Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        La société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Nantes : - de condamner la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur,  la société Tetrarc, la société Hays Ingénierie Fluides, prise en la personne de son mandataire liquidateur, et la société Inddigo à lui payer à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise du défaut de ventilation du vide sanitaire, la somme totale de 130 349,26 euros ; - de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur, et la société Tetrarc à lui payer à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise des infiltrations par les menuiseries extérieures la somme de 47 202,76 euros ; - de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur,  la société Tetrarc, la société Bag Ingénieurs Conseils, la société Ates et la société Apave à lui payer à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise des désordres affectant les sols des salles de bains la somme de 38 287,27 euros ; - de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Tetrarc, la société Hays Ingénierie Fluides, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Inddigo et la société Apave à lui payer à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise du défaut de ventilation des bardages la somme totale de 66 889,85 euros ; - de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Tetrarc, la société Hays Ingénierie Fluides, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Ates, la société Inddigo, la société Bag Ingénieurs Conseils et la société Apave à lui payer à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise des embellissements des logements après travaux de reprise la somme de 22 273,70 euros ; - de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Tetrarc, la société Hays Ingénierie Fluides, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Ates, la société Inddigo, la société Bag Ingénieurs Conseils et la société Apave à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de provision à valoir sur les préjudices immatériels dont l'office Habitat 44 a été indemnisé ainsi que la somme de 25 000 euros à valoir sur la prise en charge des frais d'expertise judiciaire ; - de dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l'enregistrement de la présente demande ; - de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur,  la société Tetrarc, la société Hays Ingénierie Fluides, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Ates, la société Inddigo, la société Bag Ingénieurs Conseils et la société Apave à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

        Par une ordonnance n° 1702494 du 16 octobre 2017 le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a rejeté cette demande.

	Procédure devant la cour :

      Par une requête et des mémoires, enregistrés le 26 octobre 2017, le 23 août 2018 et le 28 août 2018, la société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), représentée par MeD..., demande à la cour :

      1°) d'annuler l'ordonnance du 16 octobre 2017 du juge des référés du tribunal administratif de Nantes ;

      2°) de condamner la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur,  la société Tetrarc, la société Hays Ingénierie Fluides, prise en la personne de son mandataire liquidateur, et la société Inddigo à lui payer à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise du défaut de ventilation du vide sanitaire, la somme totale de 130 349,26 euros ; 

      3°) de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur, et la société Tetrarc à lui payer à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise des infiltrations par les menuiseries extérieures la somme de 47 202,76 euros ; 

      4°) de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur,  la société Tetrarc, la société Bag Ingénieurs Conseils, la société Ates et la société Apave à lui payer à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise des désordres affectant les sols des salles de bains la somme de 38 287,27 euros ; 

      5°) de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur,  la société Tetrarc, la société Hays Ingénierie Fluides, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Inddigo et la société Apave à lui payer à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise du défaut de ventilation des bardages la somme totale de 66 889,85 euros ;  

      6°) de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Tetrarc, la société Hays Ingénierie Fluides, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Ates, la société Inddigo, la société Bag Ingénieurs Conseils et la société Apave à lui payer à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise des embellissements des logements après travaux de reprise la somme de 22 273,70 euros ; 

      7°) de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur,  la société Tetrarc, la société Hays Ingénierie Fluides, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Ates, la société Inddigo, la société Bag Ingénieurs Conseils et la société Apave à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de provision à valoir sur les préjudices immatériels dont l'office Habitat 44 a été indemnisé ainsi que la somme de 25 000 euros à valoir sur la prise en charge des frais d'expertise judiciaire ; 

      8°) de dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l'enregistrement de la présente requête ; 

       9°) de condamner solidairement la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Tetrarc, la société Hays Ingénierie Fluides, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la société Ates, la société Inddigo, la société Bag Ingénieurs Conseils et la société Apave à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

      Elle soutient que :

      - sa demande de provision a été rejetée sur un moyen d'ordre public communiqué le 5 octobre 2017, sans qu'elle ait été invitée au préalable à régulariser sa demande, alors que l'irrégularité l'affectant résultait d'une erreur matérielle ; le juge des référés a méconnu les dispositions des articles R. 612-1 et R. 611-7 du code de justice administrative et le principe du contradictoire ; 

