Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Delevoye a demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner le département de la Haute Garonne à lui régler le solde des travaux qu'elle a exécutés en sous-traitance pour la société Entreprise Travaux Plâtrerie (ETP) dans le cadre du marché de construction et extension de l'Ecole Nationale Supérieure d'Electrotechnique, d'Electronique, d'Informatique, d'Hydraulique et des Télécommunications (ENSEEIHT) pour un montant de 71 158,41 euros toutes taxes comprises (TTC), majoré des intérêts au taux légal à compter de la réclamation du 5 juillet 2010.

       Par un jugement n° 1202119 du 11 mai 2016, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 12 juillet 2016 la SARL Delevoye, représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 11 mai 2016 ;

       2°) de condamner le département de la Haute-Garonne à lui régler la somme de 71.158,41 euros T.T.C, majorée des intérêts au taux légal à compter de la réclamation du 5 juillet 2010 ;

       3°) de condamner le département de la Haute-Garonne à lui verser la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le marché ayant été conclu pour un montant de 148 304.00 euros TTC ferme et non révisable, le conseil général de la Haute-Garonne reste toujours redevable de la somme de 29 660,80 euros TTC, soit 24 800 euros hors taxes (HT) correspondant à la dernière situation ; cette somme représente le coût des blocs-portes remplacés à la demande du maître d'ouvrage, et payés au fournisseur Blocfer ; nonobstant son engagement de paiement direct au sous-traitant, le conseil général a liquidé le règlement de cette somme, sans titre, entre les mains du titulaire du lot n°3, la société ETP ; l'acte spécial invoqué réduisant le montant du marché sous-traité est postérieur au document certifié conforme à l'original ; ce document ne comporte ni la signature, ni le tampon du sous-traitant, et n'a pu retirer ou se " substituer " comme le prétend le département, à l'acte précédent dès lors qu'il ne respecte ni les conditions de forme, ni les conditions de fond autorisant un tel retrait, et n'a pas été transmis au contrôle de légalité ;

       - à cette créance s'ajoutent les travaux supplémentaires inhérents aux nombreux dysfonctionnements (modifications, rectificatifs, ajustements) survenus sur le chantier de l'ENSEEIHT et ceux correspondant à la réparation des désordres occasionnés par la prise de possession des lieux anticipée sans procès-verbal de constat, pour un montant de 34 697,00 euros hors taxes, soit 41 497,61 euros toutes taxes comprises ; le nombre de portes avait été mal estimé par le marché initial, et le bureau de contrôle a exigé des portes coupe-feu une heure au lieu des portes coupe-feu une demi-heure prévues au marché ;

       - les prestations exécutées ont conduit à un enrichissement sans cause du département.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 septembre 2016, le département de la Haute-Garonne conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la SARL Delevoye d'une somme de 3000 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la société Delevoye a été réglée de la totalité du paiement direct auquel elle avait droit en vertu de l'acte spécial modificatif conclu le 31 mars 2010, ramenant le montant à 99 200 euros HT soit 118 643,20 euros TTC ; il n'existe pas d'obligation de faire signer un acte spécial modificatif en moins-value par le sous-traitant ; l'acte spécial de sous-traitance (ou l'acte spécial modificatif) ne constitue pas un acte dont la transmission au contrôle de légalité est obligatoire ;

       - les prestations dont la société Delevoye demande le paiement au titre du solde de son acte de sous-traitance n'ont pas été réalisées par ses soins ; devant l'inertie persistante du sous-traitant Delevoye à fournir de nouveaux blocs-portes conformes au marché comme le demandait le contrôleur technique et suite aux courriers de relance adressés au mandataire du groupement titulaire du lot n°3, notamment le 19 janvier et le 18 mars 2010, la société ETP a pris la décision de reprendre à son compte les prestations à effectuer par son sous-traitant, et de conclure, par voie de conséquence, un acte spécial modificatif ; ce n'est qu'une fois le remplacement des portes assuré par un nouveau sous-traitant, la société CIMSO, que la levée des réserves a pu être effectuée, le 3 février 2012 ;

