Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Société Anonyme (SA) Braderis a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 janvier 2012, 2013 et 2014.

       Par un jugement n° 1600501 du 14 juin 2018, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 10 octobre 2018, la SA Braderis, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nice n° 1600501 du 14 juin 2018 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 janvier 2012, 2013 et 2014 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le caractère de l'acte anormal de gestion doit s'apprécier à la date du bail en 1997, le bail de 1997 ayant été établi en accord avec l'inspecteur principal des impôts de Cannes ;

- la valeur des villas à Théoule-sur-Mer a triplé en vingt ans, de telle manière que l'évaluation de l'administration fiscale de 2 050 000 euros, était de 700 000 euros en 1997 ;

       - l'évolution de la valeur locative des maisons anciennes n'a pas suivi l'évolution de la valeur desdites maisons de telle sorte que le rendement se situe entre 2,3 et 2,5 ; 

       - l'évaluation qui ressort des attestations d'agences immobilières, donne une estimation des loyers qui se situe entre 48 000 et 60 000 euros ;

       - elle a dû faire face à des travaux importants de restauration, qui n'auraient pas été possibles en payant un impôt sur les sociétés important. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 27 décembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens invoqués par la SA Braderis ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966, modifiée ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B..., 

       - les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., représentant la SA Braderis.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La SA Braderis, société anonyme de droit suisse dont le siège social est situé à Genève, est propriétaire d'une villa située à Théoule-sur-Mer d'une surface habitable de 205 m² sur un terrain d'une superficie de 1 300 m² qu'elle loue à ses associés M. et Mme A... depuis 1997. Depuis le décès de M. A... le 17 septembre 2014, Mme A... demeurant 14 chemin Champ de Blé à Genève est l'unique associée de cette société. La société Braderis a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du ler octobre 2011 au 30 septembre 2014, aux termes de laquelle l'administration fiscale a procédé à des rectifications portant sur l'impôt sur les sociétés, selon la procédure contradictoire, résultant de la réintégration dans ses bases imposables du montant des loyers, qui ont été regardés par l'administration fiscale comme étant insuffisants, et dont la société s'était anormalement privée au cours des exercices clos en 2012, 2013 et 2014. La SA Braderis, après rejet des déficits reportables des exercices antérieurs, a été assujettie à des droits supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre de ces exercices à hauteur de 26 152 euros en droits et à des intérêts de retard d'un montant de 1 784 euros. La société Braderis a présenté une réclamation le 19 novembre 2015, qui a été rejetée par décision du 31 décembre 2015 réceptionnée le 18 janvier 2016. Elle a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2012, 2013 et 2014. Par un jugement du 14 juin 2018, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande. C'est de ce jugement dont la société requérante relève appel.

       Sur la charge de la preuve :

       2. Il appartient, à l'administration d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer le caractère anormal d'une décision de gestion portant sur des écritures d'actif, et cela alors même que la requérante n'a pas formulé d'observation à la suite de la proposition de rectification.

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       3. Aux termes de l'article 206 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années en litige : " 1... sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, ... toutes... personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif. (...). ". Aux termes de l'article 38 du code général des impôts applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. ". Aux termes du I de l'article 209 du même code : " (...) les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 35, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France, ainsi que ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. ". Aux termes de l'article 7 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée : " 1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement (...) ".

       4. La société anonyme de droit suisse présente des caractéristiques communes avec une société anonyme de droit français à laquelle elle est assimilable pour l'application des dispositions citées. Il s'ensuit que la SA Braderis est assujettie en France à l'impôt sur les sociétés, en raison de la location de la maison dont elle est propriétaire en France.

