Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée Airel a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler le contrat d'acquisition d'équipements pour cabinets dentaires conclu le 7 novembre 2012 par le centre hospitalier universitaire de Bordeaux avec la société Eurotec Dental. 

       Par un jugement n° 1300108 du 16 novembre 2015, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 janvier et 21 octobre 2016, la société à responsabilité limitée Airel, représentée par MeD..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 16 novembre 2015 ;

       2°) d'annuler le contrat d'acquisition d'équipements pour cabinets dentaires conclu le 7 novembre 2012 avec la société Eurotec Dental ;

       3°) d'enjoindre au centre hospitalier universitaire (CHU) de Bordeaux de lui transmettre les pièces nécessaires à l'instruction du dossier ;

       4°) de mettre à la charge du CHU de Bordeaux la somme de 5 000 euros augmentée de la TVA en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - une convention constitutive d'un groupement de commandes n'a pas été au préalable conclue ;

       - les documents de la consultation ne permettaient pas d'identifier avec exactitude le pouvoir adjudicateur ;

       - les signataires du contrat litigieux n'étaient pas compétents ;

       - les documents de la consultation ne permettaient pas de déterminer la nature exacte du contrat ;

       - les documents de la consultation étaient imprécis ;

       - le traitement des variantes est entaché d'irrégularité ;

       - le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste dans l'appréciation de son offre comme de celle qui a été retenue.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 21 septembre 2016, le CHU de Bordeaux conclut au rejet de la requête et, en outre, à ce qu'il soit mis à la charge de la société Airel le paiement de la somme de 8 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société Airel ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;

       - le code de la santé publique ;

       - le code de commerce ;

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M.A..., 

       - et les conclusions de M. Normand, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le centre hospitalier universitaire (CHU) de Bordeaux a lancé le 10 mai 2012, pour le compte du groupement de coopération sanitaire dit " UniHa ", un appel d'offres ouvert à bons de commande, pour une durée de quatre ans, comportant un lot n°1 " Unités de soins dentaires " en vue de la fourniture, de l'installation et de la mise en service d'unités de soins dentaires et de pièces détachées destinées à équiper divers services, et un lot n°2 " Carts dentaires ", en vue de la fourniture, de l'installation et de la mise en service de carts dentaires destinés à équiper divers services des centres hospitaliers membres du groupement de commandes. La société Airel, dont l'offre a été classée en troisième position, relève appel du jugement du 16 novembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant, à titre principal, à l'annulation du marché conclu le 9 novembre 2012 avec la société Eurotec Dental. 

       Sur le bien-fondé du jugement :

       2. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi.

       3. Il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

       4. À l'appui de son recours en contestation de la validité d'un contrat passé antérieurement à la décision n°358994 du 4 avril 2014 du Conseil d'État, statuant au contentieux, le concurrent évincé peut invoquer tout moyen.

       En ce qui concerne la convention constitutive de groupement de commandes :

       5. Aux termes de l'article 8 du code des marchés publics : " I.- Des groupements de commandes peuvent être constitués : / (...) 2° Entre des collectivités territoriales, entre des établissements publics locaux ou entre des collectivités territoriales et des établissements publics locaux ; (...) / II.-Une convention constitutive est signée par les membres du groupement. / Elle définit les modalités de fonctionnement du groupement. / Elle désigne un coordonnateur parmi les membres du groupement, ayant la qualité de pouvoir adjudicateur soumis au présent code ou à l'ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée. / Celui-ci est chargé de procéder, dans le respect des règles prévues par le présent code, à l'organisation de l'ensemble des opérations de sélection d'un ou de plusieurs cocontractants. / Chaque membre du groupement s'engage, dans la convention, à signer avec le cocontractant retenu un marché à hauteur de ses besoins propres, tels qu'il les a préalablement déterminés. (...) ".

