Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, à concurrence du montant restant en litige de 173 602 euros.

       Par un jugement n° 1405477 du 19 décembre 2017, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 13 février 2018, le 10 janvier 2019 et le 25 septembre 2019, M. A..., représenté par Me C..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 19 décembre 2017 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités susmentionnées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la procédure de vérification de comptabilité de la SARL 2L, qui est à l'origine des rehaussements de recettes et par suite des rectifications en matière d'impôt sur le revenu, est entachée d'irrégularités ; des pièces de la comptabilité de la société ont été dérobées et ce vol a donné lieu à plainte ; elles ont donc une origine illicite ; les allégations du salarié de la société quant aux manipulations effectuées sur les tickets Z sont erronées ; l'administration a procédé à des rapprochements comptables avant la transmission officielle des pièces comptables détenues par l'autorité judiciaire en application du droit de communication ;

       - les sommes regardées comme des revenus minorés donnant lieu à des revenus distribués ne peuvent être fondées sur l'article 111 c du code général des impôts qui ne concerne que les " rémunérations ou avantages occultes " et non comme en l'espèce la minoration de recettes ; la substitution de base légale demandée par l'administration de l'article 109-1 à l'article 111 c du code général des impôts ne peut prospérer dès lors que les sommes réputées distribuées n'ont pas donné lieu à imposition de la société 2L au titre de l'impôt sur les sociétés et qu'elles ne peuvent être considérées comme désinvesties puisqu'elles ont servi au paiement d'heures supplémentaires des salariés ;

       - il ne peut être regardé comme le maitre de l'affaire et le bénéficiaire exclusif des revenus distribués dès lors que des membres de sa famille détiennent des parts dans la SARL 2L et qu'il était souvent absent car il gère un autre établissement ; les salariés effectuaient des heures supplémentaires payées en espèces prélevées sur les recettes non déclarées ; ceci implique qu'une partie des minorations de recette n'a pas été distribuée entre ses mains ; d'ailleurs, le quantum des sommes ainsi versées aux salariés est aisément reconstituable ;

       - en application du principe d'annualité de l'impôt, il ne peut être imposé au titre des années 2009 et 2010 sur des revenus distribués et appréhendés au titre de l'année 2008 ;

       - le Conseil constitutionnel par décision du 10 février 2017, a invalidé l'application du coefficient de 1,25 prévu par le 7 de l'article 158 du code général des impôts pour l'établissement des contributions sociales assises sur les rémunérations et avantages occultes ; les prélèvements sociaux doivent par suite être déchargés.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 9 août 2018, le 13 septembre 2019 et le 29 octobre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut aux fins que la cour prononce un non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement accordé en cours d'instance et au rejet du surplus de la requête. 

       Il soutient que :

       - compte tenu de la décision du Conseil constitutionnel du 10 février 2017, en matière de coefficient multiplicateur de 1,25 appliqué aux prélèvements sociaux au titre des revenus distribués, le dégrèvement de la somme de 4 054 euros au titre de 2009 et 4 737 euros au titre de 2010 a été prononcé ; il n'y a ainsi plus lieu de statuer sur ce point ;

       - le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure ayant conduit au rehaussement des résultats de la société 2L est inopérant ;

       - elle sollicite le cas échéant une substitution de base légale de l'article 109-1 à l'article 111 c du code général des impôts pour fonder les redressements en matière de revenus distribués ;

       -  aucun des autres moyens de la requête n'est fondé. 

       Par ordonnance du 16 septembre 2019, la clôture d'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 29 octobre 2019 à 12 heures. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D... E..., 

       - et les conclusions de Mme Sylvande Perdu, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. A la suite de la vérification de comptabilité de la SARL 2L qui exploite à Toulouse un salon de thé et de restauration légère sous l'enseigne " L'autre salon de thé " et dont M. A... est le gérant associé, l'administration a mis à la charge de ce dernier, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, des suppléments d'impôt à raison, d'une part, des omissions de recettes résultant de la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL 2L dont M. A... a été regardé comme seul bénéficiaire en sa qualité de maître de l'affaire, et d'autre part, des sommes portées au crédit de son compte courant d'associé, dont la société n'avait pu justifier de la cause. Le service a, en outre, imposé en matière de prélèvements sociaux une plus-value exonérée d'impôt sur le revenu. En conséquence, M. A... s'est vu notifier des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et les pénalités correspondantes au titre des années 2009 et 2010. M. A... a demandé au tribunal administratif de Toulouse la décharge des impositions demeurant à sa charge et des pénalités correspondantes pour un montant total de 173 602 euros. Il relève appel du jugement par lequel les premiers juges ont rejeté sa demande. 

       Sur l'étendue du litige :

       2. Il résulte de l'instruction qu'en cours d'instance, le 2 août 2018, l'administration fiscale a prononcé des dégrèvements à hauteur de 4 054 euros pour 2009 et 4 737 euros pour 2010, résultant de la prise en compte, pour déterminer l'assiette soumise aux contributions sociales assises sur les rémunérations et avantages occultes, de la décision du Conseil constitutionnel du 10 février 2017 concernant le coefficient multiplicateur de 1,25. La requête est, par suite, devenue sans objet à hauteur de ces dégrèvements. 

