Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. F... B... a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2009 ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1510398 du 14 mars 2018, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 14 mai 2018, M. B..., représenté par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 14 mars 2018 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010 ainsi que des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - c'est à tort que le service a décidé de l'imposer dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux dès lors qu'il n'était pas tenu de justifier de la formulation d'une option à l'impôt sur les sociétés postérieurement à la transformation de l'EURL Alpazur en 2008 ; c'est le sens de la réponse ministérielle n° 34342 faite au député Yves Nicolin, publiée le 4 mai 2004 et de la doctrine référencée BOI-IS-CHAMP 40 n° 200 publiée le 7 mars 2013 ;

       - à titre subsidiaire, la créance se rapportant à la société de construction vente La Pioline Alizés ne présentait pas un caractère certain à la clôture de l'exercice 2009 ; il est fondé à se prévaloir de la documentation de base 4A-212 et des commentaires publiés au bulletin officiel des finances publiques BOI-BIC-BASE-20-10 du 4 décembre 2012.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 9 octobre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. B... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi n° 94-126 du 11 février 1994 ; 

       - le décret n° 96-650 du 19 juillet 1996 ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D...,

       - les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public,

       - et les observations de Me A..., représentant M. B....

       Considérant ce qui suit :

       1. A la suite de la vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2009 et 2010 dont l'EURL Alpazur, qui exerce depuis octobre 2003 une activité d'agent immobilier, a fait l'objet, des rehaussements en matière de bénéfices industriels et commerciaux ont été notifiés à M. B..., qui est redevenu l'associé unique de l'EURL Alpazur depuis le 11 décembre 2008, par proposition de rectification du 2 mai 2012 au titre des années 2009 et 2010. M. B... fait appel du jugement du tribunal administratif de Marseille du 14 mars 2018 rejetant sa demande regardée comme tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2009 ainsi que des pénalités correspondantes.

       2. M. B..., qui n'a pas répondu aux propositions de rectification qui lui ont été notifiées, supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions, par application des dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales.

       Sur le principe de l'imposition à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux : 

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       3. Aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 4° De l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique [EURL] (...) ". Aux termes de l'article 206 du même code : " (...) 3. Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : (...) e. Les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique (...) ". Aux termes de l'article 239 du même code : " 1. Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 peuvent opter, dans des conditions qui sont fixées par arrêté ministériel, pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. Dans ce cas, l'impôt sur le revenu dû par les associés en nom, commandités, coparticipants, l'associé unique de société à responsabilité limitée et les associés d'exploitations agricoles est établi suivant les règles prévues aux articles 62 et 162. / L'option doit être notifiée avant la fin du troisième mois de l'exercice au titre duquel l'entreprise souhaite être soumise pour la première fois à l'impôt sur les sociétés. (...) ". Aux termes de l'article 22 de l'annexe IV à ce code : " La notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts est adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société ou du groupement qui souhaite exercer cette option. / La notification indique la désignation de la société ou du groupement et l'adresse du siège social, les nom, prénoms et adresse de chacun des associés, membres ou participants, ainsi que la répartition du capital social ou des droits entre ces derniers. Elle est signée dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, par tous les associés, membres ou participants. Il en est délivré récépissé. / L'option ainsi exercée est irrévocable. (...) ". En vertu des articles 1er et 2 de la loi du 11 février 1994 relative à l'initiative et l'entreprise individuelle, l'obligation pour une entreprise de déclarer sa création, la modification de sa situation ou la cessation de ses activités auprès, notamment, des administrations de l'Etat, est légalement satisfaite par le dépôt d'un seul dossier comportant les diverses déclarations que l'entreprise est tenue de remettre à ces administrations et ce dossier unique, déposé auprès d'un organisme désigné à cet effet vaut déclaration près du destinataire dès lors qu'il est régulier et complet à l'égard de celui-ci. Aux termes de l'article 7 du décret du 19 juillet 1996 pris pour l'application de ces dispositions et codifié, dans sa rédaction applicable au litige, à l'article 371 AO de l'annexe II au code général des impôts : " La déclaration présentée ou transmise au centre compétent vaut déclaration auprès de l'organisme destinataire (...). ". En vertu de l'annexe II à ce décret, alors codifiée à l'article 371 AS du même code, chaque centre de formalités des entreprises est compétent pour recevoir les déclarations d'existence au service des impôts des personnes morales nouvellement créées mais, en revanche, ne relèvent pas de la compétence de ces centres les déclarations fiscales concernant l'assiette ou le renouvellement des droits ou taxes.

