Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...A...a demandé au tribunal administratif de Nancy d'annuler l'arrêté du 6 juillet 2017 par lequel le préfet de la Moselle a décidé de le maintenir en rétention administrative.

       Par un jugement n° 1701798 du 21 juillet 2017, le magistrat désigné par la présidente du tribunal administratif de Nancy a annulé cet arrêté, a enjoint au préfet de la Moselle de délivrer à M. A... l'attestation de demande d'asile prévue à l'article L. 741-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et à mis à la charge de l'Etat le versement au conseil de M. A...d'une somme de 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Procédure devant la cour :

       I. Sous le n° 17NC02029, par une requête enregistrée le 8 août 2017, le préfet de la Moselle demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 21 juillet 2017 en tant qu'il a annulé son arrêté du 6 juillet 2017 et lui a enjoint de délivrer à M. A... l'attestation de demande d'asile prévue à l'article L. 741-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       2°) de rejeter la demande présentée par M. A...devant le tribunal administratif de Nancy ;

       3°) à titre subsidiaire, de saisir pour avis le Conseil d'Etat sur le fondement de l'article L. 113-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, les dispositions de l'article L. 556-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne sont pas incompatibles avec les dispositions du paragraphe 3 de l'article 8 de la directive n° 2013/33UE dont elle assure la transposition ;

       - son arrêté n'est pas ainsi dépourvu de base légale ;

       - l'instruction n° INTV1525995J du 2 novembre 2015 donne une liste d'éléments objectifs permettant de fonder une décision de mise en rétention afin d'apprécier si une demande d'asile présentée en rétention revêt ou non un caractère dilatoire ; 

       - cette instruction a un caractère impératif et est opposable dès lors qu'elle a été publiée, garantissant le respect du principe de sécurité juridique du droit de l'Union européenne ;

       - à titre subsidiaire, le motif retenu par le premier juge soulève une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, qui justifie la saisine du Conseil d'Etat pour avis en application de l'article L. 113-1 du code de justice administrative ;

       - s'agissant des autres moyens invoqués par M. A...devant le tribunal, il s'en remet à ses écritures de première instance.

       La requête a été communiquée à M.A..., qui n'a pas présenté de mémoire en défense.

       M. A...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 19 décembre 2017.

       II. Sous le n° 17NC02030, par une requête enregistrée le 8 août 2017, le préfet de la Moselle demande à la cour de prononcer, sur le fondement de l'article R. 811-15 du code de justice administrative, le sursis à exécution de ce jugement du 21 juillet 2017, et, le cas échéant, de saisir pour avis le Conseil d'Etat sur le fondement de l'article L. 113-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les moyens de sa requête au principal paraissent sérieux en l'état de l'instruction ;

       - à titre subsidiaire, le motif retenu par le premier juge soulève une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, qui justifie la saisine du Conseil d'Etat pour avis au titre de l'article L. 113-1 du code de justice administrative.

       La requête a été communiquée à M.A..., qui n'a pas présenté de mémoire en défense.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le règlement (UE) n° 603/2013 du 26 juin 2013 ;

       - la directive n° 2008/115/CE du 16 décembre 2008 ;

       - la directive n° 2013/33/UE du 26 juin 2013 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le décret n° 2015-1166 du 21 septembre 2015 ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de M. Michel, premier conseiller, a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Les requêtes n° 17NC02029 et n° 17NC02030 du préfet de la Moselle sont dirigées contre un même jugement. Il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un même arrêt.

       2. M.A..., ressortissant albanais né le 23 juin 1995, est entré irrégulièrement en France le 1er juillet 2017, selon ses déclarations. Par un arrêté du 3 juillet 2017, le préfet de la Moselle lui a fait obligation de quitter le territoire français, a refusé de lui accorder un délai de départ volontaire, a fixé le pays à destination duquel il pourrait être renvoyé et a ordonné son placement en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire. Le 5 juillet 2017, alors qu'il était en rétention, M. A...a présenté une demande d'asile. Par un arrêté du 6 juillet 2017, le préfet de la Moselle a décidé de maintenir M. A... en rétention administrative. Le préfet de la Moselle relève appel du jugement du 21 juillet 2017 en tant que, par ce jugement le magistrat désigné par la présidente du tribunal administratif de Nancy a annulé son arrêté du 6 juillet 2017 et lui a enjoint de délivrer à M. A... l'attestation de demande d'asile prévue à l'article L. 741-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Le préfet de la Moselle demande également à la cour de prononcer le sursis à exécution de ce jugement.

