Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       La SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler l'arrêté du 8 avril 2016 par lequel le préfet de l'Yonne a rejeté sa demande d'autorisation unique pour l'implantation d'un parc éolien de sept aérogénérateurs et deux postes de livraison sur le territoire de la commune de Brienon-sur-Armançon.

       Par un jugement n°s 1601709, 1601711 du 9 juillet 2018, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour 

       Par une requête, enregistrée le 18 septembre 2018 et un mémoire non communiqué, enregistré le 29 novembre 2019, la SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon, représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 9 juillet 2018 du tribunal administratif de Dijon ;

       2°) d'annuler l'arrêté précité du 8 avril 2016 du préfet de l'Yonne ;

       3°) à titre subsidiaire, avant dire droit d'ordonner une expertise ;

       4°) d'enjoindre au préfet de l'Yonne de lui délivrer les autorisations sollicitées, dans un délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, ou subsidiairement, de réexaminer sa demande ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le principe du contradictoire a été méconnu dès lors que la représentante du ministre a présenté de nouveaux documents cartographiques lors de l'audience sans les verser à la procédure et qui ont nécessairement eu une influence sur le sens du jugement ;

       - les moyens tirés de l'insuffisante motivation, de l'erreur de droit et d'appréciation dirigés contre l'arrêté litigieux ne sont pas inopérants ;

       - le refus de délivrance de l'autorisation est insuffisamment motivé ;

       - l'avis du ministre de la défense est insuffisamment motivé ;

       - la charge de la preuve de l'atteinte à la sécurité publique incombe au ministre des armées et au préfet ;

       - le préfet et le ministre de la défense ont commis une erreur d'appréciation, dès lors que l'implantation des éoliennes n'induira pas une gêne supplémentaire, n'affectera pas l'aptitude opérationnelle et la sécurité des équipages ;

       - le ministre de la défense ne pouvait se fonder, pour justifier son refus, sur l'existence d'un secteur SETBA, qui n'est pas un espace aérien et n'est activé que pendant des jours et des périodes données.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 20 novembre 2019, le ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales et le ministre de la transition écologique et solidaire concluent au rejet de la requête.

       Ils font valoir que les moyens présentés par la requérante ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code de l'aviation civile ;

       - le code de l'environnement ;

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code des transports ;

       - l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement ;

       - le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 relatif à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement ;

       - la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte ;

       - l'arrêté du 25 juillet 1990 relatif aux installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation ;

       - l'arrêté du 26 août 2011 du ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D..., présidente-assesseure,

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon relève appel du jugement du tribunal administratif de Dijon du 9 juillet 2018 qui a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 8 avril 2016, par lequel le préfet de l'Yonne a rejeté sa demande d'autorisation unique pour l'exploitation d'un parc éolien de sept aérogénérateurs et deux postes de livraison sur le territoire de la commune de Brienon-sur-Armançon.

       Sur la régularité du jugement :

       2. Aux termes des dispositions de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence ". Aux termes des dispositions de l'article R. 732-1 du même code : " Après le rapport qui est fait sur chaque affaire par un membre de la formation de jugement (...), les parties peuvent présenter ne soit en personne, soit par un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, soit par un avocat, des observations orales à l'appui de leurs conclusions écrites (...) / Le rapporteur public prononce ensuite ses conclusions ". En application de son article R. 731-3 du même code, toute partie à l'instance peut adresser au président de la formation de jugement une note en délibéré après le prononcé des conclusions du rapporteur public.

