Vu les procédures suivantes :

              1° Sous le n° 415947, par une requête et un mémoire en réplique enregistrés le 23 novembre 2017 et le 7 octobre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Société nationale d'exploitation industrielle des tabacs et allumettes (SEITA) demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté de la ministre des solidarités et de la santé et du ministre de l'action et des comptes publics du 22 septembre 2017 portant mise en oeuvre de la majoration des minima de perception prévue par l'article 575 du code général des impôts ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              2° Sous le n° 416031, par une requête sommaire, deux mémoires complémentaires et un mémoire en réplique, enregistrés le 27 novembre 2017, les 27 février et 4 avril 2018 et le 6 mars 2019, la société British American Tobacco France demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté de la ministre des solidarités et de la santé et du ministre de l'action et des comptes publics du 22 septembre 2017 portant mise en oeuvre de la majoration des minima de perception prévue par l'article 575 du code général des impôts ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

			....................................................................................

              Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu :

              - la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              - la directive 2011/64/UE du 21 juin 2011 ;

              - la directive 2015/1535/UE du 9 septembre 2015 ;

              - le code général des impôts ;  

              - la décision nos 415947, 416031 du 29 juin 2018 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par la SEITA et par la société British American Tobacco France ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Nicolas Agnoux, maître des requêtes,

              - les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société British American Tobacco France ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 9 octobre 2019, présentée par la Société nationale d'exploitation industrielle des tabacs et allumettes (SEITA) ;
Considérant ce qui suit :

              1. Les requêtes de la SEITA et de la société British American Tobacco France sont dirigées contre le même arrêté. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

              2. Aux termes de l'article 572 du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : " Le prix de détail de chaque produit exprimé aux 1 000 unités ou aux 1 000 grammes, est unique pour l'ensemble du territoire et librement déterminé par les fabricants et les fournisseurs agréés. Il est applicable après avoir été homologué par arrêté conjoint des ministres chargés de la santé et du budget, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Il ne peut toutefois être homologué s'il est inférieur à la somme du prix de revient et de l'ensemble des taxes (...) ". Aux termes des deux premiers alinéas de l'article 575 du même code : " Les tabacs manufacturés vendus au détail ou importés dans les départements de la France continentale sont soumis à un droit de consommation. / Le droit de consommation sur les tabacs comporte une part spécifique par unité de produit ou de poids et une part proportionnelle au prix de vente au détail. / (...) ". Aux termes du septième alinéa du même article, dans sa rédaction applicable au litige : " Le montant du droit de consommation applicable à un groupe de produits ne peut être inférieur à un minimum de perception fixé par mille unités ou mille grammes. Le minimum de perception de chacun des groupes de produits figurant à l'article 575 A peut être majoré dans la limite de 10 % pour l'ensemble des références de produits du tabac d'un même groupe, par arrêté conjoint des ministres chargés de la santé et du budget. " Aux termes, enfin, du deuxième alinéa de l'article 575 A du même code, dans sa rédaction applicable au litige : " Le minimum de perception mentionné à l'article 575 est fixé à 210 euros pour mille cigarettes et à 92 euros pour mille cigares ou cigarillos. ".

              Sur la légalité externe :

              3. En application de l'article 5 de la directive 2015/1535/UE du Parlement européen et du Conseil européen du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et règlementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information, tout Etat membre qui souhaite adopter une nouvelle règle technique au sens de la directive doit, sauf exception expressément prévue par celle-ci, en communiquer le projet à la Commission européenne dans les conditions fixées par cet article. Constitue une règle technique au sens de la directive, selon les termes du f) de son article 1er, " une spécification technique ou autre exigence ou une règle relative aux services, y compris les dispositions administratives qui s'y appliquent, dont l'observation est obligatoire de jure ou de facto, pour la commercialisation, la prestation de services, l'établissement d'un opérateur de services ou l'utilisation dans un Etat membre ou dans une partie importante de cet Etat, de même que, sous réserve de celles visées à l'article 7, les dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres interdisant la fabrication, l'importation, la commercialisation ou l'utilisation d'un produit ou interdisant de fournir ou d'utiliser un service ou de s'établir comme prestataire de services. / Constituent notamment des règles techniques de facto: (...) iii) les spécifications techniques ou d'autres exigences ou les règles relatives aux services liées à des mesures fiscales ou financières qui affectent la consommation de produits ou de services en encourageant le respect de ces spécifications techniques ou autres exigences ou règles relatives aux services ; ne sont pas concernées les spécifications techniques ou autres exigences ou les règles relatives aux services liées aux régimes nationaux de sécurité sociale. "

