Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La commune d'Aucamville a confié par acte d'engagement du 4 août 2010, le lot n° 12 " carrelages-faïence " du marché d'extension de l'école Jules Ferry et de création d'une cuisine centrale, à la société SP Carrelage. Le contrôle technique de l'opération a été confié à la société Socotec. La société SP Carrelage a demandé au tribunal administratif de Toulouse, de condamner la commune d'Aucamville à lui verser la somme de 61 297,89 euros TTC, assortie des intérêts moratoires au taux de 2,38 % à compter du 30 décembre 2011 et de la capitalisation des intérêts, en règlement du marché d'extension de l'école Jules Ferry et de création d'une cuisine centrale, et la somme de 3 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation du marché.

       Par un jugement n° 1200133 du 29 décembre 2015, le tribunal administratif de Toulouse a condamné la commune d'Aucamville à verser à la société SP Carrelage la somme de 47 656,45 euros avec intérêts au taux de 2,38 % à compter du 31 décembre 2011 et capitalisation des intérêts à compter du 31 décembre 2012 et a rejeté le surplus de la requête de la société SP Carrelage. 

       Procédure devant la cour : 

       Par une requête enregistrée le 2 mars 2016 et un mémoire complémentaire du 28 février 2017, la commune d'Aucamville, représentée par Me de la Marque, demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 29 décembre 2015 ; 

       2°) de condamner la société SP Carrelage à verser à la commune la somme de 85 236,98 euros ; 

