Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'union des syndicats CGT des agents de l'Assistance publique - Hôpitaux de Marseille (AP-HM), le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône et le syndicat Sud Santé Sociaux des Bouches-du-Rhône ont demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler les opérations électorales du 6 décembre 2018 en vue de la désignation des représentants du personnel aux commissions administratives paritaires et à la commission consultative paritaire des agents de la fonction publique hospitalière du département des Bouches-du-Rhône, au comité technique d'établissement et aux commissions administratives paritaires de l'AP-HM.

       Par une ordonnance n° 1901042 du 28 février 2019, le président de la première chambre du tribunal administratif de Marseille a rejeté leur protestation.

       Procédure devant la cour :

       I.- Par une requête, enregistrée le 21 mars 2019 sous le numéro 19MA01301, et un mémoire, enregistré le 24 juillet 2019, l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM, le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône et le syndicat Sud Santé Sociaux des Bouches-du-Rhône, représentés par Me A..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 28 février 2019 du président de la première chambre du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) d'annuler les opérations électorales du 6 décembre 2018 en vue de la désignation des représentants du personnel aux commissions administratives paritaires et à la commission consultative paritaire des agents de la fonction publique hospitalière du département des Bouche-du-Rhône, au comité technique d'établissement et aux commissions administratives paritaires de l'AP-HM ;

       3°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que : 

       -	l'ordonnance attaquée est irrégulière, dès lors que leur protestation n'est pas tardive ;

       -	la liste électorale a été expurgée après le vote électronique ;

       -	le syndicat FO a exercé des pressions sur la constitution des listes présentées par les autres syndicats ; 

       -	la période fixée pour le vote électronique s'est achevée le 5 décembre 2018, ce qui méconnaît l'article 1er de l'arrêté du 4 juin 2018 fixant la date des prochaines élections professionnelles dans la fonction publique hospitalière ;

       -	l'AP-HM n'a pas établi de registre des agents auxquels les documents électoraux sont envoyés par voie postale, ce qui est contraire à l'article 3 de l'arrêté du 1er août 2018 relatif aux documents électoraux utilisés pour l'élection des représentants du personnel aux commissions administratives paritaires locales et départementales de la fonction publique hospitalière ;

       -	le syndicat FO a incité les agents à voter dans son local syndical, ainsi qu'à lui communiquer leurs identifiants et mots de passe, ce qui contrevient au caractère secret du scrutin ;

       - 	certains agents n'ont pas pu voter car il avait été voté à leur place après une demande de réassort ;

       -	les anomalies concernant les demandes de réassort entachent la sincérité du scrutin ;

       -	les résultats du vote électronique ont été inscrits par la direction hors la présence des syndicats ;

       -	le syndicat FO n'a pas respecté les règles relatives à la propagande électorale.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 juin 2019, l'AP-HM, représentée par Me D..., demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête présentée par l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM et autres ;

       2°) de mettre à la charge des syndicats requérants la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les griefs soulevés par les syndicats requérants ne sont pas fondés.

       Par une intervention, enregistrée le 22 mars 2019, la fédération CFDT Santé Sociaux, représentée par Me A..., demande à la cour :

       1°) de faire droit aux conclusions de la requête ;

       2°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 800 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle se réfère aux moyens exposés dans cette requête.

       Les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité du syndicat Sud à contester les élections aux commissions administratives paritaires départementales, faute d'avoir exercé le recours préalable obligatoire prévu à l'article 42 du décret n° 2003-655 du 18 juillet 2003.

       Un mémoire a été enregistré pour les syndicats requérants en réponse à cette mesure d'information le 29 août 2019.

       La requête a été communiquée aux syndicats FO, UNSA-SMPS et CNI, qui n'ont pas produit d'observations.

