Vu le recours, enregistré le 13 juillet 2004 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, du MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE  ; le MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 4 mai 2004 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, faisant droit à l'appel formé par M. et Mme Marc X contre le jugement du 6 avril 1999 du tribunal administratif de Nice les déboutant de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1991 et 1992, a annulé ledit jugement et déchargé les intéressés des droits restant à leur charge suite aux dégrèvements accordés par l'administration fiscale  ;


     
              Vu les autres pièces du dossier  ;


     
              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     
              Vu le code de justice administrative  ;


     
              Après avoir entendu en séance publique  :


     
              - le rapport de M. Paul Marie Falcone, Conseiller d'Etat,  


     
              - les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de M. et Mme X, 


     
              - les conclusions de M. Laurent Vallée, Commissaire du gouvernement  ;


     
              Considérant que le MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 4 mai 2004 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a fait droit à l'appel formé par M.  et Mme X contre le jugement du 6 avril 1999 du tribunal administratif de Nice les déboutant de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1991 et 1992, a annulé ledit jugement et déchargé les intéressés des droits restant à leur charge à la suite des dégrèvements accordés par l'administration fiscale  ; que le ministre limite sa demande d'annulation à l'article 3 de l'arrêt attaqué prononçant cette décharge  ;


     
              Considérant que pour demander l'annulation de l'arrêt attaqué, le ministre soutient que la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit en jugeant qu'à la suite de la non exécution de la transaction conclue avec Mme X le 29 juin 1995 du fait de cette dernière, il convenait pour l'administration de reprendre la procédure au stade où elle se trouvait au moment de la conclusion de cette transaction, et que le défaut de saisine, pourtant demandé par les requérants, de la commission départementale des impôts avait vicié la procédure d'imposition, entraînant la décharge des droits litigieux  ;


     
              Considérant qu'en statuant ainsi qu'il vient d'être dit, alors que la conclusion de la transaction relative aux pénalités approuvée le 29 juin 1995 par le Directeur des services fiscaux et par laquelle les contribuables donnaient leur accord aux rehaussements de base notifiés par le service, mettait fin à la procédure contradictoire sans que celle-ci puisse être réouverte par le défaut d'exécution de la transaction du fait du contribuable, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit  ; qu'il convient donc de faire droit au recours du ministre et d'annuler l'article 3 de l'arrêt attaqué  ;


     
              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 821 2 du code de justice administrative, et de régler dans la mesure sus-indiquée l'affaire au fond  ;


     
              Considérant qu'à la suite d'un contrôle fiscal et de la reconstitution des recettes de l'établissement exploité par Mme X à Nice, des rehaussements d'impôt sur le revenu ont été notifiés à M. et Mme X au titre des années 1991 et 1992  ;


     
              Sur la régularité de la procédure d'imposition  :


     
              En ce qui concerne l'absence de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires  :


     
              Considérant, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que la non exécution par le contribuable de la transaction approuvée le 29 juin 1995 n'obligeait nullement l'administration à réouvrir la procédure contradictoire et à saisir, comme cela lui avait été demandé antérieurement à la conclusion de la transaction, la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaire  ;


     
              En ce qui concerne la régularité de la procédure de vérification  :


     
              Considérant qu'il est constant que c'est à la demande expresse des contribuables que la vérification de la comptabilité de l'entreprise a eu lieu dans les locaux du comptable en charge de cette comptabilité  ; qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur s'est, en outre, rendu dans l'établissement vérifié à trois reprises  ; que les requérants n'apportent pas d'éléments de nature à justifier, ainsi qu'ils en ont la charge, de l'absence de débat oral et contradictoire avec le vérificateur  ;


     
              Sur le bien fondé des impositions  :


     
              Considérant que l'administration a constaté que les recettes de l'établissement exploité par Mme X étaient comptabilisées de manière globale en fin de journée  ; que les justifications nécessaires n'étaient pas conservées  ; que le livre d'inventaire avait été côté et paraphé a posteriori  ; qu'il y avait des écarts entre les recettes globalisées en fin de journée et les entrées dans le journal des recettes  ; que des variations importantes apparaissaient dans le rapport entre les ventes hors taxes et les achats hors taxe de boissons  ; que les allégations des requérants tendant à justifier ces anomalies sont insuffisantes pour contester le caractère non probant de la comptabilité  ; que c'est donc à bon droit que l'administration a écarté celle-ci et a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaire de la société  ; que les requérants n'apportent pas d'éléments probants à l'appui de leur allégations suivant lesquelles la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires utilisée par l'administration serait viciée dans son principe  ;


     
              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M et Mme X ne sont pas fondés à demander la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu contestées par eux et restant en litige  ;


     
              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
              Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante au titre des frais exposés par M. et Mme X et non compris dans les dépens  ;

D E C I D E  :


     
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     Article 1er  : L'article 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé.


     Article 2  : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M et Mme X ont été assujettis au titre des années 1991 et 1992, sont remises à leur charge.


     Article 3  : La demande présentée par M. et Mme X au titre des dispositions de l'article L. 7611 du code de justice administrative est rejetée.


     Article 4  : la présente décision sera notifiée au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et M et à Mme Marc X.