       6. Il résulte de l'instruction que l'article XVIII de la convention constitutive du groupement de coopération sanitaire UniHa, formé sur le fondement des articles L. 6133-1 et suivants du code de la santé publique, à laquelle sont parties l'ensemble des centres hospitaliers ayant participé au groupement de commandes litigieux, et le règlement intérieur du groupement de coopération sanitaire, auquel renvoie cette convention, prévoient que, pour les groupements de commandes institués entre les membres du groupement, un coordonnateur est désigné et que ce coordonateur a alors la qualité de pouvoir adjudicateur et qu'il lui appartient d'organiser la procédure de sélection des candidats et de signer les marchés. Ainsi, la convention constitutive du groupement et le règlement intérieur auquel elle renvoie précisent les modalités de fonctionnement du groupement de commandes et notamment les modalités de désignation des coordonateurs des groupements de commande institués entre les membres du groupement de coopération sanitaire. Le règlement intérieur prévoit en particulier qu'une délibération de l'assemblée générale, qui donne mandat à un établissement membre pour être coordonnateur d'une filière ou d'un segment, constitue l'un des deux éléments de la convention constitutive de groupement de commandes. Le CHU de Bordeaux a été désigné au titre de l'année 2012, coordonnateur des groupements de commandes constitués pour l'achat de fauteuils dentaires par l'article 5 de la délibération de l'assemblée générale du groupement de coopération sanitaire UniHa du 24 novembre 2011. Par des lettres d'engagement, mentionnant expressément leur qualité d'adhérent du groupement de coopération sanitaire Uni-Ha, l'ensemble des centres hospitaliers participant au groupement de commandes s'est engagé à signer avec le cocontractant retenu un marché à hauteur de leurs besoins propres, préalablement déterminés. Dès lors, la société appelante n'est pas fondée à soutenir qu'un groupement de commandes aurait été irrégulièrement constitué préalablement à l'appel d'offre en cause, en méconnaissance des dispositions de l'article 8 précité du code des marchés publics.

       En ce qui concerne la détermination du pouvoir adjudicateur :

       7. Il résulte des documents de la consultation, notamment de l'article I. 1) de la section I intitulée " Pouvoir adjudicateur " de l'avis d'appel public à la concurrence du marché litigieux, publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 10 mai 2012, que le CHU de Bordeaux est identifié comme le pouvoir adjudicateur en sa qualité de coordonateur d'un groupement de commandes relevant du groupement de coopération sanitaire UniHA. La circonstance que les centres hospitaliers membres du groupement soient listés dans la section " Informations complémentaires " de cet avis en tant qu'autres pouvoirs adjudicateurs alors que l'article II.1.5 de la section II de l'avis d'appel public à la concurrence et la section VI du règlement de la consultation rappellent que le marché litigieux porte sur des équipements destinés aux centres hospitaliers membres du groupement de commandes n'est pas susceptible, eu égard en particulier à la nature de marché à bons de commande du marché litigieux, de créer une confusion, pour un candidat normalement diligent, sur l'identité du pouvoir adjudicateur en cause. Il en est de même de la circonstance que l'article 1.2 du cahier des clauses administratives particulières ait indiqué que le représentant légal du CHU de Bordeaux, et non le CHU lui-même, avait été désigné en qualité de coordonnateur de ce groupement. Par suite, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur n'était pas clairement déterminé par les documents de la consultation doit être écarté.

       En ce qui concerne la compétence des signataires du marché :

       8. D'une part, la société appelante se borne à reprendre en appel le moyen tiré de l'incompétence du CHU de Bordeaux pour signer, pour le compte du groupement de commandes, le marché litigieux sans apporter d'éléments de fait ou de droit nouveaux. Dans ces conditions, il y a lieu, par adoption des motifs pertinents retenus par les premiers juges, d'écarter ce moyen.

       9. D'autre part, aux termes de l'article L. 227-6 du code de commerce : " La société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social. (...) Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article. (...)". Si, selon ces dispositions, la société par actions simplifiées est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité, cette règle n'exclut pas la possibilité, pour ses représentants légaux, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés au nom et pour le compte de cette société.

