Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Elie Multiservices, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), a demandé au tribunal administratif de Saint-Barthélemy d'une part, d'annuler les délibérations n° 2013-118 et 2013-119 du 7 février 2013 par lesquelles le conseil exécutif de la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy a autorisé le président du conseil territorial à signer les marchés relatifs à l'entretien des routes, des plages, des terrains et des bâtiments ainsi que la délibération n° 2013-479 CE du 23 mai 2013 par laquelle le conseil exécutif de la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy a autorisé le président du conseil territorial à signer le lot n° 6 du marché de l'entretien des bâtiments, d'autre part, d'enjoindre à la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy d'engager une nouvelle procédure d'appel d'offres concernant les marchés relatifs à l'entretien des plages et à leur accès de Salines, Gouverneur et Lorient (lots n°s 10, 9, 4 et 3) ainsi que le marché relatif à l'entretien de la tribune vestiaire du stade de Saint-Jean (lot n° 6), sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, et enfin, de condamner la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy à lui verser une indemnité de 324 000 euros en réparation de son préjudice résultant de son éviction du marché relatif à l'entretien de la plage de Lorient et de celui relatif à l'entretien du stade de Saint-Jean.

       Par un jugement n° 1300006, 1300018 du 22 octobre 2015, le tribunal administratif de Saint-Barthélemy a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 8 décembre 2015, 15 mars et 18 octobre 2016, l'EURL Elie Multiservices, représentée par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 22 octobre 2015 du tribunal administratif de Saint-Barthélemy ;

       2°) de condamner la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy à lui verser la somme de 174 000 euros correspondant au montant du marché relatif à l'entretien du stade de Saint-Jean sur cinq ans ;

       3°) de mettre à la charge de la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - son recours indemnitaire est recevable ;

       - la procédure de passation du marché concernant l'entretien du stade (lot 6) méconnaît les dispositions de l'article 80 du code des marchés publics ; aux termes de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur doit notifier aux candidats ayant répondu, les motifs de rejet et le délai de suspension dit " standstill " entre la date de notification et la date de conclusion du contrat ; aucune décision d'attribution ne lui a été communiquée et la notification du rejet de sa candidature n'indique ni les motifs ni le délai de suspension entre la notification et la conclusion du marché ;

       - la délibération n° 2013-119 CE du 7 février 2013 avait déclaré la procédure de passation du lot n° 6 infructueuse, sans en donner les motifs et a décidé de transformer l'appel d'offres en procédure négociée ;

       - elle avait présenté une offre qui n'était ni irrégulière, ni appropriée, ni inacceptable, seules conditions qui auraient permis de déclarer la procédure infructueuse : la collectivité ne pouvait en conséquence décider d'engager une procédure négociée puis relancer le marché dans des conditions différentes sans méconnaître les dispositions de l'article 59 du code des marchés publics ;

       - le tribunal ne s'est pas prononcé sur les motifs d'infructuosité et n'a pas répondu aux moyens soulevés par la collectivité qui reconnaissait sa responsabilité et sollicitait une réduction du montant de sa condamnation, ni au moyen relatif à la prétendue disparité d'offres, ni au moyen relatif à la réduction subite et conséquente de la durée du marché du stade après le passage en procédure négociée ;

       - la collectivité n'a pas affecté de gardien pour l'entretien du stade et a relancé un appel d'offres pour l'entretien du stade ; elle a attribué à M.A..., qui ne figurait pas parmi les quatre offres reçues mais qui est une 5ème entreprise arrivée en cours de procédure, le marché relatif à l'entretien du stade qui devait prendre effet au 1er septembre 2014.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés le 18 février 2016 et le 21 septembre 2016, la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête, à la condamnation de la société Elie Multiservices au paiement d'une amende de 3 000 euros et à ce que la somme de 6 000 euros soit mise à sa charge sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement du tribunal administratif qui a répondu à l'ensemble des moyens de la requête est régulier ;

       - la procédure concernant le marché relatif à l'entretien du stade (lot n° 6) est régulière ; la collectivité a pu après que le marché ait été déclaré infructueux, engager une procédure négociée et procéder à un nouvel appel d'offres dans la mesure où elle entendait en modifier substantiellement les conditions ;

       - la société Elie Multiservices n'a pas répondu au second appel d'offres et la collectivité n'avait donc pas à lui notifier une décision de rejet ni à respecter un délai de standstill puisque la société Island Multiservices était la seule à avoir répondu à l'appel d'offres relancé ;

       - la société ne démontre pas avoir été dans l'impossibilité de présenter sa candidature en raison d'une violation grave des règles de publicité ;

       - la décision d'infructuosité du marché est motivée par le fait " qu'il existait un trop grand écart dans les prix " et il a été mis fin à la procédure négociée pour un motif d'intérêt général ;

       - le contrat conclu entre la collectivité et M. A...n'a aucun lien avec le présent litige.