       II.- Par une requête, enregistrée le 21 mars 2019 sous le numéro 19MA01374, et un mémoire, enregistré le 24 juillet 2019, l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM, le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône et le syndicat Sud Santé Sociaux des Bouches-du-Rhône, représentés par Me A..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 28 février 2019 du président de la première chambre du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) d'annuler les opérations électorales du 6 décembre 2018 en vue de la désignation des représentants du personnel aux commissions administratives paritaires et à la commission consultative paritaire des agents de la fonction publique hospitalière du département des Bouches-du-Rhône, au comité technique d'établissement et aux commissions administratives paritaires de l'AP-HM ;

       3°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils reprennent les moyens exposés dans la requête enregistrée sous le numéro 19MA01301.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 juin 2019, l'AP-HM, représentée par Me D..., demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête présentée par l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM et autres ;

       2°) de mettre à la charge des syndicats requérants la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle reprend les motifs exposés sous le numéro 19MA01301.

       Par une intervention, enregistrée le 22 mars 2019, la fédération CFDT Santé Sociaux, représentée par Me A... demande à la cour :

       1°) de faire droit aux conclusions de la requête ;

       2°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 800 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle se réfère aux moyens exposés dans cette requête.

       Les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité du syndicat Sud à contester les élections aux commissions administratives paritaires départementales, faute d'avoir exercé le recours préalable obligatoire prévu à l'article 42 du décret n° 2003-655 du 18 juillet 2003.

       Un mémoire a été enregistré pour les syndicats requérants en réponse à cette mesure d'information le 29 août 2019.

       III.- Par une requête, enregistrée le 21 mars 2019 sous le numéro 19MA01375, et un mémoire, enregistré le 24 juillet 2019, l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM, le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône et le syndicat Sud Santé Sociaux des Bouches-du-Rhône, représentés par Me A..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 28 février 2019 du président de la première chambre du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) d'annuler les opérations électorales du 6 décembre 2018 en vue de la désignation des représentants du personnel aux commissions administratives paritaires et à la commission consultative paritaire des agents de la fonction publique hospitalière du département des Bouches-du-Rhône, au comité technique d'établissement et aux commissions administratives paritaires de l'AP-HM ;

       3°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils reprennent les moyens exposés dans la requête enregistrée sous le numéro 19MA01301.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 juin 2019, l'AP-HM, représentée par Me D..., demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête présentée par l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM et autres ;

       2°) de mettre à la charge des syndicats requérants la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle reprend les motifs exposés sous le numéro 19MA01301.

       Par une intervention, enregistrée le 22 mars 2019, la fédération CFDT Santé Sociaux, représentée par Me A... demande à la cour :

       1°) de faire droit aux conclusions de la requête ;

       2°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 800 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle se réfère aux moyens exposés dans cette requête.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu : 

       -	la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

       -	le décret n° 2003-655 du 18 juillet 2003 ;

       -	le décret n° 2017-1560 du 14 novembre 2017 ;

       -	le code de justice administrative. 

       Après avoir entendu en audience publique :

       -	le rapport de M. B..., 

       -	les conclusions de M. Pecchioli, rapporteur public,

       -	et les observations de Me A..., représentant la fédération CFDT Santé Sociaux, l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM, le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône et le syndicat Sud Santé Sociaux des Bouches-du-Rhône, et de Me C..., représentant l'AP-HM.

       Une note en délibéré présentée par l'AP-HM a été enregistrée le 6 décembre 2019 dans chacun des dossiers.

       Considérant ce qui suit :

       1. L'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM, le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône et le syndicat Sud Santé Sociaux des Bouches-du-Rhône font appel de l'ordonnance du 28 février 2019 par laquelle le président de la première chambre du tribunal administratif de Marseille a rejeté comme tardive leur protestation dirigée contre les opérations électorales du 6 décembre 2018 en vue de la désignation des représentants du personnel aux commissions administratives paritaires et à la commission consultative paritaire des agents de la fonction publique hospitalière du département des Bouches-du-Rhône, au comité technique d'établissement et aux commissions administratives paritaires de l'AP-HM.

