Vu les procédures suivantes : 

              1° Sous le n° 409460, par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 31 mars et 24 novembre 2017 et le 9 juillet 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Muller Services demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 12 octobre 2016 de la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat et de la ministre du logement et de l'habitat durable relatif aux conditions à remplir pour bénéficier du dépassement des règles de constructibilité prévu au 3° de l'article L. 151-28 du code de l'urbanisme ainsi que le référentiel " Energie carbone " auquel il renvoie, et la décision rejetant leur recours gracieux contre cet arrêté ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              2° Sous le n° 409461, par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 31 mars et 24 novembre 2017 et le 9 juillet 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Muller Services demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 21 octobre 2016 de la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat relative au lancement d'une expérimentation à l'appui du référentiel " Energie carbone " ainsi que la décision de ce ministre rejetant son recours gracieux contre cette décision ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

			....................................................................................

              Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu :

              - la directive 2010/31/UE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 2010 ;

              - le code de la construction et de l'habitation ;

              - le code de l'énergie ;

              - le code de l'environnement ;

              - le code de l'urbanisme ;

              - la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 ;

              - la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 ;

              - le décret n° 2016-856 du 28 juin 2016 ;

              - l'arrêté du 26 octobre 2010 relatif aux caractéristiques thermiques et aux exigences de performance énergétique des bâtiments nouveaux et des parties nouvelles de bâtiments ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Laure Durand-Viel, auditeur,  

              - les conclusions de Mme Julie Burguburu, rapporteur public.

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 12 juillet 2018, présentée par le ministre de la cohésion des territoires ;
1. Considérant que, sous le n° 409460, la société Muller Services demande d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 12 octobre 2016 de la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat et de la ministre du logement et de l'habitat durable relatif aux conditions à remplir pour bénéficier du dépassement des règles de constructibilité prévu au 3° de l'article L. 151-28 du code de l'urbanisme et le référentiel " Energie carbone " auquel renvoie l'arrêté, ainsi que la décision rejetant son recours gracieux contre cet arrêté ; que, sous le n° 409461, cette société demande d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 21 octobre 2016 par laquelle la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat a lancé une expérimentation relative à " la construction des bâtiments performants de demain " ainsi que la décision rejetant son recours gracieux contre cette décision ; que ces requêtes présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

              Sur la requête n° 409460 :

              2. Considérant que la société Muller Services, qui exerce l'activité de fabricant de " solutions de chauffage électrique individuel et collectif ", a intérêt à l'annulation de l'arrêté attaqué ; qu'il ressort des pièces du dossier que le représentant légal de la société a justifié de sa qualité pour agir dans la présente instance ; que les fins de non-recevoir soulevées par le ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire et le ministre de la cohésion des territoires doivent, par suite, être écartées ;

              3. Considérant qu'aux termes du 3° de l'article L. 151-28 du code de l'urbanisme, le règlement du plan local d'urbanisme ou du document d'urbanisme en tenant lieu peut prévoir : " Dans les zones urbaines ou à urbaniser, un dépassement des règles relatives au gabarit qui peut être modulé mais ne peut excéder 30 %, pour les constructions faisant preuve d'exemplarité énergétique ou environnementale ou qui sont à énergie positive. (...). Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions d'application de la majoration " ; que l'article R. 111-21 du code de la construction et de l'habitation prévoit que pour bénéficier du dépassement des règles de constructibilité prévu au 3° de l'article L. 151-28 du code de l'urbanisme, les constructions doivent faire preuve d'exemplarité énergétique, son I disposant que : " La construction fait preuve d'exemplarité énergétique si sa consommation conventionnelle d'énergie est inférieure au moins de 20 % à la consommation conventionnelle d'énergie définie au 1° du I de l'article R. 111-20 du présent code " et son V précisant que : " Un arrêté conjoint des ministres chargés de la construction et de l'énergie précise les modalités d'application du présent article " ; que, selon l'article R. 111-20 du code de la construction et de l'habitation, les bâtiments nouveaux et les parties nouvelles de bâtiments doivent être construits et aménagés de telle sorte qu'ils respectent notamment la condition que la consommation conventionnelle d'énergie d'un bâtiment pour le chauffage, le refroidissement, la production d'eau chaude sanitaire, l'éclairage, les auxiliaires de chauffage, de refroidissement, d'eau chaude sanitaire et de ventilation soit inférieure ou égale à une consommation maximale ; que cet article renvoie, à son II, à un arrêté du ministre chargé de l'énergie et du ministre chargé de la construction et de l'habitation la définition de la méthode de calcul de la consommation conventionnelle d'énergie d'un bâtiment ; qu'enfin, en vertu de l'article 4 de l'arrêté du 26 octobre 2010 relatif aux caractéristiques thermiques et aux exigences de performance énergétique des bâtiments nouveaux et des parties nouvelles de bâtiments, pris pour l'application de l'article R. 111-20, la consommation conventionnelle d'énergie d'un bâtiment est définie par un coefficient exprimé en kWh/(m².an) d'énergie primaire ; 