       10. Il résulte de l'instruction que M. B... C..., directeur commercial de la société Eurotec Dental, signataire du marché litigieux, bénéficiait d'une délégation de pouvoir pour engager la société dans le cadre d'appels d'offre public, consentie le 5 juin 2012 par un directeur général de la société, conformément à l'article 13 des statuts de cette dernière. Aucune disposition légale, notamment pas celles de l'article R. 123-54 du code de commerce, ne subordonne la régularité de cette délégation à une mesure de publicité.

       11. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de l'incompétence des signataires du marché en litige doit être écarté.

       En ce qui concerne la nature du marché :

       12. Si la société Airel soutient que les documents de la consultation ne permettaient pas de déterminer si le marché litigieux relevait de l'article 76 ou de l'article 77 du code des marchés publics, elle se borne à reprendre en appel ce moyen sans apporter d'éléments de fait ou de droit nouveaux. Dans ces conditions, il y a lieu d'écarter ce moyen, par adoption des motifs pertinents retenus par les premiers juges, tenant notamment à ce que les marchés à bons de commande au sens de l'article 77 du code des marchés publics, conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l'émission de bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être regardés comme des accords-cadres au sens de la directive du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004. 

       En ce qui concerne l'imprécision irrégulière des documents de la consultation :

       13. D'une part, aux termes de l'article 5 du code des marchés publics : " I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. / II. - Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code. ". 

       14. D'autre part, aux termes de l'article 77 du même code : " I. - Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. Lorsqu'un marché à bons de commande est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats et d'offres. / Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou prévoir que le marché est conclu sans minimum ni maximum. (...). ". Ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur prévoit un minimum en valeur ou en quantité sans fixer de maximum et inversement.

       15. Il résulte de l'instruction que l'avis d'appel public à concurrence indique avec précision l'objet du marché et sa durée, dresse la liste des centres hospitaliers à équiper, récapitule les besoins et fixe les minima et quantités cibles sur la durée totale du marché et pour l'ensemble des centres hospitaliers. L'article 1.5 du cahier des clauses administratives particulières joint au dossier de consultation des entreprises précise notamment que le lot n°1 concerne un minimum quantitatif de 70 unités de soins dentaires, sans maximum, la quantité cible se situant à 200 unités de soins dentaires sur la durée totale du marché et pour l'ensemble des centres hospitaliers adhérents au groupement de commande, et que le lot n°2 concerne un minimum quantitatif de trois carts dentaires, sans maximum, la quantité cible se situant à environ douze carts sur la durée totale du marché et pour l'ensemble des centres hospitaliers adhérents du groupement de commande. Dès lors, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas déterminé l'étendue des besoins à satisfaire doit être écarté comme manquant en fait.

       En ce qui concerne le traitement des variantes :

       16. Aux termes de l'article 50 du code des marchés publics : " Lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. / Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s'il autorise ou non les variantes ; à défaut d'indication, les variantes ne sont pas admises. / Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération. / Les variantes sont proposées avec l'offre de base. / Pour les marchés de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu'elle aboutirait, si elle était retenue, respectivement soit à un marché de services au lieu d'un marché de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d'un marché de services. ". 

       17. Il résulte de l'instruction que selon la section VI du règlement de la consultation, les variantes étaient autorisées pour les deux lots. La section XVI du même règlement précise que " (...) Le soumissionnaire est libre de proposer plusieurs solutions variantes, dans la limite de trois, mais en tout état de cause devra répondre obligatoirement, d'une part à la configuration minimale décrite au CCTP et d'autre part aux équipements et/ou prestations supplémentaires demandées au CCTP en complétant impérativement les bordereaux de prix dans les deux cas. Chaque variante devra donner lieu à une décomposition du prix, un questionnaire technique et un questionnaire maintenance spécifique. (...) ". Contrairement à ce que soutient la société appelante, d'une part, la société attributaire n'était pas tenue de présenter une variante, de sorte que la circonstance qu'elle n'en ait pas proposé est sans incidence sur la régularité de la procédure de passation du marché litigieux, d'autre part, il ressort du rapport d'analyse des offres que l'offre variante de la société appelante pour le lot n° 1 a été analysée par le comité d'experts chargé de l'analyse des offres. Par suite, le moyen tiré de ce que le rapport d'analyse des offres serait incomplet doit être écarté.