       5. Il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification du 25 juin 2015 que la villa de Théoule-sur-Mer a été donnée en location à M. et Mme A..., depuis 1997 en vertu d'un bail pour une durée de trois ans renouvelable par tacite reconduction moyennant un loyer annuel de 125 000 francs soit 19 056,12 euros, le loyer ayant été fixé par référence aux loyers habituellement constatés dans le voisinage pour des logements comparables. Les loyers ont été comptabilisés à hauteur de 20 400 euros au titre de l'exercice 2012, et de 21 012 euros au titre des exercices 2013 et 2014. L'administration a estimé que le montant de ce loyer était anormalement bas en l'absence de réactualisation depuis 1997, elle a procédé à la réintégration dans les résultats des recettes auxquelles la société requérante avait renoncé. En l'absence de termes de comparaison significatifs avec d'autres locaux, l'administration fiscale a évalué la valeur locative du bien loué à partir de sa valeur vénale. La villa, dont la construction a été achevée en 1931 d'une superficie de 205 m² comprenant sept pièces, quatre salles de bain, et une dépendance de 30 m² a été édifiée directement sur les rochers en bord de mer et en hauteur, elle jouit d'une vue sur mer sans autre vis-à-vis et d'un accès direct au littoral. La valeur vénale a été déterminée en recourant à trois termes de comparaison correspondant, selon les années en litige, à la vente en 2011 et 2010, de trois villas situées à Théoule-sur-Mer au prix moyen au m² de 10 000 euros. Le service a ainsi fixé la valeur vénale du bien, en se fondant sur une surface de 205 m² à 2 050 000 euros au titre des trois exercices à laquelle il a appliqué un taux de rendement locatif de 4 %, pour aboutir à une évaluation du loyer annuel qui aurait dû être perçu par la société, dans le cadre d'une gestion commerciale normale, soit un montant de 82 000 euros au titre des trois exercices. Le service a ensuite rectifié les déficits des exercices antérieurs que la société Braderis avait reportés en avant et a remis en cause les produits déclarés au titre des exercices clos en 2008, 2009, 2010 et 2011 estimés comme étant anormalement bas. S'agissant d'exercices prescrits, les rectifications effectuées ont entrainé le rejet des déficits reportables soit un montant de 41 203 euros à la clôture du dernier exercice prescrit. Sur les exercices non prescrits, l'administration fiscale a réintégré dans le chiffre d'affaires imposable, la différence entre l'évaluation fixée à 82 000 euros et les loyers effectivement perçus par la SA Braderis, aboutissant à un bénéfice imposable de 61 600 euros au titre de l'exercice clos au 30 septembre 2012, 60 988 euros au titre de l'exercice clos au 30 septembre 2013 et 60 988 euros au titre de l'exercice clos au 30 septembre 2014. 

       6. En premier lieu, il ne ressort aucunement des courriers versés au dossier que l'inspecteur principal des impôts en poste à Cannes en 1997 ait donné son accord sur le montant du loyer stipulé au bail de location. Et en application de l'article 38. 2 du code général des impôts, le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période. Pour déterminer, le caractère anormalement bas du loyer, le service ne pouvait le faire qu'en prenant des valeurs de comparaison au titre de la période vérifiée. Par suite, le moyen doit être écarté. 

       7. En second lieu, la société requérante conteste le montant de la valeur locative déterminée par l'administration, elle indique que la valeur des villas à Théoule-sur-Mer a triplé en vingt ans, de telle manière que l'évaluation de l'administration fiscale de 2 050 000 euros, était de 700 000 euros en 1997. Elle fait valoir que l'évolution de la valeur locative des maisons anciennes, n'a pas suivi l'évolution de la valeur desdites maisons de telle sorte que le rendement se situe entre 2,3 et 2,5. Elle produit à cette fin des attestations d'agence immobilières, qui évaluent les loyers dans une fourchette, qui se situe entre 48 000 et 60 000 euros. La SA Braderis invoque également l'existence de références publiques de la valeur du m² locatif à Théoule-sur-Mer situées entre 7 et 23 euros calculant ainsi un loyer mensuel fixé entre 1 449 euros et 4 715 euros. Toutefois, ces valeurs sont trop générales et imprécises pour déterminer la valeur d'un bien locatif en particulier. Dès lors l'administration établit le bien-fondé de la valeur locative retenue. 

       8. Enfin, la société requérante soutient que le taux de rendement de 4 % est exagéré et propose un taux compris entre 2,3 2,5 % estimant que ce taux correspond au rendement moyen annuel du marché locatif en cohérence avec la valeur vénale déclarée au titre de la taxe annuelle de 3 % soit 1 200 000 euros en 2012, 2013 et 2014. Ce faisant, elle ne justifie pas que ce taux de 2,5 % correspondrait au rendement moyen annuel du marché locatif dans la commune de Théoule-sur-Mer. Par ailleurs, en prenant en compte la situation géographique du bien et de ses caractéristiques propres s'agissant d'une propriété, située sur les rochers de l'Estérel avec une vue imprenable sur la mer et disposant d'un accès privé à la mer et de grandes terrasses plein sud jalonnées de nombreux pins et végétaux, le coefficient de rentabilité fixé à 4 % ne paraît pas excessif. Dans ces conditions l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'existence d'un acte anormal de gestion à hauteur des rehaussements de la valeur locative. La SA Braderis, ajoute qu'augmenter le loyer était contraire à ses intérêts dans le cadre des travaux qu'elle a dû mener pour préserver son bien. Mais cette minoration de loyers est représentative d'une libéralité consentie sans contrepartie à ses associés qui est contraire aux intérêts de la société. Par suite, les moyens doivent être écartés. 

       9. Il résulte de tout ce qui précède que société la SA Braderis n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif Nice a rejeté sa demande. Par voie de conséquence doivent être rejetées ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La requête présentée par la SA Braderis est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA Braderis et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressé e à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 3 mars 2020, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. Barthez, président assesseur, 

       - M. B..., premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mars 2020 (article 11 de l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020).

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N° 18MA04441

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