       3°) de mettre à la charge de la société SP Carrelage une somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la requête de la société SP Carrelage est tardive concernant la décision de résiliation dès lors que contrairement à ce qui est imposé par l'arrêt du Conseil d'Etat, Commune de Béziers du 21 mars 2011, n° 308806, elle n'a pas présenté le recours contre la résiliation dans le délai de deux mois qui lui était imparti ; en effet, la décision de résiliation est intervenue le 8 septembre 2011 et la société SP Carrelage avait donc jusqu'au 8 novembre 2011 pour introduire une requête de plein contentieux visant à contester la validité de la résiliation ; la société n'a déposé sa requête que le 12 janvier 2012 soit deux mois après l'expiration du délai de forclusion ; en ce qui concerne la contestation du décompte, elle ne pouvait intervenir qu'après la notification du décompte général du marché par le maitre d'ouvrage incluant les surcoûts occasionnés par l'intervention d'une entreprise en lieu et place de la société SP Carrelage ; la requête de la société est donc tardive concernant la résiliation et prématurée concernant la fixation des sommes dues à la société ; contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, la requête était bien dirigée contre la décision de résiliation ; à titre subsidiaire, le jugement du tribunal administratif est infondé en ce qu'il considère que les manquements relevés ne sont pas suffisamment graves pour justifier une absence d'indemnisation de la société, et que l'indemnisation de la société SP Carrelage doit être portée à 75 % du montant du marché ; le raisonnement du tribunal administratif est contradictoire dès lors qu'il retient que la société SP Carrelage a commis des fautes devant entrainer une réfaction de 25 % sur le montant de son marché, mais que les malfaçons relevées ne sauraient être regardées comme étant constitutives de manquements suffisamment graves aux obligations contractuelles pour pouvoir justifier la résiliation du marché aux torts du titulaire ; le tribunal administratif a fait une interprétation technique contraire à celle du bureau d'étude, du maître d'ouvrage et même du rapporteur public pour considérer que les manquements de la société n'étaient pas suffisamment graves pour justifier une absence d'indemnisation du titulaire ; or, tant le rapport d'expertise que les rapports du contrôleur technique, la SOCOTEC, mettent en évidence de nombreuses malfaçons, constituées notamment, par l'absence de polyane de désolidarisation, l'absence de joint de fractionnement sur le carrelage et la chape, de différences de niveau dans le carrelage intérieur, de désaffleurs entre les carreaux, un mauvais positionnement des siphons, et des différences de côtes altimétriques; le bureau d'études cuisine, le INOTEHC a indiqué au maitre d'oeuvre, qu'il ne pouvait poser la cuisine sur un tel carrelage ; c'est cet état de fait, constaté par le rapport de l'expert, qui a conduit la commune à la résiliation du marché, après que la société SP Carrelage ait refusé de reprendre l'ouvrage, la commune ayant dû passer un nouveau marché de carrelage avec la société Techniceram, ce qui a dû entrainer la démolition du carrelage existant, le montant du marché ayant été dépassé de 36 000 euros alors que par ailleurs, du fait de la désorganisation du chantier, les entreprises ont demandé réparation au maitre d'ouvrage, ces sommes devant être mises à la charge de la SP Carrelage dans le décompte général de l'entreprise ; la seule solution de reprise proposée par la SP Carrelage selon le procédé Sikaflex, n'est pas conforme au CCTP dès lors que l'entreprise n'apporte aucune solution quant à l'absence de polyane, l'absence de désolidarisation de la dalle, la non-conformité du complexe d'étanchéité mis en place, et l'étanchéité des joints Epoxy ; la seule absence de polyane et de joint de fractionnement ainsi que le niveau irrégulier de la chape étaient de nature à contraindre à la reprise intégrale de l'ouvrage ; dans ces conditions, la faute commise par la SP Carrelage était suffisamment grave pour justifier la résiliation ; le décompte général de l'entreprise SP Carrelage a été établi le 1er avril 2016, et ce décompte fait apparaitre un solde négatif à l'encontre de la société, pour un montant de 74 413 euros HT soit 85 236 euros TTC, ce décompte se décomposant dans le montant du décompte final et de la révision de prix, pour un montant de 54 672,24 euros, et dans un montant de 3 419,82 euros représentant la restitution de l'avance forfaitaire, des pénalités de retard d'un montant de 62 100 euros HT plafonné à 30 % du marché, soit la somme de 20 518,93 euros, ainsi que différents postes relatifs notamment aux coûts supportés par les autres entreprises du fait de l'allongement des travaux, à la location de chapiteaux pour abriter les enfants qui se sont retrouvés sans préau, des locations de bungalows, pour des locaux provisoires, ainsi que le coût de 718,47 euros HT des siphons placés par l'entreprise Bonnet, qui n'ont pu être récupérés lors de la démolition ; le marché attribué à la SP Carrelage imposait de traiter l'intégralité de la surface d'un seul tenant avec un impératif de planéité important lié aux opérations de nettoyage de l'installation ; par ailleurs, la poursuite des opérations de construction était conditionnée à la réception de ce lot ; la défaillance de la SP Carrelage a imposé une réorganisation du planning de l'opération d'ensemble du groupe scolaire, et en particulier l'ordre de réalisation des différents bâtiments (cloisons en particulier) ce qui constituait la seule solution pour éviter un ajournement du chantier dans son ensemble, ajournement qui a été préjudiciable à la ville, l'extension des classes du bâtiment A ayant dû être réalisée avant la démolition de l'ancienne cuisine (maintenue en service en attendant la fin de la construction du bâtiment D) ; le préau et la cour n'ont pu être réalisés qu'en fin de chantier, et cette déstabilisation dans l'ordre d'exécution ainsi que sur les périodes de réalisation a entrainé de nombreux frais supplémentaires pour le maître d'ouvrage.

       Par un mémoire en défense et le mémoire complémentaire enregistrés les 9 mai 2016 et 16 mars 2017, l'EURL SP Carrelage, représenté par Me A...-C...B..., conclut : 

       - à titre principal au rejet de la requête de la commune d'Aucamville, et au titre de l'appel incident, de réformer le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 29 décembre 2015 en ce qu'il a appliqué une réfaction de 25 % sur le montant des prestations devant faire l'objet d'une indemnisation au profit de la société ; 

       - de fixer le décompte général définitif, pour le lot n° 12 " carrelage-faïences" du marché d'extension de l'école Jules Ferry et de création d'une cuisine centrale à la somme de 61 297,89 euros TTC ;

       - à la condamnation de la commune d'Aucamville à lui verser la somme de 61 297,89 euros TTC, assortie des intérêts moratoires au taux de 2,38 % à compter du 31 décembre 2011 et de la capitalisation des intérêts ;

       - à titre subsidiaire, de confirmer le jugement du tribunal administratif de Toulouse dans toutes ses dispositions ; 

       - et en tout état de cause à ce que soit mise à la charge de la commune d'Aucamville la somme de 3 000 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle fait valoir que :