       En ce qui concerne l'appréciation des offres pour le lot n° 1 : 

       18. Aux termes de l'article 53 du code des marchés publics : " I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. (...) ".

       19. Selon la section XI du règlement de la consultation relative aux critères d'attribution du lot n°1, les offres étaient appréciées selon quatre critères : le critère des performances techniques, pondéré à hauteur de 30 %, le critère des performances cliniques et de l'ergonomie, pondéré à hauteur de 25 %, le critère des prix des fournitures, pondéré à hauteur de 40 % et le critère de la durée de service et de garantie, pondéré à hauteur de 5 %. 

       20. Il ressort du rapport d'analyse des offres que l'offre de la société Airel a obtenu, s'agissant du premier critère, la note de 18 alors que celle de la société Eurotec Dental a obtenu la note de 23,57, s'agissant du deuxième critère, la note de 13,93 alors que la société attributaire a obtenu la note de 23,93, s'agissant du troisième critère, la note de 38,14 alors que la société Eurotec Dental a obtenu la note de 36,91 et, s'agissant du quatrième et dernier critère, la note de 2,5 alors que la société attributaire a obtenu la note de 5, de sorte que l'offre de la société Eurotec Dental a obtenu une note finale de 89,41 tandis que l'offre de la société Airel a obtenu la note globale de 72,57 se classant en troisième position.

       21. La société appelante soutient que la têtière qu'elle proposait tant dans son offre de base que dans l'offre variante n'était pas dangereuse, que la tablette proposée était classique et de petite taille, qu'il est souvent prescrit un seul accoudoir y compris pour un fauteuil ambidextre, que les surfaces du fauteuil ne présenteraient pas de difficultés de nettoyage, que la fragilité générale des matériaux proposés ainsi que celle du bras de crachoir et d'aspiration ne pouvait être décelée et que le changement des fouets orientables était accessible. Cependant, elle n'apporte pas à l'instance d'éléments susceptibles d'établir que le pouvoir adjudicateur aurait, selon le rapport d'analyse établi après avis d'un comité d'experts, entaché d'une erreur manifeste son appréciation sur la valeur de son offre au regard des critères des performances techniques et des performances cliniques et de l'ergonomie, ainsi que l'ont retenu les premiers juges. La société appelante n'établit pas davantage que le pouvoir adjudicateur aurait commis une erreur manifeste dans l'appréciation de l'offre retenue au regard de la partie " récupération d'amalgames " et des durées de garantie et de service proposées par la société attributaire du marché. 

       22. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de procéder à la mesure d'instruction sollicitée, que la société Airel n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       23. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du CHU de Bordeaux, qui n'est pas partie perdante à l'instance, la somme que demande la société Airel au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 

       24. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Airel une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le CHU de Bordeaux et non compris dans les dépens.

        DÉCIDE :

Article 1er : La requête est rejetée.

Article 2 : La société Airel versera au CHU de Bordeaux la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée Airel, au centre hospitalier universitaire de Bordeaux, au groupement de coopération sanitaire dit " UniHa ", et à la société par actions simplifiée Eurotec dental.

Délibéré après l'audience du 25 septembre 2018 à laquelle siégeaient :

M. Éric Rey-Bèthbéder, président,

M. Didier Salvi, président-assesseur,

Mme Aurélie Chauvin, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 6 novembre 2018.

Le rapporteur,

Didier A...

Le président,

Éric Rey-BèthbéderLe greffier,

Cindy Virin

La République mande et ordonne au ministre de la santé et des solidarités en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 18BX00160