Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme D...C...ont demandé au tribunal administratif de Rouen de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009.

       Par un jugement n° 1400833 du 23 février 2017, le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 29 mars 2017 et 3 octobre 2017, M. et MmeC..., représentés par Me A...B..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 23 février 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009.

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

        - le rapport de M. Marc Lavail Dellaporta, président,

       - et les conclusions de M. Jean-Michel Riou, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme C...sont associés des sociétés en participation (SEP) Cofina 05609 et Cofina 05709, dont l'objet est la location à des entreprises établies outre-mer de biens d'équipement éligibles au dispositif de défiscalisation prévu par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; qu'en 2009, ils ont ainsi bénéficié, à raison d'investissements productifs effectués dans le département de la Martinique par les SEP Cofina, d'une réduction de leur impôt sur le revenu, à hauteur du nombre de parts détenues dans cette société ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité des SEP Cofina 05609 et Cofina 05709 portant sur la période allant du 1er novembre 2009 au 31 décembre 2010, et après un contrôle sur pièces de la situation de M. et MmeC..., l'administration fiscale a remis en cause la réduction d'impôt procédant des investissements réalisés en Martinique et a assujetti les intéressés à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, assortie des pénalités y afférentes, pour un montant restant en litige de 11 624 euros ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) / Si, dans le délai de cinq ans de son acquisition ou de sa création ou pendant sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure, l'investissement ayant ouvert droit à réduction d'impôt est cédé ou cesse d'être affecté à l'activité pour laquelle il a été acquis ou créé, ou si l'acquéreur cesse son activité, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année au cours de laquelle cet événement est intervenu (...) Il n'est pas procédé à la reprise mentionnée à la troisième phrase du présent alinéa lorsque, en cas de défaillance de l'entreprise locataire, les biens ayant ouvert droit à la réduction d'impôt sont donnés en location à une nouvelle entreprise qui s'engage à les maintenir dans l'activité pour laquelle ils ont été acquis ou créés pendant la fraction du délai de cinq ans restant à courir dans les conditions prévues au présent alinéa.(...) " ;

       3. Considérant qu'il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction dont le litige qui lui est soumis a fait l'objet, et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, de constater qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de se prévaloir de l'avantage fiscal institué par l'article 199 undecies B ;

       4. Considérant qu'il est constant que les sociétés en participation Cofina 05609 et 05709, dont M. C...détient 4,8 % des parts sociales, ont pour activité la location de longue durée de tous biens d'équipements professionnels mobiliers et immobiliers à des entreprises dont l'activité est située dans les départements et collectivités d'outre-mer ; que l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de la réduction d'impôt sur le revenu effectuée par M. et Mme C...aux motifs que le financement des investissements litigieux présentait un caractère opaque, que leur paiement à la société Excium n'avait pas été justifié et que le service n'avait pas été mis en mesure de s'assurer de la réalité de l'affectation et de la conservation des biens acquis par les SEP Cofina 05609 et Cofina 05709 et loués à la SARL VSM ; que M. et Mme C...allèguent cependant que les SEP auraient acquis auprès de la SARL Excium deux logiciels de " supervision center V2-V8 "  et trois logiciels de " remontée d'alerte Contrôle Center ", pour un montant total de 195 385 euros hors taxes, donnés en location à la SARL Videaurema pour les besoins de son activité, cessionnaire de la SARL VSM ;

       5. Considérant que l'administration fait valoir, sans être utilement contredite, qu'une lettre adressée à la SARL VSM par le service des impôts des entreprises de Martinique datée du 10 août 2010 lui a été retournée avec la mention " n'habite pas à l'adresse indiquée ", et que la brigade de contrôle et de recherche de Martinique, qui s'est présentée au siège supposé de la SARL VSM en juillet 2012, a constaté qu'elle n'y était pas domiciliée ; que si M. et Mme C... soutiennent que le changement de siège de la SARL VSM ne démontre pas l'absence de continuité de l'affectation des logiciels, ils n'apportent toutefois aucun élément relatif au changement allégué de siège et aux conditions dans lesquelles ces logiciels auraient, dans les cinq ans suivant leur acquisition, été affectés à l'activité pour laquelle ils avaient été acquis ; que, par suite, l'administration fiscale a pu légalement considérer, pour le motif tiré de l'absence d'affectation des logiciels en litige à l'activité de la société Videaurema pour laquelle ils avaient été acquis, lequel suffit à lui seul à justifier le bien-fondé de l'imposition, que ces investissements n'étaient pas éligibles à la réduction d'impôt prévue par les dispositions précitées de l'article 199 undecies B du code général des impôts et procéder à la reprise de la réduction d'impôt pratiquée par M. et Mme C...au titre de leurs revenus de l'année 2009 ;

       6. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration./ Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente " ; qu'aux termes de l'article L. 80 B du même livre : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : / 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal (...) " ;

       7. Considérant que l'avis de dégrèvement produit par M. et Mme C...concernant un associé de la SEP Cofina 05709 n'est pas motivé, qu'ainsi il ne constitue pas une prise de position formelle sur l'appréciation d'une situation de fait au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, les requérants ne peuvent s'en prévaloir sur le fondement de cet article ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C...ne sont pas fondés à se plaindre que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme C...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D...C...et au ministre de l'action et des comptes publics.

       Copie sera adressée à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

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N°17DA00584