Vu la requête, enregistrée le 20 janvier 2009, présentée pour M. et Mme Amar A, demeurant ..., par Me Cavasino ;

        M. et Mme A demandent à la Cour : 

        1°) d'annuler le jugement n° 0700645 du 17 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001 à 2004 et des contributions sociales de l'année 2002 ; 

        2°) de prononcer la décharge demandée ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat les sommes de 1 500 euros et de 3 000 euros au titre des frais de procédure exposés respectivement devant le tribunal administratif et devant la Cour sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

        ...................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 avril 2011 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

      Considérant que M. et Mme A ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au titre des années 2002 à 2004, et M. A d'une vérification de comptabilité de son activité commerciale au titre des années 1999 à 2004 ; que l'administration a procédé à l'imposition des bénéfices industriels et commerciaux en raison d'une activité regardée comme occulte en matière de commerce de véhicules d'occasion ; que M. et Mme A demandent à la Cour d'annuler le jugement du 17 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001 à 2004 et des contributions sociales de l'année 2002 ; 

      Sur la régularité du jugement attaqué et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les moyens tirés de l'insuffisance de motivation du jugement :

      Considérant, qu'aux termes de l'article R. 731-3 du code de justice administrative :  Postérieurement au prononcé des conclusions du rapporteur public, toute partie à l'instance peut adresser au président de la formation de jugement une note en délibéré  ;

      Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les parties aient été préalablement averties que le jugement attaqué, adopté à l'issue d'une audience publique du 17 novembre 2008, serait lu le jour même ; que dans ces conditions, les parties ne peuvent être regardées comme ayant été mises à même d'exercer leur droit de présenter une note en délibéré ; que ce jugement a dès lors été rendu à l'issue d'une procédure irrégulière ; que M. et Mme A sont par suite fondés à en demander l'annulation ;

      Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. et Mme A devant le tribunal ;

      Sur l'exercice d'une activité occulte : 

      Considérant que M. A soutient que l'administration n'apporte pas la preuve de l'exercice d'une activité commerciale non déclaré de négoce de véhicules automobiles d'occasion sur la base de ses seuls relevés bancaires ; qu'il résulte de l'instruction que les achats par M. A ne se sont pas limités au cadre familial ; qu'il est intervenu dans des opérations d'achat de véhicules automobiles en vue de l'exportation vers l'Algérie, ne se bornant pas à mettre ses comptes bancaires à la disposition de tiers résidant en Algérie ; que les crédits constatés dans ses comptes bancaires ne correspondaient pas à de simples opérations bancaires ; que, dans ces conditions, le service doit être regardé comme établissant que M. A a exercé habituellement et personnellement une activité d'intermédiaire dans des achats de véhicules automobiles destinés à l'exportation ; 

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 49 du livre des procédures fiscales :  Quand elle a procédé à un examen contradictoire de la situation personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou à une vérification de comptabilité, l'administration des impôts doit en porter les résultats à la connaissance du contribuable, même en l'absence de rectification  ; qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a satisfait à cette obligation en adressant aux contribuables deux propositions de rectification datées du 9 décembre 2005, la première portant sur leurs revenus des années 2002 et 2003 et la seconde relative aux revenus de l'année 2004 ;

      Considérant, en second lieu, qu'aux termes des dispositions de l'article L. 47 C du livre des procédures fiscales :  Lorsque, au cours d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, sont découvertes des activités occultes ou mises en évidence des conditions d'exercice non déclarées de l'activité d'un contribuable, l'administration n'est pas tenue d'engager une vérification de comptabilité pour régulariser la situation fiscale du contribuable au regard de cette activité  ; que l'administration était en droit d'engager une vérification de comptabilité de l'activité commerciale occulte de M. A ; que les dispositions de l'article L. 47 C du livre des procédures fiscales dont les requérants entendent se prévaloir, demeurent à cet égard sans incidence sur le choix de l'administration d'exercer ce type de contrôle ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 de ce même code,  1. (...), le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) - 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt (...) L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...)  ; qu'aux termes du 1 de l'article 39 du Code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ; et qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales :  Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition  ; que, l'administration a régulièrement appliqué la procédure d'évaluation d'office prévue au 2° de l'article L. 68 et du 1° de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales ; qu'ainsi en application des dispositions de l'article L. 193 du même livre M. A supporte la charge de la preuve du caractère exagéré de l'imposition ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A encaissait des sommes importantes en espèces et des virements provenant de sociétés de ventes de véhicules d'occasion dans un compte ouvert à la Caisse d'Epargne au nom de son épouse et dans un compte CCP ouvert à son nom ; que ces sommes ont été retenues au titre du chiffre d'affaires réalisé par M. A ; qu'en l'absence de présentation de toute comptabilité et de factures concernant des frais qu'il aurait supportés, l'administration a retenu un montant de 20 % du chiffre d'affaires comme correspondant à des charges ; qu'en se bornant à soutenir qu'aucune activité d'intermédiaire n'a été exercée, que les monographies professionnelles donnent un taux moyen de bénéfice de 10 % et que la méthode de reconstitution à partir des crédits constatés sur les comptes bancaires après un abattement de 20 % pour frais est radicalement viciée, les requérants n'apportent pas la preuve qui leur incombe de l'exagération des impositions ; 

      Sur l'application des pénalités :

      Considérant, d'une part, qu'en application du 3 de l'article 1728 du code général des impôts alors en vigueur, en cas de découverte d'une activité occulte, le rappel des droits est assorti de l'intérêt de retard et d'une majoration de 80% ; que l'administration a motivé l'application de ces pénalités en raison de l'exercice de l'activité occulte d'intermédiaire dans des achats de véhicules automobiles ; que d'autre part, en application du 1 de l'article 1729 du même code l'administration a motivé l'application des majorations de mauvaise foi s'agissant de l'examen de la situation fiscale personnelle par l'importance des sommes non déclarées et de l'absence de réponse aux demandes de justifications ; qu'ainsi l'administration a, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme A suffisamment motivé l'application desdites pénalités ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à obtenir la décharge des impositions auxquelles ils ont été assujettis ;

      Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance verse à M. et Mme A la somme qu'ils demandent à ce titre ;

D E C I D E

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille en date du 17 novembre 2008 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. et Mme A devant le Tribunal administratif de Marseille et le surplus des conclusions de leur requête d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Amar A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. 

      Copie en sera adressée à Me Cavasino et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est. 

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N° 09MA00218