Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme d'économie mixte (SAEM) de gestion du Port Vauban a demandé à la Cour d'annuler le jugement du 19 janvier 2017 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des retenues à la source qu'elle a payées au titre des années 2009 à 2011, et des pénalités correspondantes et de prononcer la décharge de ces impositions. Elle a également demandé à la Cour d'ordonner le sursis à exécution de ce jugement du tribunal administratif de Nice du 19 janvier 2017.

       Par un arrêt n° 17MA01252, 18MA02485 du 26 juin 2018, la Cour a rejeté ses demandes.

       Procédure actuelle devant la Cour :

       Par une requête en tierce opposition et un mémoire, enregistrés le 28 août 2018 et le 12 juin 2019, la société de droit liechtensteinois Basic Bloc Anstalt, représentée par la société d'avocats Taj, demande à la Cour :

       1°) de déclarer non avenu l'arrêt de la Cour du 26 juin 2018 ;

       2°) à titre principal, de prononcer la décharge des retenues à la source que la SAEM de gestion du Port Vauban a payées, et des pénalités correspondantes, à hauteur des montants en droits de 114 500 euros, 147 500 euros et 185 475 euros au titre des années 2009, 2010 et 2011 ;

       3°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge des retenues à la source que la SAEM de gestion du Port Vauban a payées, et des pénalités correspondantes, dans la mesure où elles excèdent le montant des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ces années ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la tierce opposition est recevable dès lors qu'elle n'a pas été présente dans la précédente instance devant la Cour ni valablement représentée, eu égard au caractère particulier de sa situation tenant à l'existence d'une vérification de comptabilité la concernant en propre et ayant entraîné l'assujettissement à des cotisations d'impôt sur les sociétés ;

       - elle est également recevable, l'arrêt précédemment rendu préjudiciant à ses droits dès lors qu'à la suite de la vérification de comptabilité la concernant, elle a été assujettie à des cotisations d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2011 portant sur les revenus locatifs pour lesquels la SAEM de gestion du Port Vauban a payé les retenues à la source en application de l'article 182 B du code général des impôts et qu'ainsi, elle est la seule à avoir intérêt à se prévaloir des dispositions de l'article 219 quinquies du même code afin d'éviter la double imposition qu'elle subit ;

       - les retenues à la source sont des acomptes des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie et, en application de l'article 219 quinquies du code général des impôts, elle doit en être déchargée ;

       - il serait inéquitable de maintenir les retenues à la source.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 13 décembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - la requête en tierce opposition est irrecevable, l'arrêt rendu par la Cour ne préjudiciant pas aux droits de la société Basic Bloc Anstalt et celle-ci ayant été représentée lors de l'instance par la SAEM de gestion du Port Vauban et par la société anonyme International Yacht Club d'Antibes qui ont des intérêts, tenant au niveau d'imposition des revenus locatifs du port, suffisamment concordants avec ceux de la société Basic Bloc Anstalt ;

       - la requête en tierce opposition est infondée pour les motifs mentionnés dans les mémoires qu'il a produits lors de la précédente instance devant la Cour et qu'il joint à nouveau.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A...,

       - et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAEM de gestion du Port Vauban assure l'exploitation et la gestion du Port Vauban en vertu d'un contrat souscrit avec la commune d'Antibes le 29 décembre 1987. Cette dernière a aussi consenti à la société anonyme International Yacht Club d'Antibes, en contrepartie de l'étude et de la réalisation des ouvrages portuaires, le droit de gérer et d'entretenir les ouvrages et un droit de jouissance portant sur dix-neuf postes à quai conçus pour recevoir des yachts de très grandes dimensions, pour la durée de la concession dont le terme expire le 31 décembre 2021. Conformément au règlement de police du Port Vauban, la SAEM assure le service public portuaire du port en affectant les postes à quai inoccupés à des usagers de passage moyennant le versement d'une redevance. L'administration a considéré, dans une proposition de rectification du 30 septembre 2012, que les montants des locations versés par la SAEM de gestion du Port Vauban à quatorze sociétés étrangères dont la société Basic Bloc Anstalt, actionnaires de la société anonyme International Yacht Club d'Antibes, en contrepartie de l'occupation temporaire des postes à quai dont elles sont propriétaires, devaient être assujettis à la retenue à la source de l'article 182 B du code général des impôts. 

       2. Par un arrêt n° 17MA01252, 18MA02485 du 26 juin 2018, la Cour, après avoir admis l'intervention de la société anonyme International Yacht Club d'Antibes, a rejeté les demandes de la SAEM de gestion du Port Vauban tendant à la décharge des retenues à la source qu'elle a payées au titre des années 2009, 2010 et 2011, et des pénalités correspondantes. La société Basic Bloc Anstalt, par une requête en tierce opposition, demande à la Cour de déclarer non avenu son arrêt et de prononcer la décharge, à titre principal, des retenues à la source que la SAEM de gestion du Port Vauban a payées, et des pénalités correspondantes, à hauteur des montants en droits de 114 500 euros, 147 500 euros et 185 475 euros au titre des années 2009, 2010 et 2011 correspondant aux retenues afférentes aux loyers qu'elle a perçus pour le poste à quai dont elle est propriétaire.

       3. D'une part, aux termes de l'article R. 831-1 du code de justice administrative : " Toute personne qui, mise en cause par la cour administrative d'appel ou le Conseil d'Etat, n'a pas produit de défense en forme régulière est admise à former opposition à la décision rendue par défaut, sauf si celle-ci a été rendue contradictoirement avec une partie qui a le même intérêt que la partie défaillante. ".

       4. D'autre part, aux termes de l'article 1655 ter du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 60, du 2° du I de l'article 827 et du 2° du I de l'article 828, les sociétés qui ont, en fait, pour unique objet soit la construction ou l'acquisition d'immeubles ou de groupes d'immeubles en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance, soit la gestion de ces immeubles ou groupes d'immeubles ainsi divisés, soit la location pour le compte d'un ou plusieurs des membres de la société de tout ou partie des immeubles ou fractions d'immeubles appartenant à chacun de ces membres, sont réputées, quelle que soit leur forme juridique, ne pas avoir de personnalité distincte de celle de leurs membres pour l'application des impôts directs, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière exigible sur les actes qui donnent lieu à la formalité fusionnée en application de l'article 647, ainsi que des taxes assimilées (...) ".

       5. La Cour a admis l'intervention de la société anonyme International Yacht Club d'Antibes dans l'affaire enregistrée sous le numéro 17MA01252. Cette société est une société anonyme de l'article 1655 ter du code général des impôts et n'a donc pas de personnalité distincte de celle de ses membres pour l'application des impôts directs. Or, la société Basic Bloc Anstalt est actionnaire de la société anonyme International Yacht Club d'Antibes. Par suite, l'arrêt du 26 juin 2018 portant notamment sur la retenue à la source payée par la SAEM de gestion du Port Vauban sur les sommes versées à la société Basic Bloc Anstalt a été rendu contradictoirement avec une partie qui a le même intérêt que cette société. Sa requête en tierce opposition est donc irrecevable.

       6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, quelque somme que ce soit à verser à la société Basic Bloc Anstalt au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Basic Bloc Anstalt est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Basic Bloc Anstalt et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 19 novembre 2019, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. A..., président assesseur,

       - M. Maury, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 3 décembre 2019.

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N° 18MA04042

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