d'un avis de passage du 18 mars 2002 adressé au gérant, indiquant qu'elle se rendrait chez le comptable le 28 mars  conformément à votre demande du 7 juin 2001 d'examen des rouleaux de caisse non présentés lors de la vérification, pour la période 1998, 1999 et 2000  ; que son autre intervention du 28 février 2002 était consacrée à l'examen du grand livre 1993, ainsi qu'il est spécifié dans la lettre de confirmation n° 3926 page 7, afin de statuer sur les amortissements réputés différés ; qu'il ne ressort d'aucun document du dossier que le livre de paie aurait été confronté aux déclarations DAS ; que ces deux interventions n'ont pu avoir lieu qu'après l'envoi de la notification du 12 octobre 2001 dès lors qu'il s'agissait d'examiner le bien-fondé des observations présentées le 2 novembre 2001 en réponse à cette notification, mais ont été effectuées avant l'envoi de la lettre 3926 ; que les nouvelles investigations auxquelles le service a procédé l'ont conduit à confronter les observations du contribuable avec les documents comptables, et sont ainsi restées cantonnées à l'instruction des observations du contribuable, ainsi que le spécifie l'article L. 52 précité ; 

       En ce qui concerne le contrôle de la SARL Daca :

       Considérant que les opérations de vérification de comptabilité engagées le 19 septembre 2002 à l'encontre de la SARL Daca ne sauraient être rattachées au contrôle fiscal de la société requérante, qui est une entité juridique différente et indépendante ; que cette dernière n'est dès lors pas fondée à invoquer la méconnaissance des dispositions de l'article L. 51 du livre des procédures fiscales interdisant la reprise de la vérification des mêmes impôts pour la même période, les provisions en cause dans les deux sociétés n'ayant pas nécessairement le même objet, même si elles ont pour origine le même litige ;

       En ce qui concerne les griefs relatifs à la durée de l'instruction :

       Considérant que les délais mis par l'administration pour se prononcer expressément sur une réclamation contentieuse restent sans influence sur la régularité et le bien-fondé des impositions contestées ; qu'ainsi, la société requérante ne peut utilement faire valoir que la décision administrative n'aurait pas été prise dans un délai raisonnable, ni qu'elle méconnaîtrait les stipulations de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, celle-ci n'étant pas invocable dans les litiges relatifs à l'assiette des impôts ;

       En ce qui concerne la communication de documents :

       Considérant que l'administration ne peut, en principe, fonder le redressement des bases d'imposition d'un contribuable sur des renseignements ou documents qu'elle a obtenus de tiers sans l'avoir informé de la teneur et de l'origine de ces renseignements afin que l'intéressé puisse en demander la communication avant la mise en recouvrement des impositions en découlant ; que si la société requérante fait valoir que l'administration était tenue de lui indiquer la teneur et l'origine de la lettre de dénonciation que Mme  lui avait adressée, il ressort de l'examen de la notification de redressement du 12 octobre 2001 que l'administration ne s'est pas fondée sur ce courrier pour effectuer les redressements litigieux mais a procédé à une reconstitution des recettes à partir des constatations opérées dans l'entreprise ; que le moyen ainsi soulevé ne peut être accueilli ; 

       Sur le bien-fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

       Considérant que le service n'a reconstitué comme il est en droit de le faire, que les recettes de certaines des activités de la SNC LE NAUTIC, à savoir les recettes confiserie, bimbeloterie, glaces, bar, restaurant, snack/vente à emporter (limitée aux sandwichs) ;

       Considérant qu'en appel, la requérante ne conteste plus les reconstitutions faites pour l'activité confiserie, bimbeloterie, glaces, bar ;

       En ce qui concerne méthode de reconstitution des recettes :

       Considérant que la doctrine administrative qui recommande aux agents des impôts d'utiliser deux méthodes de reconstitution lorsqu'ils procèdent à des rehaussements de recettes n'a que la valeur d'une recommandation ; qu'il ne peut être exigé du service qu'il établisse ses reconstitutions de recettes sur deux méthodes, alors même que la charge de la preuve lui incombe comme en l'espèce en l'absence de saisine de la commission départementale des impôts et de mise en oeuvre d'une procédure de taxation d'office ;

