Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... A... a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler l'arrêté du 24 mai 2018 par lequel le préfet des Pyrénées-Atlantiques lui a refusé le séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de destination. 

       Par un jugement n°1801618 du 25 septembre 2018, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 28 janvier 2019, M. A..., représenté par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 25 septembre 2018 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du 24 mai 2018 du préfet des Pyrénées-Atlantiques ;

       3°) d'enjoindre au préfet des Pyrénées-Atlantiques, à titre principal, de lui délivrer un titre de séjour portant la mention vie privée et familiale en qualité d'étranger malade sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; à titre subsidiaire, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour sous astreinte de 100 euros par jour de retard, et en tout état de cause, de procéder au réexamen de sa situation dans le délai d'un mois ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros à verser à son conseil en application combinée des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 alinéa 2 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle.

       Il soutient que :

       -son recours est recevable ;

       -le jugement litigieux est entaché d'une omission à statuer en tant qu'il ne fait pas référence à la situation de son enfant qui pourrait souffrir de la même pathologie.

       En ce qui concerne la décision portant refus de séjour :

       - elle est entachée d'un défaut de motivation au sens de l'article L. 211-1 du code des relations entre le public et l'administration, et de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en tant qu'il comporte une formulation générale et stéréotypée ; 

       - le préfet a commis une erreur de droit en s'estimant lié par l'avis de l'OFII ;

       - le préfet a commis une erreur de droit en s'estimant lié par l'avis de la Cour nationale du droit d'asile lors de l'application de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

       - la procédure est irrégulière en tant qu'il méconnaît les articles R. 313-22 et R. 313-24 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors qu'il n'est pas établi que le médecin ayant rédigé le rapport ne siégeait pas au sein du collège de médecins de l'OFII ayant rendu son avis ;

       - elle est entachée d'un vice de procédure dès lors que son épouse n'a bénéficié que d'un délai de quinze jours pour faire un recours alors qu'il disposait d'un délai de trente jours ;

       - le préfet a méconnu l'article R. 741-2 du code de l'entrée et du séjour en tant qu'il aurait dû respecter le devoir d'information prévu lors de l'examen d'une demande d'asile ;

       - il n'a jamais reçu notification de la décision de la Cour Nationale du Droit d'Asile, en méconnaissance des dispositions des articles L. 742-3, R. 733-20 et R. 213-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       - le préfet a commis une erreur manifestation d'appréciation en tant que son état de santé justifie la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de l'article L. 313-11 11°, et qu'il n'aura pas accès effectivement à des soins et un suivi dans son pays d'origine ;

       - elle méconnaît les articles 2 et 3 de la convention européenne des droits de l'homme en tant qu'il n'aura pas accès à des soins convenables l'exposant à un risque vital et s'apparentant à un traitement inhumain et dégradant ;

       - le préfet a commis une erreur manifeste d'appréciation de sa situation au regard de l'article L. 313-11 7°, celui-ci résidant en France depuis un an et demi ;

       - elle porte une atteinte disproportionnée à son respect au droit à une vie privée et familiale telle que prévue par l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme ;

       - elle méconnaît l'article 3-1 de la Convention Internationale des Droits de l'Enfant dès lors qu'il risque de souffrir de la même pathologie que son père et que le suivi serait plus adapté en France que dans son pays d'origine. 

       En ce qui concerne la décision portant obligation de quitter le territoire :

       - elle est entachée d'un défaut de motivation pour les mêmes raisons que la décision portant refus de séjour ; 

       - le préfet a méconnu son droit d'être entendu dès lors qu'il n'a pas été informé en temps utile de ce qu'il était susceptible de faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français et en le mettant en mesure de faire valoir ses observations ;

       - elle est dépourvue de base légale par voie de conséquence de l'annulation de la décision portant refus de séjour;

       - elle méconnaît l'article L. 511-4 10° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en tant qu'il aurait du se voir délivrer un titre de séjour sur le fondement de l'article L. 313-11 11° du même code.

       En ce qui concerne la décision accordant un délai de départ volontaire :

       - elle est entachée d'un défaut de motivation au sens de l'article L. 511-1 I du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       - elle a été adoptée par un auteur incompétent ; 

       - elle méconnaît le droit d'être entendu prévu par l'article 7 de la directive n°2008/115 concernant les modalités de retour ;

       - le délai est insuffisant au regard de sa durée de séjour et de son état de santé ;

       - elle est dépourvue de base légale par voie de conséquence de l'annulation des décisions portant refus de séjour et obligation de quitter le territoire français.. 

       En ce qui concerne la décision fixant le pays de renvoi :

       - elle est entachée d'un défaut de motivation pour les mêmes motifs que la décision portant refus de séjour ;

       - elle est dépourvue de base légale par voie de conséquence de l'annulation de l'obligation de quitter le territoire français;

       - elle méconnaît les articles 2 et 3 de la Convention européenne des droits de l'homme en tant qu'il sera exposé à un risque de persécutions en cas de retour dans son pays d'origine. 

