Vu la requête, enregistrée le 19 mai 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA01916, présentée pour M. Abdelaziz A, demeurant au ..., par la SCP Bourglan - Damamme - Leonhardt - Semeriva, avocat ;

       M. Abdelaziz A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0806834 du 16 février 2010 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet de sa demande de renouvellement de l'autorisation de travail, de la décision implicite du 12 mars 2008 portant refus de délivrance d'un titre de séjour et de l'arrêté du 14 avril 2009 par lequel le préfet des Bouches a refusé son admission au séjour demandé sur le fondement des articles L. 313-11 7° et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       2°) d'annuler lesdites décisions ;

       3°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer, dans un délai de 15 jours sous peine d'astreinte de 150 euros par jour de retard, par application des articles L. 911-1 et L. 911-3 du code de justice administrative un titre de séjour d'une durée d'un an ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

       .............

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention n° 2 de l'Organisation internationale du travail assurant aux chômeurs involontaires des indemnités ou des allocations ;

       Vu la convention n° 44 de l'Organisation internationale du travail assurant aux chômeurs involontaires des indemnités ou des allocations ;

       Vu la convention n° 97 sur les travailleurs migrants de l'Organisation internationale du travail ratifiée par la France le 29 mars 1954;

       Vu la Convention n°111 concernant la discrimination en matière d'emploi et de profession du 25 juin 1958 de l'Organisation internationale du travail ;

       Vu l'accord franco-marocain en matière de séjour et d'emploi du 9 octobre 1987 ; 

       Vu la recommandation n° 86 de l'Organisation internationale du travail adoptée le      1er juillet 1949 ;

       Vu la recommandation n° 1618 de l'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe ; 

       Vu la directive 2000/43/CE du conseil de l'Union européenne du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l'aide juridique ;

       Vu le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 avril 2011 :

       - le rapport de Mme E. Felmy, rapporteur,

       - les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public,

       - et les observations de Me Semeriva, représentant M. A ;

       Considérant, d'une part, que M. A, de nationalité marocaine, a été titulaire d'un contrat de travailleur étranger saisonnier ayant débuté le 29 avril 2007 qui devait se terminer le 29 octobre 2007 et a fait l'objet d'une prolongation jusqu'au 27 décembre 2007 ; qu'à la suite d'un refus verbal opposé le 28 octobre 2007 au guichet des services de la sous-préfecture d'Arles à ses demandes de renouvellement de son autorisation de travail et de délivrance d'une carte de séjour, il a présenté ses demandes, par courrier en date du 28 octobre 2007 reçu par le préfet des Bouches-du-Rhône le 12 novembre 2007 en se prévalant d'un statut réel de travailleur permanent ; que sa demande de renouvellement de son autorisation de travail a été rejetée par une décision implicite du préfet des Bouches-du-Rhône, en date du 12 mars 2008, et sa demande de délivrance d'un titre de séjour temporaire portant la mention salarié a été rejetée par une décision implicite du préfet des Bouches-du-Rhône, en date du 14 avril 2008 ;

       Considérant, d'autre part, que par décision explicite en date du 14 avril 2009, la nouvelle demande d'admission au séjour que M. A a été admis à présenter le 15 octobre 2008 au titre des dispositions des articles L. 313-11 7° et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile a été rejetée, aux motifs qu'il demeurait titulaire d'un titre de séjour délivré au titre de l'article L. 313-10° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile portant la mention  travailleur saisonnier  (...) l'autorisant à séjourner en France pour une période maximale de 6 mois sur 12 mois consécutifs sous couvert d'un contrat d'introduction de travailleur saisonnier validé par les services du ministre chargé du travail ;

       Considérant que M. A interjette appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ces trois décisions ;

       Sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet de la demande de renouvellement de l'autorisation de travail et de la décision implicite du 12 mars 2008 portant refus de délivrance d'un titre de séjour en qualité de salarié :