       - en ce qui concerne la recevabilité de la requête de première instance de la société, contrairement à ce que fait valoir la commune, la société n'a pas demandé l'annulation de la décision de résiliation avec reprise des relations contractuelles, mais a demandé au tribunal administratif de statuer sur les conséquences financières du marché résilié de façon irrégulière et sans motif valable par la commune d'Aucamville ; c'est donc à juste titre que le tribunal administratif a admis la recevabilité de la requête de la société ; par ailleurs, concernant le caractère prématuré de sa requête, au motif que la société aurait du attendre la notification du décompte général, le Conseil d'Etat a considéré par un arrêt du 4 juillet 2014 Communauté d'agglomération Saint-Etienne Métropole, qu'en présence d'une résiliation irrégulière ou infondée, l'ancien titulaire du marché peut saisir le juge pour demander l'établissement du décompte général et le règlement des sommes dues avant le règlement définitif d'un éventuel nouveau marché ; en l'espèce, la résiliation du marché est irrégulière dès lors que les travaux litigieux n'ont pas fait l'objet d'une constatation contradictoire avant la résiliation contrairement à ce qu'impose l'article 46.3.1 et qu'il n'a pas été adressé à la société la mise en demeure prévue par le courrier du 5 août 2011, sur le fondement de l'article 46.3.2 informant la société de ce qu'elle encourait la sanction de la résiliation, la société ayant reçu directement la résiliation du 8 septembre 2011 ; le courrier du 5 août 2011 indique que c'est uniquement en cas de non-respect de la date de commencement des travaux qui lui était impartie, que la commune pouvait dans les conditions de l'article 48 du CCAG lancer les procédures nécessaires pour faire réaliser les travaux par une entreprise tierce ; la société n'a jamais été destinataire d'une mise en demeure, ce qui rend irrégulière la décision intervenue et il est donc demandé la confirmation du jugement sur ce point ; la décision de résiliation n'indiquait pas une résiliation aux torts de l'entreprise et doit donc être regardée comme une résiliation pure et simple ; il ne saurait donc être mis à la charge de la société, les surcoûts occasionnés par l'intervention d'une entreprise tierce, comme l'a jugé le Conseil d'Etat dans des arrêts des 29 décembre 2004, n° 244378 et 15 novembre 2012, n°349840 ; par ailleurs, la commune n'a pas notifié de marché de substitution à la SP Carrelage avant le commencement des travaux et cette dernière ne saurait donc être tenue d'en supporter les conséquences onéreuses ; par ailleurs, la commune n'a pas présenté de conclusions reconventionnelles devant le tribunal administratif de Toulouse alors que la réception était intervenue le 4 mars 2014 ; la résiliation du 8 septembre 2011 n'est pas fondée, dès lors notamment que la commune n'a pas attendu l'intervention du rapport de l'expertise ordonnée en référé par le tribunal administratif ; le 15 septembre 2011, la commune a dressé un constat des travaux réalisés sans que les observations du titulaire du marché n'aient été notées ni prises en considération et par courrier du 22 septembre 2011, la société a fait part de ses observations et réserves, pour ce qui est du sciage pour joints de fractionnement après pose du carrelage, du relevé d'étanchéité périphérique réalisé après la pose du carrelage sans continuité avec l'étanchéité sous carrelage, des joints de dilatation et le traitement des joints de fractionnement, du résiliant de désolidarisation sous chape rapportée, de la pose des poteaux de câbles et habillage des socles ; il ressort du rapport d'expertise, que les affirmations de la commune selon lesquelles une démolition avec reprise complète des travaux serait nécessaire, ce qui a constitué le motif de la décision de résilier le marché, n'étaient pas fondées ; si l'expert a relevé qu'il n'existe pas de film de désolidarisation, le CCTP ne prévoit pas de pose d'un film polyane de désolidarisation ; la désolidarisation de la dalle a été réalisée par un lit de sable et aucun problème de désolidarisation n'a été constaté par l'expert ; l'expert s'il a constaté concernant le carrelage de la cuisine centrale, une exécution médiocre, a noté que les joints périmétriques n'étaient pas terminés et l'absence de relevé d'étanchéité du pourtour, ce qui est logique dès lors que les travaux pour ce lot étaient en cours d'exécution, le chantier ayant pris du retard ; les constatations effectuées par l'expert permettent d'affirmer qu'il aurait été justifié de demander à la société d'effectuer certaines reprises, et non pas de démolir et de refaire l'ensemble des travaux ; en ce qui concerne les différences de côtes altimétriques, il apparait que le maitre d'oeuvre a failli à ses obligations de suivi des travaux, alors que par ailleurs les compte rendus de chantier n'étaient pas transmis, il a été imposé un planning des travaux impliquant dans un délai de 15 jours, la réalisation d'une chape, d'une étanchéité et