Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... A...a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de surseoir à statuer jusqu'à la décision du juge pénal relative à la validité des attestations utilisées par l'administration fiscale pour fonder la reprise de la réduction d'impôt dont il avait entendu bénéficier sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts, d'enjoindre à l'administration fiscale de mettre en oeuvre auprès d'Electricité de France (EDF) son droit de communication aux fins d'obtenir de cet organisme les informations relatives au nombre, à la nature et au contenu des dossiers de demandes de raccordement adressés à ce service, et de prononcer la décharge, en droit et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2010.

       Par une ordonnance n° 1411148 du 20 février 2017, le président de la 5ème chambre du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a donné acte du désistement de la demande de

M.A.... 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 20 avril 2017, et un mémoire, enregistré le 23 octobre et régularisé le 24 octobre 2018, M. A..., représenté par MeB..., auquel s'est substitué en cours d'instance Me Meylan, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler cette ordonnance ;

       2° de prononcer la décharge des impositions litigieuses ; 

       3° de mettre	à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - c'est à tort que le président de la 5ème chambre du Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise a donné acte du désistement d'office de sa demande, au motif qu'il n'a pas déposé de mémoire récapitulatif demandé par le tribunal sur le fondement des dispositions de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, dans la mesure où il n'a pas été rendu destinataire d'une telle demande. La sanction prévue par l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative de désistement automatique malgré les moyens formulés dans la requête introductive est manifestement disproportionnée au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

       - il y avait lieu pour les premiers juges et il y a lieu, pour la Cour, de surseoir à statuer sur ses conclusions aux fins de décharge jusqu'à la décision du juge pénal saisi de la contestation de la validité des attestations utilisées par l'administration pour fonder les rectifications en litige dès lors que l'annulation de ces pièces vicierait ab initio la proposition de rectification ; en outre, le Conseil d'État a mis fin au principe d'indépendance des procédures pénale et fiscale par des décisions des 15 avril 2015 et 14 octobre 2015 ; la procédure pénale engagée constitue nécessairement une question préjudicielle relevant du juge pénal ; enfin, le respect du principe de bonne administration de la justice, des droits de la défense, du principe du contradictoire, du droit à un recours effectif et du droit à un procès équitable commandent au juge de surseoir ainsi à statuer ;

       - l'administration fiscale, qui avait connaissance du dépôt en 2010 de toutes les demandes complètes de raccordement au réseau public d'électricité, a méconnu les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et les principes de loyauté et du respect des droits de la défense en ne lui communiquant pas la copie du droit de communication formé auprès d'EDF et relatif au raccordement au réseau de distribution d'électricité des panneaux photovoltaïques  ; elle a également méconnu ces dispositions et ces principes en ne mentionnant pas dans la proposition de rectification les éléments qui, à l'exception des attestations arguées de faux, auraient été de nature à établir ou non le caractère complet des demandes de raccordement adressées à la direction régionale d'EDF de La Réunion ; ces dissimulations constituent une violation des droits du contribuable à un débat contradictoire dès la proposition de rectification ; 

       - en utilisant de fausses attestations émanant d'EDF, l'administration fiscale a méconnu les principes de loyauté des débats, du contradictoire et les règles gouvernant la charge de la preuve ; la procédure d'imposition est, pour ce motif, irrégulière ; 

       - la demande complète de raccordement au réseau public d'électricité a été déposée dès le mois de novembre 2010 ; le raccordement aurait été possible si EDF n'avait pas bloqué les demandes de raccordement reçues en 2010 à la suite de l'entrée en vigueur du décret

n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 et si le Gouvernement n'avait pas suspendu les obligations de rachat d'électricité dans les collectivités d'outre-mer ; ainsi, en exigeant un raccordement effectif au réseau public d'électricité et l'obtention de l'attestation du Comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité (CONSUEL), l'administration a imposé une condition impossible à réaliser et qui ne dépend pas de la volonté des contribuables qui avaient effectué l'intégralité des diligences pour la mise en exploitation des installations photovoltaïques, laquelle était, initialement, la seule condition ouvrant droit au bénéfice du crédit d'impôt ; 