       Par ordonnance du 10 octobre 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 15 novembre 2016 à 12 heures.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Florence Madelaigue,

       - et les conclusions de Mme Déborah De Paz, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy a lancé sous forme d'appel d'offres ouvert, une consultation pour la passation de deux marchés, portant respectivement sur l'entretien notamment de plages et de leurs accès, scindé en onze lots, et sur l'entretien des bâtiments de la collectivité, scindé en six lots dont l'entretien du stade de Saint-Jean (lot n° 6). Pour ce dernier appel d'offres (lot n°6), la commission d'appel d'offres a déclaré la procédure infructueuse. La collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy a alors décidé d'engager une procédure négociée au terme de laquelle le marché d'entretien du stade de Saint-Jean a été attribué à la société Island Multi services. Par la délibération n° 2013-479 CE du 23 mai 2013, le conseil exécutif de la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy a autorisé le président du conseil territorial à signer le lot n° 6 du marché de l'entretien des bâtiments. L'EURL Elie Multiservices, dont l'offre présentée pour plusieurs lots des différents marchés n'a pas été retenue, a demandé au tribunal administratif de Saint-Barthélemy l'annulation des délibérations autorisant le président du conseil territorial à signer les marchés et la condamnation de la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy à l'indemniser des préjudices résultant de son éviction de la procédure de passation du marché relatif à l'entretien de la plage de Lorient et du marché relatif à l'entretien du stade Saint-Jean. Elle relève appel du jugement du 22 octobre 2015 du tribunal administratif de Saint-Barthélemy en tant seulement qu'il a rejeté sa demande tendant à l'indemnisation de son préjudice lié à l'éviction du marché relatif à l'entretien du stade Saint-Jean fixé à 174 000 euros.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Le tribunal a indiqué au point 9 du jugement : " qu'il résultait de l'instruction, notamment du procès-verbal de la commission d'appel d'offres établi le 31 janvier 2013, que la procédure d'appel d'offres pour le marché relatif à l'entretien des bâtiments et du stade de Saint-Jean (lot n° 6) a été déclaré infructueux au motif qu'il existait un trop grand écart dans les prix ; qu'il a alors été décidé de mettre en oeuvre un marché négocié ; que, toutefois, cette seconde procédure a été déclarée sans suite pour un motif d'intérêt général et la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy a lancé un nouvel appel d'offres auquel l'EURL Elie Multiservices n'a pas répondu ". 

       3. Si en cas d'irrégularité de la déclaration d'infructuosité, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le caractère infructueux de la procédure pour engager une procédure négociée et doit lancer un nouvel appel d'offres, le tribunal n'était pas tenu de répondre au moyen, à supposer qu'il ait été invoqué, tiré de l'irrégularité du motif d'infructuosité qui était inopérant, dès lors que, comme l'a indiqué le tribunal, cette seconde procédure a été déclarée sans suite pour un motif d'intérêt général et que la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy a lancé un nouvel appel d'offres.

       4. Le tribunal a écarté la demande d'indemnisation de la société requérante concernant l'éviction du marché relatif à l'entretien des bâtiments et du stade de Saint-Jean au motif qu'elle ne critiquait pas le motif qui a conduit après l'engagement de la procédure négociée, à déclarer la procédure sans suite. Il n'avait donc pas à examiner les moyens en défense de la collectivité qui, à titre subsidiaire, sollicitait une réduction du montant de sa condamnation en cas de reconnaissance de sa responsabilité.

       5. Au point 9 du jugement attaqué, les premiers juges ont indiqué que la société requérante ne critiquait pas le motif qui a conduit, après l'engagement d'une procédure négociée, à déclarer la procédure sans suite et ont ainsi répondu à l'argument, à supposer d'ailleurs qu'il s'agissait d'un argument qui vienne au soutien d'un moyen critiquant le motif d'intérêt général, relatif à " la réduction subite et conséquente de la durée du marché du stade après le passage en procédure négociée ".

       6. Il résulte de ce qui précède que la société Elie Multiservices n'est pas fondée à contester la régularité du jugement attaqué. 

       Sur les conclusions tendant à la condamnation de la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy :

       7. Aux termes de l'article 59 du code des marchés publics : " III Lorsque aucune candidature ou aucune offre n'a été remise ou lorsqu'il n'a été proposé que des offres inappropriées au sens du 3o du II de l'article 35 ou des offres irrégulières ou inacceptables au sens du 1o du I de l'article 35, l'appel d'offres est déclaré sans suite ou infructueux. Cette déclaration est effectuée par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales. / Les candidats qui ont remis un dossier au pouvoir adjudicateur en sont informés. / Lorsque l'appel d'offres est déclaré infructueux, il est possible de mettre en oeuvre : 1o Soit un nouvel appel d'offres ou, si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées, un marché négocié dans les conditions prévues au 3o du II de l'article 35 dans le cas d'offres inappropriées ou au 1o du I de l'article 35 dans le cas d'offres irrégulières ou inacceptables (...) ". IV A tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite pour des motifs d'intérêt général. Les candidats en sont informés.". Aux termes l'article 35 du même code : " I. 1° (...) Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. (...) II. 3° Est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d'offre ". 