       En ce qui concerne la demande d'expertise pour juger la comptabilité : 

       Considérant que le juge est libre, au vu de l'instruction, de demander ou non une mesure d'expertise ; qu'en l'espèce, une telle mesure ne s'impose pas ;

       En ce qui concerne les stocks :

       Considérant que si la société requérante fait grief à l'administration de ne pas avoir tenu compte de la variation de ses stocks, elle n'a produit un inventaire des stocks qu'au stade de l'appel, omettant l'année 2000 pourtant sous contrôle ; que leur présentation sur feuilles volantes non numérotées leur enlève tout caractère régulier et probant permettant de déterminer l'existence d'une variation de stocks marchandise par marchandise ; qu'une reconstitution opérée à stocks constants ne fausse pas les achats revendus d'une année sur l'autre ; que si la requérante se plaint  d'achats revendus faux , elle ne produit, alors qu'elle est seule en mesure de le faire, aucun inventaire ou document comptable au soutien de ses prétentions ;

       En ce qui concerne les vols :

       Considérant que le jugement a accordé la décharge au titre de 1999 de la taxe sur la valeur ajoutée de 644,37 F afférente aux vols de boissons alcoolisées sur une base de 3 128 F HT, la décharge au titre de 2000 de la taxe sur la valeur ajoutée de 995,29 F afférente aux vols de confiserie et bimbeloterie sur une base de 5 078 F HT (828 F + 4 250 F), en accord avec la requérante ; que, par suite, contrairement à ce que soutient celle-ci, la décharge de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à la perte de recettes de 828 F et de 4 250 F a bien été prononcée ;

       Considérant que le jugement a refusé, en son septième lieu, la décharge de la taxe relative au vol de boissons alcoolisées de 2000 revendiquée sur une base de 17 176 F, au motif que  la déduction de cette somme aurait pour effet de porter le montant des recettes reconstituées de l'activité bar à un niveau inférieur à celui des recettes déclarées  ; que si la requérante estime que la comparaison des recettes déclarées de 469 812 F et de celles reconstituées de 498 570 F montre une différence de 28 758 F, montant supérieur à 17 176 F, et que la décharge n'est pas impossible de ce chef, il ressort du jugement que par son cinquième lieu, celui-ci a déjà procédé à la décharge correspondante, de (28 758 F x 19,6 %) = 5 636,57 F, au motif que l'administration ne justifiait pas que les recettes  bar  de 2000 seraient supérieures à celles déclarées de 469 812 F ; que, par suite, l'ensemble de la contestation de la société relative aux vols doit être écarté ;

       En ce qui concerne les chèques impayés de 1 204 F en 1999 et de 1 945 F en 2000 :

       Considérant qu'à supposer que la société ait entendu maintenir sa contestation sur ce point, la circonstance que deux chèques émis à l'ordre de la société soient restés impayés ou aient été volés demeure sans incidence sur le montant du chiffre d'affaires imposable, lequel a été reconstitué ;

       En ce qui concerne les avantages en nature : 

       Considérant que le jugement a accordé, en son dixième lieu, une décharge au titre des avantages en nature octroyés au personnel et au gérant dans la mesure où l'administration  a basé son estimation sur les factures d'achat de vins qu'elle a dépouillées et non sur les factures comptabilisées  ; que le jugement retient ainsi qu'eu égard à la méthode utilisée, il y a lieu de ne tenir compte que des seules consommations de vins, lesquelles ne sont pas chiffrées, et qu'il sera fait une juste appréciation de l'incidence de celles-ci en prononçant une réduction du chiffre d'affaires pour un montant hors taxe de 27 883 F pour 1998, 16 095 F pour 1999 et 13 969 F pour 2000 et la décharge correspondante de taxe sur la valeur ajoutée, soit 2 737,92 F pour 2000, montant effectivement inclus dans la décharge de 14 524,16 F figurant à l'article 2 du dispositif du jugement au titre de 2000 ; que, par suite, la SNC LE NAUTIC n'est pas fondée à soutenir que le Tribunal n'aurait accordé aucune décharge pour l'année 2000 ;