              4. L'arrêté attaqué a pour objet, en application du septième alinéa de l'article 575 du code général des impôts cité au point 2, de majorer de 10 % le minimum de perception, applicable au droit de consommation auquel sont soumis les différents groupes de produits du tabac, dont le montant est fixé à l'article 575 A du même code. Il porte notamment ce minimum de perception à hauteur de 231 euros les 1 000 cigarettes. Cet arrêté dont l'objet est exclusivement fiscal ne comporte aucune spécification technique ou autre exigence au sens de l'article 5 de la directive 2015/1535/UE cité au point 3. Par suite, la SEITA n'est pas fondée à soutenir que l'arrêté attaqué devait être communiqué avant son édiction à la Commission européenne en application de cette directive.

              Sur la légalité interne :

              5. Selon le considérant 12 de la directive 2011/64/UE du 21 juin 2011 : " Sans préjudice de la structure fiscale mixte et du pourcentage maximum de l'élément spécifique dans la charge fiscale totale, il y a lieu de donner aux Etats membres des moyens efficaces de prélever des accises spécifiques ou minimales sur les cigarettes, afin de garantir qu'au moins un certain montant minimal d'imposition est appliqué dans toute l'Union. " En vertu de l'article 7 de la même directive : " 1. Les cigarettes fabriquées dans l'Union et celles importées de pays tiers sont soumises à une accise ad valorem calculée sur le prix maximal de vente au détail, droits de douane inclus, ainsi qu'à une accise spécifique calculée par unité de produit. / Par dérogation au premier alinéa, les Etats membres peuvent exclure les droits de douane de la base de calcul de l'accise ad valorem perçue sur les cigarettes. / 2. Le taux de l'accise ad valorem et le montant de l'accise spécifique doivent être les mêmes pour toutes les cigarettes. / 3. Au stade final de l'harmonisation des structures, il est établi pour les cigarettes, dans tous les Etats membres, le même rapport entre l'accise spécifique et la somme de l'accise ad valorem et de la taxe sur le chiffre d'affaires, de façon que l'éventail des prix de vente au détail reflète de manière équitable l'écart des prix de cession des fabricants. / 4. Si besoin est, l'accise sur les cigarettes peut comporter une fiscalité minimale, à condition que soient strictement respectées la structure fiscale mixte et la fourchette de l'élément spécifique de l'accise, conformément à l'article 8. " Aux termes de l'article 8 de la même directive : " 1. Le pourcentage d'élément spécifique de l'accise dans le montant de la charge fiscale totale sur les cigarettes est établi en référence au prix moyen pondéré de vente au détail. / 2. Le prix moyen pondéré de vente au détail est calculé par référence à la valeur totale de l'ensemble des cigarettes mises à la consommation, basée sur le prix de vente au détail toutes taxes comprises, divisée par la quantité totale de cigarettes mises à la consommation. Il est établi au plus tard le 1er mars de chaque année sur la base des données concernant toutes les mises à la consommation effectuées l'année civile précédente. / (...) 4. À partir du 1er janvier 2014, l'élément spécifique de l'accise sur les cigarettes n'est pas inférieur à 7,5 % ni supérieur à 76,5 % du montant de la charge fiscale totale résultant du cumul : a) de l'accise spécifique ; / b) de l'accise ad valorem et de la TVA perçues sur le prix moyen pondéré de vente au détail. / 5. Par dérogation aux paragraphes 3 et 4, lorsqu'un changement dans le prix moyen pondéré de vente au détail des cigarettes a lieu dans un État membre et a pour effet de ramener l'élément spécifique de l'accise, exprimé en pourcentage de la charge fiscale totale, à un niveau inférieur à 5 % ou 7,5 %, selon le cas, ou de le porter à un niveau supérieur à 76,5 % de la charge fiscale totale, l'Etat membre concerné peut s'abstenir d'adapter le montant de l'accise spécifique jusqu'au 1er janvier de la deuxième année qui suit l'année du changement. / 6. Sous réserve des dispositions des paragraphes 3, 4 et 5 du présent article et de l'article 7, paragraphe 1, deuxième alinéa, les Etats membres peuvent percevoir une accise minimale sur les cigarettes. " L'accise prévue au paragraphe 6 de l'article 8 de la directive, tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt Yesmoke Tobacco SpA du 9 octobre 2014 (aff. C-428/13), représente un seuil minimal d'imposition, en dessous duquel il ne peut y avoir de réduction proportionnelle de la taxe due, et permet ainsi que l'accise ad valorem n'exerce pas d'effet proportionnel en deçà de ce seuil minimal. Le respect de la fourchette fixée à l'article 8 de la directive pour déterminer l'accise spécifique ne saurait, lorsque le minimum de perception est fixé à un niveau tel qu'il s'applique à des cigarettes vendues à un prix égal ou supérieur au prix moyen pondéré de vente au détail de ces produits, s'apprécier qu'au regard du rapport entre l'accise minimale et la somme de ce droit minimum et de la TVA, dès lors que la charge fiscale globale réelle appliquée à un paquet vendu au niveau du prix moyen est alors constituée de ce droit minimum et de la TVA.

