Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée a demandé au tribunal administratif de Toulon de condamner la société Beterem à lui verser la somme de 303 736,13 euros toutes taxes comprises et la société Clinique du chauffe-eau à lui verser la somme de 12 201,44 euros toutes taxes comprises en réparation des dommages subis dans le cadre de l'exécution du marché de rénovation du système de chauffage du groupe d'habitations " la Beaucaire ".

       Par un jugement n° 1400734 du 21 juillet 2017, le tribunal administratif de Toulon a condamné la société TPF Ingénierie, venant aux droits de la société Beterem, à lui verser la somme de 159 672,61 euros TTC, a condamné la société Clinique du chauffe-eau à rembourser à la société TPF Ingénierie les sommes perçues à titre de provision en application de l'ordonnance du président de la 6ème chambre de la cour du 6 juillet 2015 et a mis les frais d'expertise à la charge partagée de l'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée et de la société Clinique du chauffe-eau.

       Procédure devant la Cour :

       I. Par une requête et un mémoire enregistrés le 11 septembre 2017 et le 12 juillet 2018 sous le n° 17MA03871, la société Clinique du chauffe-eau, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de rejeter toute demande présentée à son encontre ;

       3°) de condamner la société TPF Ingénierie à lui verser la somme de 500 751,70 euros en réparation des préjudices subis dans le cadre de l'exécution du marché de rénovation du système de chauffage du groupe d'habitations " la Beaucaire ", sous déduction de la provision de 125 000 euros accordée par le juge des référés ;

       4°) de mettre les frais d'expertise à la charge de la société TPF Ingénierie ;

       5°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de toute partie perdante en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - les préjudices subis dans l'exécution du marché découlent de fautes de conception commises par la société TPF Ingénierie ;

       - les préjudices objets de la provision n'ont jamais été indemnisés, de telle sorte que le montant de la provision doit lui être définitivement accordé.

       Par un mémoire enregistré le 28 mars 2018, la société TPF Ingénierie, représentée par Me B..., conclut :

       1°) au titre de l'appel incident, à la condamnation de la société Clinique du chauffe-eau à lui rembourser la somme de 127 424,20 euros perçue au titre de la provision accordée par le juge des référés ;

       2°) au titre de l'appel provoqué, au rejet de la demande de première instance de l'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée ;

       3°) à ce qu'une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société Clinique du chauffe-eau en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les moyens de la société Clinique du chauffe-eau sont infondés ;

       - l'expertise est irrégulière ;

       - les préjudices qui lui sont imputés par l'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée sont pour la plupart imputables à la société Clinique du chauffe-eau.

       Par courrier du 10 juillet 2018 les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur trois moyens relevés d'offices, tirés respectivement de l'irrecevabilité des conclusions de première instance de la société Clinique du chauffe-eau à l'encontre de la société TPF Ingénierie dès lors que, n'étant pas présentées à titre d'appel en garantie ou à titre reconventionnel, elles présentent le caractère de conclusions principales constitutives d'un litige distinct de celui engagé par le maître de l'ouvrage, de l'irrecevabilité par voie de conséquence des conclusions reconventionnelles de la société TPF Ingénierie à l'encontre de la société Clinique du chauffe-eau ainsi que, par conséquent, des conclusions d'appel incident ayant le même objet et de l'irrecevabilité de l'appel provoqué de la société TPF Ingénierie à l'encontre du maître de l'ouvrage en ce qu'il est constitutif d'un litige distinct de l'appel principal, qui ne porte que sur le litige opposant la société Clinique du chauffe-eau à la société TPF Ingénierie. 

       Par un mémoire du 12 juillet 2018, la société Clinique du chauffe-eau a répondu à ce moyen. 

       Par un mémoire du 24 juillet 2018, la société TPF Ingénierie a répondu à ce moyen. 

       Par un mémoire enregistré le 6 août 2018, l'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée, représenté par MeE..., conclut :

       1°) à l'annulation du jugement en ce qu'il n'a pas fait droit à l'intégralité de ses demandes ;

       2°) au titre de l'appel incident, à la condamnation de la société Clinique du chauffe-eau à lui verser la somme de 12 242,26 euros toutes taxes comprises en réparation des préjudices découlant de ses fautes ;

       3°) au titre de l'appel provoqué, à la condamnation de la société TPF Ingénierie à lui verser la somme de 293 840,93 euros toutes taxes comprises au titre des travaux de réparation engendrés par la mauvaise exécution du marché ;

       4°) au titre de l'appel provoqué, à la condamnation de la société TPF Ingénierie à lui verser la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice résultant de l'atteinte à son image ;

       5°) à ce que les frais d'expertise soient mis à la charge de la société TPF Ingénierie ;

       6°) à ce qu'une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société Clinique du chauffe-eau en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - les désordres apparus lors de l'exécution des travaux, découlant d'erreurs commises par la société Beterem Ingenierie dans le choix des radiateurs et l'évaluation de la capacité des pompes de circulation engage sa responsabilité ;

       - la société Clinique du chauffe-eau est responsable des désordres liés au remplissage des colonnes montantes de chauffage, qui doit donner lieu à indemnisation dès lors que l'office n'a jamais été indemnisé sur ce point.