       Vu les mémoires en production de pièces enregistrés les 19 et 22 juillet 2019 présentés par le préfet des Pyrénées-Atlantiques.

       Par ordonnance du 22 juillet 2019, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 9 août 2019 à midi. 

       M. A... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 24 décembre 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 ;

       -  l'arrêté du 27 décembre 2016 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des certificats médicaux, rapports médicaux et avis mentionnés aux articles R. 313-22, R. 313-23 et R. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Le rapport de Mme E... C... a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A..., ressortissant albanais, né le 28 février 1988, est entré en France le 31 décembre 2016 avec son épouse et son fils, pour y solliciter l'asile. A la suite du rejet de leur demande d'asile par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides le 20 juin 2017, confirmé par la Cour nationale du droit d'asile le 11 avril 2018, il a sollicité le 29 septembre 2017 un titre de séjour sur le fondement du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en qualité d'" étranger malade ". Par un arrêté du 24 mai 2018, le préfet des Pyrénées-Atlantiques lui a refusé le séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours et a fixé le pays de destination. M. A... relève appel du jugement du 25 septembre 2018 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté.

       Sur le bien fondé du jugement :

       2. Aux termes des dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : 11° A l'étranger résidant habituellement en France, si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité et si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, il ne pourrait pas y bénéficier effectivement d'un traitement approprié. La condition prévue à l'article L. 313-2 n'est pas exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative après avis d'un collège de médecins du service médical de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. ". En application des dispositions de l'article R. 313-22 du même code : " Pour l'application du 11° de l'article L. 313-11, le préfet délivre la carte de séjour au vu d'un avis émis par un collège de médecins à compétence nationale de l'Office français de l'immigration et de l'intégration. / L'avis est émis dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l'immigration et du ministre chargé de la santé au vu, d'une part, d'un rapport médical établi par un médecin de l'Office français de l'immigration et de l'intégration et, d'autre part, des informations disponibles sur les possibilités de bénéficier effectivement d'un traitement approprié dans le pays d'origine de l'intéressé. ". Enfin, les dispositions de son article R. 313-23 prévoient que : " Le rapport médical visé à l'article R. 313-22 est établi par un médecin de l'Office français de l'immigration et de l'intégration à partir d'un certificat médical établi par le médecin qui le suit habituellement ou par un médecin praticien hospitalier inscrit au tableau de l'ordre, dans les conditions prévues par l'arrêté mentionné au deuxième alinéa de l'article R. 313-22. Le médecin de l'office peut solliciter, le cas échéant, le médecin qui suit habituellement le demandeur ou le médecin praticien hospitalier. Il en informe le demandeur. (...) Il transmet son rapport médical au collège de médecins. Sous couvert du directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration le service médical de l'office informe le préfet qu'il a transmis au collège de médecins le rapport médical. (...) La composition du collège et, le cas échéant, de ses formations est fixée par décision du directeur général de l'office. Le médecin ayant établi le rapport médical ne siège pas au sein du collège. Il transmet son rapport médical au collège de médecins. / Sous couvert du directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration le service médical de l'office informe le préfet qu'il a transmis au collège de médecins le rapport médical. (...) Le collège peut demander au médecin qui suit habituellement le demandeur, au médecin praticien hospitalier ou au médecin qui a rédigé le rapport de lui communiquer, dans un délai de quinze jours, tout complément d'information. Le demandeur en est simultanément informé. Le demandeur en est simultanément informé. Le collège de médecins peut entendre et, le cas échéant, examiner le demandeur et faire procéder aux examens estimés nécessaires. Le demandeur présente au service médical de l'office les documents justifiant de son identité. Il peut être assisté d'un interprète et d'un médecin. Lorsque l'étranger est mineur, il est accompagné de son représentant légal. / L'avis est rendu par le collège dans un délai de trois mois à compter de la transmission par le demandeur des éléments médicaux conformément à la première phrase du premier alinéa. Lorsque le demandeur n'a pas présenté au médecin de l'office ou au collège les documents justifiant son identité, n'a pas produit les examens complémentaires qui lui ont été demandés ou n'a pas répondu à la convocation du médecin de l'office ou du collège qui lui a été adressée, l'avis le constate. / L'avis est transmis au préfet territorialement compétent, sous couvert du directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration ".

