Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       La société SHCB a demandé au tribunal administratif de Grenoble : - d'annuler le contrat de délégation de la gestion du service public de la restauration collective municipale et d'une cuisine centrale conclu entre la commune de Fontaine et la SEM Vercors restauration ainsi que la délibération du conseil municipal de Fontaine du 18 février 2013 ; - et de condamner la commune de Fontaine à lui verser une indemnité de 955 825 euros TTC, avec les intérêts à compter de la date de la demande indemnitaire préalable et leur capitalisation à compter du 12 avril 2013.

       Par le jugement n° 1302581 du 28 octobre 2015, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour 

       Par une requête et des mémoires enregistrés le 23 décembre 2015, le 31 août et le 3 octobre 2016, la société SHCB, représentée par Me D..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 28 octobre 2015 ;

       2°) d'annuler le contrat de délégation de service public de restauration collective et municipale et de la cuisine conclu entre la commune de Fontaine et la SEM Vercors restauration en raison de l'illégalité de la procédure de passation ;

       3°) de condamner la commune de Fontaine à lui verser la somme de 955 835 euros TTC à titre de dommages et intérêts, soit 935 825 euros correspondant au bénéfice attendu et 20 000 euros au titre des frais exposés pour répondre à la procédure, outre les intérêts au taux légal et leur capitalisation à compter du 12 avril 2013 ;

       4°) de mettre à la charge de la commune la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société SHCB soutient que : 

       - conformément à la jurisprudence " Tropic travaux Signalisation " elle a intérêt pour agir en tant que concurrent évincé ; elle a présenté sa requête dans le délai et son président directeur général avait qualité pour agir ;

       - elle a produit la délibération du conseil municipal du 18 février 2013 ;

       - la qualification de délégation de service public est en l'espèce erronée ; la commune aurait dû passer un marché public, dont la procédure est plus formalisée ; le délégataire n'a en l'espèce aucune autonomie et ne prend aucun risque d'exploitation ; la seule production des repas sans la partie distribution de ceux-ci ne peut s'analyser comme une délégation ; la délégation de la cuisine centrale, bien appartenant à la commune, relève plus d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public, d'une concession, voire d'un affermage ;

       - l'article 38 de la loi du 29 janvier 1993 a été méconnu ;

       - dès l'origine, la cuisine centrale a été surdimensionnée par rapport aux besoins de la collectivité, selon un rapport de la chambre régionale des comptes ;

       - il n'est pas sûr que le CCAS ait donné son autorisation pour la délégation ;

       - le conseil municipal n'a pas été convenablement informé : la commune ne verse pas aux débats les courriers adressés le 31 janvier 2013 aux conseillers municipaux ni ne rapporte la preuve qu'ils pouvaient consulter le projet de contrat accompagné de l'ensemble des pièces, notamment les documents financiers ;

       - la commission de délégation de service public était irrégulièrement composée lors de la négociation ; elle comprenait notamment un avocat qui avait déjà plaidé contre elle lors de l'audience de référé précontractuel ; en outre elle n'avait pas été prévenue de sa présence et n'a pas pu être accompagnée de son propre avocat ;

       - il n'est pas démontré que la personne signataire de la délégation litigieuse était habilitée par la société attributaire ;

       - au moment des faits, le président de la SEM Vercors restauration était premier adjoint à la mairie de Fontaine, il est aujourd'hui maire de la commune ; une administratrice de la société est également conseillère municipale ; 

       - tout a été fait pour décourager les candidats autres que la SEM Vercors restauration ; l'obligation de reprendre le personnel de l'ancien délégataire manquait de clarté comme l'a reconnu le juge des référés ; en procédant ainsi, la commune a méconnu les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence de la procédure ; l'exigence d'effectuer des menus prévisionnels pour une année entière est totalement disproportionnée pour la délégation en cause ;

       - il y a eu atteinte à la confidentialité des offres, la SEM Vercors restauration qui a pour actionnaire principal la commune de Fontaine a eu accès au contenu de son offre pour en fixer le montant ;

       - ses offres, de base et alternatives, ont été mal interprétées ; le rapport du maire concernant son offre repose sur des " a priori " et des suppositions ; son offre, sur le plan qualitatif, était supérieure à celle de l'attributaire ; sur un plan quantitatif, la commune a fait une mauvaise appréciation de son offre ; la commune a des exigences démesurées, sans rapport avec l'objet de la délégation (animation autour des repas, participation à la vie locale) ;

       - l'illégalité de la passation constitue une faute susceptible d'engager la responsabilité de la commune ; elle lui a causé un préjudice.