       - aucuns travaux supplémentaires ne sont dus ; l'article 3.8.1.2.4 du CCTP prévoit en effet la " fourniture et la pose de blocs portes coupe-feu (CF) 1 heure, 2 vantaux à va-et-vient, y compris toutes sujétions de fourniture, pose et essai, selon repérage plans architecte " ; l'intégralité des portes résultant du repérage suivant les plans d'architecte étaient donc prévues contractuellement ; à supposer même que ces travaux n'aient pas été prévus contractuellement, la société requérante ne démontre nullement en appel qu'ils se seraient avérés indispensables à la réalisation de l'ouvrage ;

       - les prétendus travaux remédiant à des dommages consécutifs à la mise à disposition partielle des locaux ne sont ni spécifiés ni justifiés ; il n'est pas davantage démontré qu'ils rempliraient les conditions pour pouvoir être indemnisés.

       Par ordonnance du 23 novembre 2017, la clôture d'instruction a été fixée au 31 janvier 2018 à 12 heures. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Catherine Girault,

       - les conclusions de Mme Cécile Cabanne, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant le département de la Haute-Garonne.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par acte d'engagement du 8 septembre 2008, le département de la Haute-Garonne a confié le lot n° 3 " doublages / cloisons / plafonds / faux-plafonds / menuiseries intérieures " du marché de restructuration et d'extension de l'Ecole nationale supérieure d'électrotechnique, d'électronique, d'informatique, d'hydraulique et des télécommunications (ENSEEIHT) à un groupement conjoint et solidaire dont la société Entreprise travaux plâtrerie (ETP) était le mandataire, pour un montant de 596 952,23 euros TTC. A la suite de la liquidation judiciaire de la société membre de ce groupement qui était chargée du sous-lot n° 4 relatif aux menuiseries intérieures, la société ETP, qui s'est substituée à elle, a sous-traité ces prestations à la société Delevoye, également dénommée Ombre baie, dont les conditions de paiement ont été acceptées et agréées par le département, suivant acte spécial du 23 juin 2009, pour la somme de 148 304 euros TTC. La société Delevoye a demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner le département de la Haute-Garonne à lui verser la somme de 29 660,80 euros TTC au titre du solde lui restant dû, et la somme de 41 497,61 euros TTC au titre de travaux supplémentaires, et relève appel du jugement du 11 mai 2016 qui a rejeté sa demande.

       Sur le solde du montant initial du marché :

       2. Aux termes de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, applicable, dans sa rédaction alors en vigueur, aux marchés passés par l'Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics : " Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution ". Aux termes de l'article 15 de la même loi : " Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi ". Aux termes de l'article 112 du code des marchés publics, dans sa version alors applicable : " Le titulaire d'un marché public de travaux ou d'un marché public de services peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu de la personne publique contractante l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement ". Selon l'article 114 du même code : " L'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement doivent être demandés dans les conditions suivantes : 1. Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou de la proposition, le candidat doit fournir à la personne publique contractante une déclaration mentionnant : a) La nature des prestations dont la sous-traitance est prévue ; (...) c) Le montant prévisionnel des sommes à payer directement au sous-traitant ; d) Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix (...)L'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties / 3. Si, postérieurement à la notification du marché, le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct l'exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché, il doit obtenir la modification de l'exemplaire unique prévu à l'article 106 du présent code (...). Toute modification dans la répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes exige également la modification de l'exemplaire unique ou, le cas échéant, la production d'une attestation ou d'une mainlevée du ou des cessionnaires. (...) ".

       3. Il résulte des dispositions combinées de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 et de l'article 114 du code des marchés publics qu'en l'absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l'exécution ou à leur montant, le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées.

