Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       La société Sepur a demandé au tribunal administratif de Lille de condamner la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut à lui verser une somme de 2 441 894 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter de la réception de sa demande indemnitaire préalable et de la capitalisation de ces intérêts. 

       Par un jugement n° 1500892 du 13 février 2018, le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour : 

       Par une requête, enregistrée le 13 avril 2018, et des mémoires, enregistrés les 2 et 9 mai 2019 et le 3 septembre 2019, la société Sepur, représentée par la SELARL Cornet, Vincent, Segurel, demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de condamner la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut à lui verser une somme de 2 441 894 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter de la réception de sa demande indemnitaire préalable et de la capitalisation de ces intérêts, ou, subsidiairement, de désigner un expert chargé d'évaluer le montant de son préjudice ; 

3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jimmy Robbe, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Charles-Edouard Minet, rapporteur public, 

       - et les observations de Me C... D..., représentant la société Sepur, et de Me B... A..., représentant la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut.

       Une note en délibéré présentée par la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut a été enregistrée le 5 février 2020.

       Considérant ce qui suit :

       1. En février 2014, la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché de prestations liées à la collecte des déchets ménagers et assimilés sur l'ensemble de son territoire. Le règlement de la consultation a prévu que des réunions préparatoires débuteraient à compter de la notification du marché pour la mise en place du service et a fixé le commencement des prestations liées aux collectes au 1er janvier 2015, et leur achèvement au 31 décembre 2019. Le lot n° 1, portant sur la collecte des déchets ménagers et assimilés en porte à porte sur les trente-neuf communes de la communauté d'agglomération et sur la collecte des déchets ménagers et assimilés en colonnes d'apports volontaires enterrés, précédemment assurées par la société Coved, a été attribué à la société Sepur, et notifié à celle-ci par lettre du 22 juillet 2014. Après y avoir été autorisé par une délibération du 15 décembre 2014 du bureau communautaire de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut, le président de cet établissement a, par une lettre du 17 décembre 2014, résilié le contrat conclu avec la société Sepur. Cette résiliation a été prononcée pour deux motifs, le premier tiré de ce que cette société ne maintient pas les " emplois, les rémunérations et les avantages acquis en service du précédent prestataire ", le second de ce qu'elle n'est pas en mesure de lui " communiquer l'emplacement du site sur lequel seront accueillis les salariés et les camions de collecte " et de justifier qu'elle dispose d'un site " aménagé et sécurisé ". La société Sepur relève appel du jugement du 13 février 2018 par lequel le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut à lui verser la somme de 2 441 894 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de cette résiliation. La communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut demande, par la voie de l'appel provoqué, la condamnation du groupement solidaire titulaire du marché d'assistance-conseil, composé du cabinet Orthémis, du cabinet BG Consult et du cabinet d'avocats BSA, à la garantir de la condamnation susceptible d'être prononcée à son encontre. 

       Sur l'appel principal de la société Sepur : 

       En ce qui concerne la régularité de la résiliation : 

       S'agissant du premier motif de résiliation, tiré des conditions de reprise du personnel :

       2. Aux termes de l'article 3.2 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " (...) le titulaire est informé que l'actuel prestataire est couvert par la convention collective nationale des activités des déchets qui impose de reprendre, à tout le moins, le personnel non cadre maîtrise comprise, affecté antérieurement au marché concerné. / L'accord n° 23 de la convention collective des activités des déchets fixe les conditions de reprise des personnels non cadres par les employeurs en cas de changement de titulaire d'un marché public ". Aux termes de l'avenant n° 23 du 19 février 2008 relatif aux conditions de reprise des personnels non cadres par les employeurs en cas de changement de titulaire d'un marché public, dont les stipulations ci-après ont été reprises par celles de l'avenant n° 42 du 5 avril 2012 relatif aux conditions de reprise du personnel non cadre : " (...) En application du présent accord, le contrat de travail des personnels qui satisfont aux conditions fixées par l'article 2 est transféré de plein droit au nouveau titulaire du marché public. Ce transfert s'impose aux personnels concernés, qui deviennent salariés du nouveau titulaire du marché. Le contrat de travail ainsi transféré conserve sa nature (CDI, CDD, contrat de professionnalisation, ancienneté, coefficient...). Le nouveau titulaire informe par courrier les salariés concernés de leur changement d'employeur et de leur nouveau lieu d'affectation. / 3.4.2. Modalités d'utilisation des droits acquis au titre des congés payés. / Au moment du transfert, l'ancien titulaire du marché public indemnise les salariés de leurs droits à congés payés. Le nouvel employeur est tenu d'accorder aux salariés la durée d'absence correspondant au nombre de jours de congé payé acquis chez l'ancien titulaire du marché sans les indemniser. Sous réserve de contraintes liées à l'organisation du travail, le nouvel employeur respectera les dates de prise des congés payés fixées entre l'entreprise sortante et le salarié transféré. Dans le cas des entreprises adhérant à une caisse de congés payés, l'ancien employeur devra remettre aux salariés repris par le nouvel employeur les attestations justifiant de leurs droits à congés. / 3.4.3. Modalités de maintien de la rémunération. / Le nouveau titulaire est tenu de maintenir le salaire brut de base et les éléments accessoires de la rémunération prévus par le contrat de travail et la convention collective nationale des activités du déchet. Le nouveau titulaire maintient également les éléments de salaire à périodicité fixe, hormis les éléments de salaire liés à l'organisation ou à l'exécution du travail. / 3.4.4. Modalités d'application du nouveau statut collectif. / Dès le premier jour d'exécution du marché par le nouveau titulaire, les salariés bénéficient du statut collectif de leur nouvelle entreprise. Ce statut se substitue à celui de l'ancien titulaire (...) ". 

