Vu la requête enregistrée le 7 mai 2011, présentée pour M. et Mme Freddy A, demeurant ..., par Me G. Alexandre, avocat ; 

       M. et Mme A demandent  à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0700089 du 22 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, des contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2002 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       M. et Mme A soutiennent que : 

       - la procédure d'imposition est entachée d'irrégularité dès lors que le défaut de toute possibilité de saisir une commission statuant sur l'évaluation du fonds de commerce les a privés d'une garantie et a porté atteinte au caractère contradictoire de la procédure ; 

       - l'administration était en l'espèce tenue de mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit et de leur offrir les garanties correspondantes ;

       - les méthodes retenues par l'administration fiscale pour l'évaluation du fonds de commerce ne sont pas appropriées dès lors qu'elles ne prennent pas en compte la nouvelle orientation de la société Rump Equipements SA qui a diversifié son activité ; 

       - le prix de cession du fonds n'a pas été surévalué ; 

       - les pénalités pour mauvaise foi ne sont pas dues ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 19 avril 2010 présenté pour le Ministre du budget, des comptes publics et de la réforme d'Etat ; le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est de nature à entraîner la décharge des impositions contestées ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 juin 2011:

       - le rapport de Mme Fischer-Hirtz, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

       Considérant qu'en vertu du 3 de l'article 158 du code général de impôts sont notamment imposables à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les revenus considérés comme distribués en application des articles 109 et suivants du même code ; qu'aux termes de l'article 111 :  Sont notamment considérés comme revenus distribués : ... c. Les rémunérations et avantages occultes ; ...   ; 

       Considérant qu'en cas d'acquisition par une société à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions précitées du c de l'article 111 du code général des impôts ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer, et, pour le co-contractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a cédé le 12 novembre 2002 pour 850 000 euros à la SA Rump Equipements, dont il est l'actionnaire principal et le président-directeur-général, les éléments incorporels, soit la clientèle, le nom et l'enseigne commerciale, du fonds de commerce de chaudronnerie, prestations de service et travaux de matières plastiques, qu'il avait donné en location gérance à la société ; que pour estimer que la valeur des éléments cédés était en réalité de 360 000 euros, l'administration, après avoir proposé trois méthodes d'évaluation fondées, pour l'une d'entre elles, sur une approche comparative, et, pour les deux autres, sur le chiffre d'affaires et le bénéfice, a finalement écarté la première méthode compte tenu des différences trop marquées entre la nature de l'activité exercée et le chiffre d'affaires réalisé par les sociétés de référence et la SA Rump Equipements, pour procéder à une évaluation basée sur les deux autres méthodes en retenant, d'une part, le chiffre d'affaires moyen toutes taxes comprises, calculé à partir de celui déclaré sur trois ans, auquel elle a appliqué une pondération de 1 à 3 pour tenir compte de l'évolution positive du chiffre d'affaires et, d'autre part, un coefficient de progression de 25 %, correspondant à la plus haute des valeurs proposées par le barème professionnel de coefficients par nature d'activité pour les activités de  chaudronnerie  compris entre 15 et 25 % ; que pour contester la méthode d'évaluation retenue par le service, M. et Mme A ont produit, en première instance puis en appel, une expertise réalisée par un expert-comptable qui évalue la valeur vénale du fonds à 940 000 euros à la date de la cession en se fondant sur les éléments comptables et sur les caractéristiques de l'entreprise et notamment sur la modification de l'activité de la société et l'abandon par cette dernière de la branche chaudronnerie au profit du développement et de la commercialisation d'un nouveau concept  d'économie d'énergie  pour l'industrie et les perspectives d'évolution de cette nouvelle activité ; que l'administration soutient seulement qu'une telle méthode d'évaluation ne repose sur aucune donnée objective permettant de déterminer la valeur vénale au jour de la cession mais retient des éléments des bilans postérieurs à la cession en se fondant sur les perspectives de développement des nouveaux marché ; que, toutefois, en l'absence de toute transaction ou de transaction équivalente, l'appréciation de la valeur vénale doit être faite en utilisant les méthodes d'évaluation qui permettent d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue ; que, dans ces conditions, en se bornant à retenir une moyenne arithmétique à partir des deux méthodes théoriques d'évaluation retenues pour déterminer la valeur vénale du fonds de commerce, l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe que la valeur vénale des éléments cédés du fonds de commerce était, seulement de 360 000 euros et présentait ainsi un écart significatif avec le prix convenu ; qu'il suit de là, que M. et Mme A sont fondés à soutenir que la méthode retenue par l'administration est erronée et à demander la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, des contributions sociales et des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2002 ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'accorder à M. et Mme A une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

       Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg en date du 22 avril 2010 est annulé.

       Article 2 : M. et Mme A sont déchargés des compléments d'impôt sur le revenu, de contribution sociale et des pénalités auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2002.

       Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme A une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Freddy A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement.

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N°10NC00665