       Sur le moyen d'annulation retenu par le premier juge :

       3. Pour annuler la décision de maintien en rétention en litige, le premier juge s'est fondé sur l'incompatibilité des dispositions de l'article L. 556-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et du décret n° 2015-1166 du 21 septembre 2015 pris pour l'application de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile avec les dispositions précises et inconditionnelles du paragraphe 3 de l'article 8 de la directive n° 2013/33UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l'accueil des personnes demandant la protection internationale, cette incompatibilité résultant de ce que le délai de transposition de cette directive a expiré sans que ces dispositions législatives et réglementaires n'aient défini les critères objectifs permettant à l'administration d'examiner la situation particulière de chaque demandeur d'asile.

       4. Aux termes de l'article L. 556-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Lorsqu'un étranger placé en rétention en application de l'article L. 551-1 présente une demande d'asile, l'autorité administrative peut, si elle estime, sur le fondement de critères objectifs, que cette demande est présentée dans le seul but de faire échec à l'exécution de la mesure d'éloignement, maintenir l'intéressé en rétention le temps strictement nécessaire à l'examen de sa demande d'asile par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et, en cas de décision de rejet ou d'irrecevabilité de celui-ci, dans l'attente de son départ (...) / La décision de maintien en rétention est écrite et motivée (...) / L'étranger peut demander au président du tribunal administratif l'annulation de la décision de maintien en rétention dans les quarante-huit heures suivant sa notification pour contester les motifs retenus par l'autorité administrative pour estimer que sa demande d'asile a été présentée dans le seul but de faire échec à l'exécution de la mesure d'éloignement (...) ".

       5. Aux termes de l'article 8 de la directive n° 2013/33/UE du 26 juin 2013 : " 1. Les Etats membres ne peuvent placer une personne en rétention au seul motif qu'elle est un demandeur conformément à la directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale. 2. Lorsque cela s'avère nécessaire et sur la base d'une appréciation au cas par cas, les Etats membres peuvent placer un demandeur en rétention, si d'autres mesures moins coercitives ne peuvent être efficacement appliquées. 3. Un demandeur ne peut être placé en rétention que : a) pour établir ou vérifier son identité ou sa nationalité ; / b) pour déterminer les éléments sur lesquels se fonde la demande de protection internationale qui ne pourraient pas être obtenus sans un placement en rétention, en particulier lorsqu'il y a risque de fuite du demandeur ; / c) pour statuer, dans le cadre d'une procédure, sur le droit du demandeur d'entrer sur le territoire ; / d) lorsque le demandeur est placé en rétention dans le cadre d'une procédure de retour au titre de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, pour préparer le retour et/ou procéder à l'éloignement, et lorsque l'État membre concerné peut justifier sur la base de critères objectifs, tels que le fait que le demandeur a déjà eu la possibilité d'accéder à la procédure d'asile, qu'il existe des motifs raisonnables de penser que le demandeur a présenté la demande de protection internationale à seule fin de retarder ou d'empêcher l'exécution de la décision de retour ; e) lorsque la protection de la sécurité nationale ou de l'ordre public l'exige ; / f) conformément à l'article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale introduite dans l'un des États membres par un ressortissant d'un pays tiers ou un apatride. / Les motifs du placement en rétention sont définis par le droit national ".