       2. Les requêtes enregistrées sous les numéros 19MA01301, 19MA01374 et 19MA01375, chacune présentée par l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM, le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône et le syndicat Sud Santé Sociaux des Bouches-du-Rhône, sont identiques et dirigées contre le même jugement. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

       Sur l'intervention de la fédération CFDT Santé Sociaux :

       3. L'article 6 des statuts de la fédération CFDT Santé Sociaux prévoit que la décision d'agir en justice est prise par le conseil fédéral. Or seul le secrétariat national a donné mandat à la secrétaire générale pour intervenir au soutien des requêtes visées ci-dessus. En l'absence de décision du conseil fédéral, celle-ci n'a pas qualité pour intervenir au nom de la fédération CFDT Santé Sociaux. L'intervention de cette dernière n'est, par suite, pas recevable.

       Sur la recevabilité de la protestation :

       4. Ni les décrets n° 85-565 du 30 mai 1985 et n° 89-229 du 17 avril 1989 respectivement relatifs aux comités techniques et aux commissions administratives paritaires des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, ni l'article R. 119 du code électoral, relatif au contentieux de l'élection des conseillers municipaux et des membres du Conseil de Paris, ne sont applicables aux élections des représentants du personnel de la fonction publique hospitalière. Il s'ensuit le président de la première chambre du tribunal administratif s'est à tort fondé sur ces dispositions pour rejeter comme tardive la protestation des syndicats requérants.

       	En ce qui concerne la protestation en tant qu'elle est dirigée contre les élections à la commission consultative paritaire, au comité technique d'établissement et aux commissions administratives paritaires locales :

       5. Les conclusions de la protestation initiale sont dirigées contre des élections des représentants du personnel au sein de plusieurs organismes consultatifs, qui, étant organisés par des autorités distinctes dans des ressorts différents, ne présentent pas entre elles un lien suffisant. Le greffe de la cour a invité les syndicats requérants, qui se sont d'ailleurs conformés à cette demande, à régulariser cette protestation par des requêtes distinctes. Les conclusions autres que celles dirigées contre les élections aux commissions administratives paritaires départementales, auxquelles se rapporte les premières décisions citées, ne sont pas recevables en tant qu'elles sont contenues dans les présentes requêtes.

       	En ce qui concerne la protestation en tant qu'elle est dirigée contre les élections aux commissions administratives paritaires départementales :

       6. L'article 42 du décret n° 2003-655 du 18 juillet 2003 relatif aux commissions administratives paritaires locales et départementales de la fonction publique hospitalière dispose que : " Sans préjudice des dispositions du dernier alinéa du 2° du I de l'article 9 bis de la loi du 13 juillet 1983 susvisée, les contestations sur la validité des opérations électorales sont portées, dans un délai de cinq jours à compter de la proclamation des résultats, devant le directeur de l'établissement qui assure la gestion de la commission administrative paritaire. Celui-ci statue dans les quarante-huit heures par une décision motivée. Les contestations sont ensuite portées, le cas échéant, devant la juridiction administrative. " Il ressort de ces dispositions que le délai de cinq jours francs qu'elles impartissent ne s'applique qu'au recours préalable présenté devant le directeur de l'établissement. L'auteur de la contestation peut ensuite saisir la juridiction administrative dans le délai de droit commun de deux mois prévu à l'article R. 421-1 du code de justice administrative. 

       7. Le syndicat Sud Santé Sociaux des Bouches-du-Rhône a seulement contesté, par un recours préalable du 12 décembre 2018, les élections au comité technique d'établissement et à certaines commissions administratives paritaires de l'AP-HM. Sa protestation est donc irrecevable en tant qu'elle est dirigée contre les élections aux commissions administratives paritaires départementales, faute d'avoir été précédée du recours préalable prévu par les dispositions de l'article 42 du décret du 18 juillet 2003 citées au point précédent. Il n'est donc pas fondé à se plaindre de ce que sa protestation a été rejetée comme irrecevable.

       8. En revanche, l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM et le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône ont chacun formé le 11 décembre 2018 un recours préalable devant le directeur général de l'AP-HM dirigé notamment contre les élections aux commissions administratives paritaires départementales. Ces recours ont été rejetés par deux décisions du 13 décembre 2018. Leur protestation a été enregistrée le 8 février 2019 par le greffe du tribunal administratif de Marseille, soit avant l'expiration du délai de droit commun de deux mois prévu à l'article R. 421-1 du code de justice administrative. Elle n'est donc pas tardive.