       3. Le mémoire technique de la société Sepur, ayant valeur contractuelle en vertu du A de l'article II du cahier des clauses administratives particulières, indique, au sein d'un paragraphe intitulé " maintien des agents du précédent prestataire ", que " conformément à la convention collective nationale des activités du déchet, annexe V, Sepur procède à la reprise du personnel établi (maîtrise comprise) sur un marché. Cette reprise se manifeste aujourd'hui par la mise en place d'une ingénierie sociale spécifique (ISS). Elle assure le maintien des emplois, des rémunérations et avantages acquis par les agents en service du précédent prestataire. Elle accompagne les nouveaux salariés dans leur intégration dans l'entreprise ". Ce mémoire indique également, en sa page 71, que " Le personnel nécessaire à l'exploitation de ce lot sera repris parmi le personnel ressortissant du titulaire du lot, à ses droits et avantage acquis en application de l'annexe V de la convention collective nationale des activités du déchets ". 

       4. Les termes mêmes de ce mémoire révèlent que la commune intention des parties était d'obliger la société Sepur à reprendre le personnel employé par la société Coved, attributaire du précédent marché de collecte des déchets ménagers et assimilés, et ce " conformément à la convention collective nationale des activités du déchet ". Ainsi, et contrairement à ce que fait valoir la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut, il ne résulte ni de ce mémoire, ni d'aucune autre pièce contractuelle, que la société Sepur se serait engagée à maintenir, au bénéfice de ce personnel, l'ensemble des avantages acquis autres que ceux prévus par cette convention. La communauté d'agglomération reconnaît expressément dans ses écritures en défense que cette société " respecte les conditions en matière de reprise du personnel telles que prévues par la convention collective nationale applicable aux activités du déchet ". 

       5. La société Sepur est, par suite, fondée à soutenir que le premier motif de résiliation, tiré de ce qu'elle n'a pas maintenu l'ensemble des avantages acquis auprès du précédent prestataire, allant au-delà de ceux prévus par la convention collective mentionnée plus haut, est erroné.

       S'agissant du second motif de résiliation, tiré de l'absence de création d'une agence d'exploitation : 

       6. Le cahier des clauses techniques particulières dispose que : " Le titulaire doit se procurer les emplacements et locaux nécessaires au garage de ses véhicules. Ces locaux devront être équipés d'une aire de lavage ou d'un espace pour laver les véhicules. / Tous les frais afférents au garage des véhicules y compris l'assurance sont à la charge de l'entrepreneur ". Le mémoire technique de la société Sepur énonce que cette dernière : " créera une agence d'exploitation sur le territoire de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut. Celle-ci sera située au niveau du pourtour de la commune de Wallers, en plein coeur du territoire. / Elle sera située en moyenne à 20 minutes des communes de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut (environ 3 minutes pour les communes les plus proches et 35 minutes pour les plus éloignées). Elle comprendra toutes les infrastructures nécessaires à l'exploitation du contrat (vestiaires, parkings, aire de lavage, service administratif, atelier de maintenance...) ". Aux termes de l'article 2.8 du règlement de la consultation : " Les présents marchés sont conclus pour une durée de 64 mois à compter de leur date de notification au titulaire de chaque marché. / Pour l'ensemble des lots, le ou les titulaires des marchés sont informés que des réunions préparatoires débuteront à compter de la notification du marché pour la mise en place du service. / Le commencement des prestations liées aux collectes est fixé au 1er janvier 2015 pour se terminer le 31 décembre 2019 ". 