       - les principes de sécurité juridique et de confiance légitime ont été méconnus, dans la mesure où leur droit à la réduction d'impôt litigieuse a été rétroactivement mis en cause, d'une part, en raison de l'entrée en vigueur du décret du 9 décembre 2010 précité et, d'autre part, de la modification de l'article 199 undecies B du code général des impôts par la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010, réservant le bénéfice de cette réduction d'impôt aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil agréées avant le 29 septembre 2010 sous réserve du respect de la date de mise en production des installations prévue dans l'agrément ;

       - afin d'assurer le respect de l'égalité des armes, la Cour doit, dans le cadre de son pouvoir d'instruction, exiger de l'administration fiscale qu'elle effectue un droit de communication complémentaire auprès d'EDF en vue de recueillir tous éléments sur le nombre, la nature et le caractère complet des dossiers de demande de raccordement d'installations photovoltaïques adressés par la société Hedios Patrimoine à ce service.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 ; 

       - le décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Livenais, 

       - et les conclusions de M. Huon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A..., associé de la société en participation (SEP) Sun Hedios 174, a imputé, sur le montant de son impôt sur le revenu au titre de l'année 2010, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, une réduction d'impôt du fait d'investissements réalisés à La Réunion, par l'intermédiaire de cette société, consistant en l'acquisition d'une centrale photovoltaïque donnée en location à une autre société en vue de son exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique. L'administration fiscale a remis en cause cette réduction d'impôt et a, par suite, notifié à l'intéressé, par une proposition de rectification du 28 mai 2013, des redressements d'impôt sur le revenu, augmentés de l'intérêt de retard et de la majoration de 10 % prévue par l'article 1758 A du code général des impôts. 

M.A..., qui a introduit auprès du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise une demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires, relève appel de l'ordonnance 

n° 1411148 du 20 février 2017 par laquelle le président de la 5ème chambre du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a donné acte du désistement de sa demande.

       Sur la régularité de l'ordonnance attaquée : 

       2. Aux termes de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative : " Le président de la formation de jugement (...) peut demander à l'une des parties de reprendre, dans un mémoire récapitulatif, les conclusions et moyens précédemment présentés dans le cadre de l'instance en cours, en l'informant que, si elle donne suite à cette invitation, les conclusions et moyens non repris seront réputés abandonnés (...) Le président de la formation de jugement (...) peut en outre fixer un délai, qui ne peut être inférieur à un mois, à l'issue duquel, à défaut d'avoir produit le mémoire récapitulatif mentionné à l'alinéa précédent, la partie est réputée s'être désistée de sa requête ou de ses conclusions incidentes. La demande de production d'un mémoire récapitulatif informe la partie des conséquences du non-respect du délai fixé ". 

       3. L'ordonnance attaquée est intervenue au motif que M. A...n'ayant pas déposé, dans le délai d'un mois à compter du 17 janvier 2017, un mémoire récapitulatif, en application des dispositions précitées de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, il était ainsi réputé s'être désisté de sa demande. Or, il résulte de l'instruction, et notamment des termes d'un courrier adressé le 20 avril 2017 à M. A...par le greffe de la 5ème chambre du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, que c'est à tort que le président de cette formation de jugement a pris une telle ordonnance, faute de preuve de la notification d'une demande de production d'un mémoire récapitulatif à M.A..., qui conteste d'ailleurs avoir été destinataire d'une telle demande. M. A...est donc fondé à soutenir que l'ordonnance attaquée du président de la 5ème chambre du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est entachée d'irrégularité et, pour ce motif, à en demander l'annulation.

       4. Il y a lieu, dans ces conditions, pour la Cour de statuer, par la voie de l'évocation, sur l'ensemble des conclusions et moyens présentés par M. A...tant devant la Cour que devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       5. En premier lieu, il résulte de l'instruction, et notamment des termes de la proposition de rectification adressée le 28 mars 2013 à M. A...ainsi que de la réponse aux observations du contribuable dont il a été destinataire le 27 août 2013, que l'administration fiscale a procédé aux rehaussements litigieux au motif que les centrales photovoltaïques en cause n'avaient pas été raccordées au réseau public d'électricité et mises en activité au 31 décembre 2010. La remise en cause du bénéfice de la réduction d'impôt en cause est également justifiée, d'une part, au motif que le dossier de demande de raccordement de ces équipements déposé auprès d'Electricité de France (EDF) n'était pas complet à cette même date et, d'autre part, à raison de l'absence de certification par le Comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité (CONSUEL) de la conformité de l'installation aux normes de sécurité électrique. 

