Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...A...ont demandé au tribunal administratif de Nancy de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008 et des majorations correspondantes.

       Par un jugement n° 1301378 du 31 janvier 2017, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire respectivement enregistrés le 30 mars 2017 et le 25 juillet 2017, M et MmeA..., représentés par la société d'avocats Fidal, demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nancy ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent qu'en ne leur communiquant pas l'ensemble des pièces visées dans la proposition de rectification, l'administration a manqué à son devoir de loyauté et méconnu les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 13 juin 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que l'administration ne s'est pas fondée sur les factures de la société Lynx pour procéder au redressement litigieux ; seuls les documents résultant de l'exercice de son droit de communication auprès de l'administration des douanes, d'Électricité de France (EDF) et des transitaires en douanes Géodis Wilson et Pompière SA devaient être communiqués au contribuable en application des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Martinez,

       - les conclusions de Mme Peton, rapporteur public.

        - et les observations de MeC..., représentant M. et MmeA....

       1. Considérant que M. et Mme B...A..., associés de plusieurs sociétés en participation (SEP) gérées par la société Dom-Tom Défiscalisation (DTD), ont imputé sur le montant de leur impôt sur le revenu au titre de l'année 2008, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, une réduction d'impôt résultant d'investissements réalisés à la Martinique par lesdites sociétés consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à d'autres sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique ; que cette réduction d'impôt d'un montant de 19 032 euros a été remise en cause par l'administration fiscale au motif que les investissements considérés n'étaient pas éligibles au bénéfice du régime de faveur ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement n° 1301378 du 31 janvier 2017 par lequel le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008 ;

       Sur les conclusions à fin de décharge :

       2. Considérant que l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales dispose : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l' article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ;

       3.  Considérant d'une part, qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; que lorsque le contribuable en fait la demande à l'administration, celle-ci est tenue de lui communiquer les documents ou copies de documents contenant les renseignements obtenus auprès de tiers qui lui sont opposés ; qu'il en va ainsi, alors même que le contribuable a pu avoir connaissance de ces renseignements ou de certains d'entre eux, afin notamment de lui permettre d'en vérifier, et le cas échéant d'en discuter, l'authenticité et la teneur ; que d'autre part, les dispositions de l'article L. 75 B du  livre des procédures fiscales instituent une garantie au profit de l'intéressé ; que l'omission de communiquer les documents ou copies demandés constitue un vice de nature à entraîner l'irrégularité de la procédure d'imposition ;

       4.  Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour remettre en cause la réduction d'impôt pratiquée, le service s'est en particulier fondé sur les motifs tirés de ce que l'investissement n'avait pas été réalisé à la date du 31 décembre 2008 et que le montant de l'investissement n'était pas conforme aux prescriptions de l'article 199 undecies B ; que dans sa réponse du 10 mai 2012 aux observations de M. et MmeA..., lesquels avaient sollicité la communication de " la totalité des documents " ayant fondé les rectifications résultant de la proposition de rectification du 3 novembre 2011, l'administration s'est bornée à leur adresser la copie des documents obtenus dans l'exercice de son droit de communication, auprès d'Electricité de France (EDF) et de divers services douaniers relatifs, selon le cas, à la livraison des installations de panneaux photovoltaïques ou à leur raccordement au réseau électrique ; que les requérants soutiennent que cette communication était incomplète dès lors qu'ils n'ont pas été destinataires des autres pièces mentionnées par le service, soit les factures émises en 2008 par la société Lynx Industrie à chaque SEP et mentionnant le prix de l'investissement ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment de la proposition de rectification litigieuse, que l'administration a justifié les rectifications en remettant en cause le prix de revient de l'investissement, résultant de la facture émise par la société Lynx et déclaré pour un montant de 298 000 euros, qui a servi de base au calcul de la réduction d'impôt en litige ; qu'il est constant que les factures émises par la société Lynx, qui détaillaient le montant de l'investissement, ont permis au service de constater que ce montant ne se limitait pas à l'acquisition des panneaux photovoltaïques mais comportait également des prestations annexes en violation, selon l'administration, des dispositions de l'article 199 undecies B ; que, dans ces conditions, et alors même que ces renseignements sont susceptibles de correspondre à ceux portés sur l'attestation qui est délivrée par chaque SEP et que les contribuables doivent joindre à la déclaration de leurs revenus en vertu des dispositions de l'article 95 T de l'annexe II au code général des impôts, les requérants sont fondés à soutenir que l'administration n'a pas respecté l'obligation résultant des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales de communiquer, avant mise en recouvrement, la copie des documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir les impositions litigieuses ; que cette omission, qui a privé les contribuables d'une garantie, vicie la régularité de la procédure d'imposition ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, par ce moyen nouveau en appel, M. et Mme B...A...sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et des majorations correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2008 consécutivement à la remise en cause de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      D E C I D E :

       Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nancy du 31 janvier 2017 est annulé.

       Article 2 : M. et Mme A...sont déchargés de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008, ainsi que des majorations correspondantes.

       Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme A... une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

2

N° 17NC00764