       Un mémoire, présenté par la société Clinique du chauffe-eau et enregistré le 17 août 2018 n'a pas été communiqué.

       Par une ordonnance du 25 juillet 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 8 août 2018.

       Par une ordonnance du 8 août 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 13 août 2018.

       II. - Par une requête et un mémoire enregistrés sous le n° 18MA01138 le 12 mars 2018 et le 26 avril 2018, la société Clinique du chauffe-eau, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article R. 811-17 du code de justice administrative, qu'il soit sursis à l'exécution du jugement du 21 juillet 2017 ;

       2°) de mettre à la charge de toute partie perdante une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'exécution du jugement attaqué aurait des conséquences difficilement réparables sur sa situation ;

       - il existe un doute sérieux sur le bien-fondé du jugement.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 28 mars 2018 et le 18 mai 2018, la société TPF Ingénierie, représentée par MeB..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Clinique du chauffe-eau au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la société Clinique du chauffe-eau sont infondés.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 20 avril 2018, l'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée, représenté par Me E..., déclare s'en remettre à la cour.

       Par courrier du 10 juillet 2018 les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur trois moyens relevés d'offices, tirés respectivement de l'irrecevabilité des conclusions de première instance de la société Clinique du chauffe-eau à l'encontre de la société TPF Ingénierie dès lors que, n'étant pas présentées à titre d'appel en garantie ou à titre reconventionnel, elles présentent le caractère de conclusions principales constitutives d'un litige distinct de celui engagé par le maître de l'ouvrage, de l'irrecevabilité par voie de conséquence des conclusions reconventionnelles de la société TPF Ingénierie à l'encontre de la société Clinique du chauffe-eau ainsi que, par conséquent, des conclusions d'appel incident ayant le même objet et de l'irrecevabilité de l'appel provoqué de la société TPF Ingénierie à l'encontre du maître de l'ouvrage en ce qu'il est constitutif d'un litige distinct de l'appel principal, qui ne porte que sur le litige opposant la société Clinique du chauffe-eau à la société TPF Ingénierie. 

       Par un mémoire du 12 juillet 2018, la société Clinique du chauffe-eau a répondu à ce moyen. 

       Par un mémoire du 24 juillet 2018, la société TPF Ingénierie a répondu à ce moyen. 

       Par une ordonnance du 29 mars 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 27 avril 2018.

       Par une ordonnance du 2 mai 2018, l'instruction a été rouverte et la clôture fixée au 18 mai 2018.

       Par une ordonnance du 22 mai 2018, l'instruction a été rouverte et la clôture fixée au 7 juin 2018.

       Par une ordonnance du 25 juillet 2018, l'instruction a été rouverte et la clôture fixée au 8 août 2018.

       Par une ordonnance du 8 août 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 13 août 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Zupan, président de la 6ème chambre en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. D...Grimaud, rapporteur ;

       - les conclusions de M. A...Thiele, rapporteur public ;

       - et les observations de Me C...pour la société Clinique du chauffe-eau, de Me F... substituant Me B...pour la société TPF Ingénierie et de Me E...représentant l'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée.

       La société TPF Ingénierie a présenté une note en délibéré enregistrée le 12 septembre 2018. 

       1. Considérant que par un marché conclu le 1er septembre 2011, l'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée a confié la rénovation thermique et énergétique d'un ensemble de bâtiments d'habitation dénommé " la Beaucaire " à la société Clinique du chauffe-eau ; qu'à la suite de plusieurs litiges survenus sur le contenu des prestations, cette société a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Toulon et obtenu à ce titre une provision de 248 882,98 euros toutes taxes comprises, ramenée à la somme de 125 000 euros par ordonnance du président de la 6ème chambre de la cour du 6 juillet 2015 ; que par une requête du 21 février 2014, l'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée, maître de l'ouvrage, a demandé la condamnation de la société Beterem, maître d'oeuvre, aux droits de laquelle vient la société TPF Ingénierie, et de l'entreprise Clinique du chauffe-eau à réparer les préjudices découlant des désordres ayant affecté le chantier ; que le tribunal, qui a partiellement fait droit à cette demande, a rejeté les conclusions de la société Clinique du chauffe-eau présentées en cours d'instance et tendant à la condamnation de la société Beterem, aux droits de laquelle vient la société TPF Ingénierie, à l'indemniser des préjudices subis en cours de chantier et fait droit à la demande de cette dernière société tendant à la condamnation de la société Clinique du chauffe-eau au remboursement de la provision accordée par le juge des référés ;

