Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C... A... ont demandé au tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010.

       Par une ordonnance du 24 mars 2016, la présidente de la 1ère section du tribunal administratif de Paris a transmis le dossier de leur demande au tribunal administratif de Cergy-Pontoise.

       Par un jugement n° 1602840 du 16 mai 2018, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions à fin de décharge à hauteur de la somme de 6 442 euros, déchargé M. et Mme A... des pénalités pour manoeuvres frauduleuses ayant assorti les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à leur charge au titre de l'année 2010 et rejeté le surplus des conclusions de leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés le 12 juillet 2018, le 26 février 2019 et le 29 avril 2019, M. et Mme A..., représenté par Me B..., avocat, demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 4 de ce jugement rejetant le surplus des conclusions de leur demande ;

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des impositions restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'État les dépens de l'instance, ainsi que la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent, dans le dernier état de leurs écritures, que :

       - c'est à tort que l'administration fiscale a remis en cause la déduction, par la SCI Anou III, des factures émises par les sociétés Medelec, SAS Bâtiments, DEM SEP, Home Carrelage et Pergola, et qu'elle en a déduit l'existence de revenus distribués par cette SCI ;

       - la somme de deux millions d'euros transférée depuis cette SCI par interposition de la SCI Anou II provient d'un prêt, consenti avec intérêts, dont le montant a été ultérieurement remboursé dans son intégralité, et n'a pas, dès lors, le caractère d'un revenu distribué taxable sur le fondement du a. de l'article 111 du code général des impôts ;

       - l'administration fiscale n'établit pas, en tout état de cause, qu'ils auraient appréhendé ces distributions ;

       - aucun manquement délibéré justifiant l'infliction de la majoration prévue par le a. de l'article 1729 du code général des impôts ne leur est imputable. 

       ......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Illouz, conseiller,

       - les conclusions de Mme Danielian, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant M. et Mme A....

       Une note en délibérée, présentée pour M. et Mme A..., a été enregistrée le 12 mars 2020.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SCI Anou III, dont M. A... est gérant associé, qui est assujettie à l'impôt sur les sociétés, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010, à l'issue de laquelle l'administration fiscale lui a notifié des suppléments d'impôt sur les sociétés pour chacun des deux exercices vérifiés. Le service vérificateur a, par la suite, diligenté un contrôle sur pièces à l'encontre de la SCI Anou II, dont M. et Mme A... détiennent l'intégralité des parts sociales. Estimant que M. A..., que la SCI Anou III a désigné comme bénéficiaire des distributions selon la procédure prévue par l'article 117 du code général des impôts, devait être regardé comme ayant appréhendé les sommes distribuées par cette société, l'administration fiscale a, par une première proposition de rectification, notifié à l'intéressé et à son épouse des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2009, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, puis, par une seconde proposition de rectification, des suppléments de même nature au titre de l'année 2010. M. et Mme A... ont demandé au tribunal administratif de Paris de les décharger, en droits et pénalités, de l'ensemble de ces impositions supplémentaires. Les intéressés relèvent régulièrement appel du jugement du 16 mai 2018 en tant que, par ce jugement, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise, auquel l'affaire avait été transmise, a, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à hauteur de la somme dégrevée en cours d'instance et les avoir déchargés de la majoration pour manoeuvres frauduleuses, rejeté le surplus de leur demande. 

Sur le bien-fondé des impositions restant en litige :

En ce qui concerne l'année 2009 :

       2. Aux termes de l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition. " Le 1er alinéa de l'article R. 194-1 de ce même livre énonce que : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. ".

       3. Le ministre de l'action et des comptes publics fait valoir sans être contredit que M. et Mme A..., qui ont reçu la proposition de rectification afférente aux suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mis à leur charge au titre de l'année 2009 le 26 décembre 2012, ont présenté leurs observations par un courrier reçu par l'administration fiscale le 18 février 2013, soit après l'expiration du délai de trente jours prévu par les dispositions de l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales. Il ne résulte pas de l'instruction que les appelants aient sollicité une prorogation de ce délai de réponse. Par suite, M. et Mme A... supportent la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions supplémentaires mises à leur charge au titre de l'année 2009. 

 S'agissant de l'existence et du montant des distributions :

       4. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ".

       5. L'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de sommes comptabilisées en charges par la SCI Anou III correspondant à des factures émises par les sociétés Medelec, SAS Bâtiments et DEM SEP. 

       6. S'agissant des factures émises par la société Medelec, il résulte de l'instruction que celles-ci mentionnent la réalisation d'une opération de réfection d'un supermarché situé rue de la Prévoté à La Courneuve (Seine-Saint-Denis). Il est cependant constant qu'aucun supermarché n'est exploité au sein des immeubles détenus par la SCI Anou III. Les dépenses correspondantes ne peuvent, dès lors, être regardées comme ayant été exposées dans l'intérêt de cette société.