       Considérant que les premiers juges ont rejeté la demande de M. A aux motifs que le préfet des Bouches-du-Rhône, qui n'a pas commis d'erreur dans la qualification juridique des faits, était tenu de rejeter sa demande de renouvellement de l'autorisation de travail et délivrance de titre de séjour en qualité de salarié dès lors qu'il n'avait jamais été titulaire d'une carte de séjour portant la mention  salarié  et n'en avait jamais sollicité la délivrance, que le moyen tiré de la méconnaissance de la recommandation n° 1618 de l'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, de la recommandation n° 86 de l'Organisation internationale du travail adoptée le 1er juillet 1949, et de la convention n° 97 sur les travailleurs migrants ratifiée par la France le 29 mars 1954 étaient inopérants et que le préfet n'avait pas méconnu la directive européenne 2000/43/CE du 29 juin 2000 et la loi n°2000-1486 du 30 décembre 2004 votée pour sa transcription en droit interne, ni la convention n° 2 de l'Organisation internationale du travail sur le chômage du 28 novembre 1919 et la convention n°44 de cette même organisation du 23 juin 1934 ratifiée par la France le 21 février 1949 ni les dispositions de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que M. A n'articule devant la Cour aucun moyen autre que ceux développés en première instance ; qu'il ressort des pièces du dossier que, pour les mêmes motifs que ceux contenus dans le jugement attaqué, aucun de ces moyens ne saurait être accueilli ; qu'il suit de là que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande susvisée ;

       Sur les conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté du 14 avril 2009 :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 sur le fondement du troisième alinéa de cet article peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7. (...)  ; qu'aux termes de l'article R. 341-7-2 du code du travail, dans sa version issue du décret n° 84-169 du 8 mars 1984 et expressément abrogée par le décret n° 2007-801 du 11 mai 2007 :  Le contrat d'introduction de travailleur saisonnier visé par les services du ministre chargé du travail donne à son titulaire le droit d'exercer l'activité professionnelle salariée qui y est portée pendant sa durée de validité chez l'employeur qui a signé ce contrat. La durée totale du ou des contrats saisonniers dont peut bénéficier un travailleur étranger ne peut excéder six mois sur douze mois consécutifs. Un même employeur ne peut être autorisé à recourir à un ou des contrats de main-d'oeuvre saisonnière visés à l'article 1er pour une période supérieure à six mois sur douze mois consécutifs. Le décompte est effectué pour chaque établissement d'une même entreprise. A titre exceptionnel, l'employeur peut être autorisé à conclure des contrats saisonniers d'une durée maximum totale de huit mois sur douze mois consécutifs sous la double condition que ces contrats concernent des activités de production agricole déterminées, pour lesquelles cette mesure répond à des exigences spécifiques et que l'employeur intéressé apporte la preuve qu'il ne peut faire face à ce besoin par le recrutement de main-d'oeuvre déjà présente sur le territoire national.  ; et qu'il résulte des dispositions en vigueur depuis le 26 juillet 2006, et notamment de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa version issue de la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 et de l'article R. 5221-23 du code du travail, que la durée pendant laquelle un étranger peut occuper un ou plusieurs emplois saisonniers ne peut excéder six mois par an ;