       6. Les dispositions du paragraphe 3 de l'article 8 de la directive n° 2013/33 énumèrent de manière exhaustive les différents motifs susceptibles de justifier un placement en rétention et chacun de ces motifs répond à un besoin spécifique tout en revêtant un caractère autonome. S'agissant des ressortissants des Etats tiers qui demandent le bénéfice d'une protection internationale alors qu'ils sont déjà placés en rétention en vue de l'exécution d'une décision de retour, les dispositions du d) de ce paragraphe 3 de l'article 8 de la directive mettent en oeuvre un des principes généraux du droit de l'Union européenne en vertu duquel les Etats membres sont en droit de réprimer les abus de droit. Ce principe a été rappelé notamment par la décision C-534/11 de la Cour de justice de l'Union européenne du 30 mai 2013. Dans cette décision, la Cour a dit pour droit que les dispositions des directives du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les Etats membres et du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats membres ne s'opposent pas à ce que le ressortissant d'un pays tiers ayant présenté une demande d'asile alors qu'il était placé en rétention administrative soit maintenu en rétention sur la base d'une disposition nationale lorsqu'il apparaît, au terme d'un examen au cas par cas de l'ensemble des circonstances pertinentes, d'une part, que cette demande a été introduite dans le seul but de retarder ou de compromettre l'exécution de la décision de retour et, d'autre part, qu'il est objectivement nécessaire de maintenir la mesure de rétention pour éviter que l'intéressé se soustraie définitivement à son retour.

       7. La rétention d'un demandeur d'une protection internationale constitue une ingérence grave dans le droit à la liberté de ce dernier et doit ainsi être soumise, ainsi que l'a rappelé notamment la décision C-528/15 de la Cour de justice de l'Union européenne du 15 mars 2017, au respect des garanties strictes découlant de l'article 6 de la charte des droits fondamentaux de l'Union et de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, à savoir la présence d'une base légale, la clarté, la prévisibilité et l'accessibilité de la loi et la protection contre l'arbitraire. Les dispositions précitées du d) du paragraphe 3 de l'article 8 de la directive n° 2013/33 doivent ainsi être également interprétées au regard de ces exigences.

       8. En prévoyant qu'une demande de protection internationale formulée par le ressortissant d'un Etat tiers déjà placé en rétention en vue de l'exécution d'une décision de retour ne peut être qualifiée d'abusive que dans la mesure où elle a pour " seule fin " de retarder ou d'empêcher l'exécution de la décision de retour et en précisant que cette qualification doit reposer sur des " motifs raisonnables " appréciés au regard de " critères objectifs " dont doivent " justifier " les Etats membres, les dispositions du d) du paragraphe 3 de l'article 8 de la directive n° 2013/33, interprétées notamment à la lumière des exigences rappelées aux points 5 et 6 ci-dessus, ont entendu définir de manière exhaustive les conditions dans lesquelles la décision de maintien en rétention pouvait être prise dans une telle hypothèse, sans imposer aux Etats membres, explicitement ou implicitement, qu'ils énumèrent, dans leur législation nationale et en plus des motifs du placement en rétention, l'ensemble de ces " critères objectifs ", sur lesquels il appartient au juge d'exercer son contrôle. Par suite, en disposant que l'autorité administrative peut, si elle estime, sur le fondement de critères objectifs, que la demande d'asile est présentée dans le seul but de faire échec à l'exécution de la mesure d'éloignement, maintenir l'intéressé en rétention, les dispositions de l'article L. 556-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'ont pas procédé à une transposition incorrecte de la directive.

       9. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de saisir le Conseil d'Etat d'une demande d'avis sur le fondement de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, que le préfet de la Moselle est fondé à soutenir que c'est à tort que, pour annuler la décision de maintien en rétention en litige, le premier juge a estimé que les dispositions de l'article L. 556-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et du décret n° 2015-1166 du 21 septembre 2015 étaient incompatibles avec le paragraphe 3 de l'article 8 de la directive n° 2013/33/UE du 26 juin 2013. 

       10. Il appartient toutefois à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. A...à l'encontre de la décision du préfet de la Moselle du 6 juillet 2017 ordonnant son maintien en rétention.

