Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Steam France a demandé au Tribunal administratif de Paris d'annuler le marché attribué par l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) à la société Getinge France, le 

7 juillet 2015, portant sur la fourniture de pièces détachées pour les laveurs désinfecteurs d'instruments de chirurgie ou de verrerie de laboratoire de marques Getinge, Maquet et Lancer, ainsi que la réalisation de prestations de maintenance, avec un différé de trois mois à compter de la notification du jugement à intervenir, et d'enjoindre à l'AP-HP de lui communiquer l'acte d'engagement, le cahier des clauses administratives particulières, le cahier des clauses techniques particulières et le détail des prix de ce marché.

       Par un jugement n° 1515288/4-3 du 9 mars 2017, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 10 mai 2017, le 21 septembre 2017, le 

10 octobre 2017, le 14 septembre 2018 et le 2 octobre 2018, la Société Steam France, représentée par MeB..., demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Paris n° 1515288/4-3 du 

9 mars 2017 ;

       2°) d'annuler le marché attribué par l'AP-HP à la société Getinge France, le 7 juillet 2015, portant sur la fourniture de pièces détachées pour les laveurs désinfecteurs d'instruments de chirurgie ou de verrerie de laboratoire de marques Getinge, Maquet et Lancer, ainsi que la réalisation de prestations de maintenance ; 

       3°) de mettre à la charge de l'AP-HP une somme de 4 000 euros au titre des frais de justice sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - à titre principal, le recours à la procédure prévue par l'article 35 II 8° du code des marchés publics n'est pas justifié, dans la mesure où, la société Getinge France ne disposant pas d'un droit exclusif sur le logiciel embarqué dans les pièces détachées de marque Getinge, ceci ne pouvait lui en interdire l'accès sans engendrer une pratique anticoncurrentielle ; 

       - elle pouvait en tout état de cause sous-traiter auprès de la société Getinge les prestations soumises à un droit d'exclusivité ;

       - l'article L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle lui conférant la possibilité de réaliser spontanément des modifications sur le logiciel, elle est ainsi apte à installer les mises à jour développées par le constructeur ;

       - elle peut réaliser les opérations de maintenance à distance, lesquelles sont d'ailleurs optionnelles ; 

       - plusieurs marchés comportant des prestations analogues lui ont été antérieurement attribués après une mise en concurrence ;

       - aucune des prestations objet du marché en litige ne nécessite l'accès au code source, seul protégé par les droits d'exclusivité détenus par la société Getinge ;

       - à titre subsidiaire, même en cas de droits exclusifs, l'AP-HP aurait dû allotir le marché afin de permettre la mise en concurrence des prestations le composant. 

       Par un mémoire en défense et un mémoire complémentaire, enregistrés les 11 avril et 

3 octobre 2018, l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris, représentée par MeA..., demande à la Cour : 

       1°) à titre principal, de rejeter la requête ; 

       2°) à titre subsidiaire, de différer l'annulation du marché a minima au dernier jour du sixième mois suivant la notification de l'arrêt à intervenir ;

       3°) de mettre à la charge de la société Steam France la somme de 5 000 euros au titre des frais de justice sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - la protection des droits d'exclusivité dont bénéficie la société Getinge sur le logiciel, ainsi que sur le programme permettant la réalisation des prestations de maintenance à distance, nécessitait de recourir à la procédure de passation négociée ;

       - l'exécution des prestations de maintenance n'est pas optionnelle ; 

       - l'attribution à la société Steam France d'un précédent marché ayant un objet proche, mais portant sur des matériels distincts, est en tout état de cause sans incidence sur la validité du marché public en cause ;

       - elle n'était pas tenue d'allotir le marché, car les prestations, correspondant à ses besoins, sont indissociables.

       Par deux mémoires, enregistrés les 14 septembre et 2 octobre 2018, la société Getinge, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société STEAM au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle ne souhaite en aucun cas confier la mise à jour des logiciels embarqués dans ses matériels à des tiers et notamment à la société Steam France ;

       - la société Steam France n'est pas à même de réaliser les opérations de télémaintenance, qui nécessitent l'accès à des informations confidentielles.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne n° C-385/02 Commission contre République italienne du 14 septembre 2004 ;

       - le code des marchés publics ;

       - le code de la propriété intellectuelle ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Madame Hamon, 

       - les conclusions de Madame Oriol, rapporteur public,

       - les observations de Me Bertrand, avocat de la société Steam France,

       - les observations de Me Breton, avocat de l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris, 

       - et les observations de Me Camus, avocat de la société Getinge France.