      - elle a assuré dans le cadre d'une police dommages-ouvrage l'office public de l'habitat Habitat 44 pour la construction d'un programme semi-collectif de 8 logements sociaux à Sucé sur Erdre sous maîtrise d'oeuvre d'un groupement composé de la société Tangram, mandataire, de la société Tetrarc et des bureaux d'études Bag Ingénierie Conseil, Ates, Indiggo et Hays Ingénierie Conseil avec une mission de contrôle technique confiée à la société Apave Nord Ouest ; 

      - la réception des travaux a été prononcée le 9 janvier 2013 à la suite de quoi des désordres par infiltrations sont apparus ; un expert a été désigné en référé qui a déposé son rapport le 11 mars 2016 et a constaté 3 séries de désordres qui rendent l'ouvrage impropre à sa destination ou en compromettent la solidité et qui engagent, par suite, la responsabilité décennale des constructeurs ;  

      - les désordres concernent le défaut de ventilation du vide sanitaire, les infiltrations par les menuiseries extérieures, la dégradation des carrelages des salles de bains et le défaut de ventilation des bardages ; 

      - la responsabilité des membres du groupement de maîtrise d'oeuvre se trouve engagée au titre des phases Projet, Exécution et Direction de l'exécution des travaux ; 

      - le préjudice matériel total est de 305 002,80 euros (TTC) ; le préjudice immatériel s'élève à 50 00 euros et les frais d'expertise à 25 000 euros ; elle a indemnisé Habitat 44 à concurrence de 380 000 euros et se trouve subrogée dans ses droits.  

      Par des mémoires en défense, enregistrés le 4 décembre 2017 et le 20 mars 2018, la société Apave Nord Ouest SAS, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête de la SMABTP, subsidiairement à la condamnation de la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur, de la société Tetrarc, de la société Hays Ingénierie Fluides, de la société Ates, de la société Inddigo et de la société Bag Ingénieurs Conseils à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre et au versement par la SMABTP et tout succombant de la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

      Elle soutient que :

      - la demande de provision était irrecevable ;

      - l'expert ne retient pas de responsabilité de l'Apave pour le désordre n° 1 ventilation des vides sanitaires, ni pour le désordre n° 2 infiltrations par les baies vitrées, mais retient sa responsabilité à hauteur de 4 % pour le désordre n° 3 fissurations et décollage des joints dans les salles de bains et pour le désordre n° 4 manque de ventilation des bardages des façades ; 

      - son obligation est sérieusement contestable en ce qui concerne les désordres 3 et 4 pour lesquels l'expert n'a retenu qu'une part de responsabilité de 4 % alors qu'elle a émis les avis qui s'imposaient ; le contrôleur technique a une mission de prévention des aléas et non une mission de contrôle de la conformité des ouvrages et il n'est pas avéré que le désordre 4 soit de nature décennale ; 

      - les frais d'embellissement ne sont pas justifiés ; le protocole relatif aux préjudices immatériels ne lui est pas opposable ; les frais d'expertise s'élèvent à 24 833, 83 euros et non à 25 000 euros ; 

      - elle serait fondée en tout état de cause à être garantie par les constructeurs concernés par les désordres n° 3 et 4. 

      Par des mémoires en défense, enregistrés le 24 janvier 2018 et le 23 juillet 2018, la société ATES et la société Bag Ingénieurs Conseils, représentées par MeI..., concluent au rejet de la demande de provision de la SMABTP, subsidiairement à la condamnation de la société Axa à les relever indemne de toute condamnation prononcée à leur encontre et à leur payer une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

      Elles soutiennent que :

      - elles ne sont intervenues qu'au seul stade de la conception des ouvrages et uniquement, comme bureaux d'études, sur les chefs de mission qui leur étaient partiellement dévolus ; 

      - les désordres affectant les salles de bains sont imputables à un défaut d'exécution sans rapport avec leurs missions partielles de conception et ce alors qu'elles ne sont pas rédactrices du CCTP ; 

      - elles seraient bien fondées en cas de condamnation à obtenir la garantie de leur assureur de responsabilité civile décennale, la société Axa. 