       Sur la requête n° 17MA03871 :

       En ce qui concerne l'appel principal :

       2. Considérant que la société Clinique du chauffe-eau ne conteste le jugement attaqué qu'en ce qu'il rejette ses conclusions dirigées contre la société TPF Ingénierie, venant aux droits de la société Beterem, en ce qu'il fait droit à la demande de cette société tendant au remboursement de la provision accordée à la société Clinique du chauffe-eau par le juge des référés et met les frais d'expertise à sa charge ;

       3. Considérant que les conclusions présentées devant le tribunal par la société Clinique du chauffe-eau à l'encontre de la société TPF Ingénierie, venant aux droits de la société Beterem, dans ses mémoires des 3 avril 2014, 15 juin 2016 et 12 juillet 2016, n'étaient constitutives ni d'un appel en garantie faisant suite aux conclusions à fin de condamnation présentées à son encontre par l'office public de l'habitat, ni de conclusions reconventionnelles, dès lors qu'elles n'étaient pas présentées contre une personne ayant la qualité de demandeur à son égard ; que ces conclusions ne présentaient dès lors pas le caractère de conclusions incidentes qu'il est loisible à tout défendeur de présenter, mais de conclusions principales soulevant un litige distinct et devant faire l'objet d'une instance séparée ; qu'elles étaient dès lors irrecevables ; que les conclusions reconventionnelles présentées par la société TPF Ingénierie, venant aux droits de la société Beterem, en réponse à ces conclusions se présentaient comme des conclusions incidentes à des conclusions elles-mêmes irrecevables et étaient dès lors irrecevables en ce qu'elles tendaient à faire trancher la question du bien-fondé de la provision par le juge du fond, dès lors qu'il n'existait aucun lien d'instance avec les conclusions présentées à titre principal par l'office et que la société TPF Ingénierie disposait en tout état de cause de la procédure ouverte par les dispositions de l'article R. 541-4 du code de justice administrative pour soumettre cette question au juge du fond ; 

       En ce qui concerne l'appel incident présenté par l'office public de l'habitat à l'encontre de la société Clinique du chauffe-eau :

       4. L'office n'apportant aucun élément de fait ou de droit nouveau à l'appui de cette demande devant la Cour, celle-ci doit être rejetée par adoption des motifs par lesquels les premiers juges ont, à bon droit, écarté ce moyen aux points 33 et 34 de leur décision ;

       En ce qui concerne l'appel incident présenté par la société TPF Ingénierie à l'encontre de la société Clinique du chauffe-eau :

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit au considérant 3 que les conclusions reconventionnelles présentées en première instance par la société TPF Ingénierie à l'encontre de la société Clinique du chauffe-eau étaient irrecevables ; que le tribunal ne pouvait dès lors et en tout état de cause que les rejeter ; que ces mêmes conclusions, présentées à titre incident en appel, ne peuvent dès lors qu'être rejetées ;

       En ce qui concerne l'appel provoqué présenté par la société TPF Ingénierie à l'encontre de l'office public de l'habitat :

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit au considérant 3 que le litige opposant l'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée à la société TPF Ingénierie, à la demande du maître de l'ouvrage et sur le fondement du marché de maîtrise d'oeuvre les unissant, constitue un litige distinct du litige opposant la société TPF Ingénierie et la société Clinique du chauffe-eau sur un fondement délictuel introduit devant la Cour par la société Clinique du chauffe-eau ; que ces conclusions d'appel provoqué ne peuvent dès lors qu'être rejetées comme irrecevables ;

       En ce qui concerne les appels provoqués présentés par l'office public de l'habitat à l'encontre de la société TPF Ingénierie :

       7. Considérant que le présent arrêt, qui annule le jugement attaqué en tant seulement qu'il a statué sur les conclusions réciproques présentées par la société Clinique du chauffe-eau et la société Beterem, n'a pas pour effet d'aggraver la situation de l'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée ; que ces conclusions d'appel provoqué ne peuvent dès lors qu'être rejetées comme irrecevables ;

       En ce qui concerne les frais d'expertise :

       8. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article R. 621-7 du code de justice administrative : " Les parties sont averties par le ou les experts des jours et heures auxquels il sera procédé à l'expertise ; cet avis leur est adressé quatre jours au moins à l'avance, par lettre recommandée. / Les observations faites par les parties, dans le cours des opérations, sont consignées dans le rapport " ;

