Vu la requête, enregistrée le 10 mars 2010, présentée pour la SAS MENUISERIES PVC GM, dont le siège est à Lacapelle Bleys (12240), représentée par son président directeur général en exercice, par Me Derrien-Lalanne ; 

       La SAS MENUISERIES PVC GM demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0502439 du 29 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés, et contributions additionnelle et temporaire à l'impôt sur les sociétés, auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 avril 1999, 2000 et 2001, et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat les frais qu'elle a exposés, non compris dans les dépens, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative;

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       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 septembre 2011 :

       - le rapport de M. Mauny, premier conseiller ;

- les observations de Me Derrien-Lalanne, pour la SAS MENUISERIES PVC GM ; 

       - les conclusions de M. Vié, rapporteur public ;

       - La parole ayant été à nouveau donnée à Me Derrien-Lalanne; 

       Considérant que la SAS MENUISERIES PVC GM relève appel du jugement du Tribunal administratif de Toulouse du 29 décembre 2009 par lequel il a rejeté sa demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, et des pénalités y afférentes, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 avril 1999, 2000 et 2001 ; 

       Sur les conclusions à fin de réformation du jugement :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...)  ; que si l'administration procède à une notification non au contribuable lui-même mais à une tierce personne, qu'elle soit ou non son mandataire ou son représentant légal, il appartient au juge d'apprécier, eu égard à l'ensemble des circonstances de l'espèce, si la notification est parvenue au contribuable et si, par suite, elle peut être regardée comme régulière ; qu'il est constant que la notification du 19 décembre 2002 a été signifiée par huissier et remise à M. , responsable d'atelier dans la société, dont il n'est pas contesté qu'il n'avait pas qualité pour représenter la société ; que toutefois, il n'est pas contesté que la société, qui a présenté des observations le 17 janvier 2003, a obtenu la notification de redressement susmentionnée ; qu'ainsi, la société n'est pas fondée à soutenir que la remise de ladite notification à une personne non habilitée pour la recevoir l'aurait privée des garanties attachées à la procédure de redressement contradictoire et aurait vicié la procédure d'imposition ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige : La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : 1° Lorsque le désaccord porte soit sur le montant du bénéfice industriel et commercial, du bénéfice non commercial, du bénéfice agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition, soit sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application de l'article 257 (6° et 7°-1) du code général des impôts ; 2° Lorsqu'il s'agit de différends portant sur l'application des articles 39 1 (1°) et 111 (d) du code général des impôts relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du bénéfice des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du code précité.  ; que d'une part, la possibilité pour une société de comptabiliser en charge à payer des impositions mises en recouvrement postérieurement à la clôture de son exercice pose une question de droit qui ne relève pas de la compétence de la commission ; que, d'autre part, il résulte de l'instruction que le second désaccord entre l'administration et la requérante au titre duquel cette dernière a sollicité la saisine de la commission était relatif aux conséquences, pour la comptabilisation d'une charge à payer nettement précisée, de la différence de montant, non contestée, entre les sommes comptabilisées en charges à payer et les primes de bilan effectivement versées ; qu'une telle question de droit ne relève dès lors pas de la compétence de la commission départementale ;

       En ce qui le bien-fondé de l'imposition :

       S'agissant des charges comptabilisées :

