Vu la procédure suivante :

              Procédure contentieuse antérieure

              Le 22 décembre 2009, M. et Mme F... G...ont demandé au tribunal administratif de Toulouse de les décharger de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1000169 du 16 mai 2013, le tribunal administratif a rejeté leur demande.

              Par un premier arrêt n° 13BX01888 du 16 avril 2015, la cour administrative d'appel de Bordeaux, faisant droit à l'appel formé par M. et Mme G..., a annulé ce jugement et les a déchargés de cette imposition supplémentaire ainsi que des pénalités correspondantes.

              Par une décision n° 390861 du 17 mars 2016, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé ce premier arrêt et renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Bordeaux.

              Par un second arrêt n° 16BX00952 du 3 novembre 2016, la cour administrative d'appel a rejeté la requête de M. et Mme G....

              Procédure devant le Conseil d'Etat

              Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 6 janvier et 5 avril 2017 et 12 mars 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme C...E..., Mme B...E..., Mme D... E...et M. A... E..., héritiers de M. et Mme G..., demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler ce second arrêt ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à leur appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              - le code monétaire et financier ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Déborah Coricon, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Briard, avocat de Mme C...E..., de M. A...E..., de Mme B...E...et de Mme D...E...;

              Considérant ce qui suit :

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. G... a inscrit 4500 des 6000 actions qu'il détenait dans la SAS Compagnie de la Grée dans son plan d'épargne en actions ouvert le 24 décembre 1997. Le 17 février 2003, il a créé la société Groupe Lavance, dont 656 parts étaient détenues par la société Kelkin et une part par lui-même. Le 10 mars 2003, il a fait apport à la société Groupe Lavance des 6000 actions de la SAS Compagnie de Grée et reçu en contrepartie de cet apport 6000 actions de la société Groupe Lavance dont 4500 ont été inscrites dans son plan d'épargne en actions. Le 28 juillet 2005, la SAS Financière Lavance, dont M. G... était associé, a acquis les titres de la société Groupe Lavance. Conformément aux déclarations souscrites par M. et MmeG..., qui se sont placés sous le bénéfice des dispositions de l'article 157 du code général des impôts, la plus-value d'un montant de 3 808 295 euros réalisées le 28 juillet 2005 a été exonérée d'impôt sur le revenu. L'administration a cependant estimé, à la suite d'un contrôle sur pièces de la situation fiscale des intéressés, que les sommes en cause ne pouvaient bénéficier de ce régime dès lors que le fonctionnement du plan dont M. G... était titulaire n'avait pas respecté les conditions prévues pour le fonctionnement des plans d'épargne en actions. Elle a, en conséquence, assujetti M. et Mme G...à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu assortie de pénalités de retard au titre des revenus de l'année 2005. Par un jugement du 16 mai 2013, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande tendant à la décharge de cette imposition supplémentaire. Par une décision du 17 mars 2016, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 16 avril 2015, qui avait annulé ce jugement et fait droit à leur requête. Par un arrêt du 3 novembre 2016, la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté la requête désormais soutenue par la succession de M. et MmeG.... Leurs héritiers se pourvoient en cassation contre cet arrêt.

              2. D'une part, l'article 163 quinquies D du code général des impôts prévoit que les plans d'épargne en actions sont ouverts et fonctionnent conformément à un ensemble de règles issues des dispositions de la loi du 16 juillet 1992 modifiée relative au plan d'épargne en actions, aujourd'hui codifiées, notamment, à l'article L. 221-31 du code monétaire et financier. Aux termes du 3° du II de l'article L. 221-31 de ce code : " Le titulaire du plan, son conjoint et leurs ascendants et descendants ne doivent pas, pendant la durée du plan, détenir ensemble, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits dans les bénéfices de sociétés dont les titres figurent au plan ou avoir détenu cette participation à un moment quelconque au cours des cinq années précédant l'acquisition de ces titres dans le cadre du plan ". En vertu de l'article 1740 septies du code général des impôts dans sa rédaction applicable jusqu'au 31 décembre 2005 et de l'article 1765 du même code dans sa rédaction applicable à compter du 1er janvier 2006, si l'une des conditions prévues pour l'application de la loi du 16 juillet 1992 n'est pas remplie, le plan est clos à la date où le manquement a été commis et les cotisations d'impôts résultant de cette clôture sont immédiatement exigibles.