du carrelage, pour une superficie très importante ; par ailleurs, le titulaire du lot n° 15 cloisons isothermes a été placé en liquidation judiciaire, ce qui a provoqué un nouvel arrêt du chantier " en attente de la livraison de cloisons qui n'est jamais intervenue ", et de nombreux retards de la part de deux entreprises (Bourdarios et Emp) sont intervenus de telle sorte que la décision de réception des travaux a été fixée au 4 mars 2014 ; la commune n'a pas, en prononçant la résiliation, respecté le principe de proportionnalité entre la gravité de la sanction et la gravité de la faute ; contrairement à ce que soutient la société, le CCTP du marché de substitution ne permet pas de comprendre l'ampleur de la faute de la société ; en ce qui concerne les siphons, les défauts sont liés à un défaut de conception et de suivi de chantier ; la résiliation aux torts du titulaire était, comme l'a jugé le tribunal administratif, injustifiée et une réfaction de 25 % sur le montant des travaux réalisés par la société n'est pas justifiée, au regard des manquements au niveau de la conception, de la coordination et du suivi du chantier ainsi que des fautes commises lors de la résiliation du marché ; pour ce qui est du décompte de résiliation et le règlement des travaux exécutés, la société n'a pas à la date de la résiliation, reçu le paiement des travaux qu'elle a exécutés, un bordereau du 26 août 2011 transmis par le maitre d'oeuvre indiquant le refus de lui verser l'état d'acompte de juin ; l'article 91 du code des marchés publics, fixe la périodicité du versement des acomptes au maximum à 1 mois lorsque le titulaire du marché est une petite ou une moyenne entreprise, comme c'est le cas de l'EURL SP Carrelage ; la résiliation fautive du marché entraine un manque à gagner pour la société estimé à 10 % de la somme de 30 095,03 euros HT, correspondant à la différence entre 83 658,52 euros HT qui est le montant du marché dans l'acte d'engagement et la somme de 53 563,48 euros HT qui est le montant des travaux réalisés à la date de la résiliation ; par ailleurs le délai global de paiement d'un marché public ne peut dépasser 30 jours en vertu de l'article 98 du code des marchés publics et selon l'article 3.2.7 du CCAP, le défaut de paiement dans ce délai fait courir de plein droit et sans aucune autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire du marché ; en ce qui concerne par ailleurs les sommes qui ont été mises à sa charge par le décompte général, tout d'abord, le " document de la mission d'OPC ", précisant le montant des pénalités de retard applicables à la société SP Carrelage, auquel il est fait référence dans le courrier de notification du décompte général, ne lui a pas été communiqué ; les pénalités de retard sont seulement applicables jusqu'à la notification de la décision de résiliation (article 20.1.2 du CCAG Travaux), et en tout état de cause, la société n'est pas responsable de l'absence de respect des délais pour ce chantier, alors que les 207 jours de retard calendaires, qui sont mis à sa charge, correspondent à 7 mois de retard ; il y a eu des difficultés de planning depuis le début du chantier et le chantier a du être arrêté pendant plusieurs mois après la découverte d'une ligne à haute tension qui devait être déviée ; c'est en raison du retard du chantier qu'il a été imposé à la société SP Carrelage de réaliser 100 m2 de carrelage jointé par jour, comme l'indiquent les compte rendus de chantier produits en pièce jointe ; il n'est pas justifié d'appliquer une quelconque pénalité à la société, et à titre subsidiaire, la société demande à la cour de faire usage de son pouvoir de modération des pénalités ; en ce qui concerne la prolongation de la mission OPC, les avenants passés avec différentes entreprises et les locations invoquées, la commune n'est pas fondée à faire supporter par la société des coûts dont elle ne justifie d'ailleurs pas, liés à un " marché complémentaire avec ACM pour la mission d'OPC ", à un avenant " contrôle technique Socotec ", et à un avenant " Lot n° 1 Bourdarios ", ou de " chapiteaux " ou " bungalows pour ALAE et WC " ; pour ce qui est du coût de reprise de trois siphons de sol selon " un avenant Bonnet ", pour un montant de 718,47 euros HT, la dépose défectueuse de siphons, relève de la responsabilité de cette entreprise et la déduction voulue par la commune n'est donc pas justifiée ; la commune n'a pas notifié de marché de substitution avec Techniceram à la SP Carrelage avant le commencement des travaux et cette dernière ne saurait donc être tenue d'en supporter les conséquences onéreuses ; la lettre de notification de la résiliation fait seulement état d'une résiliation " aux torts " de l'entreprise et elle doit donc être regardée comme une résiliation simple, et non comme une résiliation aux frais et risques ; en tout état de cause, compte-tenu du caractère irrégulier et infondé de la résiliation, la commune n'est pas en droit de réclamer des surcoûts, et il en est de même des frais d'avocat et d'expertise.