       3. L'appelante soutient que lors de l'audience la représentante du ministre des armées a présenté à la barre de nouveaux documents graphiques, qu'elle les a longuement commentés et que la présentation de ces éléments a eu une influence déterminante sur le sens du jugement. Contrairement toutefois à ce qu'elle indique, le dossier de première instance comportait plusieurs documents graphiques, notamment en annexe de l'avis du ministre de la défense du 4 mars 2016 la cartographie des contraintes aéronautiques de l'espace permanent SETBA Aube ou encore la carte des bleds jaunes. Il ressort par ailleurs des visas du jugement attaqué que la SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon était représentée par son avocat, et que ce dernier a pu formuler des observations lors de l'audience. A la suite de la demande de production par la requérante, par note en délibéré du 5 juillet 2018, de ces pièces produites à l'audience, le tribunal administratif l'a écartée au point 2 de son jugement en indiquant que les cartes présentées par la ministre des armées lors de l'audience du 2 juillet 2018 ne constituent que les illustrations graphiques, qui ne sont pas nécessaires au jugement, des motifs de refus signifiés littéralement dans les décisions attaquées et déjà débattus lors des échanges de mémoires produits devant le tribunal. Il ne ressort pas des termes du jugement attaqué et des pièces figurant dans le dossier de première instance que les premiers juges se sont fondés pour rejeter les conclusions d'annulation, sur des pièces nouvelles présentées lors de l'audience. Par suite, le moyen tiré de ce que le jugement a été rendu en méconnaissance du caractère contradictoire de l'instruction ne peut qu'être écarté.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       4. Aux termes de l'article L. 425-1 du code de l'urbanisme : " Lorsque les constructions ou travaux mentionnés aux articles L. 421-1 à L. 421-4 sont soumis, en raison de leur emplacement, de leur utilisation ou de leur nature, à un régime d'autorisation ou à des prescriptions prévus par d'autres législations ou réglementations que le code de l'urbanisme, le permis de construire, le permis d'aménager, le permis de démolir ou la décision prise sur la déclaration préalable tient lieu d'autorisation au titre de ces législations ou réglementations, dans les cas prévus par décret en Conseil d'Etat, dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord de l'autorité compétente ". L'article R. 425-9 du même code précise que : " Lorsque le projet porte sur une construction susceptible, en raison de son emplacement et de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne, le permis de construire ou le permis d'aménager tient lieu de l'autorisation prévue par l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense ". L'article R. 244-1 du code de l'aviation civile, dont certaines des dispositions du premier alinéa ont été abrogées à compter du 1er décembre 2010 pour être reprises à l'article L. 6352-1 du code des transports, dispose que : " A l'extérieur des zones grevées de servitudes de dégagement en application du présent titre, l'établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne est soumis à une autorisation spéciale du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense. Des arrêtés ministériels déterminent les installations soumises à autorisation (...). L'autorisation peut être subordonnée à l'observation de conditions particulières d'implantation, de hauteur ou de balisage suivant les besoins de la navigation aérienne dans la région intéressée. (...) ". En vertu de l'article 1er de l'arrêté du 25 juillet 1990 susvisé : " les installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre chargé des armées comprennent : / a) En dehors des agglomérations, les installations dont la hauteur en un point quelconque est supérieure à 50 mètres au-dessus du niveau du sol (...) ".

       5. Il résulte de ces dispositions que l'autorité administrative compétente pour délivrer l'autorisation unique doit, lorsque la construction envisagée en dehors d'une agglomération peut constituer un obstacle à la navigation aérienne en raison d'une hauteur supérieure à 50 mètres, saisir de la demande le ministre chargé de l'aviation civile et le ministre de la défense afin de recueillir leur accord, de sorte que le permis tienne lieu de l'autorisation prévue aux articles L. 6352-1 du code des transports et R. 244-1 du code de l'aviation civile et, qu'à défaut d'accord de l'un de ces ministres, l'autorité compétente est tenue de refuser l'autorisation sollicitée. 

       6. Pour fonder la décision litigieuse, le préfet de l'Yonne s'est fondé sur un avis défavorable du ministre de la défense rendu le 4 mars 2016. Il était, compte tenu de ce qui a été dit au point 5, en situation de compétence liée pour refuser l'autorisation sollicitée. 

       7. Le préfet de l'Yonne ayant ainsi été tenu de rejeter la demande dont il était saisi, ainsi que l'a jugé à bon droit le tribunal administratif de Dijon, les autres moyens dirigés contre son arrêté du 8 avril 2016 et tirés de l'insuffisante motivation, d'erreurs de droit et d'appréciation dirigés contre l'arrêté litigieux doivent être écartés comme inopérants. 

       8. La SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon peut toutefois utilement se prévaloir, par la voie de l'exception, de l'illégalité de l'avis du ministre de la défense du 4 mars 2016 à l'appui de ces conclusions en annulation dirigées contre l'arrêté du 8 avril 2016. 

       En ce qui concerne la légalité du refus du ministre de la défense du 4 mars 2016 :

       9. Si, lorsque la délivrance d'une autorisation administrative est subordonnée à l'accord préalable d'une autre autorité, le refus d'un tel accord, qui s'impose à l'autorité compétente pour statuer sur la demande d'autorisation, ne constitue pas une décision susceptible de recours, des moyens tirés de sa régularité et de son bien-fondé peuvent, quel que soit le sens de la décision prise par l'autorité compétente pour statuer sur la demande d'autorisation, être invoqués devant le juge saisi de cette décision. La société requérante invoque l'illégalité de la décision du 4 mars 2016 par laquelle le ministre de la défense a refusé de donner son accord à son projet.

