Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme (SA) Genfit a demandé au Tribunal administratif de Lille de prononcer la restitution d'un crédit d'impôt pour les dépenses de recherche au titre de l'exercice clos en 2014, à hauteur de la somme de 435 545 euros.

       Par une ordonnance du 25 février 2018, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis, en application des dispositions de l'article R. 351-8 du code de justice administrative, sa demande au Tribunal administratif de Montreuil.

       Par un jugement n° 1748735 du 28 juin 2018, le Tribunal administratif de Montreuil a, d'une part, réintégré dans le calcul du crédit d'impôt pour les dépenses de recherche de l'exercice clos en 2014 les sommes correspondant aux dotations aux amortissements d'un contrôleur baie de disques et de deux commutateurs réseaux et les sommes correspondant aux activités de recherche effectuées avec la société Sanofi-Aventis et, d'autre part, mis la somme de 1 500 euros à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 6 septembre 2018, et deux mémoires en réplique, enregistrés les 11 avril et 7 juin 2019, le MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de remettre à la charge de la SA Genfit la somme dont la restitution a été prononcée en exécution de ce jugement.

       Il soutient que :

       - s'agissant des dotations aux amortissements relatives à un contrôleur baie de disques et deux commutateurs réseaux, elles ne peuvent être prises en compte dans le montant des dépenses ouvrant droit au crédit d'impôt pour les dépenses de recherche dès lors que ces équipements ne permettent pas, en eux-mêmes, la réalisation de programmes de recherche, ne sont pas nécessaires au fonctionnement des matériels auxquels ils sont reliés et ne sont pas spécifiquement adaptés aux domaines de recherche de la SA Genfit ;

       - s'agissant des sommes perçues à raison de prestations de recherche facturées à la société Sanofi-Aventis, elles ne peuvent être prises en compte dès lors, d'une part, qu'elles ont été versées en application de contrats dont seule une version en langue anglaise a été produite et, d'autre part, qu'elles rémunèrent des travaux de recherche effectués par la SA Genfit pour la société Sanofi-Aventis, sont donc éligibles pour la détermination du montant du propre crédit d'impôt recherche de cette dernière société et ne peuvent, par suite, être intégrées dans celui de la SA Genfit, alors qu'au surplus la SA Genfit n'a pas intégré les heures de recherche afférentes aux opérations de sous-traitance mais réintégré 2 639 heures de " recherche externe ", soit un montant de dépenses de personnel égal à 107 419 euros et que ces dépenses devraient être exclues du calcul du crédit d'impôt dans le cas contraire.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., 

       - et les conclusions de M. Huon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La SA Genfit, qui exerce une activité de recherche pharmaceutique, a sollicité la restitution d'un crédit d'impôt pour les dépenses de recherche au titre de l'exercice clos en 2014 pour un montant de 1 140 531 euros. Par décision du 7 août 2017, la direction régionale des finances publiques du Nord-Pas-de-Calais et du département du Nord lui a accordé un remboursement partiel à hauteur de 693 164 euros et l'intéressée a demandé, au Tribunal administratif de Lille, d'ordonner une restitution complémentaire pour un montant de 

435 545 euros. Le MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS fait appel du jugement du 28 juin 20118 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a fait droit à cette demande et prononcé la réintégration, dans le calcul du crédit d'impôt pour les dépenses de recherche de l'exercice clos en 2014, des sommes correspondant aux dotations aux amortissements du contrôleur baie de disques et de deux commutateurs réseaux et les sommes correspondant aux activités de recherche effectuées avec la société Sanofi-Aventis.