       Par une ordonnance du 18 septembre 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 25 octobre 2018.

       Vu les pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pierre Bentolila, 

       - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...van der Lende, représentant la société SP Carrelage.

       Considérant ce qui suit :

       1. La commune d'Aucamville a confié par acte d'engagement du 4 août 2010, le lot n°12 " carrelages-faïence " du marché d'extension de l'école Jules Ferry et de création d'une cuisine centrale, à la société SP Carrelage. Le contrôle technique de l'opération a été confié à la société Socotec. Le délai d'exécution du marché était fixé au 4 août 2011. Le maire d'Aucamville par un courrier du 8 septembre 2011 a informé la société SP Carrelage, que le marché était résilié à ses torts. La société SP Carrelage a demandé au tribunal administratif de Toulouse, de condamner la commune d'Aucamville à lui verser la somme de 61 297,89 euros TTC, assortie des intérêts moratoires au taux de 2,38 % à compter du 30 décembre 2011 et de la capitalisation des intérêts, en règlement du marché et la somme de 3 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation du marché. Par un jugement du 29 décembre 2015, le tribunal administratif de Toulouse a condamné la commune d'Aucamville à verser à la société SP Carrelage la somme de 47 656,45 euros avec intérêts au taux de 2,38 % à compter du 31 décembre 2011 et capitalisation des intérêts. La commune d'Aucamville fait appel de ce jugement en tant qu'il la condamne et demande à titre reconventionnel, dans le dernier état de ses écritures, la condamnation de la société SP Carrelage à lui verser la somme de 85 236,98 euros. La société SP Carrelage demande le rejet de l'appel de la commune d'Aucamville, la réformation le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 29 décembre 2015 en ce qu'il a appliqué une réfaction de 25 % sur le montant des prestations devant faire l'objet d'une indemnisation au profit de la société, la fixation le décompte général définitif, pour le lot n° 12 " carrelage-faïences" du marché d'extension de l'école Jules Ferry et de création d'une cuisine centrale à la somme de 61 297,89 euros TTC, assortie des intérêts moratoires au taux de 2,38 % à compter du 31 décembre 2011 et de la capitalisation des intérêts et de condamner la commune à lui verser la somme de 61 297,89 euros TTC qui lui est due sur la base de ce décompte.

       Sur les fins de non-recevoir opposées par la commune à la demande de première instance de la société SP Carrelage :

       2. En premier lieu, la commune, oppose comme en première instance, l'irrecevabilité des conclusions dirigées contre la résiliation, au motif de leur tardiveté, la commune faisant valoir que la décision de résiliation est intervenue le 8 septembre 2011, que donc la société SP Carrelage avait jusqu'au 8 novembre 2011 pour introduire une requête de plein contentieux visant à contester la validité de la résiliation et que dès lors que la société n'a déposé sa requête devant le tribunal administratif que le 12 janvier 2012 soit deux mois après l'expiration du délai de forclusion, cette requête est irrecevable.

       3. Aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales (CCAG), dans sa rédaction applicable au marché litigieux : " 49.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 16 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit (...) / 49.2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée, ou la résiliation du marché peut être décidée (...) / 49.4. La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être, soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur. / Dans les deux cas, les mesures prises en application du 3 de l'article 46 sont à sa charge. / En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. (...). Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux ".