       Considérant que lorsqu'elle est saisie sur le fondement des dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, il appartient à l'autorité administrative de vérifier, dans un premier temps, si l'admission exceptionnelle au séjour par la délivrance d'une carte portant la mention  vie privée et familiale  répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard de motifs exceptionnels et, à défaut, dans un second temps, s'il est fait état de motifs exceptionnels de nature à permettre la délivrance, dans ce cadre, d'une carte de séjour temporaire portant la mention  salarié  ou  travailleur temporaire  ; que dans cette dernière hypothèse, un demandeur qui justifierait d'une promesse d'embauche ou d'un contrat lui permettant d'exercer une activité figurant dans la liste annexée à l'arrêté interministériel du 18 janvier 2008, ne saurait être regardé, par principe, comme attestant, par là-même, des  motifs exceptionnels  exigés par la loi ; qu'il appartient, en effet, à l'autorité administrative, sous le contrôle du juge, d'examiner, notamment, si la qualification, l'expérience et les diplômes de l'étranger ainsi que les caractéristiques de l'emploi auquel il postule, dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et recensés comme tels dans l'arrêté du 18 janvier 2008, de même que tout élément de sa situation personnelle dont l'étranger ferait état à l'appui de sa demande, tel que par exemple, l'ancienneté de son séjour en France, peuvent constituer, en l'espèce, des motifs exceptionnels d'admission au séjour ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A a été employé chaque année de 1982 à 2008 comme ouvrier sur des exploitations agricoles situées dans les Bouches-du-Rhône sous couvert de contrats d'introduction de travailleur saisonnier conclus dans le cadre des dispositions applicables du code du travail et notamment de ses articles L. 122-1 et R. 341-7-2, hors les années 1989 et 1996 ; que sa date d'arrivée chaque année, sur ces exploitations, et notamment sur l'exploitation située sur la commune de Saint Etienne du Grès dans laquelle il travaille depuis 2001 vouée principalement à la culture de salades, ne dépendait pas de facteurs saisonniers particuliers mais de contraintes administratives liées à l'introduction des travailleurs saisonniers et qu'il n'exerçait pas de taches spécifiques et saisonnières permettant la conclusion d'un contrat à durée déterminée ; que les contrats initiaux de six mois conclus chaque année avec M. A ont été constamment et de manière systématique depuis 2003 portés à huit mois en application des mêmes dispositions du code du travail qui n'ouvrent pourtant cette possibilité qu'à titre exceptionnel et conditionnel et alors que les pratiques n'ont justifié ni de l'exception, ni des conditions desdites prolongations ; que son contrat en 2007 prévu du 29 avril 2007 au 28 octobre 2007 a été prolongé du 29 octobre 2007 au 27 décembre 2007, soit après l'abrogation des dispositions réglementaires permettant de le faire ; qu'il ressort également des pièces du dossier que le préfet des Bouches du Rhône lui a accordé un titre de séjour saisonnier valable du 15 mai 2008 au 14 mai 2011 ; que, eu égard au grand nombre d'années successives pendant lesquelles il a séjourné en France, à la durée et aux conditions de chacun de ces séjours annuels, nonobstant son absence en 1989 et 1996, M. A fait état de motifs exceptionnels justifiant qu'il soit admis au séjour sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'en rejetant sa demande de titre de séjour présentée sur ce fondement, le préfet a, par suite, entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; qu'il y a lieu d'annuler ce jugement et cette décision ;

       Sur l'injonction :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative :  Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution.  ;

       Considérant que eu égard aux motifs du présent arrêt et de ceux justifiant la demande d'admission exceptionnelle au séjour présentée par M. A, et en l'absence de tout changement allégué dans les circonstances de droit et de fait concernant sa situation, l'annulation, par le présent arrêt, de la décision précitée du préfet implique la délivrance de la carte de séjour temporaire portant la mention  vie privée et familiale  prévue à l'article L. 313-11 code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer un tel titre dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt ; qu'il n'y a pas lieu, en revanche, d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que M. A a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ; qu'il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au profit de la SCP Bourglan - Damamme - Leonhardt - Semeriva, avocate du requérant, sous réserve qu'elle renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat ;

D É C I D E  :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille du 16 février 2010 en tant qu'il concerne la décision du 14 avril 2009 du préfet des Bouches-du-Rhône et cette décision sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au préfet des Bouches-du-Rhône de délivrer à M. A une carte de séjour portant la mention  vie privée et familiale  en application de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à la SCP Bourglan - Damamme - Leonhardt - Semeriva la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sous réserve qu'elle renonce à la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. Abdelaziz A, au préfet des Bouches-du-Rhône et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.

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N° 10MA01916