       Deux mémoires produits pour la société SHCB, enregistrés le 12 décembre 2016 et le 1er août 2018, n'ont pas été communiqués.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 31 août, 3 octobre et 8 novembre 2016, la commune de Fontaine, ayant pour avocat Me A..., demande à la cour :

       1°) de confirmer le jugement du tribunal administratif de Grenoble et de rejeter la demande de la société SHCB ;

       2°) à titre principal, de rejeter la requête de la société SHCB comme irrecevable ;

       3°) à titre subsidiaire, de rejeter les demandes de la société SHCB présentées devant le tribunal administratif de Grenoble ;

       4°) à titre infiniment subsidiaire, de rejeter comme non fondée la demande indemnitaire ;

       5°) de mettre à la charge de la société SHCB la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La commune fait valoir que : 

       - la requête est irrecevable : outre le défaut de production du jugement attaqué, la SHCB n'était pas représentée par une personne ayant qualité pour agir en son nom ;

       - la demande devant le tribunal administratif était irrecevable pour défaut de production du contrat attaqué ; les conclusions dirigées contre la délibération du conseil municipal, acte détachable du contrat, étaient irrecevables ;

       - le contrat litigieux est une délégation de service public ; la rémunération du délégataire est assurée par les résultats de l'exploitation ; elle pouvait décider de conserver la distribution des repas et déléguer seulement la production et la livraison des repas ; l'objet d'un contrat de délégation de service public sous forme d'affermage est de confier à un tiers la gestion d'un service public en mettant à sa disposition les ouvrages nécessaires au service ; l'article 38 de la loi du 29 janvier 1993 n'interdit pas qu'un bien appartenant à une personne publique soit mis à disposition dans le cadre d'un contrat de délégation de service public ;

       - afin d'optimiser la cuisine centrale mise à disposition du délégataire, pour laquelle il paie une redevance d'affermage annuelle, la commune l'a autorisé à exporter des repas en utilisant cette cuisine ; cette activité a un caractère secondaire par rapport à l'activité principale et doit être regardée comme le complément normal de l'exécution de ce service public ;

       - c'est la commune et non le CCAS qui est responsable du service public objet de la convention en cause ; le CCAS n'avait pas à donner son autorisation ; 

       - sur les irrégularités invoquées à l'encontre de la procédure de passation de la convention, la SHCB se borne à reprendre les moyens soulevés en première instance et méconnaît les dispositions de l'article R. 411-1 du code de justice administrative ;

       - en tout état de cause, la commune a respecté les obligations posées par l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales (CGCT) qu'il s'agisse des motifs du choix du candidat retenu, de l'économie générale du contrat ; la société SHCB, contrairement à ce qu'elle soutient, n'a pas fait une offre " sans connaître le coût de la reprise du personnel " ;

       - la commission de délégation de service public n'était pas irrégulièrement composée ; l'avocat de la commune n'a pas participé à ses réunions ; il n'a en tout état de cause aucun pouvoir décisionnaire ; le maire ne lui avait pas abandonné son pouvoir de négociation ; aucune disposition législative ou réglementaire ne lui imposait d'informer les candidats de la présence de son assistant à maîtrise d'ouvrage ;

       - le PDG de la SEM Vercors restauration avait seul qualité, en vertu des dispositions de l'article L. 225-56 du code de commerce, pour représenter la société dans tous les actes de la vie civile ;

       - s'agissant de l'impartialité des élus, la société SHCB n'est pas fondée à se prévaloir de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 2131-11 du CGCT ;