       9. Considérant, en premier lieu, que si la société TPF Ingénierie soutient n'avoir pu être présente ou représentée lors du premier accédit organisé par l'expert le 3 mai 2013, elle ne conteste pas y avoir été régulièrement convoquée, ce qu'affirme l'expert dans sa note aux parties datée du 1er juillet 2013 ; qu'il en résulte que cet accedit est réputé avoir été contradictoire ; que, par ailleurs, si elle affirme ne pas avoir reçu le compte-rendu de cette réunion, elle n'allègue ni n'établit qu'elle aurait ainsi été privée d'informations utiles à sa participation aux opérations d'expertise ou à sa défense ; 

       10. Considérant, en deuxième lieu, que si la société TPF Ingénierie soutient que l'expert n'a pas retranscrit ses observations ni répondu à ses dires, il résulte de l'instruction et notamment du contenu du rapport lui-même que l'expert a fait part des informations et positions soutenues par la société et répondu à ses dires ; que dès lors, en l'absence de désignation précise, par la société, d'informations essentielles à l'expertise qui auraient été omises dans le rapport, elle n'est pas fondée à soutenir que l'expertise a été menée dans des conditions irrégulières de ce seul fait ;

       11. Considérant, en troisième lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'expert ait fait preuve d'un défaut d'impartialité au détriment de la société TPF Ingénierie dans l'établissement et la présentation des faits pertinents ; que la seule circonstance, à la supposer établie, que certains faits mentionnés dans le rapport seraient inexacts n'est pas de nature à elle seule à entacher l'expertise d'irrégularité ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société TPF Ingénierie n'est pas fondée à soutenir que l'expertise a été menée dans des conditions irrégulières ;

       13. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article R. 621-13 du code de justice administrative : " Lorsque l'expertise a été ordonnée sur le fondement du titre III du livre V, le président du tribunal ou de la cour, après consultation, le cas échéant, du magistrat délégué, ou, au Conseil d'Etat, le président de la section du contentieux en fixe les frais et honoraires par une ordonnance prise conformément aux dispositions des articles R. 621-11 et R. 761-4. Cette ordonnance désigne la ou les parties qui assumeront la charge de ces frais et honoraires. Elle est exécutoire dès son prononcé, et peut être recouvrée contre les personnes privées ou publiques par les voies de droit commun. Elle peut faire l'objet, dans le délai d'un mois à compter de sa notification, du recours prévu à l'article R. 761-5. / Dans le cas où les frais d'expertise mentionnés à l'alinéa précédent sont compris dans les dépens d'une instance principale, la formation de jugement statuant sur cette instance peut décider que la charge définitive de ces frais incombe à une partie autre que celle qui a été désignée par l'ordonnance mentionnée à l'alinéa précédent ou par le jugement rendu sur un recours dirigé contre cette ordonnance. (...) " ;

       14. Considérant que les frais et honoraires de l'expert, liquidés et taxés par ordonnance du président du tribunal administratif de Toulon en date du 7 décembre 2013 à la somme de 8 830,89 euros toutes taxes comprises, doivent être mis pour moitié à la charge de la société Clinique du chauffe-eau et pour moitié à la charge de la société TPF Ingénierie ;

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le jugement attaqué doit être annulé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt ;

       Sur les conclusions de la requête n° 18MA01138 présentées au titre de l'article R. 811-17 du code de justice administrative :

       16. Considérant que le présent arrêt statue sur les conclusions à fin d'annulation du jugement attaqué ; que, dès lors, les conclusions de la société Clinique du chauffe-eau tendant à ce que le sursis à exécution de ce jugement soit ordonné sur le fondement des dispositions de l'article R. 811-17 du code de justice administrative sont devenues sans objet ; que, par suite, il n'y a pas lieu d'y statuer ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties sur le fondement de ces dispositions ;

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin de sursis à exécution de la requête n° 18MA01138.

Article 2 : Les conclusions à fin de condamnation présentées devant le tribunal administratif de Toulon par la société Clinique du chauffe-eau à l'encontre de la société TPF Ingénierie ainsi que les conclusions présentées par cette dernière société contre la société Clinique du chauffe-eau sont rejetées.

Article 3 : Les frais et honoraires d'expertise liquidés et taxés par ordonnance du président du Tribunal en date du 7 décembre 2013 à la somme de 8 830,89 euros toutes taxes comprises sont mis à la charge de la société TPF Ingénierie pour 50 % et de la société Clinique du chauffe-eau pour 50 %.

Article 4 : Le jugement n° 1400734 du tribunal administratif de Toulon du 21 juillet 2017 est annulé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Clinique du chauffe-eau, à la société TPF Ingénierie et à l'office public de l'habitat Toulon habitat Méditerranée.

Délibéré après l'audience du 10 septembre 2018, où siégeaient :

- Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président assesseur,

- M. D...Grimaud, premier conseiller.

- M. Allan Gautron, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 24 septembre 2018.

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Nos 17MA03871 - 18MA01138