       7. S'agissant des factures émises par la SAS Bâtiments, il résulte de l'instruction que celles-ci ont été adressées à la société Sogerex et non à la SAS Anou III, laquelle a procédé ultérieurement aux rectifications manuscrites correspondantes, sans demander à son fournisseur d'émettre des factures rectificatives. Il suit de là que ces factures ne présentaient pas un caractère régulier et ne sont pas, dès lors, de nature à justifier que les montants correspondants soient supportés par la SCI Anou III, qui n'en était pas la destinataire. 

       8. S'agissant, enfin, de la facture prétendument émise par la SARL DEM SEP, laquelle n'a pu être retrouvée lors des opérations de vérification, M. et Mme A... indiquent devant la Cour que le montant de celle-ci n'a en réalité jamais été supporté par la SCI Anou III. Cette circonstance faisait, en tout état de cause, obstacle à la comptabilisation en charges du montant mentionné sur cette prétendue facture. 

       9. Il résulte de tout ce qui précède que les appelants n'apportent pas la preuve, qui leur incombe, de l'inexistence ou du caractère excessif des distributions révélées par la rectification du résultat, au titre de l'exercice clos en 2009, de la SCI Anou III à raison de la remise en cause de la déduction de ces différentes charges.

S'agissant de l'appréhension par M. et Mme A... des distributions :

       10. Aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. (...) ".

       11. Il résulte de l'instruction qu'en réponse à la demande formulée par l'administration fiscale sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, M. A..., en sa qualité de gérant de la SCI Anou III, s'est lui-même désigné comme bénéficiaire de l'intégralité des bénéfices reconstitués de cette société et réputés distribués en vertu des dispositions précitées du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts. Les appelants ne se prévalent d'aucun élément susceptible de rapporter la preuve, qui leur incombe, de ce qu'ils ne seraient pas, en dépit de cette circonstance, les bénéficiaires effectifs des revenus distribués par la SCI Anou III. Leurs conclusions tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mis à leur charge au titre de l'année 2009 doivent, par suite, être rejetées.

En ce qui concerne l'année 2010 :

       12. En cas de refus des rectifications par le contribuable qu'elle entend imposer comme bénéficiaire des sommes regardées comme distribuées, il incombe à l'administration d'apporter la preuve, d'une part, de l'existence et du montant des revenus distribués et, d'autre part, de leur appréhension par le contribuable.

S'agissant des factures rejetées par le service vérificateur :

       13. L'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de sommes comptabilisées en charges par la SCI Anou III correspondant à des factures émises par les sociétés Home Carrelage, DEM SEP et Pergola, et réintégré les excédents de distributions révélés par la rectification correspondante du résultat de cette société au titre de l'exercice clos en 2010 au sein des revenus de capitaux mobiliers de M. et Mme A... sur le fondement du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts. Ceux-ci reconnaissent devant la Cour que le montant de ces différentes factures n'a en réalité jamais été supporté par la SCI Anou III. Cette circonstance faisait, comme il a été dit ci-dessus, obstacle à la comptabilisation en charges de ces prétendues factures. Le ministre de l'action et des comptes publics doit, par suite, être regardé comme apportant la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués par cette société s'agissant de ce chef de rehaussement.

       14. Ainsi qu'il a été dit au point 9, M. A..., en sa qualité de gérant de la SCI Anou III, s'est lui-même désigné comme bénéficiaire de l'intégralité des bénéfices reconstitués de cette société et réputés distribués, en réponse à la demande formulée par l'administration fiscale sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts. Les appelants ne font état d'aucun élément de nature à révéler qu'ils n'auraient, dans les faits, pas appréhendés ces revenus. Leurs conclusions tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mis à leur charge au titre de l'année 2010 sur le fondement du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts doivent, par suite, être rejetées.

S'agissant du transfert d'une somme de deux millions d'euros :

       15. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. / Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées postérieurement au 1er janvier 1960, à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ou à leurs ayants cause dans des conditions et suivant des modalités fixées par décret. (...) ".

       16. Il est constant que, le 15 mars 2010, la SCI Anou III a transféré la somme de deux millions d'euros à la SCI Anou II, et que, le même jour, cette dernière société a transféré la même somme à M. A.... Cette simultanéité, ainsi que les fonctions exercées par M. A... au sein de chacune de ces deux sociétés, sont de nature à révéler que la SCI Anou III a mis à disposition de l'intéressé la somme en cause par interposition de la SCI Anou II. Il suit de là que cette opération entrait dans le champ d'application du a. de l'article 111 du code général des impôts permettant à l'administration fiscale de réputer distribuée, en l'absence de preuve contraire, la somme mise à disposition de M. A..., associé de la SCI Anou III, à titre de prêt. 