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, (...).4° Sous réserve des dispositions de l'article 153, les impôts à la charge de l'entreprise, mis en recouvrement au cours de l'exercice, (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice. (...)  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que M.  a été mandaté pour négocier la vente des titres des 9 sociétés composant le  groupe  , dont la société Mag et la SAS MENUISERIES PVC GM, en vertu d'un contrat du 13 avril 2000 ; qu' il a reçu en 2000, de chaque société pour la moitié, le paiement de deux acomptes de 110 000 francs chacun ; que la requérante et la société Mag, en vertu d'une transaction en date du 19 février 2001, ont versé à l'intéressé une somme de 334 000 francs à titre de dommages-intérêts pour réparation du préjudice résultant de l'interruption de sa mission et du non respect d'une clause de non concurrence dont bénéficiait M.  ; que la SAS MENUISERIES PVC GM a déduit de son résultat imposable de l'exercice clos le 30 avril 2001 le montant des versements auxquels elle a procédé en 2000 et 2001, déduction remise en cause par le service au motif que cette somme avait été engagée dans l'intérêt exclusif des actionnaires du  groupe   ; qu'il résulte des termes du contrat susmentionné que les honoraires de l'intéressé devaient être versés par les associés des sociétés du  groupe  , et non par les sociétés elles-mêmes ; que si l'article 5 dudit contrat prévoit, avant le paiement desdits honoraires, deux paiements de 110 000 F au titre des frais d'établissement de dossier et de déplacement, il est constant que ces frais devaient être supportés par la SAS Mag et non la SAS PVC GM Menuiseries qui devait supporter les frais de séjour de M.  en Aveyron ; que, par ailleurs, si la SAS MENUISERIES PVC GM produit un courrier en date du 25 juillet 2000 par lequel M. , son dirigeant, demandait une modification de la mission initiale et la recherche de partenaires industriels pour les sociétés du groupe, ce document est à entête de la SAS Mag et ne fait pas référence à la situation de la requérante ; qu'en outre, il est constant que ce courrier, qui n'a pas pu être recoupé avec des informations provenant de M. , ne prévoit en tout état de cause aucun paiement par les sociétés susmentionnées et ne revient pas sur les termes du contrat du 13 avril 2000 qui prévoyait le versement des honoraires par les associés des sociétés ; qu'ainsi, dès lors que la mission de M. , aux termes du contrat susmentionné, consistait en la recherche d'acquéreurs des parts des sociétés du groupe  détenues par ses associés, et était effectuée dans l'intérêt de ces derniers, et qu'aucun document n'établit que cette mission aurait été étendue au bénéfice de la SAS MENUISERIES PVC GM, la société n'établit pas que les dépenses susmentionnées auraient été effectuées dans son intérêt ; que c'est donc à bon droit que le service les a réintégrées dans ses bases d'impositions ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SAS MENUISERIES PVC GM a repris les provisions pour créances douteuses qu'elle détenait sur les sociétés TLM à la clôture de l'exercice en 1999, Actions bâtiment, Delta menuiseries, Safim pose à la clôture de l'exercice en 2000 et Trabeco, Lmt habitat, et Jomay à la clôture de l'exercice en 2001 ; que ces sociétés ont été placées en liquidation judiciaire respectivement le 16/09/1999, le 01/07/1999, le 09/10/2000 , le 14/12/1999, le 03/09/1999, le 10/01/2001 et le 16/01/2001 ; qu'il est constant toutefois que la société avait régulièrement déclaré ses créances sur lesdites sociétés, et qu'à la date des écritures litigieuses, les liquidations n'avaient pas été closes pour insuffisance d'actif ; que la société Lmt habitat n'avait pas même été placée en liquidation judiciaire à la date de la constatation d'une perte pour créance irrécouvrable le 30 avril 2000 ; qu'ainsi, la SAS MENUISERIES PVC GM, en faisant valoir que le passif chirographaire de certaines de ses clientes était très important et rendait peu vraisemblable le recouvrement de ses créances, n'apporte aucun élément de nature à établir que ces créances étaient devenues irrécouvrables à la date à laquelle elle a comptabilisé les pertes litigieuses ; que la circonstance que le service ne lui aurait notifié pour le même motif aucun redressement en matière de taxe sur la valeur ajoutée est, en tout état de cause, et au surplus au regard des dispositions de l'article 272 du code général des impôts, inopérante ; 

       Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SAS MENUISERIES PVC GM a comptabilisé en charges à payer, à la clôture de chacun des exercices vérifiés, le 30 avril, les primes de bilan à verser à ses salariés au cours de l'exercice postérieur ; que pour être déductibles d'un exercice au titre de frais à payer, ces derniers doivent revêtir, à la date de clôture de cet exercice, le caractère d'une dette certaine dans son principe et déterminée dans son montant ; qu'il n'est pas contesté que le montant des frais à payer comptabilisé ne correspondait pas à celui des primes effectivement versées aux salariés de la requérante ; qu'il suit de là, et alors même qu'il n'est pas sérieusement contesté que le versement de ces primes procédait d'un usage opposable à la SAS MENUISERIES PVC GM, que c'est à bon droit que le service a réintégré ces charges aux résultats des exercices vérifiés, lesquelles n'étaient pas déterminées dans leurs montants ;

       Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte des dispositions du 5° de l'article 39 précité qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise ; 

       Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que la SAS MENUISERIES PVC GM a monté puis vendu à la société Laborde des fenêtres dans le cadre de travaux de rénovation de l'hôtel le Windsor, à Biarritz, de 1989 à 1991 ; que des malfaçons ont été constatées avant comme à l'occasion de la réception des travaux, affectant notamment lesdites fenêtres ; qu'après l'engagement d'une procédure judiciaire par la société Laborde, à laquelle la requérante avait réclamé le paiement des marchandises fournies, les sociétés intervenantes ont été assignées par la SARL le Windsor à fin d'indemnisation des préjudices procédant des malfaçons susmentionnées ; que la SAS MENUISERIES PVC GM a comptabilisé, sur une période prescrite, une provision d'un montant de 1 332 300 francs au titre du risque d'indemnisation de la SARL le Windsor ; que l'administration, a toutefois relevé que le montant comptabilisé par la société recouvrait le montant total des travaux de reprise nécessaires sur l'immeuble, alors qu'à cette date un rapport d'expertise relevait déjà les erreurs commises par la maîtrise d'oeuvre, le contrôleur technique, et plusieurs entreprises ayant pris part à ces travaux, et donc qu'une partie seulement du dommage lui était imputable, ainsi que l'indemnisation du préjudice de perte d'image à hauteur de 600 000 francs alors que ce dernier n'avait pas encore été évalué ; qu'ainsi, et dès lors que la méthode retenue par la société, consistant notamment à retenir le montant de la totalité des travaux de reprise, ne permettait pas une évaluation de la charge avec une approximation suffisante, c'est à bon droit que le service a réintégré, sur la base de circonstances antérieures à l'exercice vérifié, une partie de la provision au résultat de l'exercice clos en 1999 ; 

       Considérant, d'autre part, que la SAS MENUISERIES PVC GM a comptabilisé une provision de 660 000 francs au titre du risque d'indemnisation de ses clients et des travaux de reprise sur des huisseries dont la crémone était défectueuse ; qu'il n'est toutefois pas contesté que le fournisseur desdites crémones, la société Ferco, ainsi que le fournisseur de la requérante, la société Sem Angles, avaient, dès l'apparition de ces défauts, supporté les frais de remplacement de ces pièces ; que si la requérante produit la copie d'un courrier qu'elle a adressé à la société SEM Angles et la copie de factures d'un ébéniste, lesquelles ne comportent pas le nom du client, ces pièces ne sont pas de nature à établir l'existence d'une perte future apparaissant probable à la clôture de l'exercice en 1999 ; qu'ainsi, et nonobstant l'avis de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires c'est à bon droit que le service a réintégré la provision au résultat de l'exercice clos en 1999 ;

       S'agissant de l'acte anormal de gestion :

       Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les libéralités accordées par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'une libéralité accordée par une entreprise constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ; 

       Considérant qu'il est constant que la SAS MENUISERIES PVC GM a cédé à M. , le 21 janvier 2000 et pour un franc symbolique, la créance qu'elle détenait sur la société Gamso Millau, et a comptabilisé à la clôture de l'exercice, le 30 avril 2000, la perte d'une créance de 112 749,29 Francs correspondant au solde de la créance cédée à M.  ; que le service a réintégré ce solde aux résultats de la société en considérant qu'il correspondait à une libéralité accordée à M.  ; que si la société fait valoir qu'elle était associée de la société Gamso Millau qui se trouvait dans une situation financière délicate, et que la cession pour un franc symbolique de la créance qu'elle détenait lui a permis de céder les parts de la société Gamso Millau, et d'éviter les répercussions négatives sur sa propre image d'une cessation de paiement de sa cliente et enfin le risque de poursuites pour soutien abusif, il n'est pas contesté que la société n'était pas associée de la société Gamso Millau mais de la société Gamso Menuiseries, qui détenait elle-même les parts de la société Gamso Millau ; qu'il n'est pas contesté non plus que le chiffre d'affaires réalisé par la requérante avec ce client était faible au regard de son chiffre d'affaires total, et que les résultats de la société Gamso Millau n'étaient pas négatifs à la clôture du dernier exercice précédant les écritures comptables litigieuses ; qu'il suit de là que la SAS MENUISERIES PVC GM n'établit pas qu'elle aurait bénéficié de contreparties en retour de la libéralité consentie à M.  ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme ayant apporté la preuve que cette libéralité ne relevait pas d'une gestion commerciale normale ;

       En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie...  ; qu'il appartient à l'administration qui entend appliquer les pénalités de mauvaise foi d'établir l'intention du contribuable d'éluder l'impôt ;

       Considérant, d'une part, que l'administration a établi que la SAS MENUISERIES PVC GM avait supporté des montants importants destinés à rétribuer l'intervention d'un intermédiaire au bénéfice de ses associés et de ceux de la société Mag ; qu'au regard des montants en cause et des stipulations du contrat du 13 mai 2000, l'administration a établi que la société, en supportant de telles charges, avait entendu éluder l'impôt, et donc sa mauvaise foi ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS MENUISERIES PVC GM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, et des pénalités y afférentes, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 avril 1999, 2000 et 2001 ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle, dès lors que l'Etat n'est pas la partie perdante dans la présente instance, à ce que la somme demandée par la SAS MENUISERIES PVC GM soit mise à la charge de l'Etat au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SAS MENUISERIES PVC GM est rejetée.

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N° 10BX00815