Vu le recours, enregistré par télécopie le 29 juillet 2009 et régularisé le 3 août par la production de l'original, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; LE MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 1 et 2 du jugement n° 0415941 du 20 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. et Mme A ont été assujettis au titre des années 1998 et 1999 ainsi que des intérêts de retard correspondants et a mis à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de rétablir M. et Mme A aux rôles de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales au titre des années 1998 et 1999, soit respectivement 137 448 euros et 109 013 euros et 9 256 euros et 5 256 euros ;  

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention fiscale entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République gabonaise du 21 avril 1966 et l'avenant du 2 octobre 1986 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 septembre 2011 :

       - le rapport de Mme Merloz, rapporteur,

       - les conclusions de M. Gouès, rapporteur public,

       - et les observations de Me Losappio, représentant M. et Mme A ;

       Considérant que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT relève appel du jugement du 20 mars 2009, par lequel le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. et Mme A ont été assujettis au titre des années 1998 et 1999, au motif qu'ils ne pouvaient être regardés comme ayant leur domicile fiscal en France au titre de ces deux années au sens des dispositions de l'article 4 A du code général des impôts ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts :  Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus. Celles dont le domicile fiscal est situé hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leurs seuls revenus de source française.  ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code :  1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; c. Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques (...)  ; que, pour l'application des dispositions du a du 1 de l'article 4 B précité, le foyer s'entend du lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux, sans qu'il soit tenu compte des séjours effectués temporairement ailleurs en raison des nécessités de la profession ou de circonstances exceptionnelles ; que le lieu du séjour principal du contribuable ne peut déterminer son domicile fiscal que dans l'hypothèse où celui-ci ne dispose pas de foyer ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.et Mme B sont propriétaires d'un appartement à Paris dont les consommations d'électricité et de téléphone fixe ainsi que la régularité de la distribution du courrier sans ordre de réexpédition à leur adresse gabonaise (une boîte postale) révèlent qu'il est régulièrement occupé ; qu'ils ont en outre employé de janvier à juillet 1998 une salariée à domicile ; que s'ils font valoir que cet appartement serait occupé par des tiers dont ils prennent en charge les frais, cette circonstance ne saurait expliquer l'importance de ces consommations, leur fille, qui fait des études en Angleterre, n'étant présente, en tout état de cause, que le week-end et leur amie attestant y avoir effectué seulement huit séjours d'une à deux semaines en 1998 et 1999 ; que, par ailleurs, ils n'établissent pas, par les documents produits, que leur fille  adoptive  vivait dans cet appartement de manière permanente au cours des deux années en litige, pas plus qu'ils ne justifient de la présence de la mère de Mme A, gravement malade, qui est domiciliée en Corrèze et y est décédée le 23 octobre 1999 ; que les consommations d'électricité indiquent également que leur maison située à Saint-Aulaire est occupée ; que si les intéressés font valoir qu'elle est habitée par un gardien, ils n'apportent aucun commencement de preuve, alors qu'ils n'ont pas déclaré employer de personnel et que la propriété comporte une maison de maître et une maison de gardien ; qu'ils sont au demeurant inscrits sur les listes électorales de cette commune où vivait la mère de Mme A ; que M. et Mme A sont également titulaires de deux contrats de téléphone mobile, avec des consommations importantes, et de trois comptes bancaires, dont l'un faisant apparaître des débits importants et réguliers laissant présumer des dépenses courantes de train de vie ; qu'enfin, ils sont propriétaires en France de quatre véhicules ; qu'il suit de là, alors même que la société dont M. A est le président directeur général depuis 1995 met à sa disposition une maison et un véhicule de fonction à Libreville (Gabon) et qu'il y exerce depuis de longues années des activités professionnelles ainsi que dans d'autres pays africains, que M. et Mme A doivent être regardés comme ayant leur foyer en France au sens du a) de l'article 4 A du code général des impôts ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est dès lors fondé à soutenir, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens soulevés, que c'est à tort que le Tribunal administratif de Paris a jugé que M. et Mme A ne sont pas fiscalement domiciliés en France au sens de l'article 4 A du code général des impôts ; 

       Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens présentés par M. et Mme A tant devant le tribunal administratif qu'en appel ;

       Sur la domiciliation fiscale au regard de la convention fiscale franco-gabonaise :

       Considérant qu'aux termes de l'article 2 de la convention fiscale franco-gabonaise du 21 avril 1966 :  1. Au sens de la présente Convention, l'expression  résident d'un état contractant  désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat contractant, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet Etat contractant que pour les revenus de sources situées dans cet Etat contractant ou pour la fortune qui y est située.(...)  

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment de l'attestation établie le 16 février 1999 par le ministère de l'économie, des finances, du budget et de la privatisation de la République gabonaise que M. A n'a été assujetti à l'impôt sur le revenu au Gabon qu'à raison de ses seuls revenus de source gabonaise en tant que directeur des sociétés des brasseries du Gabon (SO.BRA.GA) ; qu'il ne peut dès lors être regardé comme résident du Gabon au sens du 1 de l'article 2 de la convention franco-gabonaise précitée ; qu'il n'est donc pas fondé à invoquer les stipulations de ladite convention qui règlent le cas des personnes qui sont résidentes des deux Etats ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable à la présente procédure :  En vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu, l'administration peut demander au contribuable des éclaircissements. (...) Elle peut également lui demander des justifications lorsqu'elle a réuni des éléments permettant d'établir que le contribuable peut avoir des revenus plus importants que ceux qu'il a déclarés (....)  ; que si ces dispositions, qui permettent à l'administration de comparer les crédits figurant sur les comptes bancaires ou les comptes courants d'un contribuable au montant brut de ses revenus déclarés pour établir l'existence d'indices de revenus dissimulés l'autorisant à demander à l'intéressé des justifications, ne l'obligent pas à procéder à un examen critique préalable de ces crédits, ni, quand elle l'a fait, à se référer comme terme de comparaison aux seuls crédits dont l'origine n'est pas justifiée après le premier examen, elles ne la dispensent pas de neutraliser, afin de déterminer le montant total des crédits à prendre en compte pour procéder à cette comparaison, les virements de compte à compte de l'intéressé ; 