       - la société requérante ne démontre pas que des candidats auraient été dissuadés de répondre à la consultation litigieuse ; l'ambiguïté qui a pu être constatée dans l'ordonnance de référé n'a pas eu pour objet de dissuader les candidatures ;

       - aucun texte n'interdit à la commune d'exiger que les soumissionnaires puissent remettre à l'appui de leur offre une présentation du planning annuel des menus ; l'exigence n'avait rien de disproportionné puisqu'elle s'adresse à des professionnels de la restauration collective ; elle présentait une utilité au regard des critères de sélection des offres ;

       - aucune atteinte n'a été portée à la confidentialité des offres ; la société reprend ses écritures de première instance sans critiquer le jugement ; c'est à elle d'apporter les preuves de ce qu'elle avance ; ni la jurisprudence administrative ni le CGCT n'interdisent à un conseiller municipal représentant la commune au sein du conseil d'administration d'une société d'économie mixte locale de participer à une délibération portant attribution à cette société d'une délégation de service public ;

       - sur la prétendue mauvaise interprétation des offres, la société reprend ses écritures de première instance sans critiquer le jugement ; en outre le contrôle du juge est en l'espèce limité à l'erreur manifeste d'appréciation ; le rapport du maire ne comporte aucun élément visant à discréditer l'offre de la société SHCB ; aucune erreur n'a été commise quant à l'appréciation qualitative et quantitative de son offre ; 

       - elle n'a manifesté aucune exigence démesurée n'ayant aucun rapport avec l'objet même de la délégation de service public ;

       - si, par extraordinaire, la cour considérait qu'une des irrégularités invoquées est avérée et de nature à emporter l'annulation du contrat, cette annulation ne pourrait être prononcée qu'avec des effets différés à l'échéance de la durée du contrat, le 11 mars 2019 ;

       - la commune n'a commis aucune faute ; il n'y a aucun lien de causalité entre les irrégularités soulevées et l'éviction de la société requérante ; elle n'avait aucune chance d'obtenir le contrat puisque son offre était incomplète et conditionnée ; enfin elle ne justifie pas de son préjudice. 

       Par une ordonnance du 9 novembre 2016 la clôture d'instruction a été reportée au 12 décembre 2016.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code de commerce ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Gondouin,

      - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., représentant la société SHCB et de Me A..., représentant la commune de Fontaine.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) le 12 avril 2012, la commune de Fontaine a engagé une consultation en vue de l'attribution d'une délégation portant sur la gestion du service public de restauration collective municipale et d'une cuisine centrale pour une durée de six ans. La société SHCB et le délégataire sortant, la SEM Vercors restauration, ont fait acte de candidature et la commune a admis qu'ils présentent des offres au cours de la phase de négociations. À l'issue de celles-ci, par une délibération du conseil municipal du 18 février 2013, la commune a attribué le contrat à la SEM Vercors restauration et publié l'avis d'attribution du contrat de délégation de service public au BOAMP du 19 mars 2013. La commune avait également informé la Société SHCB du rejet de son offre par un courrier du 25 février. Le 12 avril 2013, la société SHCB lui a présenté une demande indemnitaire à hauteur de 935 825 euros pour le préjudice subi et 20 000 euros au titre des frais exposés pour présenter sa candidature. La société a ensuite saisi le tribunal administratif de Grenoble, le 15 mai 2013, d'une demande tendant à l'annulation du contrat de délégation et de la délibération du conseil municipal de Fontaine du 18 février 2013 et à la condamnation de la commune à lui verser une indemnité de 955 825 euros TTC, avec intérêts à compter de la date de la demande indemnitaire préalable ainsi que leur capitalisation. Elle relève appel du jugement du 28 octobre 2015 par lequel le tribunal administratif a rejeté sa demande.

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       2. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. À partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables.

       3. Aux termes du premier alinéa de l'article R. 412-1 du code de justice administrative dans sa rédaction alors applicable : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de la décision attaquée ou, dans le cas mentionné à l'article R. 421-2, de la pièce justifiant de la date de dépôt de la réclamation ". Ces dispositions sont applicables au recours intenté par un concurrent évincé pour contester la validité d'un contrat administratif.