       Sur l'appel principal du MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS :

       2. Aux termes de l'article 244 quater B du code général des impôts : " I. Les entreprises industrielles et commerciales (...) imposées d'après leur bénéfice réel (...) peuvent bénéficier d'un crédit d'impôt au titre des dépenses de recherche qu'elles exposent au cours de l'année. (...) / II. Les dépenses de recherche ouvrant droit au crédit d'impôt sont : a) Les dotations aux amortissements des immobilisations, créées ou acquises à l'état neuf et affectées directement à la réalisation d'opérations de recherche scientifique et technique, y compris la réalisation de prototypes ou d'installations pilotes. / (...) / ; d bis) Les dépenses exposées pour la réalisation d'opérations de même nature confiées à des organismes de recherche privés agréés par le ministre chargé de la recherche, ou à des experts scientifiques ou techniques agréés dans les mêmes conditions (...) / d ter) Les dépenses mentionnées aux d et d bis entrent dans la base de calcul du crédit d'impôt recherche dans la limite globale de deux millions d'euros par an. Cette limite est portée à 10 millions d'euros pour les dépenses de recherche correspondant à des opérations confiées aux organismes mentionnés aux d et d bis, à la condition qu'il n'existe pas de lien de dépendance au sens des deuxième à quatrième alinéas du 12 de l'article 39 entre l'entreprise qui bénéficie du crédit d'impôt et ces organismes ; (...) / III. Les subventions publiques reçues par les entreprises à raison des opérations ouvrant droit au crédit d'impôt sont déduites des bases de calcul de ce crédit, qu'elles soient définitivement acquises par elles ou remboursables. Il en est de même des sommes reçues par les organismes ou experts désignés au d et au d bis du II, pour le calcul de leur propre crédit d'impôt ".

       3. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si des dépenses sont éligibles au dispositif du crédit d'impôt prévu par les dispositions précitées du I de l'article 244 quater B du code général des impôts.

       En ce qui concerne les dotations aux amortissements d'immobilisations :

       4. Il résulte de l'instruction que, d'une part, l'administration a exclu des bases de calcul du crédit d'impôt pour les dépenses de recherche de l'exercice clos en 2014 les dotations aux amortissements afférentes à un contrôleur baie de disques et à deux commutateurs réseaux (Switch Cisco-SFOC11704W 2S8 et 2SK), faute, selon elle, pour ceux-ci de permettre, en 

eux-mêmes, la réalisation de programmes de recherche, d'être nécessaires au fonctionnement des serveurs et d'être spécifiquement adaptés aux domaines de recherche de la SA Genfit. Toutefois, il résulte également de l'instruction que l'administration fiscale a retenu dans les bases de calcul de ce crédit de l'année 2014 les dotations aux amortissements afférentes aux ordinateurs et serveurs auxquels ces équipements informatiques sont directement liés, en les estimant rattachés aux opérations de recherche interne selon un prorata de 69,8 %. Il est, par ailleurs, constant que le contrôleur baie de disques et les commutateurs permettent d'assurer un meilleur fonctionnement des matériels auxquels ils sont reliés ou leur sont complémentaires. Par suite, et alors même que ces équipements ne sont pas strictement nécessaires aux ordinateurs et serveurs susmentionnés, ni n'ont fait l'objet de spécifications particulières, c'est à tort que le service a estimé que les dotations aux amortissements correspondantes ne pouvaient être regardées comme des dépenses éligibles au crédit d'impôt pour les dépenses de recherche au titre de l'année 2014, au prorata d'utilisation afférent à la recherche interne de la société retenu à hauteur de 69,8 % pour 2014 par le service et non contesté par l'intéressée. En conséquence, les conclusions d'appel du ministre ne peuvent qu'être rejetées sur ce point.

       En ce qui concerne les sommes reçues au titre des prestations de recherche qui lui ont été confiées : 

       5. Il résulte des dispositions énoncées ci-dessus de l'article 244 quater B du code général des impôts qu'ouvrent droit au crédit d'impôt recherche les dépenses de recherche qui sont confiées à des organismes de recherche privés agréés, mais que ces derniers doivent déduire de la base de calcul du crédit d'impôt recherche qu'ils sollicitent les sommes rémunérant les prestations qui leur sont ainsi confiées.