       17. Les appelants soutiennent que cette somme n'a pas le caractère d'un revenu distribué taxable sur le fondement des dispositions précitées, mais d'un prêt consenti par la SCI Anou III avec intérêts dans des conditions commerciales classiques. Il n'est cependant pas contesté que ces opérations n'ont pas été déclarées auprès de l'administration fiscale concomitamment à leur réalisation, mais le 9 mars 2012, alors que la SCI Anou III était déjà informée de l'ouverture d'une vérification de comptabilité la concernant. Cette circonstance fait dès lors obstacle à ce que le contrat de prêt soit analysé comme ayant date certaine avant le 9 mars 2012, nonobstant l'établissement d'un procès-verbal de constat par un huissier de justice le 16 mars 2010. Si les appelants font valoir, par ailleurs, que cette opération a bien été inscrite en comptabilité comme un prêt par les sociétés, il résulte de l'instruction que les intérêts que ce prêt aurait dû produire n'ont quant à eux fait l'objet d'aucune comptabilisation. Il résulte en outre de l'instruction que si un versement effectué le 17 octobre 2011 pour un montant de 1 080 000 euros a été comptabilisé en apport au crédit du compte courant n° 455 de M. A..., aucun contrepartie n'est venue mouvementer pour ce même montant le compte n° 274 " prêt " à la date de la clôture de l'exercice 2011, ce compte présentant un solde inchangé à cette date et n'ayant été soldé par imputation du compte courant qu'au cours de l'exercice clos en 2013, soit après l'engagement de la vérification de comptabilité de la SCI Anou III. Dès lors, les appelants n'apportent pas la preuve de ce que la somme de deux millions d'euros mise à leur disposition n'aurait pas le caractère d'un prêt taxable à l'impôt sur le revenu en tant que revenu distribué sur le fondement des dispositions du a. de l'article 111 du code général des impôts.

       18. M. et Mme A... font valoir, en outre, qu'ils ont intégralement remboursé, en 2011 et en 2013, à la SCI Anou III, les sommes regardées par l'administration comme distribuées à leur profit et qu'ils sont par suite en droit d'obtenir, en application du second alinéa du a. de l'article 111 du code général des impôts, le remboursement des impositions mises à leur charge à ce titre. Toutefois, d'une part, à supposer que les sommes versées à la société en 2011 puis en 2013 l'aient été en remboursement du prêt ainsi consenti, il est constant que, ce faisant, seul un remboursement partiel aurait ainsi été opéré avant le début des opérations de vérification de la SCI Anou III en 2012. D'autre part, cette circonstance, à la supposer établie, serait constitutive d'un remboursement initié postérieurement à la clôture du dernier des exercices vérifiés, et, par suite, sans incidence, par elle-même, sur le bien-fondé du rehaussement en litige. Il appartiendra aux contribuables, s'ils s'y croient fondés, postérieurement au paiement effectif de ces impositions, d'en demander la restitution dans les formes et selon la procédure prévues aux articles 49 bis à 49 sexies de l'annexe III au code général des impôts.

Sur les pénalités :

       19. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ". Pour établir ce manquement délibéré, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt. 

       20. Le ministre de l'action et des comptes publics fait valoir qu'en ayant fait transiter par la SCI Anou II, dont son épouse et lui-même détiennent l'intégralité des parts sociales, la somme mise à sa disposition par la SCI Anou III, dont il est associé gérant, M. A..., qui n'invoque aucune circonstance de nature à justifier des motifs de cette double opération, entendait nécessairement dissimuler cette mise à disposition. Le ministre ajoute qu'en l'absence de toute comptabilisation, par la SCI Anou III, des intérêts que ce prêt aurait normalement dû produire, M. A... ne pouvait ignorer que la mise à disposition de cette somme, à supposer qu'elle présente le caractère d'un prêt, ne s'était pas réalisée dans des conditions commerciales habituelles. Il n'est, par ailleurs, pas contesté que ces opérations n'ont été déclarées auprès de l'administration fiscale que deux ans après leur réalisation, et une fois que la SCI Anou III était informée de ce qu'une vérification de comptabilité était diligentée à son encontre. Au regard de l'ensemble de ces éléments et de l'importance de la somme en cause, le ministre de l'action et des comptes publics apporte ainsi la preuve, qui lui incombe, du caractère délibéré du manquement déclaratif afférent au chef de rehaussement sur le bien-fondé duquel il est statué aux points 15 à 18 du présent arrêt. Les conclusions des appelants tendant à la décharge de la majoration qui leur a été infligée, au titre de l'année 2010, sur le fondement du a. de l'article 1729 du code général des impôts doivent, par suite, être rejetées.

       21. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté le surplus de leur demande. Par voie de conséquence, leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. La présente instance n'ayant engendré aucun dépens, leurs conclusions présentées au titre de l'article R. 761-1 du même code doivent être également rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée. 

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N° 18VE02375