       Considérant, d'une part, qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que l'article L. 16 du livre des procédures fiscales ne pouvait être mis en oeuvre, au motif qu'ils n'étaient pas fiscalement domiciliés en France et n'avaient mentionné aucun revenu dans leurs déclarations de revenu global des années 1998 et 1999 souscrites après l'envoi de mises en demeure le 21 décembre 2000 ; que, d'autre part, il résulte de l'instruction que l'administration leur a adressé, le 2 juillet 2001, une demande de justifications et d'éclaircissements après avoir constaté une discordance entre le total des crédits portés sur leurs différents comptes bancaires, s'élevant, après neutralisation des virements de comptes à comptes et des opérations se rapportant à la liquidation de leur compte à terme, à des montants non contestés de 2 597 475,08 F en 1998 et 1 494 654,84 F en 1999, et les revenus bruts déclarés ; que, par suite, M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que le montant des crédits enregistrés sur leurs comptes bancaires était inférieur au double du montant des revenus déclarés par eux et qu'il n'était, en conséquence, pas de nature à justifier la mise en oeuvre de la procédure définie à l'article L. 16 précité du livre des procédures fiscales ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu' aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction application au litige :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation /.(...)  ; qu'aux termes de l'article L. 59 du même livre dans sa rédaction alors en vigueur :  Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis... de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires...  ; qu'aux termes de l'article L. 59 A du même livre dans sa rédaction alors en vigueur :  La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : 1° Lorsque le désaccord porte soit sur le montant du bénéfice industriel et commercial, du bénéfice non commercial, du bénéfice agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition, soit sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application du 6° et du 1 du 7° de l'article 257 du code général des impôts ; 2° Lorsqu'il s'agit de différends portant sur l'application du 1° du 1 de l'article 39 et du d de l'article 111 du code général des impôts relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du bénéfice des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du code précité  ; et qu'aux termes de l'article L . 76 du même livre dans sa rédaction alors en vigueur :  (...) Lorsque le contribuable est taxé d'office en application de l'article L. 69, à l'issue d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires peut être saisie dans les conditions prévues à l'article L. 59 (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions que l'administration n'est tenue de saisir la commission départementale des impôts sur demande du contribuable que lorsque le litige concerne des matières pour lesquelles la commission est compétente en vertu de l'article L. 59 A précité ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que par lettre du 28 novembre 2001, l'administration a notifié à M. et Mme A des redressements selon la procédure contradictoire prévue à l'article L.55 du livre des procédures fiscales ; que par un courrier du 21 décembre 2001, ils ont indiqué qu'en raison des fêtes de fin d'année, ils étaient dans l'impossibilité de formuler une réponse motivée dans le délai imparti et ont sollicité un report du délai au 25 janvier 2002 ; que malgré le report qui leur a été accordé, ils n'ont adressé à l'administration aucun autre courrier en réponse à la notification de redressements ; que, dans les circonstances de l'espèce, cette lettre qui se bornait à formuler une demande de prorogation de délai de réponse ne peut être regardée comme manifestant un refus exprès de M. et Mme A des redressements qui leur ont été notifiés sur lesquels ils ne présentaient aucune observation alors même qu'elle mentionnait une contestation à titre conservatoire ;  que, dès lors, la circonstance que la mention pré-imprimée relative à la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a été rayée dans la réponse aux observations du 14 mars 2002, n'a pas rendu la procédure d'imposition irrégulière en les privant de la possibilité de lui soumettre la question concernant les revenus d'origine indéterminée taxés d'office à l'issue de l'examen de leur situation fiscale personnelle ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant que M. et Mme A se sont bornés à demander devant le Tribunal administratif de Paris l'imputation des impôts acquittés en République démocratique du Congo et en Angola au titre de l'activité salariée de M. A dans les brasseries Cuba BGI, Soba, Brasimba et Bracongo, arguant d'une double imposition  ; que le MINISTRE soutient sans être contesté que la fraction des revenus correspondant à la retenue à la source pratiquée par ces pays ne figure pas dans les bases taxées en France ; qu'il suit de là que l'existence d'une double imposition n'est, en tout état de cause, pas établie ; 

       Sur les intérêts de retard :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1732 du code général des impôts alors en vigueur :  Lorsqu'un contribuable fait connaître, par une indication expresse portée sur la déclaration ou l'acte, ou dans une note y annexée, les motifs de droit ou de fait pour lesquels il ne mentionne pas certains éléments d'imposition en totalité ou en partie, ou donne à ces éléments une qualification qui entraînerait, si elle était fondée, une taxation atténuée, ou fait état de déductions qui sont ultérieurement reconnues injustifiées, les redressements opérés à ces titres n'entraînent pas l'application de l'intérêt de retard visé à l'article 1727  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que ce n'est qu'après l'envoi de mises en demeure le 21 décembre 2000 que M. et Mme A ont souscrit, le 23 janvier 2001, des déclarations de revenu global au titre des années 1998 et 1999 ; qu'ainsi, quelle que soit la nature du courrier joint à cet envoi, ils ne sont pas fondés à invoquer les dispositions précitées de l'article 1732 du code général des impôts alors en vigueur ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à demander l'annulation du jugement attaqué et à ce que M. et Mme A soient rétablis aux rôles de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales au titre des années 1998 et 1999 ;  

       Sur les conclusions de M. et Mme A tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Paris du 20 mars 2009 est annulé.

Article 2 : M. et Mme A sont rétablis au rôle de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales au titre des années 1998 et 1999 à raison de l'intégralité des droits et pénalités auxquels ils ont été assujettis.

Article 3 : Les conclusions de M. et Mme A tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 09PA04725