       3. L'article 6 de l'arrêté du 27 décembre 2016 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des certificats médicaux, rapports médicaux et avis mentionnés aux articles R. 313-22, R. 313-23 et R. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile précise que : " Au vu du rapport médical mentionné à l'article 3, un collège de médecins désigné pour chaque dossier dans les conditions prévues à l'article 5 émet un avis, conformément au modèle figurant à l'annexe C du présent arrêté, précisant : a) si l'état de santé de l'étranger nécessite ou non une prise en charge médicale ; b) si le défaut de cette prise en charge peut ou non entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur son état de santé ; c) si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont le ressortissant étranger est originaire, il pourrait ou non y bénéficier effectivement d'un traitement approprié ; d) la durée prévisible du traitement. Dans le cas où le ressortissant étranger pourrait bénéficier effectivement d'un traitement approprié, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, le collège indique, au vu des éléments du dossier du demandeur, si l'état de santé de ce dernier lui permet de voyager sans risque vers ce pays. Cet avis mentionne les éléments de procédure. Le collège peut délibérer au moyen d'une conférence téléphonique ou audiovisuelle. L'avis émis à l'issue de la délibération est signé par chacun des trois médecins membres du collège ". 

       4. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que la régularité de la procédure implique, pour respecter les prescriptions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, que les documents soumis à l'appréciation du préfet comportent l'avis du collège de médecins et soient établis de manière telle que, lorsqu'il statue sur la demande de titre de séjour, le préfet puisse vérifier que l'avis au regard duquel il se prononce a bien été rendu par un collège de médecins dans les conditions prévues par l'article L. 311-11. L'avis doit, en conséquence, permettre l'identification des médecins dont il émane. L'identification des auteurs de cet avis constitue ainsi une garantie dont la méconnaissance est susceptible d'entacher l'ensemble de la procédure. Il en résulte également que, préalablement à l'avis rendu par ce collège de médecins, un rapport médical, relatif à l'état de santé de l'intéressé et établi par un médecin de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII), doit lui être transmis et que le médecin ayant établi ce rapport médical ne doit pas siéger au sein du collège de médecins qui rend l'avis transmis au préfet. En cas de contestation devant le juge administratif portant sur ce point, il appartient à l'autorité administrative d'apporter les éléments qui permettent l'identification du médecin qui a rédigé le rapport au vu duquel le collège de médecins a émis son avis et, par suite, le contrôle de la régularité de la composition du collège de médecins.

       5.  M. A... soutenait en première instance, et reprend en appel son moyen tiré de ce qu'il n'était pas établi que le médecin ayant rédigé le rapport au vu duquel l'avis du collège de médecins de l'OFII a été rendu ne faisait pas partie de la composition de ce collège. Alors qu'il détient seul les éléments probants de nature à établir l'identité du médecin ayant établi le rapport médical, le préfet des Pyrénées-Atlantiques s'est abstenu de produire les éléments permettant cette identification, tant en première instance qu'en appel, la seule production de l'avis du collège de médecins de l'OFII du 11 février 2018 ne permettant pas celle-ci. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de la composition du collège de médecins de l'OFII doit être regardé comme établi. Or ce vice a privé M. A... d'une garantie consistant en l'examen de sa situation médicale par un collège de trois médecins distincts du médecin-instructeur à l'origine du rapport médical. Par suite, le refus de séjour en litige a été pris à l'issue d'une procédure irrégulière. 

       6. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de la décision lui refusant un titre de séjour en qualité d'étranger malade. 

       7. Par voie de conséquence, M. A... est fondé à soutenir que les décisions portant obligation de quitter le territoire et fixant le pays de destination sont dépourvues de base légale. 

       Sur les conclusions à fin d'injonction : 

       8. L'annulation prononcée par le présent arrêt implique seulement, eu égard à ses motifs et compte tenu de ce que les autres moyens de la requête ne sont pas fondés, qu'il soit enjoint au préfet des Pyrénées-Atlantiques de procéder au réexamen de la situation médicale de M. A... et de lui délivrer, dans l'attente de sa décision, une autorisation provisoire de séjour. Il y a lieu d'assortir ces deux injonctions respectivement d'un délai de deux mois et d'un délai de quinze jours à compter de la notification du présent arrêt sans qu'il soit nécessaire d'assortir ces injonctions d'une astreinte.

       Sur les frais d'instance : 

       9. M. A... a obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale. Par suite, son avocat peut se prévaloir des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, et sous réserve que Me B..., avocat de M. A..., renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'État, de mettre à la charge de l'État le versement à Me B... de la somme de 700 euros.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du 25 septembre 2018 du tribunal administratif de Pau et l'arrêté du préfet des Pyrénées-Atlantiques du 24 mai 2018 sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au préfet des Pyrénées-Atlantiques de délivrer à M. A... une autorisation provisoire de séjour dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'arrêt et de procéder au réexamen de sa situation dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt. 

Article 3 : L'Etat versera à Me B... la somme de 700 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve qu'il renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'État.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... A... et au ministre de l'intérieur. Une copie en sera adressée au préfet des Pyrénées-Atlantiques et à Me B... 

Délibéré après l'audience du 3 septembre 2019 à laquelle siégeaient :

M. Dominique Naves, président,

Mme F... G..., présidente-assesseure,

Mme E... C..., premier conseiller,

Lu en audience publique, le 1er octobre 2019.

Le rapporteur,

Déborah C...Le président,

Dominique NAVESLe greffier,

Christophe PELLETIER

      La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N°19BX00387