       4. Ces dispositions, ne font pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié. La circonstance qu'un décompte général tenant compte du règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux soit notifié par l'administration avant que le juge statue sur le litige qui lui a été soumis par l'entreprise dont le marché a été résilié ne prive pas ce litige de son objet. Ce décompte général ne peut acquérir un caractère définitif et faire obstacle à ce qu'il soit statué sur les conclusions du cocontractant dont le marché a été résilié dès lors que le juge du contrat est précisément saisi d'une demande contestant la régularité ou le bien-fondé de la résiliation et tendant au règlement des sommes dues.

       5. Dans ces conditions, c'est à bon droit les premiers juges ont considéré que la société SP Carrelage, qui n'avait pas demandé l'annulation de la résiliation ni la reprise des relations contractuelles, était en droit de demander la condamnation de la commune d'Aucamville, en se prévalant de l'irrégularité et de l'absence de bien-fondé de la résiliation.

       6. En second lieu, la commune d'Aucamville, fait valoir comme en première instance, que la requête présentée par la société SP Carrelage devant le tribunal administratif était irrecevable pour être prématurée, dès lors qu'elle avait été présentée avant la notification du décompte général. Toutefois, ainsi qu'il est susmentionné les dispositions précitées de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales ne font pas obstacle à la présentation d'une requête indemnitaire avant l'intervention du décompte général.

       Sur le bien-fondé du jugement : 

       Sur la résiliation : 

       7. Aux termes de l'article 46.3 du CCAG travaux relatif à la résiliation pour faute du titulaire : " 46.3.1. Le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : (...) c) Le titulaire, dans les conditions prévues à l'article 48, ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, après que le manquement a fait l'objet d'une constatation contradictoire et d'un avis du maître d'oeuvre, et si le titulaire n'a pas été autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux ; dans ce cas, la résiliation du marché décidée peut être soit simple, soit aux frais et risques du titulaire et, dans ce dernier cas, les dispositions des articles 48.4 à 48.7 s'appliquent (...) / 46.3.2. (...) une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse. / Dans le cadre de la mise en demeure, le représentant du pouvoir adjudicateur informe le titulaire de la sanction envisagée et l'invite à présenter ses observations. (...) ". Selon l'article 48 du même CCAG : " (...) lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. / 48.2. Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée... "

       8. En premier lieu ainsi que l'ont considéré à bon droit les premiers juges, sans au demeurant de contestation en appel de la commune sur ce point, la résiliation du marché est irrégulière, faute pour le courrier de mise en demeure du 5 août 2011 d'indiquer à la société le risque de résiliation à ses torts et sans qu'il ait été préalablement procédé à une constatation contradictoire des manquements reprochés.

       9. En second lieu, en ce qui concerne la question du bien-fondé de la résiliation, la commune fait tout d'abord valoir que le jugement comporterait des contradictions dès lors qu'il indique d'une part que les manquements relevés ne sont pas suffisamment graves pour justifier une résiliation du marché aux torts du titulaire, mais d'autre part que l'indemnisation de la société SP Carrelage devait être portée à 75 % du montant du marché, la société SP Carrelage ayant commis des fautes devant entrainer une réfaction de 25 % sur le montant de son marché. Mais cette contradiction alléguée dans les différents motifs du jugement, se trouve en tout état de cause sans incidence sur la régularité du jugement, et ne se rapporte qu'à son bien-fondé, lequel doit être apprécié dans le cadre de la présente instance. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de l'expert désigné par le tribunal administratif, que la pose de carrelage sur une surface de carrelage de 500 m2 de la cuisine centrale de l'école Jules Ferry d'Aucamville, dont la société TP Carrelage avait été chargée par le marché en litige, imposait d'obtenir une étanchéité et une planéité quasi-parfaites, compte tenu de la nécessité de l'écoulement des eaux afin de respecter les règles d'hygiène afférentes au fonctionnement d'une cuisine scolaire centrale. L'expert, qui s'est rendu sur les lieux le 28 septembre 2011, relève concernant le carrelage posé en rez-de-chaussée, sur une dalle en béton, que les joints périmétriques ne sont pas terminés et que " pour ce qui concerne les joints de fractionnement en parties courantes, de manière exhaustive, des profondeurs de 2 à 2,5 cm par joint scié après pose délimit(ent) des zones de 15 à 20 m2 chacune. Ces profondeurs ne permettent pas le fractionnement du bain de mortier ". L'insuffisance de profondeur des joints de fractionnement, qui sont destinés à éviter les fissures du sol sous l'effet notamment du froid ou de la chaleur est établie tant par le rapport d'expertise, que par le rapport du bureau Socotec, ainsi que par le bureau d'études du cuisiniste qui a refusé de poser la cuisine compte tenu de l'état du carrelage. Par ailleurs, en ce qui concerne les siphons, le rapport d'expertise indique que " l'exécution des carrelages et des coupes de carrelage au droit de ces siphons, est très médiocre et présente (pour 6 d'entre eux) des ressauts entre carreaux, des pentes inégales ainsi qu'un mauvais calage altimétrique du siphon par rapport au niveau du carrelage ". Il apparait que le carrelage posé par l'entreprise SP Carrelage, n'est pas conforme au DTU 52.1 relatif aux marchés des travaux neufs des revêtements scellés de sols intérieurs et extérieurs et n'a pas été posé selon les règles de l'art. La société en se bornant à soutenir que lors de la visite de l'expert, le 28 septembre 2011, les travaux étaient en cours de réalisation, que la pose d'un film polyane de désolidarisation n'était pas nécessaire, et à invoquer le fait que les malfaçons seraient liées à un défaut de conception et de suivi de chantier par la maîtrise d'oeuvre ayant eu pour conséquence que la société Bourdarios n'a pas piqué le béton à une profondeur suffisante, ne conteste pas utilement les malfaçons qui sont établies tenant ainsi qu'il est susmentionné, à l'insuffisance de profondeur des joints de fractionnement, et à l'insuffisance de planéité du carrelage posé, notamment au droit des siphons. Ces manquements sont constitutifs de fautes d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation aux torts de la société SP Carrelage.