       6. M. A...soutient que la véracité des attestations de la direction régionale d'EDF de La Réunion recueillies par l'administration fiscale dans l'exercice de son droit de communication est contestable en ce qui concerne leurs mentions relatives à la date de notification des dossiers de demande de raccordement des différents équipements photovoltaïques financés par la SEP Sun Hedios 174 et que ces pièces, arguées de faux, font l'objet d'une plainte devant le juge pénal. Il soutient également que ces attestations ne peuvent, par voie de conséquence, être utilisées pour fonder les redressements litigieux, sauf à méconnaître le principe de loyauté qui s'impose à l'administration fiscale dans ses rapports avec le contribuable. Toutefois, la contestation, sur ce point, de l'opposabilité des attestations litigieuses est sans incidence sur la validité des autres motifs opposés à M. A...pour remettre en cause le bénéfice de la réduction d'impôt litigieuse, et, en particulier, le motif tiré du défaut de mise en service effectif des installations photovoltaïques à la date du 31 décembre 2010. En outre, il ne résulte pas de l'instruction, et le requérant ne soutient d'ailleurs pas, que la société EDF aurait, en ce qui concerne ces autres motifs, communiqué des informations inexactes à l'administration fiscale. Par ailleurs, M. A...a été mis en mesure de contester utilement le bien-fondé de ces autres motifs. Dans ces conditions, le requérant ne saurait soutenir que la procédure d'imposition aurait été entachée d'irrégularité ou que l'administration fiscale, en recueillant les informations contestées, aurait méconnu au principe de loyauté des débats qu'il invoque. 

        7. En second lieu, aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : 

" L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa 

de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ". Il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent. Toutefois, cette obligation ne s'impose à l'administration que pour les seuls renseignements effectivement utilisés pour fonder les rectifications. 

       8. Il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a porté à la connaissance de 

M.A..., par la proposition de rectification du 26 mai 2013, l'ensemble des éléments de droit et de fait de nature à remettre en cause le bénéfice de la réduction d'impôt litigieuse. Elle a notamment joint en annexe de ce document la copie des attestations relatives à l'état du raccordement des installations photovoltaïques concernées au 31 décembre 2010, recueillies auprès de la société EDF dans le cadre de l'exercice, par le service, du droit de communication qu'il tire des dispositions des articles L. 81 et L. 83 du livre des procédures fiscales. Par ailleurs, aucune disposition législative ou réglementaire ne faisait obligation à l'administration fiscale de transmettre au contribuable la copie de la demande formulée dans le cadre de son droit de communication, dont, au surplus, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait été indispensable à la compréhension des informations délivrées au requérant. Enfin, à supposer que M. A...ait entendu soutenir que l'administration fiscale disposait d'autres informations, relatives aux demandes de raccordement, qui ne lui ont pas été communiquées, le service n'était pas tenu, en tout état de cause, de l'informer de la teneur de tels renseignements qui n'ont pas été utilisés pour fonder les impositions supplémentaires contestées. Le moyen tiré de ce que l'administration fiscale aurait méconnu l'obligation mise à sa charge par l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales doit donc être écarté. Pour les mêmes motifs, l'administration fiscale n'a, là encore, pas méconnu le principe de loyauté des débats également invoqué par M.A....

       Sur le bien-fondé de l'imposition litigieuse :

       9. Aux termes du premier alinéa de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 2010 en litige : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. ". En outre, aux termes du vingtième alinéa du même article : " La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. (...). ". L'article 95 Q de l'annexe II à ce code dans sa rédaction applicable à l'année litigieuse dispose enfin : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée, sous réserve des dispositions de la deuxième phrase du vingtième alinéa du I du même article, au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...). ". 

       10. D'une part, il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer. Dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus. Par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques données en location à des sociétés en nom collectif en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et, par suite, productives de revenus qu'à compter de cette date. Il appartient enfin au juge de l'impôt de constater, au terme de l'instruction dont le litige qui lui est soumis a fait l'objet, si un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de se prévaloir de l'avantage fiscal institué par l'article 199 undecies B du code général des impôts.

