Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme A...B...a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler l'arrêté du 6 avril 2017 par lequel le préfet du Doubs a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays à destination duquel elle pourrait être renvoyée.

       Par un jugement n° 1701249 du 19 septembre 2017, le tribunal administratif de Besançon a, d'une part, annulé l'arrêté précité du 6 avril 2017, d'autre part, enjoint au préfet du Doubs de délivrer à Mme B...une autorisation provisoire de séjour d'une durée de six mois dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement et a mis à la charge de l'Etat le versement au conseil de Mme B... d'une somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 octobre 2017 et 3 janvier 2018, le préfet du Doubs demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 19 septembre 2017 ;

       2°) de rejeter la demande présentée par Mme B...devant le tribunal administratif de Besançon.

       Il soutient que :

       S'agissant de la décision de refus de titre de séjour :

       - l'enfant de Mme B...peut bénéficier d'un traitement approprié à son état de santé au Kazakhstan ;

       - cette décision a été prise par une autorité compétente ;

       - le moyen tiré du défaut de saisine de la commission du titre de séjour est inopérant ;

       - cette décision ne méconnaît pas les dispositions de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - elle ne méconnaît pas les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du même code ;

       - elle ne méconnaît pas les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - elle ne méconnaît pas les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       - elle ne méconnaît pas les dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       S'agissant de la décision portant obligation de quitter le territoire français :

       - en l'absence d'illégalité de la décision de refus de titre de séjour, le moyen tiré de l'exception d'illégalité de cette décision doit être écarté ;

       S'agissant de la décision fixant le pays de destination :

       - en l'absence d'illégalité des décisions de refus de titre de séjour et portant obligation de quitter le territoire français, le moyen tiré de l'exception d'illégalité de ces décisions doit être écarté ;

       - elle ne méconnaît pas les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 5 décembre 2017, le 16 janvier 2018 et le 23 janvier 2018, MmeB..., représentée par Me Bocher-Allanet, demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête ;

       2°) subsidiairement, d'enjoindre au préfet du Doubs de lui délivrer un titre de séjour sur le fondement des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, à défaut sur le fondement des dispositions de l'article L. 313-14 du même code, dans un délai de huit jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, et, en cas d'illégalité de l'obligation de quitter le territoire français et de la décision fixant le pays de destination, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans un délai de huit jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, à renouveler dans l'attente du réexamen de son droit au séjour ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement à son conseil d'une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Elle soutient que :

       S'agissant de la décision de refus de titre de séjour :

       - elle a été prise par une autorité incompétente ;

       - la commission du titre de séjour n'a pas été saisie par le préfet ;

       - elle méconnaît les dispositions de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - elle méconnaît les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du même code ;

       - elle méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - elle méconnaît les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       - elle méconnaît les dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       S'agissant de la décision portant obligation de quitter le territoire français :

       - elle est illégale en raison de l'illégalité de la décision de refus de titre de séjour ;

       - elle a été prise par une autorité incompétente ;

       - la commission du titre de séjour n'a pas été saisie par le préfet ;

       - elle méconnaît les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du même code ;

       - elle méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - elle méconnaît les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       - le préfet a commis une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de cette décision quant à sa situation personnelle ;

       S'agissant de la décision fixant le pays de destination :

       - elle est illégale en raison de l'illégalité de la décision de refus de titre de séjour ;

       - elle méconnaît les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

       Par ordonnance du 3 janvier 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 5 février 2018. 

       Un mémoire présenté pour Mme B...a été enregistré le 22 mars 2018.

       Mme B...a été admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 19 décembre 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ; 

       - l'arrêté du 9 novembre 2011 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des avis rendus par les agences régionales de santé en application de l'article R. 313-22 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en vue de la délivrance d'un titre de séjour pour raison de santé ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de M. Michel, premier conseiller, a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit : 

       1. MmeB..., ressortissante kazakhe née le 8 janvier 1982, est entrée régulièrement en France le 3 avril 2015 sous couvert d'un visa expirant le 19 avril suivant. Sa demande tendant à la reconnaissance de la qualité de réfugiée ou au bénéfice de la protection subsidiaire a été rejetée par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides par une décision du 24 novembre 2015, confirmée par la Cour nationale du droit d'asile le 29 juin 2016. Le 18 juillet 2016, Mme B...a sollicité la délivrance d'un titre de séjour eu égard à l'état de santé de son fils mineur né le 15 février 2009. Par un arrêté du 6 avril 2017, le préfet du Doubs a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays à destination duquel elle pourrait être renvoyée. Par un jugement du 19 septembre 2017, le tribunal administratif de Beançon a annulé cet arrêté, a enjoint au préfet du Doubs de délivrer à Mme B... une autorisation provisoire de séjour d'une durée de six mois dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement et mis à la charge de l'Etat le versement à son conseil d'une somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991. Le préfet du Doubs relève appel de ce jugement.

       Sur le moyen d'annulation retenu par le tribunal : 

       2. Aux termes de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction alors en vigueur : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, une autorisation provisoire de séjour peut être délivrée à l'un des parents étranger de l'étranger mineur qui remplit les conditions mentionnées au 11° de l'article L. 313-11, sous réserve qu'il justifie résider habituellement en France avec lui et subvenir à son entretien et à son éducation, sans que la condition prévue à l'article L. L313-2 soit exigée. / L'autorisation provisoire de séjour mentionnée au premier alinéa, qui ne peut être d'une durée supérieure à six mois, est délivrée par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police, dans les conditions prévues au 11° de l'article L. 313-11 (...) ".