       4. En l'espèce, la commune de Fontaine soutient, pour la première fois en appel, que l'absence de production, par la société SHCB, du contrat qu'elle contestait rendait sa demande irrecevable. La société requérante fait valoir d'une part, qu'elle attaque la délibération du conseil municipal du 18 février 2013 par laquelle la commune a attribué le contrat à la SEM Vercors restauration. Toutefois, comme le relève la commune en défense, en application des principes rappelés au point 2, à partir de la conclusion du contrat, dès lors qu'il dispose du recours de pleine juridiction à l'encontre du contrat, le concurrent évincé n'est plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables. La société SHCB soutient d'autre part qu'elle a demandé, en vain, à la commune de Fontaine de lui communiquer le contrat contesté. La commune fait valoir qu'elle a adressé la convention litigieuse à la société SHCB en produisant une copie du courrier d'accompagnement de l'envoi des documents que la société avait demandés daté du 23 juillet 2013 et indique que la société s'est abstenue de présenter une nouvelle demande auprès de la commune.

       5. En l'absence de production de la convention litigieuse par la société SHCB ou, même, par la commune de Fontaine, les conclusions de la société requérante tendant à l'annulation du contrat n'étaient pas recevables devant le tribunal administratif de Grenoble. 

       6. Il en va différemment pour ses conclusions indemnitaires dès lors, comme il a été dit au point 1, que la société SHCB a présenté à la commune une demande préalable chiffrée qui, en l'espèce, a été de nature à lier le contentieux en cours d'instance.

       Sur les conclusions à fin d'indemnisation :

       7. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation.

       En ce qui concerne la validité du contrat attaqué :

       8. En premier lieu, aux termes du premier alinéa de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction alors applicable : " Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service ". Il résulte de ces dispositions que, pour qualifier un contrat de délégation de service public et en déduire les règles qui s'appliquent à sa passation, il appartient au juge, non seulement de déterminer l'objet du contrat envisagé, mais aussi d'apprécier si les modalités de rémunération du cocontractant sont substantiellement liées aux résultats de l'exploitation de l'activité. 

       9. La convention litigieuse, dénommée " contrat de délégation du service public de la restauration collective municipale et de la cuisine centrale ", a pour objet de déléguer l'exploitation de la cuisine centrale et de ses équipements, la confection et la livraison des repas en liaison froide aux restaurants scolaires et périscolaires, résidence et logements foyers de personnes âgées, centres de loisirs communaux et le portage de repas à domicile. Aux termes du dernier alinéa de l'article 1er du cahier des charges, " Le délégataire, responsable du fonctionnement du service, l'exploite à ses risques et périls dans le respect des obligations fixées au présent cahier des charges et du strict respect des normes de sécurité et de santé alimentaire réglementaires et applicables dans ce domaine ". En vertu de l'article 23 du même document, le prix des repas doit être payé conjointement par " Les usagers au moyen d'une participation fixée sur la base des tarifs définis par la commune de Fontaine " et " la commune de Fontaine ou le CCAS au moyen d'une compensation des tarifs publics selon les modalités ci-après définies ". La commune et le délégataire s'engagent également, pour chaque catégorie d'usagers, sur un prix unitaire des repas comprenant différents postes dont les charges afférentes aux prestations fournies ainsi que la rémunération du délégataire. Pour les repas scolaires, dans les cas où le nombre de repas commandés au cours d'un exercice s'avèrerait inférieur ou supérieur de plus de 5 % par rapport à la base de référence retenue (125 000 repas par an), le prix unitaire des repas fournis sur l'exercice écoulé devrait être réajusté. Les tarifs publics des repas sont fixés par la commune en vertu de l'article 31.1 du cahier des charges. En vertu du même cahier, les usagers s'acquittent directement de leur participation auprès du délégataire qui facture à la commune tous les mois la compensation des tarifs publics (31.2) et, pour les personnes âgées, le centre communal d'action sociale (CCAS) intervient au titre de la compensation (32.2). L'article 31.2 prévoit également que " le délégataire a la responsabilité de la gestion des encaissements et du recouvrement des impayés. Il facture les prestations selon les modalités définies en commun avec le délégant " tandis que l'article 21 précise que " Le délégataire aura la charge du recouvrement des impayés. Tout impayé définitif restera à la charge du délégataire ". Les prestations annexes, confection de repas spéciaux, froids ou supplémentaires pour les fêtes de Noël ou les voyages de classe, sont directement facturées à la commune (article 33). Enfin, l'article 29 du cahier des charges stipule qu'en " contrepartie de l'utilisation des installations immobilières de la cuisine pour la production des repas, objets de la présente délégation, le délégataire verse à la commune de Fontaine, une redevance annuelle d'affermage d'un montant forfaitaire ".