              6. En premier lieu, la SEITA soutient que l'arrêté attaqué méconnaîtrait les règles fixées par les articles 7 et 8 ainsi que les objectifs définis au considérant 12 de la directive 2011/64/UE cités au point 5 ci-dessus, en tant que le montant de l'accise minimale résultant de l'arrêté attaqué ne respecterait ni la structure fiscale mixte, c'est-à-dire l'obligation pour l'accise de comporter une composante ad valorem calculée en fonction du prix de vente et une composante spécifique calculée par unité de produit, ni la fourchette définie à l'article 8 en application de laquelle la composante spécifique de l'accise doit rester comprise entre 7,5 % et 76,5 % du montant de la charge fiscale totale perçue sur le prix moyen pondéré de vente au détail des cigarettes. Toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'à la date à laquelle il a été adopté, l'arrêté attaqué aurait eu pour effet prévisible d'étendre la proportion des cigarettes soumises au minimum de perception au point que la composante proportionnelle de l'accise ne trouve plus à s'appliquer à une part substantielle du marché et qu'ainsi le principe de la structure duale de l'accise ne soit plus respecté. La requérante n'établit pas davantage que l'arrêté, non plus que l'article 575 A du code général des impôts auraient méconnu la fourchette définie à l'article 8 de la directive en soutenant que le droit minimum de perception fixé par la loi, après comme avant sa majoration par l'arrêté, s'appliquerait au niveau du prix moyen pondéré de vente au détail des cigarettes et en se prévalant de ce que ce droit serait supérieur à 76,5% de la somme de la part spécifique et de la part proportionnelle de l'accise ainsi que de la TVA appliquées au niveau du prix moyen pondéré de vente au détail des cigarettes. Par suite, les moyens de la SEITA tirés de la violation de la directive 2011/64/UE doivent être écartés, de même que les moyens de la société British American Tobacco France tirés de la méconnaissance de l'objectif d'harmonisation de cette même directive. 

              7. En deuxième lieu, en vertu de l'article 15 de la directive 2011/64/UE du 21 juin 2011 : " 1. Les fabricants ou, le cas échéant, leurs représentants ou mandataires dans l'Union, ainsi que les importateurs de pays tiers déterminent librement le prix maximal de vente au détail de chacun de leurs produits pour chaque Etat membre dans lequel ils sont destinés à être mis à la consommation. / La disposition du premier alinéa ne peut, toutefois, faire obstacle à l'application des législations nationales sur le contrôle du niveau des prix ou le respect des prix imposés, pour autant qu'elles soient compatibles avec la réglementation de l'Union (...) ". En ce qu'il fixe un montant minimal d'accise pour mille cigarettes quel que soit leur prix de vente, l'arrêté ne fait pas, par lui-même, obstacle à la possibilité, pour les fabricants de tabac, de modifier les prix qu'ils soumettent à l'homologation dans les conditions et sous la limite prévues au premier alinéa de l'article 572 du code général des impôts cité au point 2. La SEITA et la société British American Tobacco France ne sont donc pas fondées à soutenir que l'arrêté attaqué méconnaîtrait le principe de libre détermination du prix maximal de vente défini à l'article 15 §1 de la directive.

