Vu le recours, enregistré le 5 mars 2004 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE  ; le MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'ordonnance du 11 décembre 2003 par laquelle le président de la 3ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille a donné acte au ministre du désistement de son recours tendant à l'annulation des jugements du 8 mars 1999 du tribunal administratif de Marseille accordant à la société anonyme Auchan-France la réduction de la taxe professionnelle à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1990 à 1993 pour ses établissements d'Aubagne, du Pontet, de Martigues et de l'Isle-sur-la-Sorgue  ;


     
	Vu les autres pièces du dossier  ;


     	Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     	Vu le code de justice administrative  ;


     
                Après avoir entendu en séance publique  :


     
                - le rapport de Mme Julie Burguburu, Auditeur,  


     
                - les conclusions de M. Laurent Vallée, Commissaire du gouvernement  ;


     
                Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'un contrôle de la société anonyme Auchan pour les années 1990 à 1993, l'administration fiscale a procédé à la réintégration dans les bases de la taxe professionnelle des sommes versées par la société aux salariés en vertu du régime d'intéressement propre à l'entreprise  ; qu'après intégration de ces sommes pour l'ensemble des établissements concernés de la société anonyme Auchan, des cotisations supplémentaires de taxe professionnelle ont été établies au titre des établissements d'Aubagne, du Pontet, de Martigues et de l'Isle-sur-la-Sorgue  ; que, par un jugement du 8 mars 1999, le tribunal administratif de Marseille a, à la demande de la société anonyme Auchan, réduit les bases d'imposition à la taxe professionnelle assignées à la société à raison de ces quatre établissements du montant de sommes versées au titre du régime d'intéressement propre à l'entreprise  ; que, saisi en appel par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, le président de la 3ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille a, après que la société anonyme Auchan eut fait parvenir au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille un mémoire par lequel elle déclarait se désister purement et simplement des instances engagées devant la cour administrative d'appel de Marseille, interprété, à la lumière de ce mémoire, les conclusions du ministre à fin de non-lieu comme un désistement de son recours dont il a donné acte par une ordonnance du 11 décembre 2003 contre laquelle se pourvoit en cassation le MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE  ;


     
                Considérant qu'en estimant que les conclusions à fin de non-lieu formulées par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE équivalaient à un désistement pur et simple alors que ces conclusions n'avaient été formulées qu'à la condition que le mémoire enregistré le 28 décembre 2001 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille par lequel la société anonyme Auchan déclarait se désister purement et simplement de l'instance fut interprété comme une renonciation, par la société intimée, au bénéfice de la chose jugée par le tribunal administratif de Marseille, le président de la 3ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille a entaché son ordonnance d'une dénaturation des pièces du dossier  ; que, par suite, cette ordonnance doit être annulée  ;


     
                Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative et de régler l'affaire au fond  ;


     
                Sur les conclusions incidentes de la société anonyme Auchan  :


     
                Considérant que le désistement de la société anonyme Auchan de ses conclusions incidentes est pur et simple  ; que rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte  ;


     
                Sur les conclusions du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE tendant à l'annulation du jugement  :


     
                Considérant qu'aux termes de l'article 1467 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable  : La taxe professionnelle a pour base  : 1° ... b) les salaires, au sens de l'article 231-1 ..., à l'exclusion des salaires versés aux apprentis sous contrats et aux handicapés physiques...  ; que les salaires, au sens de l'article 231-1, s'entendent, selon cet article, des sommes payées à titre de traitements, salaires, indemnités émoluments, y compris la valeur des avantages en nature  ; que les dispositions du 1 de l'article 231 bis C du code général des impôts, issues de l'article 5, deuxième alinéa, de l'ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986, aux termes desquelles  : Dans la mesure où elles sont admises en déduction des bénéfices imposables de l'entreprise versante, en vertu de l'article 39 undecies, les participations versées en espèces aux travailleurs en application d'un accord d'intéressement sont exonérées de la taxe sur les salaires prévue à l'article 231, sont sans influence sur l'assiette de la taxe professionnelle  ; que doivent, par suite, être incluses dans les bases de cette taxe, au titre du b) de l'article 1467, précité, les compléments de rémunération constitués par les sommes qui sont versées par une entreprise à ses salariés en application d'un accord d'intéressement  ; qu'ainsi, en jugeant que les sommes versées à ses salariés par la S.A. Auchan, au cours des années 1988, 1989, 1990 et 1991, en application d'un contrat d'intéressement, ne devaient pas être comprises dans les bases de la taxe professionnelle dont elle était redevable au titre des années 1990, 1991, 1992 et 1993, le tribunal administratif a commis une erreur de droit  ;


     
                Considérant, toutefois, qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par la S.A. Auchan à l'encontre des impositions contestées  ;


     
                Considérant que la S.A. Auchan se prévaut, sur le fondement des dispositions du premier alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'instruction du 29 novembre 1996 n° 6E-9-96 selon les énonciations de laquelle les sommes versées au titre de l'intéressement ne sont pas retenues dans les bases de la taxe professionnelle lorsqu'elles ne sont pas imposables à l'impôt sur le revenu  ; que, toutefois, cette instruction, postérieure à l'établissement des impositions primitives, ne peut être utilement invoquée par la S.A. Auchan  ;


     
                Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement dont il fait appel, le tribunal administratif de Marseille a accordé à la S.A. Auchan la réduction des cotisations de taxe professionnelle auxquelles elle a été assujettie, au titre des années 1990 à 1993, pour ses établissements d'Aubagne, Martigues, Le Pontet et L'Isle-sur-la-Sorgue  ;


     
                Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que la S.A. Auchan demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;

D E C I D E  :


     
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     Article 1er  : L'ordonnance du président de la 3ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille en date du 11 décembre 2003 est annulée.


     Article 2  : Il est donné acte à la société anonyme Auchan du désistement de son appel incident devant la cour administrative d'appel de Marseille.


     Article 3  : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 8 mars 1999 est annulé.


     Article 4  : La S.A. Auchan est rétablie au rôle de la taxe professionnelle des communes d'Aubagne, Martigues, Le Pontet et L'Ise-sur-la-Sorgue pour les années 1990 à 1993 à raison des droits procédant de l'inclusion, dans la base de cette imposition, des sommes versées aux salariés en application d'un contrat d'intéressement.


     Article 5  : Les conclusions présentées par la S.A. Auchan au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.


     Article 6  : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et à la S.A. Auchan.

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