              4. Considérant que, par l'arrêté attaqué du 12 octobre 2016, qui est pris pour l'application de l'article R. 111-21 du code de la construction et de l'habitation, les ministres chargés de l'énergie et de la construction et de l'habitation ont fixé les conditions à remplir pour qu'un bâtiment puisse bénéficier du dépassement des règles de constructibilité prévu au 3° de l'article L. 151-28 du code de l'urbanisme ; que cet arrêté précise notamment les caractéristiques des constructions permettant d'estimer qu'elles font preuve d'exemplarité énergétique ; qu'aux termes du I de l'article 1er de cet arrêté : " Une construction satisfait à l'exigence indiquée au I de l'article R. 111-21 du code de la construction et de l'habitation, dès lors que sa consommation conventionnelle d'énergie pour le chauffage, le refroidissement, la production d'eau chaude sanitaire, l'éclairage et les auxiliaires de chauffage, de refroidissement, d'eau chaude sanitaire et de ventilation, Cep, est inférieure ou égale à la consommation conventionnelle d'énergie maximale, Cepmax, définie au 1° du I de l'article R. 111-20 du code de la construction et de l'habitation : / - de 40 % s'agissant des bâtiments à usage de bureaux ; et / - de 20 % s'agissant des autres types de bâtiments " ; que cet arrêté renvoie, pour l'application de certaines de ses dispositions, à un document intitulé " référentiel 'Energie-Carbone' pour les bâtiments neufs " publié sur le site internet des ministères chargés de la construction ;

              5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du I de l'article L. 120-1 du code de l'environnement, dans sa rédaction alors en vigueur à la date de l'arrêté attaqué : " I - Le présent article définit les conditions et limites dans lesquelles le principe de participation du public, prévu à l'article 7 de la Charte de l'environnement, est applicable aux décisions, autres que les décisions individuelles, des autorités publiques ayant une incidence sur l'environnement lorsque celles-ci ne sont pas soumises, par les dispositions législatives qui leur sont applicables, à une procédure particulière organisant la participation du public à leur élaboration " ; que cette procédure ne concerne que les décisions ayant une incidence directe et significative sur l'environnement ;

              6. Considérant que les dispositions rappelées au point 3 autorisent un dépassement des règles de construction relatives au gabarit sous réserve que les constructions concernées fassent preuve d'exemplarité énergétique, ce qui implique que leurs performances énergétiques soient supérieures aux normes de consommation résultant de la réglementation en vigueur ; qu'un tel dépassement n'est, en outre, possible que si le règlement du plan local d'urbanisme ou du document en tenant lieu le prévoit ; que ce dispositif tend notamment à préserver l'environnement et la santé humaine et à lutter contre le changement climatique, mais aussi à renforcer l'indépendance énergétique de la France, à promouvoir l'innovation et la compétitivité des entreprises et à permettre, dans les conditions et limites qu'il fixe, une densification de l'urbanisation ; que l'arrêté attaqué se borne à préciser les conditions à remplir pour bénéficier de ce dépassement ; qu'eu égard, d'une part, aux finalités poursuivies par ce dispositif incitatif, à ses effets et aux conditions procédurales auxquelles est subordonnée sa mise en oeuvre et, d'autre part, à la portée de l'arrêté et du référentiel attaqués, ces derniers ne peuvent être regardés comme ayant le caractère de décisions réglementaires ayant une incidence directe et significative sur l'environnement ; qu'au demeurant, les modifications du plan local d'urbanisme requises pour permettre le dépassement des règles de gabarit sont elles-mêmes susceptibles de donner lieu à des procédures de participation du public ; que, dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 120-1 du code de l'environnement doit être écarté ;

              7. Considérant, en deuxième lieu, que la directive 2010/31/UE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 2010 sur la performance énergétique des bâtiments, pour la transposition de laquelle ont été prises les dispositions de l'article R. 111-20 du code de la construction et de l'habitation rappelées au point 3, auxquelles renvoie l'article R. 111-21 du même code, prévoit dans son article 3 que : " Les États membres appliquent une méthode de calcul de la performance énergétique des bâtiments conforme au cadre général commun établi à l'annexe I " ; que cette annexe précise que : " La performance énergétique d'un bâtiment est exprimée clairement et comporte un indicateur de performance énergétique et un indicateur numérique d'utilisation d'énergie primaire " ; que les articles 4 et 5 de la loi du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement fixent les objectifs de réduction des consommations d'énergie des bâtiments par référence également à l'énergie primaire ; que la référence à l'énergie primaire, qui permet d'appréhender la quantité totale d'énergie effectivement prélevée sur les ressources de la planète, est pertinente au regard des objectifs de lutte contre le changement climatique et de réduction de la consommation globale d'énergie des bâtiments tels qu'énoncés notamment par la loi du 3 août 2009 précitée ; qu'enfin, et en tout état de cause, si la société requérante fait valoir que le critère de consommation d'énergie primaire méconnaîtrait l'objectif de lutte contre les émissions de gaz à effet de serre énoncé à l'article L. 222-1 B du code de l'environnement au motif qu'il pénaliserait l'électricité par rapport à d'autres sources d'énergie moins vertueuses à cet égard, d'autres dispositions de l'arrêté attaqué tendent à répondre spécifiquement à cet objectif ; que si la société soutient en outre que ce critère conduirait, en excluant les produits relevant de la filière électrique, à limiter les possibilités de choix des consommateurs, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'arrêté et le référentiel attaqués auraient par eux-mêmes pour objet ou pour effet d'imposer certains dispositifs ou solutions techniques au détriment des autres, en excluant du dépassement des règles de construction ceux utilisant l'électricité ; qu'en vertu du principe d'indépendance des législations, la société requérante ne peut utilement exciper de la méconnaissance des dispositions des articles L. 100-1, L. 100-2 et L. 100-4 du code de l'énergie ; qu'il résulte de tout ce qui précède que les moyens dirigés par voie d'exception contre l'article R. 111-21 du code de la construction et de l'habitation et par voie d'action contre l'arrêté et le référentiel attaqués, et tirés de ce qu'ils retiendraient illégalement un critère tiré de la consommation d'énergie primaire doivent être écartés ; 