      Par un mémoire en défense, enregistré le 9 février 2018, la société Initiative pour le développement durable-Ingénierie et organisation (INDDIGO), représentée par MeG...,  conclut au rejet de la requête et de tout appel en garantie à son encontre, subsidiairement à ce que sa condamnation soit limitée à une part de 6,50 % s'agissant de l'absence de ventilation des vides sanitaires (désordre n° 1) et de 3% s'agissant de l'insuffisance du bardage (désordre n° 4), à la condamnation de la société Tangram, prise en la personne de son mandataire liquidateur, de la société Tetrarc, de la société Hays Ingénierie Fluides, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, et de l'Apave à la garantir de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre, et à ce que soit mise à la charge de la SMABTP ou de toute partie succombante la somme de 2 000 euros en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 

      Elle soutient que :

      - le moyen tiré de l'absence de bien-fondé de la subrogation a été soulevé par la société TETRARC, de sorte qu'il appartenait à la SMABTP de justifier de sa qualité de subrogé dans les droits d'Habitat 44 en produisant un protocole daté et signé ainsi que des quittances de règlement avant la clôture de l'instruction alors qu'elle ne l'a fait qu'après la clôture de l'instruction ;

      - l'expert n'a pas retenu sa responsabilité pour les désordres n° 2 infiltrations par les baies vitrées et n° 3 fissuration et décollage des joints dans les salles de bains ; 

      - s'agissant du défaut de ventilation des vides sanitaires (désordre n° 1), l'expert ne précise pas en quoi sa responsabilité est engagée dans la mission PRO-DET ; 

      - s'agissant du manque de ventilation haute et basse des bardages des façades (désordre n° 4), aucun désordre de nature décennale n'a été relevé par l'expert ; 

      - la demande au titre des préjudices immatériels n'est pas justifiée ; 

      - subsidiairement sa responsabilité ne pourrait être que cantonnée à 6,50 % pour le désordre 1 et à 3% pour le désordre n° 4. 

      Par un mémoire enregistré le 3 mai 2018, la société Axa Assurances IARD, ès qualités d'assureur de la société Bag Ingénieurs Conseils et de la société Ates, représentée par MeF..., intervient volontairement dans l'instance et conclut au rejet de la requête de la SMABTP et au versement par celle-ci de la somme de 4 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

      Elle soutient que :

      - son intervention est recevable dès lors que la décision à intervenir est susceptible de préjudicier à ses droits ; 

      - les désordres ne son pas imputables aux sociétés Bag et Ates. 

      - il n'existe pas de désordre de caractère décennal de nature à engager la responsabilité des constructeurs ; 

      - il existe également une contestation sur le quantum s'agissant de la reprise de l'ensemble des salles de bains et des travaux d'embellissement ; 

      - il existe une contestation sérieuse liée à l'absence de solidarité entre la société Tangram et les autres membres du groupement.  

      Par des mémoires en défense, enregistrés le 27 juillet 2018 et le 31 août 2018, la société TETRARC, représentée par la SELARL Claire Livory Avocat à laquelle s'est substituée MeA..., conclut au rejet de la requête de la SMABTP, subsidiairement à la réduction dans leur quantum des sommes sollicitées et au paiement par la SMABTP de la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

      Elle soutient que :

      - la société SMABTP ne justifie pas de sa subrogation ;

      - un marché de conception-réalisation entraîne pour l'entreprise adjudicatrice la quasi exclusivité de l'implication technique dans le procédé qu'elle a mis au point, ce qui n'était pas le cas des sociétés Tetrarc et Hays Ingénierie Fluides dont les prestations ne sont pas en lien avec les désordres constatés ; l'imputabilité des désordres à leur intervention est sujette à contestation sérieuse ;  

      - seul le mandataire, la société Tangram, laquelle a réalisé les plans d'exécution, était solidaire, les autres membres du groupement étant conjoints ; 

      - il n'est pas établi que Habitat 44 ne soit pas assujetti à la TVA et l'indemnisation doit donc être faite HT ; 

      - il n'est pas justifié du préjudice immatériel. 

       Par ordonnance du 10 septembre 2018, prise en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative, la clôture d'instruction a été fixée avec effet immédiat. 

       Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des assurances ;

- le code civil ; 

- le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Tiger-Winterhalter, rapporteure ;

       - les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public,

 - et les observations de Me H...représentant la SMABTP, de MeE..., représentant la société Tetrarc, de Me G...représentant la société Inddigo, de MeK..., représentant les sociétés Atès et Bag Ingénieurs Conseils, de MeB..., représentant la société Apave Nord Ouest et de Me J...représentant la société Axa France Iard.

