Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. et Mme B..., représentés par la société d'avocats Lawréa, ont demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge, avec les pénalités y afférentes, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2011.

       Par un jugement n° 1603076 du 27 février 2018, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 2 mai 2018, M. et Mme B..., représentés par la société d'avocats Fanget avocats, demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 27 février 2018 et de prononcer la décharge, avec les pénalités y afférentes, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2011 ;

       2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       * a été méconnue la garantie prévue à l'article L. 48 du livre des procédures fiscales tenant à l'indication des conséquences financières des rectifications apportées aux bases d'imposition ; le service vérificateur après les observations produites à la suite de la proposition de rectification du 18 décembre 2012 a abandonné des redressements relatifs aux comptes courants et a diminué certaines rectifications concernant l'avantage en nature suite à l'avis du 18 avril 2014 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et a adressé un avis de mise en recouvrement pour un montant de 36 973 euros sans les informer des nouvelles conséquences financières résultant de la réduction des redressements ainsi réalisée ; ils n'ont pas reçu le courrier du 15 mai 2014 que leur aurait adressé le service vérificateur les informant de la baisse des rectifications ; la charge de la preuve concernant la régularité de la procédure repose sur l'administration ;

       * en ce qui concerne les véhicules appartenant à la société Apodiss, le véhicule BMW série 5 acquis par la société dans le cadre de son activité professionnelle a été mis à la disposition des salariés au titre de leurs déplacements professionnels ; ce véhicule n'a pas été utilisé par M. B... pour son usage privé ; il en est de même pour la moto BMW dans le cadre des déplacements professionnels en ville ; M. B... disposait déjà de deux véhicules pour ses besoins privés ; les dépenses engagées par la société Apodiss au titre de ces véhicules doivent être admises en déduction des résultats imposables de cette société et ne peuvent pas être qualifiés de rémunérations et avantages occultes au sens des dispositions de l'article 111 c du code général des impôts ;

       * les dépenses de déplacements réalisés par M. B... ont été rendues nécessaires pour se rapprocher des clients de la société et procéder à la conclusion de contrats de promotion immobilière ; les déplacements n'ont pas été effectués à des fins privées et s'inscrivent dans le cadre de l'activité et dans l'intérêt de la société Apodiss ; de telles dépenses n'ont été ni excessives ni disproportionnées par rapport à la nature et à l'exploitation de la société ; la société Apodiss a fourni des précisions suffisantes de nature à établir la réalité des dépenses ; 

       * les repas d'affaires ont été rejetés à tort dès lors qu'ils ont permis à la société de maintenir les relations commerciales existantes avec ses clients, d'évoquer de nouveaux contrats de promotion immobilière ou de prospecter de nouveaux marchés ; l'absence de précision du nom des clients invités par l'entreprise sur les justificatifs produits est sans incidence sur la déduction des dépenses de communication car il ne s'agit pas d'une condition exigée pour la déduction des dépenses de réception ; de telles dépenses de réception ne peuvent pas être qualifiées de rémunérations et avantages occultes au sens des dispositions de l'article 111 c du code général des impôts.

       Par un mémoire en défense enregistré le 30 novembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête et à l'irrecevabilité des conclusions relatives aux dépens.

       Il soutient que :

       * l'administration n'est pas tenue d'indiquer le montant des droits, taxes et pénalités dans le cadre des redressements consécutifs à un contrôle sur pièces ; l'administration n'a ainsi pas méconnu les dispositions de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales ;

       * en l'absence d'observations dans le délai légal de 30 jours leur étant imparti à compter de la date de réception de la proposition de rectification, il leur appartient d'apporter le preuve du caractère exagéré des impositions dont ils demandent la décharge ;

       * aucun justificatif relatif au caractère professionnel des véhicules et aucun détail des déplacements professionnels en ville des salariés n'ont été apportés ;

       * en ce qui concerne les frais de déplacements, de mission et de réception, les requérants n'apportent pas la preuve ni du caractère professionnel des dépenses rejetées par le service vérificateur ni de ce que les frais en cause présentent un intérêt direct pour l'exploitation de la société Apodiss ; les sommes correspondantes ont été considérées à juste titre comme des revenus distribués imposables au nom des requérants ;

       * les agissements en cause correspondant à un financement de dépenses personnelles des requérants sans contrepartie pour la société Apodiss démontrent le caractère délibéré de l'absence de déclaration des avantages en nature que M. B..., dirigeant de la société Apodiss, s'est octroyé ; c'est à bon droit en application de l'article 1729 du code général des impôts que les rappels de droit ont été assortis des majorations de 40% ; 

       * il n'existe pas de dépens ; par suite les conclusions formulées à ce titre sont " irrecevables car dépourvues d'objet ".