       Considérant que la SNC LE NAUTIC soutient que les montants de 27 883 F pour 1998 et 16 095 F pour 1999 sont peu réalistes, n'aboutissant qu'à un montant quotidien d'avantages en nature de 11,62 F HT et de 6,70 F HT, insuffisants compte tenu de huit mois d'activité pour six personnes consommant deux repas par jour sur vingt-cinq jours mensuels ; qu'elle demande que l'administration tienne compte des montants d'avantages en nature comptabilisés, et non contestés par le service, de 33 927 F, 19 411 F et 16 703 F, à affecter du coefficient de 4,87, 4,92 et 5,07 , de sorte que les avantages en nature réels seraient de 163 763 F, 95 502 F et 99 716 F, dont l'incidence limiterait l'écart entre le chiffre d'affaires TTC déclaré et le chiffre d'affaires TTC reconstitué à moins de 10 % ;

       Considérant qu'il y a lieu de substituer aux montants retenus par le jugement ceux comptabilisés au titre des avantages en nature, non contestés, soit les montants de 33 927 F, 19 411 F et 16 703 F, sans les affecter d'aucun coefficient, leur comptabilisation en charges signifiant que c'est leur valeur de vente qui a été portée dans les charges déductibles ; qu'il y a lieu d'accorder un complément de décharge de taxe sur la valeur ajoutée de                                       (33 927 - 27 883) x 20,6 % = 1 245 F au titre de 1998, de (19 411 - 16 095) x 19,6 % = 650 F au titre de 1999, et de (16 703 - 13 969) x 19,6 % = 536 F au titre de 2000, ainsi que la décharge des pénalités correspondantes ;

       En ce qui concerne les rappels d'amortissements réputés différés, de frais financiers et de loyers :

       Considérant que lesdits rappels relèvent de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et ne peuvent être analysés que dans le cadre des requêtes présentées par les deux associés de la SNC LE NAUTIC ;

       Sur l'application des pénalités :

       Considérant que les pénalités majorant les impositions en cas de mauvaise foi constituent des accusations en matière pénale au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'ainsi, les principes énoncés par cet article sont applicables à la contestation de ces pénalités devant le juge de l'impôt, y compris en tant qu'elle concerne la procédure d'établissement des pénalités suivie par l'administration ; que les dispositions de l'article 1729-1 du code général des impôts proportionnent les pénalités selon les agissements commis par le contribuable et prévoient des taux de majorations différents selon la qualification qui peut être donnée au comportement de celui-ci ; que le juge de l'impôt, qui ne peut être saisi d'un litige afférent à ces pénalités qu'après que l'administration aura procédé à la mise en recouvrement de celles-ci, exerce un plein contrôle sur les faits et la qualification juridique retenue par l'administration, et décide dans chaque cas de maintenir la sanction ou de la décharger, mais n'a pas le pouvoir de modérer le taux de majoration pour tenir compte de la gravité de la faute commise ; que ces règles ne sont pas incompatibles avec l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Considérant que l'administration justifie du bien-fondé de l'application de la majoration exclusive de bonne foi à des rappels consistant notamment en omissions de recettes bien supérieures à l'écart allégué de 10 %, en faisant état du caractère irrégulier de la comptabilité présentée, de l'existence de minorations de recettes significatives ainsi que de leur caractère répétitif, mettant ainsi en évidence que le contribuable a entendu sciemment éluder l'impôt ;

       Considérant que la circonstance que M.  ait payé l'impôt sur le revenu sur ses prélèvements entre 1991 et 1997 mais ne peut compenser ce paiement avec celui dû sur la réintégration des déficits rejetés en période prescrite (1991 et 1993), le conduisant ainsi à verser deux fois l'impôt, ne peut être examinée que dans le cadre de la requête de M.  ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SNC NAUTIC est partiellement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La SNC LE NAUTIC est déchargée des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui sont réclamés à hauteur des sommes de 189,80 euros (1 245 F) au titre de l'exercice 1998, de 99,09 euros (650 F) au titre de l'exercice 1999 et de 81,71 euros (536 F) au titre de l'exercice 2000, ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 10 janvier 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SNC LE NAUTIC est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SNC LE NAUTIC et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

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N° 08MA01367	2