Vu la requête, enregistrée le 16 novembre 2010 au greffe de la Cour, présentée pour la société ANAX, dont le siège est 56-58 rue Saint-Jean à Lyon (69005) ;

        La société ANAX demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0804192 du 12 octobre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande en décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er juillet 2000 au 30 juin 2003, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 et de la pénalité qui lui a été infligée en application de l'article 1763 A du code général des impôts ;

        2°) de prononcer la décharge des impositions susmentionnées ;

        Elle soutient qu'en méconnaissance de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, la procédure de vérification de comptabilité a été diligentée sans qu'un avis de vérification de comptabilité ait été remis à M.  ès qualité de gérant de la société ANAX par les agents de la DNEF ; qu'il ne peut lui être opposé le compte client de la société ANAX dans les écritures de la société Métro ; que " les factures-images " sont dénuées de portée démonstrative ; que les achats sans facture en nombre très important, n'ont pas été validés par le vérificateur en tant que tels dans son exploitation ; que compte tenu de la taille de la cuisine du restaurant et des charges salariales, la reconstitution est irréaliste ; que pour la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts, il ne lui a pas été mentionnée la possibilité de présenter ses observations dans un délai de trente jours sur cette sanction fiscale ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; il conclut au rejet de la requête ; il conclut au non-lieu à statuer à concurrence du dégrèvement de 564 739 euros accordé ;

        Il soutient que les agents de la DNEF se sont bornés à faire des copies de factures des fournisseurs de la société ANAX et de leurs livres des comptes et à demander au gérant des précisions sur les relations commerciales qu'il entretenait avec la société Métro et la société Les Boucheries André ; que ces informations recueillies sur une période limitée et un nombre restreint de factures n'ont pas permis d'apprécier la sincérité des déclarations fiscales souscrites et ne sont pas constitutives d'une vérification de comptabilité ; qu'aucune pièce justificative de recettes n'a été présentée pour l'ensemble de la période vérifiée ; qu'elle n'a pas conservé les bandes de sa caisse enregistreuse ; que les recettes comptabilisées dans un agenda ne distinguent pas les ventes à consommer sur place relevant du taux de 19,6 % , des ventes à emporter relevant du taux de 5,5 % ; que les " factures-images " provenant du Métro de Vaulx-en-Velin comportent bien l'indication du numéro de la carte interne de la société requérante ; que la société ANAX n'a découvert la perte de sa carte que trois ans plus tard, à l'occasion de la vérification de comptabilité ; que l'imposition ayant été établie conformément à l'avis de la commission, la charge de la preuve incombe à la société ; que l'absence de toutes pièces justificatives ne permettait pas un contrôle par l'établissement d'une comptabilité matière ou d'une autre méthode fondée sur un examen détaillé des recettes ; qu'en présence d'une comptabilité irrégulière et non probante, la société ne démontre pas l'exagération des bases d'imposition retenues ; qu'en revanche la société est fondée à soutenir qu'elle n'a effectivement pas été informée de la possibilité de présenter ses observations dans le délai de trente jours ; que par décision de ce jour, il est accordé un dégrèvement de 564 739 euros ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 septembre 2011 :

        - le rapport de Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public;

        Considérant que, par un jugement en date du 12 octobre 2010, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté la demande de la société ANAX en décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er juillet 2000 au 30 juin 2003, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 et de la pénalité qui lui a été infligée en application de l'article 1763 A du code général des impôts ; que la société ANAX relève appel de ce jugement ;

        Sur l'étendue du litige :

        Considérant que, par une décision en date du 9 mai 2011, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur régional des finances publiques de la région Rhône-Alpes et du département du Rhône a prononcé le dégrèvement, à concurrence de la somme de 564 739 euros de la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts mise à la charge de la société ANAX ; que les conclusions de la requête de la société ANAX sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; 