       10. Dans ces conditions, la commune d'Aucamville est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a jugé que la résiliation du marché aux torts exclusifs de la société, par la lettre du 8 septembre 2011, n'était pas fondée.

       Sur l'établissement du décompte et les conclusions indemnitaires de la commune d'Aucamville et de la société SP Carrelage :

       11. Compte tenu comme il est indiqué aux points 8, 9 et 10 du présent arrêt, du caractère irrégulier, mais fondé, de la résiliation du marché aux torts de la société SP Carrelage, la société, si elle est en droit d'obtenir le paiement des travaux effectués, ne peut obtenir réparation du préjudice subi du fait de la résiliation, alors qu'en revanche, la commune ne peut mettre à la charge de la société, le surcoût d'un nouveau marché. Le montant de l'état du solde de 65 388 euros, qui figure dans le décompte général établi par la commune n'est pas contesté par la société de même que le montant de 4 090,10 euros de l'avance forfaitaire perçue par la société, qui doit venir en déduction du montant de 65 388 euros, soit la somme de 61 297,9 euros. Les sommes de 36 212,24 euros, correspondant au coût du marché de substitution, ainsi que celle de 7 000 euros, relative au marché complémentaire OPC ne peuvent ainsi qu'il vient d'être indiqué, compte tenu du caractère irrégulier de la résiliation, être mises dans le décompte à la charge de la société SP Carrelage. Ne peuvent de même être mises à la charge de la société, les sommes, se rapportant aux coûts supportés par les autres entreprises du fait de l'allongement des travaux, pour des montants de 14 127,29 euros pour l'entreprise Bourdarios, les avenants passés avec l'entreprise Eiffage, pour un montant total de 26 800,43 euros, pour l'avenant d'un montant de 3 500 euros du fait de l'allongement des travaux, au marché de contrôle technique passé avec la société Socotec, pour la location de chapiteaux pour un montant de 6 402,71 euros, des locations d'installations provisoires de bungalows et de sanitaires, pour un montant de 3 277,80 euros, dès lors que ces postes de dépenses se rapportent soit à l'exécution du marché de substitution, soit à des allongements de chantier pour les autres entreprises sans que le lien avec les fautes commises par la société SP Carrelage ne soit établi. En ce qui concerne le coût de 718,47 euros HT des siphons placés par l'entreprise Bonnet, si selon la commune, ces siphons n'ont pu être récupérés lors de la démolition en vue de l'exécution de nouveaux travaux, comme le fait valoir la société SP Carrelage, la circonstance que ces siphons n'auraient pas pu être récupérés lors de la démolition du carrelage, ne peut justifier que leur coût soit mis à la charge de la société.