       3. Aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction alors vigueur : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : / (...)11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée (...) ". Aux termes de l'article R. 313-22 du même code : " Pour l'application du 11° de l'article L. 313-11, le préfet délivre la carte de séjour temporaire au vu d'un avis émis par le médecin de l'agence régionale de santé compétente au regard du lieu de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général (...). Par dérogation, à Paris, ce médecin est désigné par le préfet de police. / L'avis est émis dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l'immigration et du ministre chargé de la santé au vu, d'une part, d'un rapport médical établi par un médecin agréé ou un médecin praticien hospitalier et, d'autre part, des informations disponibles sur l'existence d'un traitement dans le pays d'origine de l'intéressé. Quand la commission médicale régionale a été saisie dans les conditions prévues à l'article R. 313-26, l'avis mentionne cette saisine. / Le préfet peut, après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, prendre en considération une circonstance humanitaire exceptionnelle pour délivrer la carte de séjour temporaire même s'il existe un traitement approprié dans le pays d'origine de l'intéressé (...) ". Aux termes de l'article 4 de l'arrêté du 9 novembre 2011 pris pour l'application de ces dispositions : " Au vu de ce rapport médical et des informations dont il dispose, le médecin de l'agence régionale de santé émet un avis précisant : - si l'état de santé de l'étranger nécessite ou non une prise en charge médicale ; - si le défaut de cette prise en charge peut ou non entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur son état de santé ; - s'il existe dans le pays dont il est originaire, un traitement approprié pour sa prise en charge médicale ; - la durée prévisible du traitement. / Dans le cas où un traitement approprié existe dans le pays d'origine, il peut, au vu des éléments du dossier du demandeur, indiquer si l'état de santé de l'étranger lui permet de voyager sans risque vers ce pays ".

       4. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve à l'une des parties, il appartient au juge administratif, au vu des pièces du dossier, et compte-tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si l'état de santé d'un étranger nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle.

       5. La partie qui justifie d'un avis du médecin de l'agence régionale de santé qui lui est favorable doit être regardée comme apportant des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence ou l'absence d'un état de santé de nature à justifier la délivrance ou le refus d'un titre de séjour. Dans ce cas, il appartient à l'autre partie, dans le respect des règles relatives au secret médical, de produire tous éléments permettant d'apprécier l'état de santé de l'étranger et, le cas échéant, l'existence ou l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi. La conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si l'état de santé d'un étranger justifie la délivrance d'un titre de séjour dans les conditions ci-dessus rappelées, se détermine au vu de ces échanges contradictoires. En cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile.

       6. Par un avis du 25 octobre 2016, le médecin de l'agence régionale de santé a estimé que l'état de santé de l'enfant de Mme B... nécessite une prise en charge médicale dont le défaut peut entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité, qu'il n'existe pas de traitement approprié pour sa prise en charge médicale dans son pays d'origine, au Kazakhstan, et que les soins doivent, en l'état actuel, être poursuivis pendant une durée de douze mois.

       7. Il ressort des pièces du dossier que le fils de Mme B...est atteint du syndrome de Dravet, forme d'épilepsie grave d'origine génétique. Pour la prise en charge de cette affection, les praticiens hospitaliers du centre hospitalier régional universitaire de Besançon ont mis en place un traitement pharmacologique, comprenant notamment le topiramate ainsi que le diacomit, et un régime cétogène, qui ont permis de réduire les crises de l'enfant. Le préfet du Doubs, qui reconnaît que le diacomit, dont le principe actif est le stiripentol, n'est pas disponible au Kazakhstan, se prévaut des éléments transmis par courriels par le conseiller-santé auprès du directeur général de la direction des étrangers en France selon lequel le diacomit n'est qu'un médicament d'appoint qui " ne constitue pas la base du traitement " et que le topiramate et le régime cétogène restent une alternative en l'absence de diacomit. Toutefois, par ces éléments, et alors qu'il ressort des certificats médicaux produits par Mme B...que le traitement administré à son fils a permis de réduire le fréquence de ses crises journalières, le préfet du Doubs n'établit pas que le diacomit ne serait pas un médicament indispensable pour soigner la pathologie de l'enfant. Par suite, le préfet du Doubs n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont accueilli le moyen tiré de l'inexacte application des dispositions précitées du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour prononcer l'annulation de son arrêté du 6 avril 2017 refusant d'admettre au séjour MmeB..., et l'obligeant à quitter le territoire français dans un délai de trente jours en fixant son pays de destination.

       Sur les frais liés à l'instance :

       8. Mme B...a obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle. Par suite, son avocat peut se prévaloir des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, et sous réserve que Me Bocher-Allanet, avocat de MmeB..., renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat, de mettre à la charge de l'Etat le versement à Me Bocher-Allanet d'une somme de 1 500 euros.

D E C I D E :

Article 1er : La requête du préfet du Doubs est rejetée.

Article 2 : L'Etat versera à Me Bocher-Allanet, avocat de MmeB..., une somme de 1 500 euros en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve que Me Bocher-Allanet renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à sa mission d'aide juridictionnelle.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme A...B...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet du Doubs.

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N° 17NC02479