Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... H... a demandé au tribunal administratif de Lyon d'annuler les décisions en date du 10 décembre 2015 par lesquelles le préfet du Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français, a fixé un délai de départ volontaire de trente jours et a désigné un pays de destination.

       Par un jugement n° 1602923 du 9 mars 2017, le tribunal administratif de Tribunal Administratif de Lyon a annulé les décisions préfectorales litigieuses du 10 décembre 2015, a enjoint au préfet du Rhône de délivrer à M. H... un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " dans le délai de deux mois suivant la notification du jugement, mis à la charge de l'Etat au profit de son conseil Me D... une somme de 600 euros en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 14 avril 2017, le préfet du Rhône demande à la cour d'annuler ce jugement du 9 mars 2017 du magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Lyon ;

       Le préfet du Rhône soutient que :

       - le jugement attaqué à conclut à tort à l'erreur manifeste d'appréciation s'agissant du refus d'admission au séjour de l'intéressé ;

       - le traitement approprié à l'état de santé de son épouse est disponible en Albanie ; l'indisponibilité dans ce pays de l'hydroxine n'est pas de nature à démontrer une violation du 11° de l'article l. 131-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors qu'il s'agit d'un sédatif léger à prescription limitée dans le temps et dont l'absence n'est pas e nature à entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur l'état de santé de son épouse qui requiert la prescription d'antidépresseurs en première intention qui sont disponibles dans ce pays ;

       - pour les motifs que ceux développés en première instance, les conclusions aux fins de rejet de la requête présentées en première instance par le requérant doivent être rejetées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 mai  2018, M. A... H..., représenté par Me D..., conclut au rejet de la requête et à défaut :

       1°) d'annuler les décisions du préfet du Rhône du 10 décembre 2015 litigieuses ;

       2°) d'enjoindre au préfet du Rhône, à titre principal, de lui délivrer un titre de séjour, portant la mention " vie privée et familiale ", dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, ou, à titre subsidiaire, de réexaminer sa situation dans un délai de huit jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement, à son conseil, d'une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, à charge pour celui-ci de renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat les frais de l'instance.

       Il soutient que :

       - dans son appel, le préfet ne soulève aucun moyen relatif à sa situation personnelle ; sa situation est intimement liée à celle de son épouse et l'annulation de la décision concernant Mme H... emportera annulation de la décision le concernant ;

       - le préfet prétend sans le démontrer que les traitements de Mme H... sont substituables les uns aux autres ; l'hydroxine n'est pas disponible en Albanie ; le refus de d'admettre son épouse au séjour est entaché d'une méconnaissance du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - sa présence aux côtés de son épouse est justifiée par les certificats médicaux produits ;

       - il reprend en appel les moyens soulevés en première instance ;

       - les décisions refusant la délivrance d'un titre de séjour et l'obligeant à quitter le territoire français sont insuffisamment motivées et sont entachées d'un défaut d'examen complet de la sa situation ;

       - l'état de santé de son épouse nécessite des soins dont le défaut pourrait entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité ; le traitement et le suivi appropriés qui doivent être poursuivis pendant au moins trois ans, ne sont pas disponibles en Albanie ; un retour dans ce pays entraînerait des complications d'une exceptionnelle gravité sur l'état de santé de son épouse du fait de l'origine du facteur déclenchant de son stress post-traumatique lié aux persécutions subies dans ce pays au sujet d'un conflit foncier avec une autre famille ;

       - en s'appuyant sur des éléments généraux, le préfet ne démontre pas la disponibilité d'un traitement approprié à l'état de santé de con épouse ;

       - le médecin de l'agence régionale de santé ne s'étant pas prononcé sur ce point, la preuve n'est pas apportée qu'elle pourrait voyager sans risque vers son pays d'origine ; 

       - il appartient au préfet de justifier des éléments l'ayant conduit à écarter l'avis du médecin de l'agence régionale de santé pour refuser la délivrance du titre de séjour ;

       - les décisions refusant la délivrance d'un titre de séjour et l'obligeant à quitter le territoire français sont entachées d'une violation des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       - Son épouse présente une situation personnelle et familiale particulière du fait des craintes de la famille en cas de retour en Albanie, de la scolarisation et de la formation des enfants, de l'intégration des membres de la famille, son fils ayant épousé une ressortissante française, tandis que son autre fils présente une pathologie diabétique lourde pour lequel le médecin de l'agence régionale de santé a rendu un avis favorable ; pour ces motifs, le refus de titre de séjour est entaché d'erreur manifeste d'appréciation ;