              3. D'autre part, aux termes de l'article 157 du code général des impôts : " N'entrent pas en compte pour la détermination du revenu net global : (...) 5° bis Les produits et plus-values que procurent les placements effectués dans le cadre du plan d'épargne en actions défini à l'article 163 quinquies D (...) ". Aux termes du 2 du II de l'article 150-0 A du même code, est soumis à l'impôt sur le revenu le " gain net réalisé depuis l'ouverture du plan d'épargne en actions défini à l'article 163 quinquiès D en cas de retrait de titres ou de liquidités ou de rachat avant l'expiration de la cinquième année dans les mêmes conditions ". Aux termes des 5 et 6 de l'article 150-0 D du même code : " 5. En cas de cession de titres après la clôture d'un plan d'épargne en actions défini à l'article 163 quinquies D (...), le prix d'acquisition est réputé égal à leur valeur à la date où le cédant a cessé de bénéficier, pour ces titres, des avantages prévus aux 5° bis (...) de l'article 157. / 6. Le gain net réalisé depuis l'ouverture d'un plan d'épargne en actions défini à l'article 163 quinquies D s'entend de la différence entre la valeur liquidative du plan ou la valeur de rachat pour les contrats de capitalisation à la date du retrait et le montant des versements effectués sur le plan depuis la date de son ouverture, à l'exception de ceux afférents aux retraits ou rachats n'ayant pas entraîné la clôture du plan ".

              4. En premier lieu, il incombe au juge, pour l'application des dispositions précitées, de déterminer, au vu de l'instruction, si le titulaire du plan d'épargne en actions, son conjoint et leurs ascendants détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits dans les bénéfices de la société dont les titres sont inscrits sur le plan ou ont détenu cette participation, à un moment quelconque au cours des cinq années précédant l'acquisition de ces titres dans le cadre du plan. Par suite, en jugeant, d'une part, que les éléments produits par l'administration démontraient la détention de l'intégralité du capital de la société Kelkin par M. et Mme G...à compter du 17 octobre 2000, ce qui permettait de considérer qu'ils détenaient par l'interposition de cette société, dont M. G...était le dirigeant, plus de 25 % des titres de la société Groupe Lavance à la date de l'inscription des actions de cette société dans le plan d'épargne en actions, et, d'autre part, que les requérants n'apportaient pas d'éléments permettant d'infirmer ceux justifiant la position de l'administration, la cour, qui a fait une exacte application des règles régissant la charge de la preuve, n'a ni commis d'erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis.

              5. En second lieu, il résulte de la combinaison des textes cités au point 3 que lorsque la clôture du plan d'épargne en actions intervient après l'expiration de la cinquième année, le régime fiscal de faveur cesse de s'appliquer aux gains réalisés à compter de la date du manquement aux règles régissant le fonctionnement du plan d'épargne en actions et ces gains redeviennent alors imposables dans les conditions de droit commun. Lorsqu'il est procédé, ultérieurement à la clôture du plan, à la cession des titres détenus dans ce cadre, le fait générateur de l'imposition se situe à la date du transfert de propriété des titres et la plus-value se calcule en retenant comme prix d'acquisition la valeur des titres à la date à laquelle le cédant a cessé de bénéficier des avantages prévus par le régime du plan d'épargne en actions à raison d'un manquement à ses règles de fonctionnement. Par suite, après avoir estimé, par une appréciation souveraine non arguée de dénaturation, qu'aucune plus-value latente n'était établie à la date de clôture du plan d'épargne en actions détenu par M. et Mme G...en mars 2003, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que la plus-value de cession des titres était imposable au titre de l'année au cours de laquelle la cession avait été réalisée, soit l'année 2005, et en calculant le gain net imposable au titre de cette année en retenant la différence entre le prix de cession et le prix d'acquisition des titres.  

              6. Il résulte de tout ce qui précède que Mmes et M. E...ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêt qu'ils attaquent. Leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées.

D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de Mme E... et autres est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à Mme C...E..., à Mme B...E..., à Mme D...E..., à M. A... E...et au ministre de l'action et des comptes publics.