              8. En troisième lieu, ainsi qu'il a été jugé par la décision nos 415947, 416031 du 29 juin 2018 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a jugé qu'il n'y avait pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par la SEITA et par la société British American Tobacco France, les dispositions des articles 575 et 575 A du code général des impôts citées au point 2, qui permettent de fixer l'accise minimale à 231 euros au plus pour mille cigarettes ne méconnaissent ni la liberté d'entreprendre ni, en tout état de cause, le principe de libre concurrence. Par suite, l'arrêté attaqué, qui se borne à faire application de ces dispositions législatives dans les limites qu'elles fixent, ne méconnaît ni la liberté du commerce et de l'industrie, qui est une composante de la liberté d'entreprendre, ni en tout état de cause le principe de libre concurrence. Pour les mêmes motifs, il ne saurait davantage être regardé, contrairement à ce que soutient la société British American Tobacco France, comme conduisant à un abus de position dominante ou à une distorsion de concurrence au profit d'un opérateur, en méconnaissance de l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

              9. En quatrième lieu, si la SEITA fait valoir à titre subsidiaire que, s'ils devaient être interprétés comme n'imposant aux Etats membres aucun encadrement de l'accise minimale, les articles 7 et 8 de la directive 2011/64/UE méconnaîtraient l'article 113 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, les principes d'égalité et de non-discrimination garantis par l'article 21 de la charte des droits fondamentaux et le principe de sécurité juridique garanti par le droit de l'Union européenne, ce moyen doit être écarté, dès lors que ces articles imposent aux Etats membres qui choisissent d'instituer une fiscalité minimale de respecter la structure duale de l'accise et la fourchette de l'élément spécifique dans les conditions rappelées au point 5 ci-dessus.

              10. En cinquième lieu, la SEITA soutient que l'arrêté attaqué, en tant qu'il préjudicierait davantage aux marques d'entrée de gamme, méconnaîtrait le principe d'égalité de traitement garanti par le droit de l'Union européenne, qui exige notamment que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente à moins qu'un tel traitement ne soit objectivement justifié, ainsi que le principe de non-discrimination. Toutefois, en ce qu'ils fixent un montant minimal de charge fiscale pour les produits du tabac, quel que soit leur prix de vente, l'arrêté attaqué, comme l'article 575 du code général des impôts en application duquel il est pris, visent à prévenir la diminution de ces prix dans des proportions qui ne seraient pas compatibles avec l'objectif de protection de la santé publique. Au regard de cet objet, la différence de traitement invoquée par la SEITA n'est pas susceptible de caractériser une méconnaissance du principe d'égalité ni du principe de non-discrimination. 

              11. En sixième lieu, la possibilité de se prévaloir du principe de confiance légitime, qui fait partie des principes généraux du droit de l'Union européenne, est ouverte à tout opérateur économique auprès de qui une institution publique a fait naître, à l'occasion de la mise en oeuvre du droit de l'Union, des espérances fondées. La SEITA n'est pas fondée à soutenir que l'arrêté attaqué aurait été adopté en méconnaissance de ce principe au motif qu'elle ne pouvait anticiper la majoration du minimum de perception, en une seule fois et à hauteur du seuil maximal prévu par la loi, dès lors qu'elle ne pouvait se prévaloir d'aucune garantie quant au maintien de cette majoration à son niveau antérieur.

              12. En septième et dernier lieu, la SEITA ne peut utilement soutenir que l'article 3 de l'arrêté, aux termes duquel ses dispositions s'appliquent à compter de l'entrée en vigueur du prochain arrêté d'homologation des prix, serait contraire au principe de sécurité juridique au motif que l'administration l'a invitée, par un courrier du 25 septembre 2017, à transmettre la liste des prix soumis à homologation dans un délai de dix jours ouvrés, dès lors que cette circonstance, postérieure à l'adoption de l'arrêté attaqué, est en tout état de cause sans incidence sur sa légalité. 

              13. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle, la SEITA et la société British American Tobacco France ne sont pas fondées à demander l'annulation de l'arrêté qu'elles attaquent. Leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SEITA ni de la société British American Tobacco France la somme demandée par l'Etat au même titre.
D E C I D E :

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Article 1er : Les requêtes présentées par la SEITA et la société British American Tobacco France sont rejetées.  

Article 2 : Les conclusions présentées par l'Etat au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la Société nationale d'exploitation industrielle des tabacs et allumettes, à la société British American Tobacco France, à la ministre des solidarités et de la santé et au ministre de l'action et des comptes publics.