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       * le code général des impôts ;

       * le livre des procédures fiscales ; 

       * le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       * le rapport de M. Bourrachot, président,

       * les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public. 

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Apodiss, qui exerce une activité de promotion immobilière, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et à des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée, assortis de pénalités pour manquements délibérés. Les sommes réintégrées dans le bénéfice de la société ont par ailleurs été regardées comme des revenus distribués entre les mains de M. B..., associé et président de la société Apodiss, sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts. M. et Mme B... font appel du jugement du 27 février 2018 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2011. 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales : " A l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou dans la notification mentionnée à l'article L. 76, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications (...) ". Il résulte de ces dispositions que l'administration n'est tenue d'indiquer le montant des droits résultant des rectifications que dans les propositions de rectification qui font suite à un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou à une vérification de comptabilité, cette obligation ne s'appliquant pas aux redressements consécutifs à des contrôles sur pièces.

       3. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales est sans influence sur la procédure d'imposition dès lors que M. et Mme B... n'ont fait l'objet ni d'un examen de situation fiscale personnelle ni d'une vérification de comptabilité.

       Sur la charge de la preuve :

       4. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et les avantages occultes (...) ".

       5. M. et Mme B... ayant implicitement accepté les rectifications notifiées selon la procédure contradictoire en ne produisant pas d'observations au cours de la procédure d'imposition, il leur incombe, en application de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales d'apporter la preuve du caractère exagéré des impositions qu'ils contestent.

       S'agissant de la voiture BMW et de la moto BMW :

       6. Pour imposer les sommes correspondant aux charges comptabilisées par la SAS Apodiss au titre de l'utilisation d'une voiture BMW et d'une moto BMW dont elle a remis en cause la déduction au niveau de cette société, l'administration fiscale a estimé que l'utilisation de tels véhicules ne correspondait pas à un usage professionnel et était entièrement dévolue aux déplacements personnels de M. B... associé et président de la société Apodiss et de son épouse, également salariée de cette société et disposant par ailleurs par cette société d'autres véhicules à titre professionnel et personnel. M. et Mme B... se bornent à faire valoir que la voiture BMW et la moto BMW ont été utilisées par les autres salariés de cette société et n'ont pas servi à leurs déplacements personnels. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que les trois salariés, autres que M. B... et Mme B..., aient utilisé de tels véhicules dans le cadre de déplacements professionnels. M. et Mme B... ne justifient pas davantage en première instance qu'en appel qu'ils utiliseraient de tels véhicules exclusivement pour des déplacements professionnels. La circonstance que M. et Mme B... bénéficient de la mise à disposition pour leurs déplacements professionnels et personnels d'autres véhicules de la société Apodiss ne fait pas obstacle à l'utilisation des véhicules de marque BMW pour leur usage personnel. Compte tenu de tels éléments, M. et Mme B... ne contestent pas sérieusement, ni que les dépenses correspondant à ces deux véhicules BMW n'ont pas été exposées par la société Apodiss dans son intérêt propre et constituent des distributions occultes, ni l'intention d'octroyer une libéralité pour la société Apodiss et, pour M. B..., l'intention de la recevoir, ni l'appréhension de ces distributions que l'administration fiscale a, à bon droit, imposées sur le fondement des dispositions précitées de l'article 111 c du code général des impôts.

