Vu le recours, enregistré le 6 août 2010, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, qui demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0714589/2-2 du 7 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a déchargé la société Herbay et Fils des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que des intérêts de retard mis à sa charge au titre de la période allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 ; 

       2°) de rétablir la société Herbay et Fils à la taxe sur la valeur ajoutée à concurrence du montant des rappels et des intérêts de retard dont elle a été déchargée ou, subsidiairement, à concurrence des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 calculés au taux de 5,50 %, ainsi que des intérêts de retard correspondants ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 octobre 2011 :

      - le rapport de Mme Tandonnet-Turot, président-rapporteur, 

      - les conclusions de M. Egloff, rapporteur public,

       - et les observations de Me Dechezelles, pour la société Herbay et Fils ;

       Considérant que la société Herbay et Fils exploite à Paris, rue Chapon, un café-théâtre dénommé Le Petit Casino ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité ayant porté, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, sur la période allant du 1er janvier 2003 au 

31 décembre 2005, l'administration a remis en cause le bénéfice du taux réduit de 2,1 % que la contribuable avait appliqué au chiffre d'affaires afférent aux spectacles réalisés dans cet établissement et a appliqué le taux normal ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT fait appel du jugement du 7 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a fait droit à la demande de la société Herbay et Fils tendant à la décharge des impositions mises à sa charge à la suite de ce contrôle ;

       Sur le recours du ministre :

       Considérant qu'aux termes de l'article 279 du code général des impôts :  La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,50 % en ce qui concerne : (...) b bis) Les spectacles suivants : / théâtres ; / théâtres de chansonniers ; / cirques ; / concerts ; / spectacles de variétés, à l'exception de ceux qui sont donnés dans les établissements où il est d'usage de consommer pendant les séances ; (...)  ; que, lorsque l'administration a utilisé la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales et que le contribuable n'a pas accepté la rectification proposée, il appartient au juge de l'impôt d'apprécier, au vu de l'instruction, si les recettes réalisées par le contribuable entrent dans le champ d'application du taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée ou dans celui du taux normal de cette taxe, eu égard aux conditions dans lesquelles ont été effectuées les opérations concernées ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des documents publicitaires distribués par l'établissement Le Petit Casino exploité par la société intimée, qu'au cours de la période vérifiée, ledit établissement proposait à la clientèle soit une formule incluant, pour un prix de 29 euros en semaine et 34 euros les samedis, veilles et jours de fêtes, un dîner et un spectacle de variétés, soit une formule proposant, pour un prix de 23 euros, un spectacle et une consommation ; que ces forfaits ont représenté la quasi-totalité des recettes de l'établissement de la société Herbay et Fils ; que, si la société met en avant la possibilité, afin d'échapper au caractère obligatoire de la consommation assortie au spectacle, d'acheter des billets pour un spectacle seul, dont le prix correspondait seulement à la prestation d'un spectacle, il ressort de l'instruction que ces billets spectacle seul n'étaient mis en vente que pour des périodes très restreintes, correspondant aux fêtes de fin d'année pour l'année 2003 et à une promotion estivale pour la période allant du 27 juin au 6 septembre 2005 ; que les recettes provenant de la vente de ces billets spectacle seul ont d'ailleurs été d'un très faible montant, soit 176 euros en 2003, néant en 2004 et 72 euros en 2005, pour lesquels le service a d'ailleurs maintenu le taux réduit de 2,1 % ; que, dès lors, et nonobstant la circonstance que le service des consommations était interrompu pendant les spectacles, c'est à tort que le tribunal administratif a jugé que les clients du Petit Casino disposaient de la possibilité d'acquérir des billets leur permettant d'assister seulement aux spectacles sans être obligés de consommer et a, pour ce motif, accordé à la société Herbay et Fils le dégrèvement sollicité ;

       Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Herbay et Fils à l'appui de sa demande en décharge ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige :  Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente  ;

       Considérant que la société Herbay et Fils se prévaut des énonciations de la réponse ministérielle n° 21325 du 22 janvier 1972 à une question de M. A, dont il ressort notamment que, lorsque le paiement d'un prix est exigé à l'entrée d'un établissement offrant des spectacles de variétés en contrepartie du droit d'assister au spectacle, les recettes provenant de la perception de ce prix peuvent, le cas échéant, être imposées au taux réduit de la taxe, d'une part, si le service des consommations est totalement interrompu pendant toute la durée du spectacle et, d'autre part, si le caractère non obligatoire des consommations servies avant ou après le spectacle est établi, en droit comme en fait, de manière certaine ; que la société Herbay et Fils, qui, ainsi qu'il a été démontré ci-dessus, ne remplit pas la condition tenant au caractère non obligatoire des consommations à laquelle est subordonné le bénéfice de la doctrine administrative qu'elle invoque, ne peut utilement se prévaloir des énonciations de cette doctrine, dans les prévisions de laquelle elle n'entre pas ;

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à demander l'annulation du jugement du 7 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a fait droit à la demande de la société Herbay et Fils et le rétablissement des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que des intérêts de retard auxquelles cette société a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, dont la décharge a été prononcée par ce tribunal ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société Herbay et Fils sur ce fondement ; 

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0714589/2-2 du 7 juin 2010 du Tribunal administratif de Paris est annulé.

Article 2 : La société Herbay et Fils est rétablie aux droits de taxe sur la valeur ajoutée, assortis des intérêts de retard, pour la période allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, dont la décharge a été prononcée par le tribunal administratif.

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N° 08PA04258

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N° 10PA04035