Vu le pourvoi, enregistré le 27 mai 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE DE LA DEFENSE ET DES ANCIENS COMBATTANTS ; le MINISTRE DE LA DEFENSE ET DES ANCIENS COMBATTANTS demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler l'ordonnance n° 10BX02214 du 18 mai 2011 par laquelle le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé, à la demande de la société Bourdarios, l'ordonnance n° 1001073 du 31 juillet 2010 du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse ordonnant une expertise relative aux désordres qui affectent le bâtiment n° 4 du quartier  Capitaine Beaumont  situé à Pamiers (Ariège) ; 

              2°) statuant en référé, de confirmer l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse prescrivant une expertise relative aux désordres qui affectent le bâtiment n° 4 du quartier  Capitaine Beaumont  situé à Pamiers (Ariège) ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Terry Olson, Conseiller d'Etat,  

              - les observations de la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de la société Bourdarios, 

              - les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de la société Bourdarios, 
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que le ministère de la défense a conclu le 28 août 1998 un marché de travaux publics portant sur la rénovation de tous les sanitaires collectifs et des coins douches-lavabos des premiers étages de certains bâtiments du quartier  capitaine Beaumont  situé à Pamiers (Ariège) ; que le lot n° 1 (maçonneries, cloisonnement, étanchéité, revêtement des sols et murs) a été confié à la société SNC Sogea Sud-Ouest, aux droits de laquelle vient la société Bourdarios, dont la compagnie Axa Corporate Solutions Assurance est l'assureur pour la garantie décennale ; que des désordres étant apparus sur le bâtiment n° 004 pour lequel la réception des travaux a été prononcée le 8 mars 2000, le ministre de la défense a demandé et obtenu du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse, statuant en application de l'article R. 532-1 du code de justice administrative, la nomination d'un expert, par ordonnance du 31 juillet 2010 ; que, sur appel de la société Bourdarios et de la société Axa Corporate Solutions Assurance, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé cette ordonnance et rejeté la demande d'expertise, par une ordonnance du 18 mai 2011 contre laquelle le MINISTRE DE LA DEFENSE ET DES ANCIENS COMBATTANTS se pourvoit en cassation ; 

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes de l'article R. 532-1 du code de justice administrative :  Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction  ; que, pour décider que l'expertise demandée par le ministre de la défense ne présentait pas le caractère d'utilité requis par ces dispositions, les juges d'appel ont relevé que la demande présentée par le ministre de la défense avait été enregistrée postérieurement à la date d'expiration du délai de la garantie décennale au motif que le timbre porté sur le recours du ministre indique qu'elle est parvenue au greffe du tribunal le 11 mars 2010 et que la preuve du dépôt de la requête le 5 mars 2010 ne pouvait résulter, en l'absence de toute télécopie de la demande timbrée à cette date, de la surcharge manuscrite portée sur le timbre initial ; que, toutefois, en considérant que la date d'enregistrement de la requête était le 11 mars 2010 alors qu'il ressort des mentions apposées par le greffe du tribunal issues de la modification manuscrite, qui font foi jusqu'à preuve du contraire, corroborées par l'extrait produit de l'application  Sagace  et par la production par le ministre, sur mesure d'instruction ordonnée par la cour elle même, de l'accusé de réception de l'envoi par télécopie de sa requête, que cette requête a été enregistrée le 5 mars 2010, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a dénaturé les faits ; que son ordonnance doit par suite être annulée ; 

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ;

              Sur la régularité de l'ordonnance attaquée : 

              Considérant qu'aux termes du troisième alinéa de l'article R. 611-1 du code de justice administrative :  les répliques et autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux  ;

              Considérant que si le nouveau mémoire du ministre de la défense enregistré le 3 juillet 2010 au greffe du Tribunal administratif de Toulouse, faisant état de ce que sa requête a été enregistrée par télécopie au greffe du tribunal le 5 mars 2010, n'a pas été communiqué à la société Bourdarios et à la société Axa Corporate Solutions Assurance, ce mémoire n'apportait aucun élément nouveau compte tenu de l'ensemble des pièces du dossier dont les parties avaient reçu communication ; que le moyen tiré de l'irrégularité de l'ordonnance attaquée doit par suite être écarté ;

              Sur le bien fondé de l'ordonnance attaquée :  

              Considérant que si la lettre adressée par le greffe du tribunal aux fins de communication de la requête aux défendeurs indiquait que la requête avait été enregistrée le 11 mars 2010, ainsi qu'il a été dit, il ressort des mentions apposées sur la requête introductive d'instance par le greffe du tribunal, telles que modifiées manuscritement, ainsi que de celles figurant sur l'extrait de l'application  Sagace  , corroborées par l'accusé de réception de l'envoi de la requête produit par le ministre, que cette requête a été enregistrée le 5 mars 2010 au greffe du tribunal administratif de Toulouse; que, par suite, le moyen tiré de ce que les mesures d'expertise ont été sollicitées par le ministre de la défense postérieurement au 8 mars 2010, date d'expiration du délai de garantie décennale, doit être écarté ; 

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Bourdarios et à la société Axa Corporate Solutions Assurance ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a, à la demande du ministre, ordonné une expertise relative aux désordres qui affectent le bâtiment n° 4 du quartier  Capitaine Beaumont  situé à Pamiers (Ariège) ; 

              Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que les sommes demandées par la société Bourdarios au titre de l'ensemble de la procédure et celles demandées par la société Axa Corporate Solutions Assurance soient mises à la charge de l'Etat qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; 
D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux en date du 18 mai 2011 est annulée. 

Article 2 : Les requêtes de la société Bourdarios et de la société Axa Corporate Solutions Assurance présentées devant la cour administrative d'appel de Bordeaux sont rejetées. 

Article 3 : Les conclusions de la société Bourdarios tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DE LA DEFENSE ET DES ANCIENS COMBATTANTS, à la société Bourdarios, à la société Axa Corporate Solutions Assurance et à la société Centenero et fils.