       Sur les autres moyens invoqués par M. A... : 

       11. En premier lieu, selon l'article L. 556-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la décision de maintien en rétention est écrite et motivée. La décision du 6 juillet 2017 en litige, après avoir notamment visé l'article L. 556-1 de ce code, et mentionné que M. A...a fait l'objet d'un arrêté du 3 juillet 2017 l'obligeant à quitter le territoire français sans délai, fixant le pays de destination et ordonnant son placement en rétention, fait état de la demande d'asile présentée le 5 juillet 2017 par M. A...alors qu'il était en rétention, et indique de manière précise et circonstanciée les motifs pour lesquels sa demande doit être regardée comme ayant été introduite dans le seul but de faire échec à son éloignement ainsi que ceux pour lesquels il est maintenu en rétention durant l'examen de sa demande par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou, en cas de décision de rejet ou d'irrecevabilité, jusqu'à son éloignement. Cette décision qui comporte les éléments de droit et de fait en constituant le fondement est, par suite, suffisamment motivée.

       12. En deuxième lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier que M.A..., qui a d'ailleurs pu présenter une demande d'asile, n'a pas été suffisamment informé de la procédure de demande d'asile et de ses droits et obligations, dans les conditions énoncées à l'article R. 556-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       13. En troisième lieu, il ressort des pièces du dossier et n'est pas contesté que la demande d'asile présentée en rétention par M. A...a été enregistrée par les services de la préfecture et a été transmise à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides. Par suite, le moyen tiré de ce que M. A...n'a pas reçu l'indication des pièces à fournir à l'appui de sa demande, énumérées aux articles R. 741-2 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, doit être écarté.

       14. En quatrième lieu, la méconnaissance de l'obligation d'information prévue par l'article 29 du règlement n° 603/2013 du 26 juin 2013 du Parlement européen et du Conseil, qui a uniquement pour objet et pour effet de permettre d'assurer la protection effective des données personnelles des demandeurs d'asile concernés, ne peut être utilement invoquée à l'encontre d'une décision de maintien en rétention prise sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 556-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. 

       15. En cinquième lieu, selon les dispositions de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'attestation de demande d'asile n'est pas délivrée à l'étranger qui sollicite l'asile en rétention. Par suite, et alors par ailleurs qu'il ne ressort pas des pièces du dossier et notamment des procès verbaux d'audition de l'intéressé par les services de police à la suite de son interpellation qu'il aurait alors sollicité l'asile, le moyen tiré de ce que la décision en litige serait entachée d'une erreur de droit en raison de l'absence de délivrance de cette attestation par le préfet de la Moselle doit être écarté.

       16. En dernier lieu, il ressort des pièces du dossier et notamment des termes de la décision contestée que, pour estimer que la demande d'asile en rétention de M. A...avait été présentée dans le seul but de faire échec à son éloignement, le préfet de la Moselle s'est fondé, au vu des déclarations de l'intéressé, sur le fait que ce dernier avait sollicité l'asile en Allemagne et décidé de mettre un terme à sa demande en raison de la complexité de la procédure, ainsi que sur la circonstance qu'il était retourné en Albanie pour une durée de trois mois avant de venir en France et enfin sur le fait qu'il n'avait pas, lors de son audition à la suite de son interpellation, invoqué de risque ou de menace grave en cas de retour dans son pays d'origine. En prenant en compte ces éléments objectifs permettant raisonnablement de penser que M. A...a présenté une demande d'asile en rétention à seule fin de retarder ou d'empêcher l'exécution de l'obligation de quitter le territoire français prise à son encontre le 3 juillet 2017, le préfet de la Moselle n'a pas fait une inexacte application des dispositions précitées de l'article L. 556-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que le préfet de la Moselle est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par la présidente du tribunal administratif de Nancy a annulé sa décision du 6 juillet 2017 et lui a enjoint de délivrer à M. A... l'attestation de demande d'asile prévue à l'article L. 741-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       Sur la demande de sursis à exécution :

       17. Le présent arrêt statue sur les conclusions tendant à l'annulation du jugement n° 1701798 du magistrat désigné par la présidente du tribunal administratif de Nancy du 21 juillet 2017. Il n'y a, par suite, plus lieu de statuer sur les conclusions du préfet de la Moselle tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement.

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1701798 du 21 juillet 2017 du magistrat désigné par la présidente du tribunal administratif de Nancy est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A...devant le tribunal administratif de Nancy est rejetée.

Article 3 : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 17NC02030 du préfet de la Moselle à fin de sursis à exécution du jugement du 21 juillet 2017. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié M. B...A...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet de la Moselle.

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Nos 17NC02029 - 17NC02030