Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 février et 10 mai 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Benoît A, demeurant ...; M. A demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 06MA02758 du 15 décembre 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel qu'il a interjeté du jugement n° 0304120 du 30 juin 2006 du tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée et de contribution pour le remboursement de la dette sociale auxquelles il a été assujetti au titre des années 1993, 1994 et 1995 ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;  

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu la décision du 25 juin 2010 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. A ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Christine Allais, chargée des fonctions de Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. A, 

              - les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. A, 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la société Auge-Rudant, portant sur la période courant du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995, qui a mis en évidence d'importantes minorations de recettes ainsi que des charges non justifiées ou irrégulières, des redressements ont été notifiés à M. A, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, correspondant aux revenus réputés distribués par la société, à hauteur de sa participation au capital de celle-ci, soit 50 % ; que M. A se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 15 décembre 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel qu'il a interjeté du jugement du 30 juin 2006 du tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée et de contribution pour le remboursement de la dette sociale auxquelles il a été assujetti au titre des années 1993, 1994 et 1995 en conséquence de ces redressements ; 

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ; 

              Considérant qu'aux termes des premier et deuxième alinéas de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicables à la procédure d'imposition en litige :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge.  ; 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'a été saisie, à la demande de l'administration fiscale, et ne s'est prononcée que dans le cadre du litige opposant l'administration à la société Auge-Rudant ; que l'avis ainsi émis par la commission à l'occasion de la procédure d'imposition de l'entreprise n'est pas opposable aux dirigeants de celle-ci en ce qui concerne leurs impositions personnelles ; que par suite, en jugeant que, alors même que M. A avait fait connaître son désaccord sur les redressements qui lui ont été notifiés,  la preuve de l'exagération des impositions en litige lui incombait en vertu de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales aux motifs que la comptabilité de la société dont il était un des associés avait été écartée et que l'administration s'était conformée à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la cour a commis une erreur de droit ; que dès lors, M. A est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ; 

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de trois mille euros à verser à M. A, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt n° 06MA02758 du 15 décembre 2009 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : L'Etat versera à M. A la somme de trois mille euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Benoît A et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement. 

Copie en sera adressée pour information au président de la cour administrative d'appel de Marseille.