              8. Considérant, en troisième lieu, que les dispositions de l'article R. 111-21 du code de la construction et de l'habitation prévoient qu'une construction fait preuve d'exemplarité énergétique si sa consommation conventionnelle d'énergie est " inférieure au moins de 20 % à la consommation conventionnelle d'énergie maximale ", en se bornant à renvoyer à un arrêté ministériel le soin d'en déterminer les modalités d'application ; que ces dispositions n'autorisent pas les auteurs de cet arrêté à prévoir un taux plus exigeant que ce taux de 20 % ; qu'il en résulte qu'en fixant, pour les bâtiments à usage de bureaux, un pourcentage d'écart minimal entre la consommation conventionnelle d'énergie du bâtiment et la consommation de référence à partir de laquelle celui-ci est réputé faire preuve d'exemplarité énergétique excédant ce taux, les auteurs de l'arrêté attaqué ont méconnu les dispositions de l'article R. 111-21 rappelées ci-dessus ; 

              9. Considérant, en quatrième lieu, que l'arrêté et le référentiel auquel il se réfère déterminent de façon suffisamment claire les caractéristiques des constructions permettant d'estimer qu'elles font preuve d'exemplarité énergétique ; qu'il en résulte que le moyen tiré de la méconnaissance de l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme et du principe de sécurité juridique doit être écarté ;

              10. Considérant qu'il résulte de tout qui précède que la société Muller Services n'est fondée à demander l'annulation de l'arrêté attaqué qu'en tant que, par des dispositions de son article 1er, qui sont divisibles des autres dispositions de l'arrêté, il prévoit que, pour se voir reconnaître la qualification d'exemplarité énergétique, dans le cas de constructions à usage de bureaux, un bâtiment doit présenter une consommation conventionnelle d'énergie inférieure de plus de 20 % à la consommation de référence et de la décision rejetant son recours gracieux, en tant qu'elle refuse d'abroger ces dispositions, dans cette mesure ; 

              Sur la requête n° 409461 :

              11. Considérant que la requérante demande l'annulation pour excès de pouvoir de la décision de lancer l'expérimentation de la construction du " bâtiment performant de demain ", révélée par la publication le 21 octobre 2016, sur le site internet du ministère de l'environnement, de l'énergie et de la mer, d'un communiqué relatif à cette expérimentation ; que cette dernière procède d'une démarche purement volontaire des acteurs du secteur de la construction en vue de favoriser la réalisation de bâtiments plus performants que ceux conformes à la réglementation en vigueur, sans leur imposer aucune obligation, les opérateurs concernés pouvant seulement, s'ils le souhaitent, obtenir auprès de certificateurs accrédités un label n'ouvrant droit à aucun avantage ; que le document contesté ne constitue pas ainsi un acte susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres fins de non-recevoir opposées par le ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire et le ministre de la cohésion des territoires, les conclusions tendant à l'annulation de la décision de lancer l'expérimentation et, par voie de conséquence, celles tendant à l'annulation de la décision de rejet du recours gracieux tendant à son abrogation ne peuvent qu'être rejetées comme entachées d'une irrecevabilité manifeste insusceptible d'être couverte en cours d'instance ; 

              12. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Muller Services au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : Les dispositions du I de l'article 1er de l'arrêté du 12 octobre 2016 attaqué en tant qu'elles prévoient que, pour pouvoir être regardées comme faisant preuve d'exemplarité énergétique, les constructions à usage de bureaux doivent justifier d'une consommation d'énergie inférieure de plus de 20 % à la consommation de référence, et la décision rejetant le recours gracieux de la société Muller Services, en tant qu'elle refuse d'abroger ces dispositions dans cette mesure, sont annulées.  

Article 2 : L'Etat versera à la société Muller Services une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête n° 409460 et la requête n° 409461 de la société Muller Services sont rejetés.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Muller Services, au ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire et au ministre de la cohésion des territoires.