       4. En application de l'ensemble des dispositions susmentionnées, pour exercer valablement leur option pour l'imposition selon le régime propre aux sociétés de capitaux, les sociétés de personnes doivent soit notifier cette option au service des impôts du lieu de leur principal établissement, conformément aux prescriptions de l'article 239 du code général des impôts et de l'article 22 de l'annexe IV à ce code, soit cocher la case prévue à cet effet sur le formulaire remis au centre de formalités des entreprises dont elles dépendent à l'occasion de la déclaration de leur création ou de leur modification, manifestant ainsi sans ambiguïté l'exercice de leur option.

       5. Pour contester son imposition dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux à la suite de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet l'EURL Alpazur dont il est l'unique associé, M. B... fait valoir que cette entreprise doit être regardée comme ayant légalement opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés au titre de la période vérifiée. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que M. B... aurait notifié cette option au service des impôts du lieu de son principal établissement, ni coché la case prévue sur le formulaire remis au centre de formalités des entreprises compétent lors de sa création en 2003 ou lors de la seconde modification de son capital en 2008, M. B... ayant cédé le 2 juin 2008 75 des 100 parts de sa société à l'EURL 21 juin Holding puis les ayant rachetés en intégralité le 11 décembre 2008. A cet égard, si M. B... soutient que le centre de formalités des entreprises ne lui aurait pas délivré de récépissé, il lui appartenait de conserver un exemplaire de la liasse " cerfa " valant récépissé de sa demande. La circonstance que l'EURL s'est vue adresser, depuis 2004, ses déclarations fiscales selon le régime de l'impôt sur les sociétés ne permet pas, par elle-même, de regarder cette société comme ayant régulièrement opté pour cet impôt. En conséquence, l'EURL détenue par une personne physique, relevait de plein droit du régime des bénéfices industriels et commerciaux.

       En ce qui concerne l'interprétation de la loi fiscale :

       6. Si M. B... se prévaut de la réponse ministérielle n° 34342 faite au député Yves Nicolin, publiée le 4 mai 2004, concernant la situation d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, soumise sur option, exercée dans les conditions prévues au 1 de l'article 239 du code général des impôts, au régime fiscal des sociétés de capitaux, et qui devient ensuite une Sarl du fait de la cession de parts cette réponse ministérielle ne fait pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle dont il est fait application dans le présent arrêt. Enfin, M. B... ne peut utilement invoquer l'instruction publiée le 7 mars 2013, référencée BOI-IS-CHAMP 40 n° 200 dès lors que ladite instruction est postérieure aux années d'imposition en litige.

       Sur la réintégration dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux de la somme de 75 000 euros :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       7. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt, diminuée des suppléments d'apports et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...) ". En application de ces dispositions, les charges nées au cours d'un exercice doivent entrer en compte pour la détermination du bénéfice imposable de l'exercice, alors même qu'elles n'auraient pas encore été payées au moment de la clôture de cet exercice, sauf à démontrer qu'à cette date, ces charges demeuraient incertaines dans leur principe ou dans leur montant.

       8. L'administration a réintégré, au titre de l'exercice clos en 2009, dans les résultats imposables de l'EURL Alpazur le montant de 75 000 euros HT non comptabilisé d'une facture adressée en 2009 à la société civile de construction vente la Pioline Alizés en rémunération de prestations de recherche de terrain puis de participation à la rédaction et à la signature de la promesse d'achat du terrain, dont il n'est pas contesté qu'elles ont effectivement été exécutées. Il n'est pas davantage contesté que la promesse de vente du bien immobilier édifié ensuite par la société civile de construction vente la Pioline Alizés faisait état de la commission due à l'EURL Alpazur. Si M. B... fait valoir que les nouveaux dirigeants de cette société civile de construction vente ont contesté devoir une somme à l'EURL Alpazur, en l'absence de formalisation préalablement d'un mandat, et qu'elle a été contrainte de saisir le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, l'instance ayant finalement été radiée " pour défaut de diligence " de l'EURL Alpazur, il n'établit aucunement que ces circonstances se seraient produites avant la clôture de l'exercice 2009 et auraient rendu la créance en litige incertaine dans son principe ou imprécise dans son montant à la clôture de cet exercice.

       En ce qui concerne l'interprétation de la loi fiscale :

       9. M. B... fait référence aux commentaires administratifs reproduits dans la documentation de base 4A-212 et à ceux publiés au bulletin officiel des finances publiques BOI-BIC-BASE-20-10 du 4 décembre 2012, relatifs aux créances acquises et aux dettes certaines. Toutefois, ces commentaires ne contiennent pas d'interprétation formelle de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application par le présent arrêt. Dès lors, il ne saurait utilement s'en prévaloir sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

       10. Il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. F... B... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 7 novembre 2019, où siégeaient :

       - Mme C..., présidente,

       - Mme E..., présidente assesseure,

       - Mme D..., premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 21 novembre 2019.

N° 18MA02213	4