       Considérant ce qui suit :

       1. L'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) a, par un acte d'engagement du 

7 juillet 2015, attribué un marché à bons de commandes à la société Getinge France, ayant pour objet le renouvellement des prestations de maintenance et de fourniture de pièces détachées des laveurs désinfecteurs d'instruments de chirurgie ou de verrerie de laboratoire, de marques Getinge, Maquet et Lancer, comportant également de la télémaintenance, sur le fondement de la procédure négociée, sans publicité préalable ni mise en concurrence, instituée par l'article 35 II 8° du code des marchés publics. La société Steam France estimant qu'elle aurait pu candidater pour l'attribution de ce marché, s'il avait été précédé d'une mise en concurrence, a demandé à l'AP-HP de le déclarer sans suite et de passer un nouveau marché dans le cadre d'une procédure comportant une publicité préalable et la mise en concurrence, ce qui a été refusé. La société Steam France relève appel du jugement du 9 mars 2017 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ce marché.

       2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

       3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours, autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

       4. Aux termes de l'article 35 II 8° du code des marchés publics, alors applicable, " les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous : (...) II.- Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence : 8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ". Pour recevoir légalement application, les dispositions précitées exigent non seulement des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, mais, en outre, que celles-ci rendent indispensable l'attribution du marché à un prestataire déterminé. C'est à l'autorité adjudicatrice qu'il appartient d'établir non seulement la nature et l'étendue des besoins à satisfaire conformément à l'article 5 du code des marchés publics, mais aussi, ainsi qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, et notamment de la décision n° C-385/02 Commission contre République italienne du 14 septembre 2004, l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant une dérogation aux règles visant à garantir l'effectivité du principe de libre concurrence.

       5. Il résulte de l'instruction que, antérieurement comme postérieurement à l'attribution du marché en litige, d'autres prestations similaires de maintenance et de télémaintenance de laveurs désinfecteurs des mêmes marques Getinge, Maquet et Lancer ont fait l'objet, de la part de plusieurs établissements hospitaliers, dont l'AP-HP, d'une mise en concurrence ayant abouti à l'attribution du marché à la société Steam France, sans que les droits exclusifs dont se prévaut la société Getinge dans le cadre de la présente instance aient alors été invoqués. 

       6. En l'espèce, le document intitulé " certificat d'exclusivité " daté du 3 mars 2014, établi à son profit par la société Getinge France, versé au dossier par l'AP-HP pour justifier le recours à la procédure de marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence, se borne à énumérer de manière succincte et générique une liste de matériels et prestations pour lesquels ladite société disposerait d'une exclusivité, sans référence à la télémaintenance, qui ne permet pas de déterminer la période au cours de laquelle cette exclusivité se serait appliquée, ni s'il a été communiqué à l'AP-HP au moment de la détermination du mode de passation du marché litigieux. Par suite, l'AP-HP ne peut être regardée comme établissant qu'à la date à laquelle elle a attribué le marché en litige à la société Getinge, cette dernière aurait disposé de droits d'exclusivité qui rendaient indispensable l'attribution du marché à cette société sans mise en concurrence. La société Steam France est dès lors fondée à soutenir que le marché en litige a été conclu à l'issue d'une procédure irrégulière, qui a eu pour effet de l'évincer de ce marché, et qui n'est pas susceptible d'être couverte par une mesure de régularisation.

       7. Il résulte de tout ce qui précède que la société Steam France est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté ses conclusions aux fins d'annulation du marché attribué par l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) à la société Getinge France le 7 juillet 2015. 

       8. Le marché en litige a été conclu le 7 juillet 2015 pour une durée de 48 mois. Compte tenu de l'intérêt général qui s'attache à ce que les prestations qui sont l'objet de ce marché, indispensables à la sécurité des soins, ne soient pas interrompues, il y a lieu de prononcer l'annulation de ce marché avec un effet différé au 1er avril 2019.

       Sur les frais de justice :

       9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Steam France, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement des sommes que l'AP-HP et la société Getinge demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'AP-HP et de la société Getinge une somme de 1 500 euros chacune à verser à la société Steam France sur le fondement des mêmes dispositions.  

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Paris n° 1515288/4-3 du 9 mars 2017 est annulé.

Article 2 : Le marché attribué par l'AP-HP à la société Getinge France le 7 juillet 2015, portant sur la fourniture de pièces détachées pour les laveurs désinfecteurs d'instruments de chirurgie ou de verrerie de laboratoire de marques Getinge, Maquet et Lancer, ainsi que la réalisation de prestations de maintenance est annulé. Cette annulation prendra effet au 1er avril 2019.

Article 3 : L'AP-HP et la société Getinge verseront, chacune, une somme de 1 500 euros à la société Steam France sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de l'AP-HP, de la société Getinge et le surplus des conclusions de la société Steam France sont rejetés.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Steam France, à l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris et à la société Getinge France. 

Délibéré après l'audience du 5 novembre 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Even, président de chambre,

- Madame Hamon, président assesseur 

- Madame d'Argenlieu, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 11 décembre 2018.

Le président rapporteur,

P. HAMONLe président,

B. EVENLe greffier,

I. BEDR 

La République mande et ordonne à la ministre des solidarités et de la santé, en ce qui la concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17PA01588