       9. Il y a lieu, par suite, d'annuler l'ordonnance attaquée dans cette seule mesure et de statuer immédiatement sur le litige par la voie de l'évocation.

       Sur la régularité des opérations électorales :

       	En ce qui concerne la procédure de réassort pour le vote électronique :

       10. L'article 2 du décret n° 2017-1560 du 14 novembre 2017 relatif aux conditions et modalités de mise en oeuvre du vote électronique par internet pour l'élection des représentants du personnel au sein des instances de représentation du personnel de la fonction publique hospitalière dispose que : " Le recours au vote électronique par internet est organisé dans le respect des principes fondamentaux qui commandent les opérations électorales, notamment la sincérité des opérations électorales, l'accès au vote de tous les électeurs, le secret du scrutin, le caractère personnel, libre et anonyme du vote, l'intégrité des suffrages exprimés, la surveillance effective du scrutin et le contrôle a posteriori par le juge de l'élection. "

       11. Le I de l'article 3 du même décret ajoute que : " Les systèmes de vote électronique par internet comportent les mesures physiques et logiques permettant d'assurer la confidentialité des données transmises, notamment la confidentialité des fichiers constitués pour établir les listes électorales, ainsi que la sécurité de l'adressage des moyens d'authentification, de l'émargement, de l'enregistrement et du dépouillement des votes. Ces obligations de confidentialité et de sécurité s'imposent à l'ensemble des personnes intervenant sur le système de vote électronique par internet (...) ".

       12. L'article 13 du même décret précise en outre, sur la communication à l'électeur de ses identifiant et mot de passe, que : " Chaque électeur reçoit, par courrier, au moins quinze jours avant le premier jour du scrutin une notice d'information détaillée sur le déroulement des opérations électorales et un moyen d'authentification lui permettant de participer au scrutin. Ce moyen d'authentification lui est transmis selon des modalités garantissant sa confidentialité. L'identifiant et le mot de passe sont transmis au moyen de deux modes de communication distincts. Lorsque l'électeur n'est pas le seul en mesure de connaître son mot de passe, ils sont complétés par un protocole d'authentification reposant sur une question dont la réponse n'est en possession que du votant et du système de vote électronique par internet. "

       13. Si le vote électronique par internet est susceptible de constituer, pour les élections des représentants du personnel de la fonction publique, une modalité de vote au même titre que le vote à l'urne et le vote par correspondance, il implique, en raison de ses spécificités et des conditions de son utilisation, que des garanties adaptées soient prévues pour que le respect des principes généraux du droit électoral, de complète information de l'électeur, de libre choix de celui-ci, d'égalité entre les candidats, de secret du vote, de sincérité du scrutin et de contrôle du juge, puisse être assuré à un niveau équivalent à celui des autres modalités de vote.

       14. Les opérations électorales du 6 décembre 2018 en vue de la désignation des représentants du personnel aux commissions administratives paritaires départementales ont été organisées par l'AP-HM en permettant un vote à l'urne dans des bureaux de vote ouverts au sein des locaux hospitaliers, et un vote électronique reposant sur une solution de vote par internet éditée par la société Néovote. 

       15. S'agissant du vote électronique, les électeurs se sont vus adresser leur identifiant par voie postale avec la possibilité de retirer leur mot de passe après s'être connecté au site de vote. Une procédure de " réassort ", nécessairement soumise aussi aux dispositions précitées du décret du 14 novembre 2017, était prévue pour permettre à l'électeur de récupérer ces informations. Cette procédure prévoyait la transmission de l'identifiant et du mot de passe par un seul mode de communication, méconnaissant ainsi les dispositions précitées de l'article 13. De plus, le protocole d'authentification reposait ici sur une " question défi " portant sur le lieu de naissance, laquelle ne pouvait être regardée, au sens des dispositions précitées du même article 13, comme une question dont la réponse n'est en possession que du votant. Il s'ensuit que le système mis en place pour les demandes de " réassort " n'a pas offert une protection du caractère personnel du vote d'un niveau équivalent à celui des autres modalités de vote, quand bien même il prévoyait qu'un même numéro de téléphone ou une même adresse courriel ne pouvaient être utilisés que pour un seul électeur. 