       Sur les impositions et pénalités restant en litige : 

       En ce qui concerne la régularité de la procédure :

       3. En vertu du principe de l'indépendance des procédures concernant une société de capitaux et ses associés, l'éventuelle irrégularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard de la SARL 2L ne peut avoir d'autre conséquence que la décharge des impositions mises à la charge de cette société et reste sans incidence sur les conséquences tirées par l'administration de ce contrôle de la société sur les sommes soumises à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au nom de M. A.... Par suite, et en tout état de cause, les moyens tirés par le requérant de l'origine illicite des pièces comptables, d'un détournement de procédure dans la mise en oeuvre du droit de communication du fait de l'utilisation de ces pièces antérieurement à leur communication officielle par l'autorité judiciaire et à l'engagement de la vérification de comptabilité de la SARL 2L, sont inopérants et doivent être écartés.

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       4. En premier lieu, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) ". Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes ; (...) ". 

       5. En cas de refus de la proposition de rectification par le contribuable qu'elle entend imposer comme bénéficiaire de sommes regardées comme distribuées, il incombe à l'administration d'apporter la preuve que celui-ci en a effectivement disposé. Toutefois, le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle. 

       6. Contrairement à ce que soutient le requérant, rien ne fait obstacle à ce que des recettes dissimulées constituent des avantages occultes au sens de l'article 111 c du code général des impôts. En l'espèce, la circonstance que la SARL 2L n'ait pas été effectivement assujettie à l'impôt sur les sociétés à raison de ces recettes dissimulées au motif d'un vice entachant la procédure diligentée par l'administration, ne fait pas par elle-même davantage obstacle à ce que ces sommes soient imposées en tant qu'avantage occulte entre les mains du bénéficiaire des distributions.

       7. A 1'issue de la vérification de comptabilité de la SARL 2L, l'administration a notamment réintégré dans les résultats imposables de la société, des recettes non comptabilisées résultant de l'utilisation journalière d'une clé intitulée " Laurent direction " avec laquelle il était possible d'éditer des tickets Z journaliers et qui a servi à des suppressions de recettes régulières effectuées sur la caisse enregistreuse. Les sommes correspondantes ont ensuite été considérées comme des revenus distribués au profit de M. A... en application des dispositions précitées des articles 109 et 111 du code général des impôts.

        8. Il résulte de l'instruction que M. A..., gérant et associé de la SARL 2L, dont il détient 70 % des parts sociales, alors que son frère, qui réside en Grande-Bretagne, détient 15 % des parts, était souvent présent sur le site quand bien même il assure la gestion d'un autre établissement, qu'il participait activement à la gestion, au vu des documents comptables produits, et qu'il disposait d'une clé intitulée " Laurent direction " avec laquelle ont été édités les tickets Z à partir desquels les rehaussements ont été établis. Dans ces conditions, M. A... doit être regardé comme le seul maître de l'affaire dans cette société dans laquelle il disposait ainsi des pouvoirs les plus étendus pour opérer toutes opérations sur les fonds sociaux. 

       9. Si le requérant fait valoir que les procès-verbaux d'audition des salariés dans le cadre de l'instance pénale font mention de ce qu'ils étaient rémunérés en espèces pour leurs heures supplémentaires, la seule attestation produite par M. A... en cause d'appel ne saurait établir la date et le montant des sommes ainsi versées ni le lien entre lesdites sommes et la minoration de recettes constatée. Dès lors, il ne résulte pas de l'instruction que l'appréhension des revenus réputés distribués aurait été le fait d'un préposé ou d'un tiers ou que tout ou partie des sommes litigieuses seraient demeurées investies ou auraient été réinvesties dans la SARL 2L. Par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a regardé M. A... comme le maître de l'affaire ayant appréhendé les distributions réalisées par la société dont il avait le contrôle.

       10. En second lieu, il résulte des dispositions de l'article 109 du code général des impôts que les revenus sont présumés distribués à la date de clôture de l'exercice au terme duquel leur existence a été constatée, sauf si le contribuable ou l'administration apportent des éléments de nature à établir que la distribution a été, en fait, soit postérieure, soit antérieure à cette date. A cet égard, la seule circonstance que le contribuable soit le maître de l'affaire n'est pas de nature à apporter une telle preuve.

       11. M. A... soutient qu'en application du principe d'annualité de l'impôt, il ne peut être imposé sur la totalité des revenus réputés distribués au titre des années 2009 et 2010 en faisant valoir que la clôture de l'exercice de la SARL 2L est fixée au 31 mars. Toutefois, en l'absence d'élément apporté par M. A... permettant d'établir la date de distribution des revenus en cause, il n'est pas fondé à remettre en cause les sommes assujetties à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus distribués au titre de 2009 et 2010, que l'administration a regardées comme distribuées à la date de clôture des exercices au terme desquels leur existence a été constatée.

       12. Il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande. 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que le requérant demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 

       DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. A... tendant à la décharge des contributions sociales auxquelles il a été assujetti à hauteur des sommes de 4 054 euros pour l'année 2009 et 4 737 euros pour l'année 2010, dégrevées par l'administration. 

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête M. A... est rejeté. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et au ministre de l'action et des comptes publics. Copie en sera délivrée à la direction de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 10 mars 2020 à laquelle siégeaient :

Mme Elisabeth Jayat, président,

M. Frédéric Faïck, président-assesseur,

Mme D... E..., premier conseiller,

Lu en audience publique, le 19 mai 2020.

       Le président,

Elisabeth Jayat

                     La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 18BX00609