       8. Il résulte de l'instruction que la procédure d'appel d'offres pour le marché relatif à l'entretien des bâtiments et du stade de Saint-Jean (lot n° 6) publiée le 5 novembre 2012 a été déclarée infructueuse par la commission d'appel d'offres le 31 janvier 2013 au motif qu'il était difficile d'évaluer la qualité des prestations proposées en raison d'une trop grande diversité dans les prix. En conséquence, il a été dressé un procès-verbal d'infructuosité ouvrant la possibilité de relancer un marché négocié avec l'ensemble des candidats, ce que la collectivité a alors décidé de mettre en oeuvre et ce dont elle a informé la société requérante par courrier en date du 6 février 2013. Toutefois, cette seconde procédure a été déclarée sans suite pour un motif d'intérêt général par la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy. Par un courrier daté du 8 février 2013, la collectivité d'outre-mer a informé la société Elie Multiservices, qui avait présenté une offre sur le lot n° 6, de la circonstance que ce lot avait été déclaré sans suite par la commission d'appel d'offres. Les conditions substantielles du contrat ayant été modifiées, un nouveau marché pour une durée d'un an a fait l'objet d'une annonce légale le 19 mars 2013, appel d'offres auquel l'EURL Elie Multiservices n'a pas répondu et a été attribué à la société Island Multiservices le 6 juin 2013.

       9. La circonstance, à la supposer établie que la procédure d'infructuosité aurait été illégale, est sans influence sur la validité de la seconde procédure de marché négocié qui a été déclarée sans suite sur le fondement du IV de l'article 59 du code des marchés publics pour un motif d'intérêt général alors qu'un nouvel appel d'offres a été lancé dans des conditions différentes. 

       10. Il résulte de l'instruction, notamment du contenu des mémoires de la collectivité, que cette dernière a renoncé à la conclusion du marché en cause au motif qu'elle souhaitait affecter à terme un gardien au stade, impliquant de reconsidérer la durée du marché initialement fixée à cinq ans et de réduire la durée du marché à un an. En se bornant à indiquer que la collectivité n'aurait pas affecté de gardien pour l'entretien du stade et qu'elle a relancé un appel d'offres pour l'entretien du stade qu'elle a attribué à M. A...qui devait prendre effet au 1er septembre 2014, la société requérante ne critique pas utilement le motif d'intérêt général qui a conduit à déclarer la procédure négociée sans suite puis à relancer le marché dans des conditions différentes.

       11. Aux termes de l'article 80 du code des marchés publics : " I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché.(...) La notification de l'attribution du marché ou de l'accord-cadre comporte l'indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu. (...) ".

       12. Si l'EURL Elie Multiservices fait valoir que les délais entre la date d'envoi de la notification à tous les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre et la date de conclusion du marché, prévus par les dispositions précitées de l'article 80 du code des marchés publics ont été méconnus, il résulte cependant de ces dispositions que le respect de ces délais n'est pas exigé dans le cas d'attribution du marché au seul opérateur ayant participé à la consultation. La société Island Multi Services ayant été la seule entreprise à soumissionner au nouvel appel d'offres du 19 mars 2013, auquel une large publicité a été donnée, la collectivité d'outre-mer n'était pas tenue de respecter ces délais. Par suite, le moyen doit être écarté.

       13. Il résulte de ce qui précède que l'EURL Elie Multiservices ne saurait faire valoir qu'elle aurait été irrégulièrement évincée d'un marché dont la procédure de passation a été déclarée sans suite. Dès lors, l'EURL Elie Multiservices n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Saint-Barthélemy a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy à réparer le préjudice résultant du rejet de son offre concernant le marché relatif à l'entretien des bâtiments et du stade de Saint-Jean (lot n° 6).

       Sur les conclusions reconventionnelles de la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy tendant à la condamnation de l'EURL Elie Multiservices au paiement d'une somme de 3 000 euros pour procédure abusive :

       14. Dans les circonstances de l'espèce, les procédures engagées par l'EURL Elie Multiservices ne présentent pas un caractère abusif. Les conclusions reconventionnelles de la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy doivent en conséquence être rejetées.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que l'EURL Elie Multiservices demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'affaire, de condamner l'EURL Elie Multiservices à verser à collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy la somme qu'elle demande sur le même fondement. 

DECIDE :

Article 1er : La requête de l'EURL Elie Multiservices est rejetée.

Article 2 : Les conclusions reconventionnelles de la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy ainsi que ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Elie Multiservices et à la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy. Copie en sera adressée à la ministre des outre-mer.

Délibéré après l'audience du 15 mai 2018, à laquelle siégeaient :

Mme Elisabeth Jayat, président,

M. Pierre Bentolila, président-assesseur,

Mme Florence Madelaigue, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 12 juin 2018.

Le rapporteur,

Florence MadelaigueLe président,

Elisabeth JayatLe greffier,

Evelyne Gay-Boissières        

        La République mande et ordonne au préfet de Saint-Barthélemy en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 15BX03922