Vu la requête, enregistrée le 7 mai 2001 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la FEDERATION FRANCAISE DES ENTREPRISES GESTIONNAIRES DE SERVICES AUX EQUIPEMENTS A L'ENERGIE ET A L'ENVIRONNEMENT, le SYNDICAT NATIONAL DU CHAUFFAGE URBAIN ET DE LA CLIMATISATION URBAINE, le SYNDICAT NATIONAL DE L'EXPLOITATION CLIMATIQUE ET DE LA MAINTENANCE, le SYNDICAT NATIONAL DU TRAITEMENT ET DE LA VALORISATION DES DECHETS URBAINS, dont les sièges sont ..., représentés par leurs présidents en exercice  ; ils demandent au Conseil d'Etat l'annulation des articles 3-1°, 3-2°,3-7°, 10 (5ème alinéa), 68 (3ème alinéa) du code des marchés publics annexé au décret du 7 mars 2001  ;


     
                Vu les autres pièces du dossier  ;


     
                Vu la Constitution du 4 octobre 1958  ;


     
                Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne  ;


     
                Vu la directive n° 92/50/CEE du conseil des communautés européennes du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services modifiée par la directive n°97/52/CEE  ;


     
                Vu la directive n° 93/36/CEE du conseil des communautés européennes du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures modifiée par la directive n°97/52/CEE  ;


     
                Vu la directive n° 93/38/CEE du conseil des communautés européennes du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications  ;


     
                Vu le code de commerce  ;


     
                Vu la loi du 5 octobre 1938 tendant à accorder au gouvernement les pouvoirs pour réaliser le redressement immédiat de la situation économique et financière du pays  ;


     
                Vu la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence  ;


     
                Vu le décret du 12 novembre 1938 portant extension de la réglementation en vigueur pour les marchés de l'Etat aux marchés des collectivités locales et des établissements publics  ;


     
                Vu le code de justice administrative  ;


     
                Après avoir entendu en séance publique  :


     
                - le rapport de M. Chantepy, Conseiller d'Etat,  


     
                - les conclusions de M. Piveteau, Commissaire du gouvernement  ;


     
                Sur les conclusions dirigées contre le 1° de l'article 3 du code des marchés publics  :


     
                Considérant qu'ainsi qu'il ressort de l'arrêt n° 107-98 de la Cour de justice des communautés européennes en date du 18 novembre 1999, si la directive n° 93/36/CEE du 14 juin 1993 modifiée portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures s'applique lorsqu'un pouvoir adjudicateur envisage de conclure avec une entité distincte un contrat à titre onéreux ayant pour objet la fourniture de produits, sans qu'il y ait à distinguer selon que cette entité  est ou non elle-même un pouvoir adjudicateur, il en va toutefois autrement dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur exerce sur cette entité un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et où cette entité réalise l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la contrôlent  ; que par suite le code des marchés publics, par le 1° de son article 3, pouvait, sans méconnaître les objectifs de cette directive, exclure de son champ d'application les contrats conclus par une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 avec un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle à condition que, même si ce cocontractant n'est pas une des personnes publiques mentionnées à l'article 2, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code  ;


     
                Considérant que ces dispositions imposent expressément au cocontractant de se soumettre, pour répondre à ses besoins propres, aux règles du code  ; que par suite le moyen tiré de ce qu'elles méconnaîtraient illégalement les articles L .420-1 et L. 420-2 du code de commerce doit être écarté  ; 


     
                Considérant que si les requérants invoquent la méconnaissance par le 1° de l'article 3 des stipulations de l'article 87 du Traité de Rome, ce dernier est sans effet direct  ; que, par suite, le moyen est inopérant  ; 


     
                Considérant que si le cocontractant mentionné au 1° de l'article 3 peut être une personne de droit privé, il se trouve en raison de son étroite subordination à la personne publique avec laquelle il passe un contrat dans une situation différente de celle des autres personnes de droit privé qui seraient susceptibles de passer ce contrat  ; qu'ainsi le moyen tiré de ce que les dispositions du 1° de l'article 3 méconnaîtraient le principe d'égalité ne peut qu'être écarté  ;


     
                Sur les conclusions dirigées contre le 2° de l'article 3 du code des marchés publics  :


     
                Considérant que l'article 6 de la directive n° 92/50/CEE et l'article 11 de la directive n° 93/38/CEE excluent de leurs champs d'application  les marchés publics de services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 1er point b) de la directive n° 92/50/CEE sur la base d'un droit exclusif dont elle bénéficie en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité  ; 


     
                Considérant que le code des marchés publics, par le 2° de son article 3, exclut de son champ d'application les contrats de services conclus par une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 avec une autre de ces personnes publiques ou avec une des personnes mentionnées à l'article 9 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, lorsque la personne publique ou privée cocontractante bénéficie, sur le fondement d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif ayant pour effet de lui réserver l'exercice d'une activité  ;


     
                Considérant que les pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article 1er point b) de la directive n° 92/50/CEE sont, soit les personnes publiques soumises au code des marchés publics au sens de l'article 2, soit les personnes mentionnées à l'article 9 de la loi du 3 janvier 1991  ; que par suite le moyen tiré de ce que le 2° de l'article 3 méconnaîtrait les objectifs des deux directives en étendant l'exclusion qu'il prévoit aux contrats passés avec une personne appartenant à cette seconde catégorie doit être écarté  ;


