Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée unipersonnelle (SARLU) Allegroaltissimo a demandé au tribunal administratif de Nancy la décharge du supplément d'impôt sur les sociétés et des majorations qui lui ont été assignés au titre de l'année 2011.

       Par un jugement n° 1700831 du 5 juillet 2018, le tribunal administratif de Nancy a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 6 septembre 2018, la SARLU Allegroaltissimo, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 5 juillet 2018 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 600 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - son activité n'étant ni similaire, ni complémentaire à celle de la société Stargen, c'est à tort que l'administration, et le tribunal avec elle, ont considéré qu'elle ne pouvait bénéficier du régime de faveur de l'article 44 sexies du code général des impôts ;

       - en tout état de cause, la société Stargen n'ayant pas commencé son activité lorsqu'elle a elle-même été créée, c'est à tort que l'administration et le tribunal lui ont opposé cette cause d'exclusion du régime d'exonération.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 mars 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique.

       Ont été entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A... ;

       - et les conclusions de Mme Peton, rapporteur public ;

       Considérant ce qui suit :

       1. La société Allegroaltissimo dont le siège social est établi à Verdun, a été créée le 23 août 2010 et immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 6 septembre suivant, au sein d'une zone de revitalisation rurale mentionnée à l'article 1465 A du code général des impôts. Elle s'est placée au titre des années 2010 et 2011 sous le bénéfice du régime d'exonération de l'impôt sur les bénéfices prévu par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts. A la suite d'une proposition de rectification du 8 février 2013, l'administration fiscale a remis en cause ce régime d'exonération au titre de l'exercice 2011. Par le jugement attaqué du 5 juillet 2018, le tribunal administratif de Nancy a rejeté la demande de la société Allegroaltissimo tendant à la décharge du supplément d'impôt sur les sociétés et des majorations qui lui ont été assignés à la suite de cette rectification.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige et issue de l' article 62 de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 : " I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Dans les zones de revitalisation rurale mentionnées à l'article 1465 A, le bénéfice des dispositions du présent article est également accordé aux entreprises qui exercent une activité professionnelle au sens du 1 de l'article 92, ainsi qu'aux contribuables visés au 5° du I de l'article 35 (...). Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération (...)

       Le bénéfice du présent article est réservé aux entreprises qui se créent dans les zones et durant les périodes suivantes, à la condition que le siège social ainsi que l'ensemble de l'activité et des moyens d'exploitation soient implantés dans l'une de ces zones : /1° A compter du 1er janvier 1995 et jusqu'au 31 décembre 2010, dans les zones de revitalisation rurale mentionnées à l'article 1465 A (...)

       Toutefois, les entreprises qui se sont créées à compter du 1er janvier 2004 jusqu'au 31 décembre 2010 dans les zones de revitalisation rurale mentionnées à l'article 1465 A, et à la condition que le siège social ainsi que l'ensemble de l'activité et des moyens d'exploitation soient implantés dans ces zones, sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Ces bénéfices sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés à hauteur de 40 %, 60 % ou 80 % de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours des cinq premières, des sixième et septième ou des huitième et neuvième périodes de douze mois suivant cette période d'exonération.

       Ces dispositions s'appliquent également aux sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés qui exercent une activité professionnelle au sens du 1 de l'article 92 dont l'effectif de salariés bénéficiant d'un contrat de travail à durée indéterminée ou d'une durée de six mois au moins est égal ou supérieur à trois à la clôture du premier exercice et au cours de chaque exercice de la période d'application des dispositions du présent article ; si l'effectif varie en cours d'exercice, il est calculé compte tenu de la durée de présence des salariés en cause pendant l'exercice ". 