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 80 F de ce code : " Pour rechercher les manquements aux règles de facturation auxquelles sont soumis les assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée en application du code général des impôts ainsi qu'aux dispositions adoptées par les Etats membres pour l'application des articles 217 à 248 de la directive 2006 / 112 / CE du Conseil, du 28 novembre 2006, les agents des impôts ayant au moins le grade de contrôleur peuvent se faire présenter les factures, la comptabilité matière ainsi que les livres, les registres et les documents professionnels pouvant se rapporter à des opérations ayant donné ou devant donner lieu à facturation et procéder à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation. / (...) L'enquête définie au présent article ne relève pas des procédures de contrôle de l'impôt prévues aux articles L. 10 à L. 47 A. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 80 H du même livre : " A l'issue de l'enquête prévue à l'article L. 80 F, les agents de l'administration établissent un procès-verbal consignant les manquements constatés ou l'absence de tels manquements. La liste des documents dont une copie a été délivrée lui est annexée s'il y a lieu. / (...) Les constatations du procès-verbal ne peuvent être opposées à cet assujetti ainsi qu'aux tiers concernés par la facturation que dans le cadre des procédures de contrôle mentionnées à l'article L. 47 (...) " ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de deux documents dressés de manière contradictoire le 16 mars 2004, " la liste des documents dont une copie a été délivrée " et " le compte rendu d'audition ", que les investigations menées n'ont pas présenté, compte tenu de leur objet et de leur étendue limités, le caractère d'une vérification de comptabilité, laquelle consiste, pour l'administration, à procéder à un contrôle sur place des déclarations fiscales souscrites par le contribuable en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont elle prend connaissance et dont, le cas échéant, elle peut remettre en cause l'exactitude ; qu'ainsi, la société ANAX n'est pas fondée à soutenir que l'administration n'aurait pas procédé à une enquête, telle que prévue aux articles L. 80 F et suivants du livre des procédures fiscales, mais aurait effectué une vérification de comptabilité, sans lui offrir les garanties prévues par l'article L. 47 du livre des procédures fiscales et notamment sans lui avoir fait parvenir un avis de vérification de comptabilité ;

        Sur le bien-fondé des impositions :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition est établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge (...)" ;

        Considérant que l'administration soutient sans être contredite que la société ANAX, qui exploite un fonds de commerce à Lyon de restauration et de ventes à emporter, retraçait les recettes quotidiennes de son établissement par une inscription dans un agenda de ses recettes globales en fin de journée avec une seule distinction opérée en fonction des moyens de paiements et non en fonction du mode de consommation des clients ; que la société ANAX n'a produit aucun justificatif des recettes, les bandes de la caisse enregistreuse n'ayant pas été conservées ; que, sur ce seul motif, l'administration pouvait estimer que la comptabilité de l'intéressée était affectée de graves irrégularités ; qu'en outre, les pièces produites par l'administration pour justifier des achats non comptabilisés par la société requérante, des factures et des " factures images " relatives aux achats réglés en espèce au fournisseur Métro sont suffisantes même en l'absence d'indication du nom de la société et de mentions manuscrites sur certains documents dès lors qu'elles comportent le numéro du compte client détenu par la société ANAX auprès de l'entreprise Métro ; que la société requérante ne peut utilement faire valoir qu'elle aurait égaré la carte correspondant au numéro de compte figurant sur les factures et ne s'en serait rendu compte qu'à l'occasion du contrôle ; qu'en se fondant sur ces constatations, l'administration a pu, à bon droit, regarder la comptabilité de la société ANAX comme entachée de graves irrégularités et procéder à la reconstitution des bases de son imposition ; qu'en outre, les impositions contestées ont été mises en recouvrement conformément à l'avis en date du 20 octobre 2005 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'en conséquence, la société requérante supporte la charge de prouver l'exagération des impositions ; 

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société ANAX, l'administration a appliqué le coefficient de bénéfice brut résultant de ses déclarations aux achats de marchandises réalisés en espèces et non comptabilisés ; que le taux de marge appliqué n'est pas contesté ; que le contribuable conteste la méthode en indiquant que le vérificateur aurait dû procéder à une reconstitution en tenant compte des données de l'exploitation de l'établissement ; que, cependant, il est constant que la société ANAX n'ayant conservé aucune pièce justificative de ses recettes sur la période vérifiée, la reconstitution extra-comptable des recettes était justifiée ; qu'elle ne peut utilement faire valoir que les résultats de la vérification de comptabilité auraient dû être confrontés avec ceux d'un contrôle de la situation fiscale personnelle du gérant de la société : qu'elle ne propose aucune autre méthode précise de reconstitution de ses recettes ; qu'elle ne peut utilement se prévaloir du chiffre d'affaire réalisé au cours d'un exercice postérieur ; qu'en faisant état des dimensions modestes de la cuisine du restaurant, de sa masse salariale et des résultats de restaurants concurrents dont aucune des conditions d'exploitation n'est précisée, la société ANAX n'apporte pas la preuve qui lui incombe en application de l'article L. 192 précité du livre des procédures fiscales, du caractère exagéré des impositions litigieuses ; 

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ANAX n'est pas fondée à soutenir, en ce qui concerne les impositions demeurant à sa charge à l'issue de la décision de dégrèvement intervenue en cours d'instance, que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de cet article font obstacle, en tout état de cause, au versement, à la partie perdante, de frais exposés et non compris dans les dépens ; que, par suite, les conclusions susmentionnées de la société ANAX doivent, dès lors, être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 564 739 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société ANAX.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête susvisée de la société ANAX est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société ANAX et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 22 septembre 2011 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur, 

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 20 octobre 2011.

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N° 10LY02602