       4. Il résulte de l'instruction que par une nouvelle annexe à son acte d'engagement, la société ETP a présenté au département de la Haute-Garonne l'entreprise Delevoye, également appelée L'Ombre Baie, pour assurer l'intégralité des menuiseries intérieures pour le montant initial de cette partie du lot n°3, soit 124 000 euros HT et 148 304 euros TTC. Le maître de l'ouvrage a agréé ce sous-traitant et accepté le paiement direct par un acte signé le 23 juin 2009 par les trois parties. A la suite de différends sur la pose de blocs-portes, regardés comme insuffisamment coupe-feu par le contrôleur technique APAVE, le département a mis le mandataire du marché en demeure de respecter les prescriptions contractuelles, prononcé le 11 février 2010 une réception avec réserves portant sur le remplacement des portes de recoupement des circulations par des portes de degré pare-flamme une heure à tous les niveaux de deux bâtiments, puis accepté la proposition de l'entreprise ETP de reprendre à son compte les prestations non conformes. En conséquence, il a signé avec celle-ci, le 31 mars 2010, un acte spécial modificatif réduisant le droit au paiement direct de la société Delevoye à 99 200 euros HT, soit 118 643, 20 euros TTC. Toutefois, il est constant que la société Delevoye n'a pas été informée de cette modification, qui ne s'est traduite par aucun avenant à l'acte de sous-traitance. Par suite, elle est fondée à soutenir que l'acte spécial modificatif ne lui est pas opposable. 

       5. Cependant, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que le maître de l'ouvrage, qui a réglé le solde du marché à l'entreprise ETP conformément au décompte que celle-ci lui a présenté, contrôle l'existence même de la prestation à payer et l'identité du prestataire réel. Le département de la Haute-Garonne soutient que le changement des portes n'a pas été effectué par la société Delevoye, mais par une société CIMSO, sous-traitante de la société ETP, ce qui a permis la levée des réserves le 13 février 2012. Pour justifier qu'elle a cependant réalisé elle-même les prestations de remplacement de 15 blocs portes coupe-feu une heure, à la suite des avis défavorables du contrôleur technique en date des 18 septembre 2009, 1er octobre et 16 décembre 2009, la société Delevoye rappelle qu'elle a été condamnée par le tribunal de commerce de Toulouse le 31 mars 2011, confirmé par la cour d'appel de Toulouse le 31 octobre 2012, à payer la fournitures de portes à son fournisseur la société Blocfer. Toutefois, il ressort de ces décisions juridictionnelles que le tribunal de commerce s'est prononcé après une audience du 3 février 2011, date à laquelle les réserves n'étaient pas levées, ce qui ne permet pas d'assurer que le paiement du solde litigieux concernait les nouvelles portes et non les anciennes, et que la cour a fondé cette condamnation sur la garantie que la société Delevoye devait contractuellement à la société Blocfer à qui elle avait cédé sa créance, dans l'hypothèse d'une défaillance du conseil général à payer le solde. Ainsi, cette condamnation n'établit pas en elle-même l'identité du prestataire réel. En revanche, il ressort d'un courrier du 10 juin 2011 adressé par le maître d'oeuvre à un expert judiciaire que c'est bien l'entreprise Delevoye (également dénommée Ombre Baie) qui est intervenue pour remplacer les portes des circulations à tous les niveaux des deux bâtiments, dont le degré coupe-feu n'était pas conforme, et qu'elle a transmis à la maîtrise d'oeuvre d'exécution et au bureau de contrôle un PV d'autocontrôle attestant du bon fonctionnement de la fermeture des portes de recoupement lors du déclenchement de l'alarme. Contrairement à ce qu'a relevé le tribunal administratif, la circonstance que le contrôleur technique APAVE ait constaté avoir reçu le 11 janvier 2012 trois documents, dont une " attestation de l'entreprise ETP sur la mise en oeuvre des portes de recoupement et caractéristiques de résistance au feu " et une " attestation de mise en oeuvre de l'entreprise CIMSO de remplacement des joints de battement sur portes de recoupement " n'établit nullement que l'entreprise ETP, titulaire du lot n°3 dont les menuiseries intérieures n'étaient qu'un sous-lot 3.4, aurait pris en charge elle-même le remplacement des portes, ni que l'entreprise CIMSO, dont la prestation indiquée était extrêmement limitée, aurait fourni et posé les portes litigieuses. Aucune facture adressée à l'une ou l'autre de ces deux entreprises, aucun bon de livraison ni compte-rendu de chantier ne vient attester que l'entreprise ETP aurait effectivement pris en charge les prestations litigieuses. Ainsi, la société Delevoye justifie que les portes de remplacement ont bien été fournies et posées par elle-même dans le cadre de son marché, et elle est fondée à demander la condamnation du département de la Haute-Garonne à lui régler la somme de 29 660,80 euros TTC au titre du solde de son marché correspondant au coût de ces portes.