       11. Il ne résulte pas de l'instruction que les centrales photovoltaïques au financement desquelles M. A...a contribué en qualité d'associé de la SEP Sun Hedios 174 étaient effectivement raccordées au réseau public à la date du 31 décembre 2010. L'administration fiscale pouvait ainsi opposer au requérant le défaut de respect de la condition de mise en service effectif de cette centrale de production d'électricité, qui n'ajoute pas aux critères d'éligibilité à la réduction d'impôt en cause fixés par la loi fiscale mais constitue une condition légale à laquelle les investissements réalisés par la société en participation dont M. A...est l'associé sont soumis pour pouvoir être regardés comme étant réalisés au sens des dispositions du I de l'article 199 undecies B du code général des impôts, et qui est de nature, à lui seul, à permettre à l'administration fiscale de remettre en cause la réduction d'impôt litigieuse. Dans ces conditions, l'ensemble des moyens tirés de ce qu'une demande de raccordement complète avait été adressée à EDF avant cette date et de ce que l'absence d'attestation de conformité du CONSUEL ne peut lui être opposée sont, en tout état de cause, sans incidence sur le bien-fondé de la remise en cause, par le service, de l'avantage fiscal en cause. 

       12. Par ailleurs, la circonstance, à la supposer même établie, tirée de ce que la société EDF aurait suspendu toutes les demandes de raccordement en raison du moratoire suspendant pour une durée de trois mois l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations photovoltaïques, prévu par le décret du 9 décembre 2010 suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil, est sans incidence sur le bien-fondé de la reprise de la réduction d'impôt litigieuse, dès lors qu'elle n'est pas de nature à infirmer le constat de fait tiré de l'absence de raccordement effectif sur lequel s'est fondée l'administration.

       13. D'autre part, ainsi qu'il a été dit plus haut, les rectifications en litige trouvent leur fondement dans l'absence de réalisation des investissements en cause au titre de l'année 2010 résultant du défaut de raccordement des installations photovoltaïques au 31 décembre de cette année au réseau public d'électricité. Cette condition d'éligibilité à la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B était connue à la date à laquelle ont été décidés ces investissements et n'a été modifiée rétroactivement ni par le décret susvisé du 9 décembre 2010, ni par la loi du 

29 décembre 2010 de finances pour l'année 2011 qui s'est bornée à réserver le bénéfice futur de cette réduction d'impôt aux contribuables ayant accepté le devis d'installation des panneaux photovoltaïques dont ils finançaient la mise en place et payé un acompte avant le 29 septembre 2010. Par suite, le requérant n'est, en tout état de cause, pas fondé à soutenir que l'administration a méconnu le principe de sécurité juridique ni celui, d'ailleurs inopérant en l'espèce en l'absence de mise en oeuvre de dispositions du droit communautaire, de confiance légitime. 

       Sur les conclusions aux fins de sursis à statuer présentées en première instance : 

       14. Il résulte de ce qui vient d'être dit que les centrales photovoltaïques au financement desquelles M. A...a participé, faute d'être reliées au réseau public d'électricité à la date du 31 décembre 2010, n'étaient, pour ce motif suffisant à lui seul, pas éligibles au titre de cette même année à la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts. Dès lors, la solution du litige ne dépend pas  de la validité des attestations émanant d'EDF La Réunion arguées de faux par le requérant en ce qu'elles ont trait à l'existence, et à la date de dépôt, d'un dossier complet de demande de raccordement avant le 31 décembre 2010. Les conclusions tendant à ce qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal relative à la validité de ces attestations ne peuvent, par voie de conséquence, qu'être rejetées.  

       15. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il y ait lieu, pour les motifs indiqués au point 14., d'enjoindre à l'administration fiscale d'exercer auprès d'EDF le droit de communication complémentaire qu'elle tire des dispositions de l'article L. 102 B du livre des procédures fiscales, que M. A...n'est pas fondé à demander la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à sa charge au titre de l'année 2010. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être également rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : L'ordonnance n° 1411148 du 20 février 2017 du président de la 5ème chambre du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est annulée. 

Article 2 : La demande présentée par M. A... devant le Tribunal administratif de

Cergy-Pontoise et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés. 

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N° 17VE01215