 Considérant ce qui suit : 

      1. L'office public de l'habitat (OPH) Habitat 44 a décidé de construire huit logements sociaux sur la commune de Sucé-sur-Erdre. La réception des travaux a été prononcée le 9 janvier 2013 avec des réserves. Des désordres sont ensuite apparus consistant en des infiltrations sous les carrelages de salles de bains, des infiltrations par les baies vitrées et un défaut de ventilation des vides sanitaires occasionnant des moisissures en sous-face des caissons de planchers du rez-de-chaussée. Un expert a été désigné par une ordonnance du 16 juillet 2014 et a remis son rapport le 11 mars 2016. La société mutuelle du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), se prévalant d'une subrogation dans les droits et actions dont disposerait l'office Habitat 44 à l'encontre des participants à l'acte de construire, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Nantes d'une demande tendant à la condamnation de ces derniers à lui payer la somme globale de 305 002,84 euros à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise des désordres constatés, la somme de 50 000 euros à titre de provision à valoir sur les préjudices immatériels dont l'OPH Habitat 44 a été indemnisé ainsi que la somme de 25 000 euros à valoir sur la prise en charge des frais d'expertise judiciaire. Par une ordonnance du 16 octobre 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a rejeté cette demande. La SMABTP relève appel de cette ordonnance. 

      Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :

      2. D'une part, selon l'article R.  541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. " et selon l'article R. 612-1 du code de justice administrative : " Lorsque des conclusions sont entachées d'une irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours, la juridiction ne peut les rejeter en relevant d'office cette irrecevabilité qu'après avoir invité leur auteur à les régulariser.(...) La demande de régularisation mentionne que, à défaut de régularisation, les conclusions pourront être rejetées comme irrecevables dès l'expiration du délai imparti qui, sauf urgence, ne peut être inférieur à quinze jours. La demande de régularisation tient lieu de l'information prévue à l'article R. 611-7. ". 

      3. D'autre part, selon l'article L. 121-12 du code des assurances : " L'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur. ". Par ailleurs, l'article 1250 du code civil dispose : " Cette subrogation est conventionnelle :1° Lorsque le créancier recevant son paiement d'une tierce personne la subroge dans ses droits, actions, privilèges ou hypothèques contre le débiteur : cette subrogation doit être expresse et faite en même temps que le paiement ".

      4. Il résulte de l'instruction qu'une fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité donnant intérêt pour agir avait été opposée par une partie à la SMABTP le 25 juillet 2017, fondée sur l'absence de production par la SMABTP du contrat justifiant de sa qualité d'assureur de l'office Habitat 44 pour l'opération de construction en cause. La SMABTP y a répondu en produisant, le 22 septembre suivant, c'est-à-dire avant la clôture de l'instruction, les conditions particulières d'assurance de l'opération de construction objet du litige. Dans ces conditions, si le premier juge pouvait à bon droit considérer qu'il était en présence d'une requête irrecevable du fait du défaut de production du protocole d'accord daté et signé justifiant de la subrogation de la société d'assurance dans les droits de son assuré, il ne pouvait le faire qu'après avoir invité la SMABTP à régulariser cette irrecevabilité avant la clôture de l'instruction, en application de l'article R. 612-1 du code de justice administrative, dès lors qu'un requérant peut justifier à tout moment de la procédure devant les juges du fond de la qualité qui lui donnait intérêt pour agir.

      5. La SMABTP est par conséquent fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande comme étant irrecevable.

      6. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, pour la cour, après annulation de l'ordonnance attaquée, de renvoyer l'affaire devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes pour qu'il soit de nouveau statué sur la demande de la SMABTP. 

      Sur les conclusions présentées en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      7. Dans les circonstances de l'espèce il n'apparaît pas inéquitable de laisser aux parties la charge des frais qu'elles ont engagés dans la présente instance. 

D E C I D E :

        Article 1er  : L'ordonnance n° 1702494 du 16 octobre 2017 du juge des référés du tribunal administratif de Nantes est annulée. 

        Article 2 : Le jugement de la demande de la SMABTP est renvoyé devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes.

        Article 3 : Les conclusions des parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.  

        Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), à la SCP Delphine Raymond, mandataire liquidateur de la société Tangram, à la société Tetrarc, à la société Initiative pour le développement durable-Ingénierie et Organisation (Indiggo), à la SCP Mauras Jouin, liquidateur judiciaire de la société Hays Ingénierie Fluides, à la société Ates, à la société Bags Ingénieurs Conseils, à la société Apave Nord Ouest, à la société Axa France Iard et au Président du tribunal administratif de Nantes.

Délibéré après l'audience du 2 octobre 2018, à laquelle siégeaient :

       - M. Lainé, président de chambre,

       - Mme Tiger-Winterhalter, présidente-assesseure,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 19 octobre 2018.

La rapporteure,

N. TIGER-WINTERHALTERLe président,

L. LAINÉ

La greffière,

V. DESBOUILLONS       

       La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°17NT03240	2 

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