       10. Il résulte de ce qui précède que, non seulement le niveau des prix de base est largement garanti, mais encore le volume d'affaire du cocontractant repose sur une clientèle essentiellement captive. Le cocontractant de la commune peut même être indemnisé pour des repas scolaires non confectionnés par rapport aux hypothèses de départ. En outre, si la fréquentation des centres de loisirs et le portage à domicile laissent subsister un risque pour le cocontractant, ce risque reste très limité. Il en va de même pour les impayés laissés à la charge du délégataire mais qui ne peuvent porter que sur la quote-part du repas qui doit lui être payée directement par l'usager. La rémunération du cocontractant de la commune calculée selon ces modalités n'est pas, dans ces conditions, substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Eu égard à son objet et aux modalités de rémunération du cocontractant, le contrat envisagé doit être analysé, non comme une délégation de service public, mais, ainsi que le soutient la société SHCB, comme un marché public. 

       11. Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la société SHCB, celle-ci est fondée à soutenir que les règles de passation d'un marché public n'ayant pas été respectées, le contrat litigieux est entaché d'irrégularité et son éviction est donc constitutive d'une faute.

       En ce qui concerne l'indemnisation de la société requérante :

       12. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d'abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. Dans l'affirmative, il n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient, ensuite, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. Toutefois, si l'offre du candidat irrégulièrement évincé était elle-même irrégulière, ce candidat ne peut être regardé comme ayant été privé d'une chance sérieuse d'obtenir le contrat.

       13. Le paragraphe III du A du cahier des charges techniques du contrat litigieux stipulait : " Le candidat devra présenter un programme de menus pour une année complète, avec le chiffrage du coût denrée par plat à la journée, au mois et annuel, pour chaque catégorie d'usagers. / Les menus prévisionnels seront établis par le titulaire pour un cycle de 6 semaines ; ils seront distincts en fonction des saisons. Les menus effectivement servis devront être conformes aux menus prévisionnels ". Cette obligation avait pour but de permettre à la commune d'apprécier la capacité des candidats à proposer des menus adaptés à ses attentes en fonction des saisons et non de contraindre les candidats à s'engager sur un programme annuel intangible. Contrairement à ce que soutient la société requérante, cette obligation n'apparaît ni incompatible avec les pratiques du secteur de la restauration, ni insurmontable pour des professionnels. Il résulte de l'instruction que la société SHCB, délégataire sortant, n'avait même pas respecté cette obligation de produire un programme de menus annuel à partir duquel aurait pu être appréciée la qualité de son offre. Son offre était, dès lors, irrégulière et la société ne peut être regardée comme ayant été privée d'une chance sérieuse d'obtenir le contrat. Ses conclusions à fin d'indemnisation doivent donc être rejetées.

       14. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir tirée de l'absence de qualité pour agir de M. B... au nom de la société SHCB, que celle-ci n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

       Sur les frais liés au litige :

       15. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter l'ensemble des conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1 : La requête de la société SHCB est rejetée. 

Article 2 : Les conclusions de la commune de Fontaine présentées sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société SHCB et à la commune de Fontaine.

Délibéré après l'audience du 30 août 2018 où siégeaient :

M. d'Hervé, président, 

Mme Michel, président-assesseur, 

Mme Gondouin, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 20 septembre 2018.

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N° 15LY04042