       6. L'administration fiscale, pour remettre en cause le calcul du crédit d'impôt pour les dépenses de recherche dont disposait la SA Genfit au titre de l'exercice clos en 2014, a estimé que cette dernière, qui est un organisme de recherche privé agréé au sens du d bis du II de l'article 244 quater B du code général des impôts, devait déduire de l'assiette de ce crédit d'impôt les sommes qu'elle avait perçues pour la réalisation, comme sous-traitant, de diverses prestations de recherche commandées par plusieurs organismes. Dans la présente instance, le MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS fait appel du jugement du Tribunal administratif de Montreuil en ce qu'il a fait droit à la contestation par la SA Genfit de cette remise en cause s'agissant des sommes facturées en rémunération de travaux de recherche effectués dans le cadre d'un contrat conclu avec la société Sanofi-Aventis, au motif que ce contrat révèlerait non pas une situation de sous-traitance mais caractériserait un partenariat de co-recherche dans lequel les recherches menées doivent être regardées comme des travaux effectués conjointement par les cocontractants. 

       7. Il résulte des stipulations du contrat de recherche conclu entre la SA Genfit et la société Sanofi-Aventis le 26 décembre 2006 que " les sociétés Sanofi-Aventis et Genfit désignent Genfit pour exécuter et mettre en oeuvre le Programme de Recherche conformément aux modalités de la présente convention. Genfit accepte cette désignation et déclare que le Programme de Recherche sera mené par Genfit en conformité avec l'ensemble des lois et règlements applicables et en vigueur pendant la durée de la présente convention " (article 3.1). L'article 4.1 prévoit qu'" En contrepartie des travaux à effectuer par Genfit conformément à la présente convention, Sanofi-Aventis financera neuf (9) ETP de Genfit chaque année de la présente convention à un taux de 275 000 euros par ETP ; soit un total de 2 475 000 euros par an pour une période de 2 ans " et l'article 8 qu'" En plus de la contrepartie prévue à l'article 4.1 de la présente convention, Sanofi-Aventis versera à titre de rémunération additionnelle les montants prévus aux présents articles 8.1 et 8.2 ", lesquels consistent en des paiements d'étapes en cas de développement d'un produit ainsi qu'en des redevances correspondant à une fraction des ventes nettes de tout produit après la première vente commerciale. Il résulte également de ces stipulations que " Sanofi-Aventis est le propriétaire exclusif de toute propriété intellectuelle créée par la société Genfit et/ou Sanofi-Aventis et ses sociétés affiliées dans le cadre et au cours du Programme de Recherche, à l'exception de celle relative à la Technologie Genfit ", 

c'est-à-dire à celle créée dans le cadre de ce même programme, qui comprend ou vise des méthodes ou des technologies (article 7). Il n'est pas soutenu que l'avenant signé le 5 mars 2009 aurait modifié l'équilibre du contrat de recherche ou les rôles respectifs des sociétés. Le second contrat de recherche, conclu le 9 mars 2011 par les sociétés, s'il indique que " les Parties exécuteront et mettront en oeuvre le Programme de Recherche conformément aux dispositions du présent contrat " (article 3.1), repose également sur la même économie, la société Sanofi-Aventis finançant une partie des équivalents Temps Plein alloués par la société Genfit, octroyant à 

celle-ci des paiements d'étape (article 5.1) ainsi que des redevances annuelles proportionnelles à la vente de tout produit (article 5.2), bénéficiant, à l'expiration de la Période de Recherche, exclusivement des droits d'utilisation des résultats aux fins de développement, fabrication et commercialisation de produits, et devenant " propriétaire de tout résultat concernant le 

produit (...) ", alors que la SA Genfit est seule " propriétaire de tout résultat concernant toute découverte biologique, toutes nouvelles méthodes et technologies biologiques (...) " (article 8). Il n'est pas non plus soutenu que l'avenant signé le 25 août 2014 aurait modifié l'équilibre du contrat de recherche, ou les rôles respectifs des sociétés.