       S'agissant des frais de déplacement, d'hôtellerie, de restauration et de réception :

       7. L'administration a réintégré respectivement pour les années 2009, 2010 et 2011 pour des montants de 12 720,27 euros, 10 847,19 euros et 6 471,19 euros au résultat de la société Apodiss des dépenses de déplacement, d'hôtellerie, de restauration et de réception payées par cette société au motif qu'il s'agissait de dépenses personnelles de son associé et président, M. B..., elle a estimé que les sommes correspondantes devaient être imposées au nom de M. B... comme des rémunérations et avantages occultes sur le fondement de l'article 111 c de ce code, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. M. et Mme B... contestent de telles réintégrations de charge en faisant valoir notamment pour les " soirées annuelles organisées pour le groupe Cardinal " que de tels frais ont été engagés dans l'intérêt de l'entreprise. Il résulte des éléments apportés par l'administration concernant l'absence de justificatifs probants de nature à établir le caractère professionnel des repas s'étant déroulés hors de l'agglomération lyonnaise lors des week-ends et à corroborer la réalité des contrats et projets figurant dans le tableau dont se prévalent les requérants, qu'à l'exception des frais de repas avec l'assureur de l'entreprise correspondant aux contrats d'assurance de la société soit 167 euros en 2009, et 202 euros en 2011 et des frais relatifs à la " soirée annuelle avec le groupe Cardinal " soit 2 920 euros en 2009, dont il n'est pas contesté par l'administration que ces deux sociétés entretiennent des liens d'affaires, que les autres dépenses en litige n'ont pas été engagées dans l'intérêt de l'entreprise et relevaient de dépenses personnelles de M. et Mme B.... Compte tenu de tels éléments, M. et Mme B... ne contestent pas sérieusement, ni que ces autres dépenses n'ont pas été exposées par la société Apodiss dans son intérêt propre et constituent des distributions occultes, ni l'intention d'octroyer une libéralité pour la société Apodiss et, pour M. B..., l'intention de la recevoir, ni l'appréhension de ces distributions que l'administration fiscale a, à bon droit, imposé sur le fondement des dispositions précitées de l'article 111 c du code général des impôts.

       Sur les majorations pour manquement délibéré :

       8. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : /a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) ".

       9. Pour appliquer la pénalité pour manquement délibéré en litige, l'administration s'est fondée sur le fait que le gérant de la société a bénéficié de manière répétée de la prise en charge de frais qui n'avaient pas un caractère professionnel, que l'enregistrement d'un certain nombre de charges ne présentait aucune contrepartie pour la société et que de telles charges correspondaient en réalité à un financement de dépenses personnelles de M. B..., gérant de la société et de Mme B..., son épouse. M et Mme B... contestent l'application des pénalités pour manquement délibéré aux impositions en litige. Toutefois, les manquements délibérés sont constitués par l'absence de déclaration, en toute connaissance de cause, des sommes correspondant à l'utilisation privative des deux véhicules BMW, par des déductions répétées de frais de restauration et d'hôtellerie non justifiés par l'intérêt de l'entreprise et relevant de frais personnels des époux B.... Dans ces conditions, l'administration établit, comme il lui incombe de le faire en application de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, l'existence de manquements délibérés. Dès lors, M. et Mme B... ne sont pas fondés à demander la décharge de ces pénalités.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... sont seulement fondés à demander la réduction des bases d'impôt sur les revenus et des contributions sociales au titre de l'année 2009 de la somme de 3 087 euros (167 +2920), et au titre de l'année 2011 de 202 euros, et par voie de conséquence la réduction correspondante des cotisations d'impôt sur les revenus et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2011 ainsi que des pénalités s'y rapportant.

       11. Il s'ensuit que dans cette mesure seulement, M. et Mme B... sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande.

       Sur les frais liés au litige : 

       12. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

       13. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État une somme quelconque sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : 	Les bases d'impositions à l'impôt sur les revenus et aux contributions sociales de M. et Mme B... sont réduites de la somme de 3 087 euros au titre de l'exercice clos en 2009, et de la somme de 202 euros au titre de l'exercice clos en 2011.

Article 2 : 	M. et Mme B... sont déchargés, en droits, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les revenus et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des exercices clos en 2009 et 2011 correspondant à la réduction des bases d'imposition prononcée à l'article 1er ci-dessus ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 3 : 	Le jugement du tribunal administratif de Lyon du 27 février 2018 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : 	Le surplus des conclusions de M. et Mme B... est rejeté.

Article 5 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 14 novembre 2019, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme A..., présidente assesseure ;

Mme D..., première conseillère.

Lu en audience publique, le 5 décembre 2019.

Le président, rapporteur,

F. Bourrachot La présidente assesseure ,

P. A...

La greffière,

C. Langlet

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

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N° 18LY01586