       7. Ni le cahier des clauses techniques particulières ni le mémoire technique n'indiquent précisément à compter de quelle date la société Sepur doit disposer de l'agence d'exploitation et il résulte ainsi des dispositions ci-dessus reproduites du règlement de la consultation, qui prévoient une phase de " mise en place du service ", préalable au commencement effectif des prestations de collecte, que la société Sepur doit disposer de cette agence au plus tard à compter de la mise en place du service, soit à compter du 1er janvier 2015. Ainsi, cette société n'a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles en ne disposant pas d'une telle agence antérieurement à cette date. En outre, si la société Sepur, qui était en pourparlers avec une autre société en vue de la conclusion d'un contrat de bail devant lui permettre de disposer d'une telle agence, a fait le choix de ne pas signer le projet de bail, il résulte de l'instruction que l'appelante a pu légitimement penser que la communauté d'agglomération était sur le point de décider de prononcer la résiliation du contrat, ou qu'elle entendait en obtenir une résiliation amiable. En tout état de cause, en admettant même que la société Sepur ait commis une faute en ne disposant pas d'une agence d'exploitation avant le commencement des prestations, il ne résulte pas de l'instruction que l'aménagement d'une telle agence, pendant la phase de mise en place du service, et donc antérieurement au commencement effectif des prestations, aurait revêtu une importance telle que le manquement à cette obligation constitue une faute d'une gravité suffisante, seule de nature à justifier, en l'absence de clause prévue à cet effet, la résiliation d'un marché public aux torts exclusifs de son titulaire. 

       8. La société Sepur est, par suite, fondée à soutenir que le second motif de résiliation, tiré de ce qu'elle ne disposait pas d'une agence d'exploitation, est également erroné.

       En ce qui concerne le montant de l'indemnisation due : 

       S'agissant des pertes subies :

       9. Il résulte de l'instruction que la société Sepur a été contrainte, à la suite de la résiliation du marché, d'annuler les commandes de véhicules et de bennes qu'elle avait passées auprès de la société Renault Truck et de la société Semat en vue de la réalisation des prestations contractuellement prévues. Ces annulations ont donné lieu à l'émission de deux factures, l'une  le 30 janvier 2015 par la société Renault Trucks pour un montant de 174 548 euros, et l'autre le 12 février 2015 par la société Semat pour un montant de 421 736 euros, dans les deux cas au titre des pénalités d'annulation de commandes. Cependant, la société Sepur, invitée par la cour à produire tous éléments, comptables ou bancaires, justifiant du paiement effectif de ces factures, n'a versé au débat aucun justificatif s'agissant de la facture établie par la société Renault Trucks. Si, s'agissant de l'autre facture, la société Sepur a produit une lettre du 4 février 2016, par laquelle la société Semat indique accepter " d'échelonner le règlement de cette pénalité au travers des cinquante prochaines commandes de véhicules ", ainsi que divers bons de commandes adressés à la société Semat entre le 20 janvier 2017 et le 15 avril 2019, ni cette lettre ni ces bons de commandes ne font clairement apparaître les conditions dans lesquelles cette pénalité aurait effectivement été réglée par la société Sepur. 

       10. La société Sepur, qui n'établit pas la réalité du préjudice invoqué, n'est ainsi pas fondée à demander la condamnation de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut à lui verser une somme au titre des pertes subies. 

       S'agissant des gains manqués :

       11. Il résulte de l'instruction, et en particulier du compte d'exploitation prévisionnel du marché établi par la société Sepur dans le cadre de la remise de son offre, que si le marché n'avait pas été résilié, et si les simulations de commande jointes au dossier de consultation avaient été exécutées, cette société aurait réalisé un chiffre d'affaires annuel de 5 020 000 euros. Si la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut fait valoir que ces simulations de commande ne sont qu'indicatives, elle ne propose aucune alternative, fondée notamment sur les commandes effectivement exécutées par la société qui, après la résiliation en litige, a été attributaire du marché. Ce compte d'exploitation prévisionnel mentionne par ailleurs un taux de marge nette de 6,5 %, qui n'est aucunement contesté par la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut dans ses écritures, et dont il ne résulte pas de l'instruction qu'il serait manifestement disproportionné par rapport à celui réalisé habituellement dans le secteur. Ainsi, la société Sepur aurait réalisé un bénéfice net annuel de 326 300 euros, soit un bénéfice net mensuel de 27 192 euros, si le marché n'avait pas été résilié. La communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut est en revanche fondée à soutenir que le manque à gagner doit être calculé en retenant la seule durée d'exécution des prestations, soit soixante mois, et non, comme le soutient la société Sepur, la durée totale du marché, soit soixante-quatre mois, dès lors que les quatre mois correspondant à la phase de mise en place du marché ne donnaient lieu à aucune rémunération. 

