Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) Peirin a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Toulon de mettre à la charge solidaire de la société par actions simplifiée Chabanne et Partners, de la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée et de la société Apave Sudeurope le versement d'une provision d'un montant de 212 645,81 euros à valoir sur la réparation des conséquences dommageables de désordres affectant son bâtiment édifié sur le territoire de la commune de Cogolin.

       Par une ordonnance n° 1902564 du 16 janvier 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a, d'une part, condamné solidairement la société Chabanne et Partners, la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée et la société Apave Sudeurope à verser à l'EHPAD Peirin une provision de 204 566,81 euros, outre la somme de 1 200 euros au titre des frais de procès, et à supporter les frais d'expertise, d'autre part, condamné solidairement la société Chabanne et Partners et la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée à relever et garantir la société Apave Sudeurope de ces condamnations, à concurrence de 90 % de leur montant total.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 30 janvier 2020 et des mémoires complémentaires produits les 31 mars et 18 mai 2020, la société Apave Sudeurope, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler cette ordonnance ;

       2°) de rejeter l'ensemble des conclusions présentées contre elle par l'EHPAD Peirin ; 

       3°) subsidiairement, de réformer l'ordonnance attaquée en réduisant le montant de la provision allouée et en condamnant la société Chabanne et Partners et la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée à la garantir intégralement de la condamnation prononcée ;

       4°) de condamner l'EHPAD Peirin ou toute partie succombante à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'EHPAD Peirin, qui recherche sa responsabilité sur le terrain contractuel, ne démontre pas que les désordres dont il est demandé réparation sont en rapport avec les réserves formulées lors de la réception ;

       - sa mission de contrôle technique, telle qu'elle est régie par le décret n° 99-443 du 28 mai 1999 et prévue par les clauses de son marché, ne saurait se confondre avec celle d'un maître d'oeuvre, de sorte que les griefs retenus contre elle par l'expert sont infondés ;

       - elle n'a commis aucun manquement dans l'accomplissement de cette mission ;

       - le rapport d'expertise est confus dans l'énumération des désordres et lacunaire dans la détermination des responsabilités ;

       - sa responsabilité contractuelle ne saurait être recherchée au titre d'une quelconque obligation générale de conseil ;

       - sérieusement contestable en son principe, l'obligation pécuniaire dont l'EHPAD Peirin l'est également dans son montant ;

       - en l'absence de toute faute de sa part, les sociétés Chabanne et Partners et Eiffage Energie Thermie Méditerranée lui doivent leur entière garantie ;

       - les conclusions d'appel en garantie présentées contre elle par la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée sont nouvelles en appel et, par suite, irrecevables.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 3 mars, 16 avril et 18 mai 2020, l'EHPAD Peirin, représenté par Me A..., conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Apave Sudeurope et de la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée à lui verser la somme de 3 000 euros chacune en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que les moyens invoqués par la société Apave Sudeurope sont infondés.

       Par un mémoire enregistré le 11 mai 2020, la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée, venant aux droits de la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée et représentée par Me B..., conclut :

       1°) à l'annulation de l'ordonnance attaquée et au rejet des conclusions présentées par l'EHPAD Peirin ;

       2°) subsidiairement, de condamner in solidum la société Chabanne et Partners et la société Apave Sudeurope la relever et garantir des deux tiers de la condamnation prononcée contre elle ;

       3°) très subsidiairement, de limiter à 43 250 euros le coût des travaux de reprise des désordres et à 17 812,80 euros l'évaluation des préjudices annexes ;

       4°) de condamner l'EHPAD Peirin ou tout succombant à lui verser, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la somme de 5 000 euros.

       Elle soutient que :

       - l'action de l'EHPAD Peirin, présentée après l'expiration du délai de parfait achèvement, est prescrite ;

       - les désordres relevés par l'expert n'ont donné lieu à aucune réserve lors de la réception ;

       - la part de responsabilité du contrôleur technique ne saurait être inférieure à 10 % ;

       - pour le surplus, la part de responsabilité de la maîtrise d'oeuvre, à la lecture du rapport d'expertise, s'avère prépondérante ;

       - les prétentions pécuniaires de l'EHPAD Peirin, tant en ce qui concerne la reprise des désordres qu'en ce qui concerne la réparation de préjudices annexes, sont exagérées.

Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Vu la décision du 1er septembre 2019 par laquelle la présidente de la Cour administrative d'appel de Marseille a désigné M. David Zupan, président de la sixième chambre, pour juger les appels formés contre les décisions rendues par les juges des référés des tribunaux du ressort.

       Considérant ce qui suit :

       1. L'Etablissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) Peirin a fait édifier, sur le territoire de la commune de Cogolin, un nouveau bâtiment pouvant accueillir près d'une centaine de résidents, dont quatorze en unité d'hébergement renforcée, outre six places d'accueil temporaire et un pôle d'activités et de soins adaptés. La maîtrise d'oeuvre de cette opération a été confiée, selon marché signé le 18 janvier 2012, à un groupement de concepteurs ayant pour mandataire la société Chabanne et Partners, le contrôle technique étant quant à lui dévolu à la société Apave Sudeurope par contrat du 20 octobre 2011. Le lot de travaux n° 16, " chauffage, ventilation, rafraichissement, plomberie, sanitaire ", a été attribué, par acte d'engagement du 8 juillet 2013, à la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée. L'EHPAD Peirin a constaté de sérieux dysfonctionnements dans le système de production et de distribution d'eaux chaudes sanitaires, occasionnant notamment le développement de légionnelles dans les circuits. Après avoir obtenu en référé la désignation d'un expert, lequel a remis son rapport en octobre 2018, cet établissement public a recherché la responsabilité de la société Chabanne et Partners, de la société Apave Sudeurope et de la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée. Par ordonnance du 16 janvier 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a, d'une part, condamné solidairement ces trois sociétés à verser à l'EHPAD Peirin une provision de 204 566,81 euros, outre la somme de 1 200 euros au titre des frais de procès, et à supporter les frais d'expertise, d'autre part, condamné solidairement la société Chabanne et Partners et la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée à relever et garantir la société Apave Sudeurope de ces condamnations, à concurrence de 90 % de leur montant total. La société Apave Sudeurope relève appel de cette ordonnance.

       Sur l'appel de la société Apave Sudeurope :

       2. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. 

       3. La réception, acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage, met fin à ses rapports contractuels avec les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de cet ouvrage et lui interdit en conséquence d'invoquer, après qu'elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, les désordres apparents causés à l'ouvrage, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation. En l'absence de stipulations particulières prévues par les documents contractuels, lorsque la réception est prononcée avec réserves, les rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs ne se poursuivent qu'au titre des travaux ou des parties de l'ouvrage ayant fait l'objet des réserves. Par ailleurs, la responsabilité contractuelle des maîtres d'oeuvre pour manquement à leur devoir de conseil peut être engagée dès lors qu'ils se sont abstenus d'appeler l'attention du maître d'ouvrage sur des désordres affectant l'ouvrage et dont ils pouvaient avoir connaissance, de façon à le mettre à même de refuser de prononcer la réception ou de l'assortir des réserves appropriées.

       4. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la réception des travaux a été prononcée le 2 février 2016 avec, concernant le lot n° 16, de multiples réserves dont la liste figure, par renvoi, dans un document annexé au procès-verbal des opérations préalables à la réception. Toutefois, aucune de ces réserves n'est libellée dans des termes évoquant clairement, par eux-mêmes, un lien avec les dysfonctionnements du système de production et de distribution des eaux chaudes sanitaires et l'EHPAD Peirin, demeuré évasif sur ce point, n'apporte aucun élément de nature à établir la corrélation alléguée entre les défauts ainsi relevés lors de la réception et les désordres décrits par le rapport d'expertise. Dans ces conditions, et alors même que les craintes concernant les performances du système de production et de distribution d'eaux chaudes sanitaires étaient en discussion à l'époque de la réception, en lien avec les services de l'agence régionale de santé, le maintien du lien contractuel entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs, à raison des parties d'ouvrage concernées, n'apparaît pas suffisamment certain pour faire admettre le caractère non sérieusement contestable, en l'état de l'instruction, de l'obligation indemnitaire invoquée, sur ce seul fondement, au titre de la réalisation de l'ouvrage, par l'EHPAD Peirin à l'encontre de la société Apave Sudeurope.