       8. Il résulte ainsi de ces stipulations contractuelles que, par les conventions susvisées, la société Sanofi-Aventis a externalisé la réalisation d'opérations de recherche précisément définies, dont elle entendait bénéficier des résultats et en a confié l'exécution à la SA Genfit, en contrepartie du versement de sommes contractuellement déterminées. Dès lors, cette société doit être regardée comme ayant " confié " à la SA Genfit la réalisation d'opérations de recherche au sens et pour l'application de l'article 244 quater B susmentionné et ceci, alors même que les conventions auraient prévu une collaboration relativement poussée avec le prestataire, ce dernier prenant notamment à sa charge une part des efforts et des risques et pouvant bénéficier d'une fraction des résultats et des droits nés de ces opérations, et alors même que cette collaboration ne pourrait être qualifiée de relation de sous-traitance. Par suite, c'est à bon droit, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'autre motif avancé par le MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS, que l'administration fiscale a porté en déduction de la base du crédit d'impôt pour les dépenses de recherche les sommes correspondant aux sommes facturées à la société Sanofi-Aventis en application des contrats susmentionnés au titre de l'exercice clos en 2014 et dont elle n'a ainsi pas personnellement supporté le coût final. 

       9. Il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTE PUBLICS est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a réintégré dans les bases de calcul du crédit d'impôt pour les dépenses de recherche prévu à l'article 244 quater B du code général des impôts, au titre de l'exercice clos en 2014, les sommes reçues par la SA Genfit de la société Sanofi-Aventis au titre des activités de recherche confiées. 

       Sur les conclusions incidentes présentées par la SA Genfit : 

       10. La SA Genfit demande à la Cour de prononcer le remboursement de sa créance de crédit d'impôt pour les dépenses de recherche pour un montant total de 435 545 euros, en sus du remboursement déjà effectué par le service, et correspondant aux sommes admises dans la base de calcul de ce crédit par le tribunal. 

       11. Aux termes de l'article L. 911-4 du code de justice administrative : " En cas d'inexécution d'un jugement ou d'un arrêt, la partie intéressée peut demander à la juridiction, une fois la décision rendue, d'en assurer l'exécution. / Si le jugement ou l'arrêt dont l'exécution est demandée n'a pas défini les mesures d'exécution, la juridiction saisie procède à cette définition. Elle peut fixer un délai d'exécution et prononcer une astreinte. ". Par ailleurs, aux termes de l'article L. 11 du code de justice administrative : " Les jugements sont exécutoires. ". 

       12. Le présent arrêt réforme le jugement du Tribunal administratif de Montreuil du 

28 juin 2018, de sorte que les conclusions présentées par la SA Genfit tendant à ce que la Cour prenne des mesures d'exécution dudit jugement sont sans objet. Par ailleurs, l'arrêt de la Cour étant lui-même exécutoire et en l'absence de tout élément de nature à établir que l'administration serait susceptible d'y faire obstacle, il n'y a pas lieu, à ce stade, de prendre des mesures autres que celles qu'implique le caractère immédiatement exécutoire du présent arrêt. Dans ces conditions, les conclusions incidentes de la SA Genfit doivent être, en tout état de cause, rejetées.

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme dont la SA Genfit sollicite le versement au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : Les sommes reçues de la société Sanofi-Aventis au titre des activités de recherche confiées par la société Sanofi-Aventis, dont le Tribunal administratif de Montreuil avait prononcé la réintégration dans les bases de calcul du crédit d'impôt sur les dépenses de recherche prévu à l'article 244 quater B du code général des impôts, au titre de l'exercice clos en 2014, sont exclues de ces bases.

Article 2 : Il est remis à la charge de la SA Genfit le montant d'impôt sur les sociétés résultant de la modification à la baisse des bases de calcul du crédit d'impôt pour les dépenses de recherche de l'exercice clos en 2014 mentionnée à l'article 1er ci-dessus. 

Article 3 : Le jugement n° 1748735 du Tribunal administratif de Montreuil en date du 

28 juin 2018 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête du MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS et les conclusions de la SA Genfit sont rejetés.

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N° 18VE03123