       En ce qui concerne la condition d'effectif :

       3. Afin de refuser le bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions ci-dessus reproduites de l'article 44 sexies du code général des impôts, l'administration oppose, désormais à titre principal, à la SARLU Allegroaltissimo la circonstance que celle-ci n'a employé aucun salarié alors qu'elle exerce une activité professionnelle non commerciale au sens du 1 de l'article 92 du même code et que le bénéfice du régime de faveur est, dans ce cas, subordonné à la condition que la société dispose d'un effectif d'au moins trois salariés. Toutefois, si la société requérante exerce, contrairement à ce qu'elle prétend, effectivement une activité non commerciale, il résulte des dispositions ci-dessus reproduites de l'article 44 sexies dans sa version alors applicable, et notamment de l'articulation de ses différents alinéas, que cette condition d'effectif minimum n'est pas requise d'une entreprise exerçant une telle activité non commerciale dès lors qu'elle s'est implantée, comme la société Allegroaltissimo, au sein d'une zone de revitalisation rurale entre le 1er janvier 2004 et le 31 décembre 2010. Par suite, le ministre de l'action et des comptes publics n'est pas fondé à invoquer un tel motif afin de remettre en cause le régime d'exonération sous lequel la société requérante s'est placée. 

       En ce qui concerne la condition de détention indirecte :

       4. Aux termes du b) du II de l'article 44 sexies : " II. Le capital des sociétés nouvellement créées ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés./ Pour l'application du premier alinéa, le capital d'une société nouvellement créée est détenu indirectement par d'autres sociétés lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie :/ b-un associé détient avec les membres de son foyer fiscal 25 % au moins des droits sociaux dans une autre entreprise dont l'activité est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire ".

       5. Il n'est pas contesté que le conjoint du gérant de la société Allegroaltissimo, avec lequel il forme un même foyer fiscal depuis le 4 juin 2009, est l'associé unique d'une société SASU Stargen, immatriculée le 25 juin 2010 au registre du commerce et des sociétés. Afin de refuser à la société Allegroaltissimo le bénéfice du régime d'exonération, l'administration fiscale a estimé que la SASU Stargen devant être regardée comme détenant indirectement son capital, avait une activité similaire à la sienne. 

       6. Il résulte de l'instruction que l'activité de la SASU Stargen, tout en étant plus large que celle de la société Allegroaltissimo, est effectivement similaire à la sienne et consiste en des prestations de conseil en management, gestion, recrutement, études de marché, communication et déploiement de solutions informatiques et bureautiques à destination des professions médicales. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que son activité ne serait pas similaire à celle de la SASU Stargen en se bornant à invoquer le caractère différent des codes " Activité principale exercée " (APE) des deux sociétés. 

       7. Cependant, il résulte également de l'instruction qu'au titre des années 2010 et 2011, la SASU Stargen, en dépit de ce qu'elle a enregistré deux marques commerciales à l'étranger, n'a réalisé aucun chiffre d'affaires de prestations de services au titre de cette période. Elle s'est bornée à effectuer des investissements préparatoires d'un montant modeste ayant consisté à acquérir des immobilisations de bureautique et à exposer des frais généraux à hauteur de 4 431 euros et des frais de personnels et charges sociales à hauteur de 5 026 euros, tandis que les montants figurant en comptabilité se limitaient aux sommes respectives de 3 911 euros pour les " autres créances ", 9 899 euros pour les " dettes fournisseurs ", 3 122 euros au titre des " dettes fiscales et sociales " , 21 021 euros au titre des " achats et autres charges externes ", 40 euros de " TVA collectée " et 3 911 euros de "TVA déductible ". Dans ces conditions, l'activité de la SASU Stargen ne saurait être regardée comme ayant débuté au cours des années 2010 et 2011 au titre desquelles la société Allegroaltissimo s'est placée sous le régime de faveur de l'article 44 sexies du code général des impôts. Par suite, la société requérante est fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a considéré qu'au titre de l'année 2011 litigieuse, le capital de la société Allegroaltissimo était indirectement détenu par la SASU Stargen. 

       8. Il résulte de tout ce qui précède que la SARLU Allegroaltissimo est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy, a rejeté sa demande tendant à la décharge du supplément d'impôt sur les sociétés et des intérêts de retard qui lui ont été assignés au titre de l'année 2011.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Il n'y a  pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme au titre des frais exposés par la SARLU Allegroaltissimo dans la présente instance.

D E C I D E :

       Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nancy du 5 juillet 2018 est annulé.

       Article 2 : La SARLU Allegroaltissimo est déchargée du supplément d'impôt sur les sociétés et des intérêts de retard qui lui ont été assignés au titre de l'année 2011.

       Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARLU Allegroaltissimo et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 18NC02428