       - la décision fixant le délai de départ volontaire à trente jour est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ;

       - la décision fixant le pays de destination a méconnu les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

       M. A...H...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 18 juillet 2017.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

       - la convention internationale relative aux droits de l'enfant signée à New York le 26 janvier 1990 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique et son décret d'application n° 91-1266 du 19 décembre 1991 ;

       - l'arrêté du 9 novembre 2011 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des avis rendus par les agences régionales de santé en application de l'article R. 313-22 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en vue de la délivrance d'un titre de séjour pour raison de santé ;

       - le code de justice administrative ;

       Le président de la formation de jugement ayant dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de MmeG..., première conseillère ;

        Considérant ce qui suit :

       1. Suite au rejet de sa demande d'asile par décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides du 20 novembre 2013, confirmée par la Cour nationale du droit d'asile le 20 octobre 2014, M. A... H..., ressortissant albanais né le 19 juin 1956, entré en France le 4 octobre 2012 selon ses dires, accompagné de son épouse, Mme B...H..., de leurs deux fils alors mineurs, C...etF..., et de leur fille mineureE..., a sollicité le 27 mars 2015 la délivrance d'un titre de séjour en invoquant l'état de santé de son épouse. Par un arrêté du 10 décembre 2015, le préfet a refusé de l'admettre au séjour et l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours en fixant l'Albanie comme pays de destination en cas d'exécution forcée de la mesure d'éloignement. Par jugement du 9 mars 2017, le tribunal administratif de Lyon a annulé ces décisions et enjoint au préfet du Rhône de lui délivrer un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " dans le délai de deux mois suivant la notification du jugement et mis à la charge de l'Etat le versement à son conseil d'une somme de 600 euros en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et a rejeté le surplus de la demande. Par la présente requête, le préfet du Rhône relève appel de ce jugement.

       Sur le motif d'annulation retenu par les juges de première instance :

       2. Aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) / 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence (...). ".

       3. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve à l'une des parties, il appartient au juge administratif, au vu des pièces du dossier, et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si l'état de santé d'un étranger nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle. La partie qui justifie d'un avis du médecin de l'agence régionale de santé qui lui est favorable doit être regardée comme apportant des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence ou l'absence d'un état de santé de nature à justifier la délivrance ou le refus d'un titre de séjour. Dans ce cas, il appartient à l'autre partie, dans le respect des règles relatives au secret médical, de produire tous éléments permettant d'apprécier l'état de santé de l'étranger et, le cas échéant, l'existence ou l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi. La conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si l'état de santé d'un étranger justifie la délivrance d'un titre de séjour dans les conditions ci-dessus rappelées, se détermine au vu de ces échanges contradictoires. En cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile.

       4. M. H... excipe de l'illégalité du refus de titre de séjour e qualité d'étranger malade opposé à son épouse à l'encontre de la décision par laquelle le préfet du Rhône a refusé de l'admettre au séjour en se prévalant des certificats médicaux et de l'avis du médecin de l'agence régionale de santé qui atteste du caractère utile de sa présence à la prise en charge de son épouse.

       5. Pour annuler la décision litigieuse du 10 décembre 2015 par laquelle le préfet du Rhône a refusé de délivrer un titre de séjour à M. H... pour erreur manifeste d'appréciation, les premiers juges ont estimé que contrairement à l'avis rendu par le médecin de l'agence régionale de santé qui soulignait que la présence de son époux auprès d'elle était utile à sa prise en charge, le préfet du Rhône ne démontrait pas qu'un traitement approprié à l'état de santé de son épouse était disponible en Albanie.