       5. En second lieu, le marché de contrôle technique confié à la société Apave Sudeurope ne saurait être assimilé à un contrat de maîtrise d'oeuvre et n'a confié à cette société aucun devoir de conseil ou d'assistance lors des opérations de réception. L'EHPAD Peirin ne peut donc en tout état de cause rechercher sa responsabilité contractuelle à raison de manquements commis à ce titre.

       6. Il résulte de ce qui précède que la société Apave Sudeurope est fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon l'a condamnée à verser une provision à l'EHPAD Peirin ainsi qu'à supporter les frais de l'expertise et le paiement d'une somme au titre des frais non compris dans les dépens. Elle est par suite fondée à demander, d'une part, l'annulation de cette ordonnance en tant qu'elle prononce contre elle ces condamnations et, par voie de conséquence, en tant qu'elle statue sur son appel en garantie contre la société Chabanne et Partners et la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée et, d'autre part, le rejet de l'ensemble des demandes présentées contre elle devant le tribunal par l'EHPAD Peirin.

       Sur les conclusions de la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée :

       7. En sollicitant à son tour l'annulation de l'ordonnance attaquée, cela nécessairement en tant qu'elle prononce contre elle une condamnation au profit de l'EHPAD Peirin, la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée, venant aux droits de la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée, doit être regardée comme présentant des conclusions d'appel provoqué à l'encontre de cet établissement public. Ces conclusions, qui ne sont soumises à aucun délai, sont recevables, dès lors qu'elles ne soulèvent pas un litige distinct de l'appel principal et que ce dernier a pour effet d'aggraver la situation de la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée en restreignant le nombre de co-débiteurs solidaires de la condamnation prononcée par l'ordonnance attaquée.

       8. Pour les mêmes raisons que celles énoncées aux points 3 et 4, l'obligation pécuniaire de la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée, venant aux droits de la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée, à l'égard de l'EHPAD Peirin apparaît, en l'état de l'instruction, sérieusement contestable.

       9. Il en résulte que la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée est fondée à demander, d'une part, l'annulation de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulon du 16 janvier 2020 en tant qu'elle prononce contre elle des condamnations au titre de la reprise des désordres et des frais de procès et en tant qu'elle met à sa charge les frais d'expertise.

       Sur les frais liés au litige :

       10. Il y a lieu de mettre à la charge de l'EHPAD Peirin, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le paiement à la société Apave Sudeurope d'une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les conclusions présentées sur le même fondement par l'EHPAD Peirin ne peuvent quant à elle qu'être rejetées, cet établissement étant partie perdante à l'instance. Il n'y a pas lieu, enfin, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit à la demande de même nature présentée par la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée.

O R D O N N E :

Article 1er : Les articles 1er, 2 et 3 de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulon n° 1902564 sont annulés en tant qu'ils prononcent des condamnations contre la société Apave Sudeurope et contre la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée, venant aux droits de la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée.

Article 2 : L'article 5 de cette même ordonnance est annulé.

Article 3 : Les demandes présentées par l'EHPAD Peirin devant le tribunal administratif de Toulon à l'encontre de la société Apave Sudeurope  et de la société Eiffage Energie Thermie Méditerranée devenue Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée sont rejetées.

Article 4 : L'EHPAD Peirin versera à la société Apave Sudeurope une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les conclusions de l'EHPAD Peirin et de la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Apave Sudeurope, à l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Peirin, à la société Eiffage Energie Systèmes Clevia Méditerranée et à la société Chabanne et Partners.

Fait à Marseille, le 9 juin 2020. 

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N° 20MA00369