       12. La société Sepur est ainsi fondée à demander la condamnation de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut à lui verser, au titre des gains manqués, une somme correspondant à soixante fois le bénéfice net mensuel, soit une somme de 1 631 500 euros. 

       S'agissant de l'atteinte à la réputation professionnelle : 

       13. La société Sepur, qui n'est d'ailleurs pas implantée dans la région des Hauts-de-France, n'établit pas la réalité du préjudice qu'elle invoque en se bornant à verser au dossier des articles de la presse régionale relatant les conflits nés des conditions dans lesquelles elle devait reprendre les salariés précédemment employés par la société Coved. Les extraits d'un compte Facebook créé spécialement pour exprimer les craintes de ces salariés, intitulé " Oui à Coved - Non à Sepur " ne suffisent pas plus à démontrer la réalité de ce préjudice. 

       14. La société Sepur n'est ainsi pas fondée à demander la condamnation de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut à lui verser une somme au titre de l'atteinte portée à sa réputation professionnelle. 

       15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Sepur est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté la totalité de sa demande et à demander la condamnation de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut à lui verser la somme de 1 631 500 euros, en réparation des préjudices causés par l'irrégularité de la mesure de résiliation dont elle a fait l'objet. 

       S'agissant des intérêts et de la capitalisation des intérêts : 

       16. La société Sepur a droit à ce que la somme de 1 631 500 euros mentionnée au point précédent soit assortie des intérêts au taux légal à compter du 3 février 2015, date d'introduction de sa demande devant le tribunal administratif, ainsi qu'à la capitalisation de ces intérêts, pour produire eux-mêmes intérêts, à compter du 3 février 2016, et à chaque échéance annuelle ultérieure à compter de cette date. 

       Sur l'appel provoqué de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut : 

       17. Le groupement attributaire du marché d'assistance-conseil relative au marché de collecte des déchets, composé des cabinets Orthémis, BG Consult et BSA Avocats, avait pour mission, aux termes de l'article II de ce contrat : " la relecture de l'ensemble des pièces du dossier de consultation, la validation des critères de jugement des offres (prix et appréciation de la valeur technique, la validation du contenu du mémoire technique demandé aux candidats ". Si, dans le rapport d'analyse des offres qu'il a établi à l'attention de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut, le groupement a, au titre du critère de l'adéquation des moyens humains, mentionné l'engagement pris par la société Sepur : " sur l'emploi des agents de l'ancien prestataire et emploi durable (CDI) ", cette mention n'a pu faire croire à cette communauté que cette société s'engageait à reprendre l'ensemble des avantages acquis par les salariés auprès de la société Coved, allant au-delà de ceux prévus par la convention collective mentionnée plus haut. Et si le groupement était chargé, ainsi qu'il vient d'être dit, de la validation du mémoire technique de la société Sepur, la mention contenue dans celui-ci relative aux conditions de reprise de ces salariés, rappelée au point 4, n'appelait pas de remarque particulière de ce groupement, la communauté ne lui ayant pas expressément indiqué qu'elle souhaitait inclure dans les obligations contractuelles une reprise de l'ensemble des avantages acquis auprès de la société Coved. 

       18. Les conclusions d'appel provoqué de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut doivent, par suite, être rejetés.

       Sur les frais du procès :

       19. Il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut une somme de 2 000 euros à verser à la société Sepur au titre des frais du procès. 

       20. En revanche, ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Sepur, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme réclamée sur leur fondement par la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut.

       DÉCIDE :

       Article 1er : Le jugement du 13 février 2018 du tribunal administratif de Lille est annulé.

       Article 2 : La communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut versera à la société Sepur une somme de 1 631 500 euros. Cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 3 février 2015 et les intérêts seront capitalisés à compter du 3 février 2016 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

       Article 3 : La communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut versera à la société Sepur une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Sepur est rejeté.

       Article 5 : Les conclusions d'appel provoqué de la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut et ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

       Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Sepur et à la communauté d'agglomération de la Porte du Hainaut. 

N°18DA00769	2