       Sur le paiement de travaux supplémentaires :

       6. Le sous-traitant bénéficiant du paiement direct des prestations sous-traitées a également droit à ce paiement direct pour les travaux supplémentaires qu'il a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage ainsi que pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l'économie générale du marché, dans les mêmes conditions que pour les travaux dont la sous-traitance a été expressément mentionnée dans le marché ou dans l'acte spécial signé par l'entrepreneur principal et par le maître de l'ouvrage.

       7. La société Delevoye soutient qu'elle aurait réalisé des travaux supplémentaires relatifs à l'augmentation du nombre des portes coupe-feu par rapport à celui initialement prévu au marché, et au surcoût d'installation de portes coupe-feu une heure et à double action pièce, au lieu de portes coupe-feu une demi-heure en sens gauche ou droit poussant prévues au cahier des clauses techniques particulières. Toutefois, elle introduit une confusion entre les différentes prestations prévues au cahier des clauses techniques particulières, lequel prévoit certes à l'article 3.8.1.2.3 des " blocs-portes vitrés coupe-feu une demi heure ", qui ne sont pas en cause dans la présente instance, mais surtout à l'article 3.8.1.2.4 des " blocs portes prépeints à 2 vantaux va-et-vient coupe-feu une heure ", dont la localisation est indiquée " suivant plans de l'architecte pour toutes les circulations dans les bâtiments modules et dans les liaisons des bâtiments construits traditionnellement ". La société requérante, qui était supposée avoir pris connaissance des plans et des conditions d'exécution du marché, ne peut utilement soutenir que l'architecte aurait sous-évalué dans ses plans le nombre de portes exigibles. Par suite, elle ne saurait soutenir que le nombre de portes qui lui a été réclamé correspondrait à des travaux supplémentaires par rapport au marché à prix global et forfaitaire qu'elle a souscrit, et ne justifie même pas qu'il serait différent des 22 blocs figurant au devis de l'entreprise à laquelle elle a succédé pour le sous-lot n°4 " menuiseries intérieures ".

       8. Si la société requérante réclame également le paiement de travaux de reprise qu'elle aurait dû réaliser à la suite de dégradations commises sur certaines portes des sas d'ascenseurs, en raison de la prise de possession anticipée des lieux avant réception, elle n'apporte pas davantage en appel qu'en première instance d'éléments justificatifs de ces prétentions. Par suite, sa demande au titre des travaux supplémentaires ne peut qu'être rejetée.

       Sur les intérêts :

       9. La société Delevoye a droit comme elle le demande à ce que la somme de 29 660,80 euros TTC mentionnée au point 5 porte intérêts au taux légal à compter de la réception de sa réclamation du 5 juillet 2010.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : Le département de la Haute-Garonne versera à la société Delevoye la somme de 29 660,80 euros TTC au titre du solde de son marché, majorée des intérêts au taux légal à compter de la réception de sa réclamation préalable du 5 juillet 2010.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Toulouse est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Delevoye est rejeté.

Article 4 : Les conclusions du département de la Haute-Garonne au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Delevoye (l'Ombre Baie) et au département de la Haute-Garonne. Copie en sera adressée au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Toulouse.

Délibéré après l'audience du 25 octobre 2018 à laquelle siégeaient :

Mme Catherine Girault, président,

M. Jean-Claude Pauziès, président-assesseur,

Mme Nathalie Gay-Sabourdy, premier-conseiller.

Lu en audience publique, le 29 novembre 2018.

Le président-assesseur,

Jean-Claude PAUZIESLe président, rapporteur

Catherine GIRAULTLe greffier,

Virginie MARTY        

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°16BX02297