       6. En appel, le préfet du Rhône fait valoir qu'il n'était pas lié par l'avis du médecin de l'agence régionale de santé et soutient que contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il ne s'est pas borné à faire état de l'existence de substituts aux trois molécules prescrites en France à Mme H... mais a apporté la preuve à partir des documents transmis par l'ambassade de France en Albanie, le 20 juin 2013, à savoir le rapport de l'organisation internationale des migrations du 6 avril 2009 et le rapport du comité d'informations médicales du 21 août 2009, que les institutions albanaises étaient à même de traiter la majorité des maladies courantes, quelle que soit leur gravité, y compris les troubles psychiatriques et le stress post-traumatique, et qu'un traitement approprié à sa pathologie était disponible en Albanie dès lors que l'alprazolam (xanax), l'escitalopram (seroplex) et l'ésoméprazone (inexium) sont enregistrés sur la liste des médicaments disponibles dans ce pays. Si l'hydroxine (atarax) n'est pas enregistrée sur cette liste, le préfet du Rhône fait valoir qu'il s'agit d'un sédatif léger destiné à traiter les symptômes mineurs d'anxiété pour des périodes courtes d'exacerbation anxieuse, dont la durée de prescription ne peut excéder douze semaines, et dont l'indisponibilité n'est pas de nature à entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur l'état de santé de Mme H..., qui requiert en première intention la prescription d'antidépresseurs comme l'escitalopram (seroplex) qui est disponible en Albanie. L'intéressé n'établit, ni même n'allègue que son épouse ne pourrait bénéficier de traitement de substitution à l'hydroxine. Si le médecin de l'agence régionale de santé ne s'est pas prononcé sur la capacité de son épouse à voyager sans risque vers l'Albanie, en l'absence de production de tout justificatif probant par l'intéressé attestant d'une contre-indication médicale à cet égard, le préfet du Rhône a pu, à bon droit, constater, sans avoir à le démontrer, qu'il ne ressortait pas des pièces du dossier que Mme H... aurait été dans l'impossibilité de voyager sans risque vers son pays d'origine. La circonstance que la pathologie post-traumatique de Mme H... serait liée à des évènements vécus en Albanie et qu'un retour dans ce pays serait de nature à entraîner une complication de son état, n'est pas de nature à démontrer que l'épouse de M. H... serait dans l'incapacité de voyager sans risque vers son pays d'origine. Par suite, le préfet, qui ne conteste pas l'utilité de la présence de M. H... auprès de son épouse, est fondé à soutenir que le refus d'admission au séjour opposé à Mme H... n'était pas entaché d'une méconnaissance des dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       7. Il résulte de ce qui précède que le préfet du Rhône est fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont annulé pour erreur manifeste d'appréciation son refus de délivrer le titre de séjour sollicité par M. H.... Il appartient toutefois à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel d'examiner les autres moyens soulevés par M. H... en première instance et en appel.

       En ce qui concerne les autres moyens soulevés par M. H... :

       S'agissant de l'arrêté du 10 décembre 2015 pris dans son ensemble :

       8. En premier lieu, l'arrêté du 10 décembre 2015par lequel le préfet du Rhône a refusé de délivrer à M. H..., en réponse à sa demande, un titre de séjour et l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours vise les dispositions applicables et indique que l'intéressé ne remplit pas les conditions pour bénéficier d'un titre de séjour et que rien ne s'oppose à son éloignement vers son pays d'origine. Cet arrêté comporte l'ensemble des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement et est suffisamment motivé.

       9. En deuxième lieu, il ressort des termes mêmes de l'arrêté contesté que le préfet du Rhône a procédé à un examen complet de la situation personnelle de M. H..., tant au regard des dispositions du 8° de l'article L. 314-11 et de l'article L. 313-13 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que de celles du 7° de l'article L. 313-11 du même code au regard de sa demande d'admission au séjour en invoquant l'état de santé de son épouse, que de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant. La seule circonstance que, après instruction, le préfet a estimé s'agissant de Mme H..., ne pas devoir suivre l'avis médical du médecin de l'agence régionale de santé qui ne le lie pas, ne révèle pas par elle-même un défaut d'examen complet mais relève d'une exacte appréciation de l'étendue de sa compétence.

       S'agissant du refus de délivrance d'un titre de séjour :

       10. L'absence de soins appropriés à l'état de santé de son épouse disponibles en Albanie ne ressortant pas des pièces du dossier, la circonstance que l'épouse de M. H... soit titulaire d'un contrat de travail lui permettant de subvenir aux besoins de sa famille, que le préfet du Rhône lui a, en exécution du jugement litigieux, délivrer un titre de séjour valable jusqu'au 9 mars 2018, qu'il apprend le français et que, pour démontrer l'intégration de la famille il se prévaut de ce que ses enfants sont soit scolarisés soit impliqués dans des associations caritatives, et qu'un de ses fils a épousé une ressortissante française ne suffisent pas à démontrer qu'en refusant de lui délivrer un titre de séjour le préfet du Rhône aurait porté à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux buts en vue desquels cette décision a été prise. En lui opposant un refus d'admission au séjour, le préfet du Rhône n'a, par suite, pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales .

       11. Si M. H... se prévaut de sa situation personnelle et familiale en faisant valoir sa présence aux côtés de son épouse indispensable, la circonstance que son fils présente une pathologie diabétique lourde ayant fait l'objet d'un avis favorable du médecin de l'agence régionale de santé de l'agence régionale de santé, que son autre fils a épousé une ressortissante française, et que l'ensemble de la famille, qui serait exposée à des risques de représailles en cas de retour en Albanie, qu'il démontre son intégration, à travers la scolarisation des enfants, ces circonstances ne peuvent être regardées comme des circonstances humanitaires exceptionnelles de nature à démontrer qu'en refusant de l'admettre au séjour le préfet du Rhône aurait entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation.

       12. La circonstance que sa fille de 15 ans est scolarisée en France et ne pourrait achever son année scolaire en France, dès lors qu'il n'est pas démontré que celle-ci ne pourrait poursuivre sa scolarité en Albanie, n'est pas de nature à démontrer qu'en refusant d'admettre M. H... au séjour le préfet du Rhône aurait méconnu l'intérêt supérieur de l'enfant et méconnu les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant.

       13. Le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales est inopérant à l'encontre de la décision de refus de délivrance d'un titre de séjour.

       S'agissant de l'obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours :

       14. Pour les mêmes motifs que ceux précédemment énoncés dans le cadre de l'examen de la légalité du refus de titre de séjour, et dès lors que son épouse et ses deux fils majeurs font également l'objet d'un refus d'admission au séjour assorti d'une mesure d'éloignement, que la cellule familiale peut se reconstituer en Albanie, et que rien ne s'oppose à ce que M. H... fasse l'objet d'une mesure d'éloignement, l'obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours, sans qu'il ne démontre la nécessité que ce délai soit prolongé, n'a méconnu ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni celles de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant. Pour les mêmes motifs, elle n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation.

       15. Aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction alors en vigueur : " II. Pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, l'étranger dispose d'un délai de trente jours à compter de sa notification et peut solliciter, à cet effet, un dispositif d'aide au retour dans son pays d'origine. Eu égard à la situation personnelle de l'étranger, l'autorité administrative peut accorder, à titre exceptionnel, un délai de départ volontaire supérieur à trente jours. (...) ".

       16. Les dispositions précitées du II de l'article L.511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'impliquent pas que l'autorité administrative, lorsqu'elle prend une décision de retour prévoyant un délai de départ volontaire de trente jours, comme c'est le cas en l'espèce, démontre l'absence de circonstances particulières qui auraient pu, le cas échéant, justifier une prolongation de ce délai. La requérante, qui n'allègue ni n'établit avoir sollicité un délai d'une durée supérieure à trente jours n'est pas fondée à soutenir qu'en lui accordant le délai de droit commun, le préfet du Rhône aurait entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation.

       S'agissant de la décision fixant le pays de destination :

       17. Aux termes de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " " Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou des traitements inhumains ou dégradants. ". Selon le dernier alinéa de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Un étranger ne peut être éloigné à destination d'un pays s'il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il y est exposé à des traitements contraires aux stipulations de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950. ".

       18. Eu égard à la disponibilité non sérieusement contestée en Albanie d'un traitement médical approprié à l'état de santé de son épouse et à celui de son fils, nonobstant l'existence d'un conflit foncier avec des voisins qui serait à l'origine d'agressions passées de membres de la famille, les risques graves encourus en cas de retour dans ce pays ne peuvent être tenus pour établis. Par suite, en fixant l'Albanie comme pays de destination de la mesure d'éloignement en cas d'exécution d'office, le préfet du Rhône n'a pas méconnu les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Pour les mêmes motifs, sa décision n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation.

       19. Il résulte de ce qui précède que le préfet du Rhône est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a annulé ses décisions du 10 décembre 2015 refusant la délivrance d'un titre de séjour à Mme H..., et décidant son éloignement en lui accordant un délai de départ volontaire de trente jours et en fixant le pays de destination. Les conclusions aux fins d'injonction sous astreinte de Mme H... doivent par voie de conséquence, être rejetées.

        Sur les frais liés au litige :

       20. Les dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat une quelconque somme au profit de Mme H..., partie perdante dans la présente instance, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, ainsi qu'au titre des éventuels dépens.

       D E C I D E  :

Article 1er : Le jugement du 9 mars 2017 du tribunal administratif de Lyon est annulé.

Article 2 : La demande et les conclusions en appel de M. H... sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... H..., au ministre de l'intérieur. Copie en sera adressée au conseil de M. A... H... et au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Lyon en application de l'article R. 751-11 du code de justice administrative. 

Délibéré après l'audience du 10 juillet 2018, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président,

Mme Menasseyre, présidente assesseure,

Mme G..., première conseillère. 

Lu en audience publique le 30 août 2018.

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N° 17LY01681