     
                Considérant que les dispositions précitées du 2° de l'article 3 prévoyant que le droit exclusif doit être détenu sur le fondement d'une disposition légalement prise, et donc d'une disposition prise antérieurement à la passation du contrat et indépendamment de sa formation, ne méconnaissent pas les objectifs des deux directives précitées  ; que celles-ci n'ont pas exclu que ce droit exclusif puisse avoir été attribué par la personne publique appelée à passer le contrat  ; que le moyen tiré de ce que le 2° de l'article 3 du code serait contraire aux objectifs des deux directives pour n'avoir repris ni la condition relative à la publicité de l'acte accordant le droit exclusif ni celle de la compatibilité de cet acte avec le Traité doit être écarté, dès lors qu'une disposition légalement prise doit nécessairement être compatible avec les normes juridiques qui lui sont supérieures et avoir fait l'objet des mesures de publicité appropriées  ;


     
                Sur les conclusions dirigées contre le 7° de l'article 3 du code des marchés publics  :


     
                Considérant que par une décision du 5 mars 2003, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé les dispositions du 7° de l'article 3 du code des marchés publics ; que par suite les conclusions susanalysées sont devenues sans objet  ;


     
                Sur les conclusions dirigées contre l'article 10 du code des marchés publics  :


     
                Considérant qu'aux termes du dernier alinéa de l'article 10 du code, relatif à l'allotissement  :  Pour un marché ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, la construction fait obligatoirement l'objet d'un lot séparé   ; 


     
                Considérant que les dispositions du décret du 12 novembre 1938, pris en vertu de la loi du 5 octobre 1938 et relatif aux marchés des collectivités locales et des établissements publics, ont donné compétence au pouvoir réglementaire pour étendre aux marchés des collectivités locales, sous réserve des adaptations nécessaires, les dispositions applicables aux marchés de l'Etat  ; que les prescriptions de l'article 34 de la Constitution n'ont pas eu pour effet de transférer au législateur la compétence ainsi attribuée au gouvernement  ; que les auteurs du décret attaqué étaient dès lors compétents pour étendre aux collectivités locales les nouvelles règles qu'ils fixaient pour les marchés publics de l'Etat  ; que par suite le moyen tiré de ce que le pouvoir réglementaire ne pouvait étendre aux marchés publics des collectivités territoriales les dispositions de l'article 10 du code doit être écarté  ; 


     
                Considérant qu'en imposant pour les marchés mentionnés au dernier alinéa de l'article 10 le recours à l'allotissement, afin de mieux garantir la transparence et la mise en concurrence lors de leur passation et de leur exécution, et sans interdire qu'une même personne puisse être désignée titulaire de l'ensemble des lots, le décret attaqué n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation  ; 


     
                Sur les conclusions dirigées contre l'article 68 du code des marchés publics  :


     
                Considérant qu'aux termes des trois premiers alinéas de l'article 68 du code des marchés publics  : L'appel d'offres sur performances est organisé selon les règles applicables à l'appel d'offres restreint sous réserve des dispositions qui suivent. Après examen et classement des offres par la commission d'appel d'offres, chaque candidat est entendu par la commission, dans des conditions de stricte égalité, définies dans le règlement de la consultation. A la suite de cette audition et, le cas échéant, d'une audition supplémentaire si elle s'avère nécessaire, les candidats peuvent préciser, compléter ou modifier leur offre. L'offre modifiée est remise et traitée dans les mêmes conditions que l'offre initiale. La discussion avec les candidats a pour seul objet la définition des moyens aptes à satisfaire au mieux les besoins de la personne publique. Les procédés et les prix proposés par les candidats ne peuvent être divulgués au cours de la discussion. La personne responsable du marché ne peut élaborer ou modifier le cahier des charges en combinant des éléments proposés par différents candidats sans le communiquer à l'ensemble des candidats afin de leur permettre de modifier le cas échéant leur offre  ; 


     
                Considérant que les dispositions précitées de la seconde phrase du 3ème alinéa de l'article 68 ont pour seul objet d'obliger la personne responsable du marché à assurer un traitement égal des candidats, dans l'hypothèse où elle élabore ou modifie le cahier des charges  en combinant des éléments proposés par certains d'entre eux, et qu'elle ne saurait avoir pour effet d'affranchir cette personne du respect du secret des affaires et de la propriété intellectuelle, dont la première phrase du même alinéa a précisément pour objet de rappeler l'obligation  ; que par suite les moyens tirés de ce que les dispositions de cet alinéa porteraient atteinte au secret des affaires, à la propriété intellectuelle et à l'égalité entre les candidats doivent être écartés  ; 


     
                Considérant que les conclusions dirigées contre les dispositions du 6ème alinéa de ce même article, présentées après l'expiration du délai de recours  contentieux sont tardives et par suite irrecevables  ;

D E C I D E  :


     
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     Article 1er  : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions dirigées contre le 7° de l'article 3 du code des marchés publics.


     Article 2  : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.


     Article 3  : La présente décision sera à la FEDERATION FRANCAISE DES ENTREPRISES GESTIONNAIRES DE SERVICES AUX EQUIPEMENTS, A L'ENERGIE ET A L'ENVIRONNEMENT, au SYNDICAT NATIONAL DU CHAUFFAGE URBAIN ET DE LA CLIMATISATION URBAINE, au SYNDICAT NATIONAL DE L'EXPLOITATION CLIMATIQUE ET DE LA MAINTENANCE, au SYNDICAT NATIONAL DU TRAITEMENT ET DE LA VALORISATION DES DÉCHETS URBAINS ET ASSIMILES, au Premier ministre et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

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