       12. En ce qui concerne les pénalités, en vertu de l'article 20.1.2 du CCAG Travaux, elles sont seulement applicables entre la fin du délai d'exécution du marché imparti à la société SP Carrelage soit le 5 aout 2011, jusqu'à la notification de la décision de résiliation, le 8 septembre 2011, ce qui correspond dès lors qu'en vertu de l' article 20.3 du CCAG Travaux, les samedis, dimanches et jours fériés, ne sont pas déduits du calcul, à 35 jours calendaires de retard, et non comme le soutient la commune sur le fondement d'un document établi le 18 septembre 2014 par la société ACM, à 207 jours de retard calendaires. Les pénalités au taux journalier de 300 euros, dues par la société SP Carrelage s'élèvent donc pour 35 jours, à la somme de 10 500 euros. La société fait valoir l'existence de difficultés de planning depuis le début du chantier, que le chantier a du être arrêté pendant plusieurs mois après la découverte d'une ligne à haute tension qui devait être déviée et que c'est donc en raison du retard du chantier qu'il a été imposé à la société SP Carrelage de réaliser 100 m2 de carrelage jointé par jour, comme l'indiquent les compte rendus de chantier produits en pièce jointe. Mais la société n'a pas contesté les délais qui lui ont été imposés, qu'elle n'a pas demandé à allonger. Si la société à titre subsidiaire demande à la cour de faire usage de son pouvoir de modération des pénalités, ces conclusions ne pourront être que rejetées compte tenu de ce qu'elles représentent moins de 13 % du montant du marché.

       13. La commune a inclus à tort dans le décompte les frais d'expertise d'un montant de 835,25 euros, ordonnée par le tribunal administratif, dans le cadre du litige l'opposant à la société TP Carrelage, alors que seule la juridiction décide en vertu de l'article R. 621-13 du code de justice administrative de la mise à la charge des frais d'expertise. La cour devant statuer sur les frais d'expertise, il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de partager les frais d'expertise, s'élevant à la somme de 835,25 euros entre la commune d'Aucamville et la société TP Carrelage.

       14. Si la commune a inscrit dans le décompte général, des frais d'avocat d'un montant de 6 273, 20 euros HT, que la commune aurait exposés dans les litiges l'opposant à la société SP Carrelage, de tels frais n'ont pas vocation à entrer dans le décompte, la mise à la charge de ces frais ne relevant que de l'appréciation des juridictions dans les litiges dans lesquels de tels frais auraient été exposés. 

       15. Il résulte de ce tout ce qui précède que le solde du marché de la société TP Carrelage s'établit en faveur de la société TP Carrelage à la somme de 50 797,9 euros (61 297,9 euros - 10 500 euros).

       16. Il résulte de ce qui précède que la commune d'Aucamville doit être condamnée à verser à la société SP Carrelage la somme de 50 797,9 euros avec intérêts au taux légal de 2,38 % à compter du 31 décembre 2011, en application de l'article 13.42 du CCAG travaux, et capitalisation des intérêts au 31 décembre 2012, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, de réformer le jugement en ce qu'il est contraire à ce qui précède, de partager entre la commune et la société SP Carrelage, les frais d'expertise s'élevant à la somme de 835,25 euros et de rejeter le surplus des conclusions des parties.

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions, présentées par les parties sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La commune d'Aucamville versera à la société TP Carrelage, la somme de 50 797,9 euros avec intérêts au taux légal de 2,38 % à compter du 31 décembre 2011 et capitalisation des intérêts au 31 décembre 2012, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Article 2 : Le décompte général définitif du marché s'établit pour la société TP Carrelage à la somme en faveur de la société TP Carrelage de 50 797,9 euros.

Article 3 : Le jugement n° 1200133 du 29 décembre 2015 du tribunal administratif de Toulouse est réformé en ce qu'il est contraire à ce qui précède.

Article 4 : Les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 835,25 euros, sont partagés entre la commune d'Aucamville et la société TP Carrelage.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par la commune d'Aucamville et la société TP Carrelage est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la commune d'Aucamville et à la société TP Carrelage.

Délibéré après l'audience du 19 novembre 2018, à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Pierre Bentolila, président-assesseur,

Mme Florence Rey-Gabriac, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 décembre 2018.

Le rapporteur,

Pierre Bentolila

Le président,

Pierre Larroumec

Le greffier,

Cindy Virin

        La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

        Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

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N° 16BX00841