       16. Le nombre de votants est compris entre 62 et 2925 pour chaque commission, dont 48 à 1970 votes électroniques. Invitée par la cour à produire le journal des évènements pour chaque scrutin contesté, l'AP-HM, qui était chargée de l'organisation de plusieurs scrutins et à laquelle incombait la conservation de l'ensemble des fichiers supports du vote électronique conformément à l'article 25 du décret du 14 novembre 2017, s'est bornée à produire la copie d'un journal des évènements de soixante-deux pages édité le 5 décembre 2018 sans indiquer le ou les scrutins auxquels il se rattacherait. En l'absence de telles informations, le document est inexploitable pour déterminer le nombre de demandes de " réassort " relatives aux élections aux commissions administratives paritaires départementales, qui est en tout état de cause considérable. Dans ces conditions, eu égard aux irrégularités relevées au point précédent, caractérisant une méconnaissance des garanties pour le respect de l'un des principes généraux du droit électoral et à la part du vote électronique rapportée au nombre d'émargements, les syndicats requérants sont fondés à demander l'annulation de l'ensemble des opérations électorales en vue de la désignation des représentants du personnel aux commissions administratives paritaires départementales de la fonction publique hospitalière des Bouches-du-Rhône. 

       	En ce qui concerne le dépouillement du vote électronique :

       17. L'article 23 du décret n° 2017-1560 du 14 novembre 2017 détaille les conditions dans lesquelles le dépouillement du vote électronique est réalisé. Le deuxième alinéa de son I prévoit notamment que " La présence du président du bureau de vote ou de son représentant et d'au moins deux délégués de liste parmi les détenteurs de clés est indispensable pour autoriser le dépouillement. "

       18. Il résulte de l'instruction que le dépouillement du vote électronique a été directement réalisé par des agents de la direction des ressources humaines de l'AP-HM dans des conditions confuses, sans que la présence du président du bureau de vote ou de son représentant et d'au moins deux délégués de liste parmi les détenteurs de clés soit établie. Cette irrégularité est également de nature à entraîner l'annulation de l'ensemble des opérations électorales.

       19. Il n'est pas nécessaire de se prononcer sur les autres griefs invoqués par les syndicats CGT et CFDT à l'appui de leur protestation.

       Sur les frais liés au litige : 

       20. Il y a lieu, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'AP-HM le versement de la somme totale de 2 000 euros à l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM et au syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône au titre des frais non compris dans les dépens qu'ils ont exposés.

       21. Les dispositions du même article font en revanche obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par l'AP-HM sur le même fondement. 

D É C I D E :

Article 1er : L'intervention de la fédération CFDT Santé Sociaux n'est pas admise.

Article 2 : L'ordonnance du 28 février 2019 du président de la première chambre du tribunal administratif de Marseille est annulée en tant qu'elle a rejeté la protestation de l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM et du syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône dirigée contre les élections aux commissions administratives paritaires départementales de la fonction publique hospitalière des Bouches-du-Rhône.

Article 3 : Les élections aux commissions administratives paritaires des agents de la fonction publique hospitalière du département des Bouches-du-Rhône sont annulées.

Article 4 : L'AP-HM versera à l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM et au syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à l'union des syndicats CGT des agents de l'AP-HM, au syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône, à la fédération CFDT Santé Sociaux, au syndicat Sud Santé Sociaux des Bouches-du-Rhône, aux syndicats FO, UNSA-SMPS et CNI, et à l'Assistance publique - Hôpitaux de Marseille (AP-HM).

       Délibéré après l'audience du 2 décembre 2019, où siégeaient :

       - M. Bocquet, président,

       - Mme E..., première conseillère,

       - M. B..., premier conseiller.

       Lu en audience publique le 16 décembre 2019.

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Nos 19MA01301 - 19MA01374 - 19MA01375