       10. En premier lieu, la décision 4 mars 2016 par laquelle le ministre de la défense s'est opposé au projet de la SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon se fonde sur le code de l'aviation civile, notamment son article R. 244-1, sur les arrêtés du 26 août 2011 et du 25 juillet 1990. Cette décision comporte ainsi les considérations de droit sur lesquelles elle se fonde. Par ailleurs elle mentionne la hauteur des sept aérogénérateurs et a tenu compte de l'existence d'un espace permanent dédié à l'entrainement des dispositifs aériens complexes au vol à très basse altitude de jour à une hauteur inférieure à 150 mètres pour justifier, en fait, sa décision. Le moyen tiré de l'insuffisante motivation de cette décision doit être écarté.

       11. En deuxième lieu, il ne résulte pas des termes de la décision du 4 mars 2016 que le ministre de la défense aurait considéré que le SETBA au sein duquel devait être implanté le projet de la SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon emportait des servitudes aéronautiques, faisant juridiquement obstacle à ce projet. Il ne s'est pas fondé sur le statut juridique de la zone mais sur l'application des dispositions énoncées par l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile. Par ailleurs, aucune disposition ne s'oppose à ce que le ministre de la défense puisse tenir compte de l'existence d'une telle zone, ainsi que des contraintes des exercices aériens qui doivent y être exécutés, comme circonstances de fait, pour apprécier la dangerosité, pour la circulation aérienne, des obstacles que sont susceptibles de constituer les éoliennes projetées. Ainsi, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le ministre de la défense aurait entaché sa décision d'une erreur de droit en tenant compte de l'existence d'un SETBA alors même que cette zone ne constitue pas un espace aérien, et qu'il ne serait utilisé que pendant des jours et des heures déterminées.

       12. En troisième lieu, il ressort des pièces du dossier que le projet de cette société prévoyait d'implanter sept aérogénérateurs d'une hauteur sommitale de 180 mètres, pale haute à la verticale, au sein d'un SETBA Aube, espace permanent dédié à l'entraînement des dispositifs aériens complexes au vol à très basse altitude de jour à une hauteur inférieure à 150 mètres. La société requérante fait valoir que le projet est implanté dans un rayon de 2 kilomètres autour de la commune de Brienon-sur-Armançon où l'utilisation des avions militaires est déjà interdite. Elle soutient qu'il n'existe pas de contrainte supplémentaire compte tenu de l'éloignement des trois autres parcs éoliens situés respectivement à 9,5, 13,7 et 19,8 kilomètres de son projet. Cependant l'effet cumulé de la présence de plusieurs parcs éoliens dans un secteur d'entraînement peut être induit par la nature des missions d'entraînement confiées à des avions pouvant atteindre rapidement des vitesses très importantes. Les premiers juges pouvaient, sans méconnaître leur office, se prononcer sur l'erreur d'appréciation et mentionner que le projet est situé dans une " zone rurale formant un milieu ouvert et largement dégagé ". Il ressort des pièces du dossier que la présence de ces sept éoliennes d'une grande hauteur constitue une contrainte supplémentaire préjudiciable à la sécurité des vols compte tenu de la nature de ces vols d'entraînement effectués par les forces aériennes à très grande vitesse et également, comme le relève le ministre dans son avis de la trajectoire tactique des missions réalisées. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le ministre de la défense a commis une erreur d'appréciation en s'opposant à son projet.

       13. Il résulte de tout ce qui précède et sans qu'il soit besoin d'ordonner, avant dire droit, une expertise, que la SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon, sans renverser la charge de la preuve, a rejeté sa demande.

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       14. La présente décision rejetant les conclusions à fin d'annulation de la SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon n'appelant, dès lors, aucune mesure d'exécution, ses conclusions à fin d'injonction doivent être rejetées.

       Sur les frais liés au litige :

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon.

DÉCIDE :

Article 1er :	La requête de la SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à la SAS Parc éolien de Brienon-sur-Armançon, au ministre de la transition écologique et solidaire et au ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales. 

       	Copie en sera adressée pour information au ministre des armées et au préfet de l'Yonne.

Délibéré après l'audience du 4 février 2020, à laquelle siégeaient :

Mme C... A..., présidente de chambre,

Mme E..., présidente-assesseure,

M. Pierre Thierry, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 mars 2020.

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N°18LY03521