Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. C... B... a demandé au tribunal administratif de Lyon de lui accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1406799 du 14 février 2017, le tribunal administratif de Lyon a, d'une part, constaté qu'il n'y avait plus lieu à statuer sur les conclusions de M. B... tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2010 à hauteur de 3 619 euros correspondant à la majoration de 10 % au titre de l'article 1758 A du code général des impôts et, d'autre part, rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 11 avril 2017, 24 novembre 2017 et 13 juin 2018, présentés pour M. B..., il est demandé à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement n° 1406799 du 14 février 2017 du tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ;

       2°) de lui accorder la décharge des impositions contestées restant à sa charge ou, à titre subsidiaire, la restitution d'une somme de 6 855 euros ; 

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - l'administration ne pouvait se prévaloir de la théorie de l'acte anormal de gestion pour requalifier en revenus distribués une partie de l'indemnité transactionnelle qui lui a été versée par la SAS Marlybag, la société ayant agi conformément à son intérêt social en lui versant des indemnités transactionnelles dès lors qu'elles visaient à prévenir un contentieux fondé sur sa révocation abusive suite à son divorce d'avec la fille de l'actionnaire principal ;

       - la distribution notifiée par la proposition de rectification du 9 novembre 2012 était dénuée de toute motivation ;

       - dès lors que la part de l'indemnité transactionnelle assimilée par l'administration à un revenu distribué sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ne résulte pas d'une rectification des résultats de la SAS Marlybag mais d'une régularisation spontanée par la société, les dispositions du 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts ne sont pas applicables ;

       - le service ne pouvait en aucun cas asseoir les rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales litigieux sur une base égale à 1,25 % du montant de la somme considérée comme un revenu distribué sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ;

       - dès lors qu'une part non négligeable de la somme réintégrée dans les résultats de la SAS Marlybag a, en réalité, été versée par la société, non pas à lui-même, mais au titre des cotisations patronales calculées sur la base de cette somme, l'administration devra, en conséquence, à titre subsidiaire, restituer la somme globale de 6 855 euros.

       Par des mémoires enregistrés les 20 octobre 2017 et 7 février 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut :

       - au non-lieu à statuer sur les conclusions de la requête à hauteur de la somme de 10 124 euros, correspondant à la différence entre les contributions sociales calculées sur une assiette majorée de 25 % et les impositions calculées sur le rehaussement non majoré ;

       - au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient que les moyens invoqués par le requérant ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la décision du Conseil constitutionnel n° 2016-610 QPC du 10 février 2017 ;

       - la décision du Conseil constitutionnel n° 2017-643/650 QPC du 7 juillet 2017 ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Seillet, président assesseur ;

       - les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public ;

       - les observations de Me De Lagarde, avocat de M. B... ;

       Considérant ce qui suit :

       1. M. B..., qui exerçait depuis 1993 les fonctions de président de la SAS Marlybag, dont son beau-père, M. A..., était le principal actionnaire et son épouse la directrice générale, a fait l'objet d'une décision de révocation prise par l'assemblée générale de cette société le 1er septembre 2010. Le 15 septembre 2010, la SAS Marlybag a conclu avec M. B... une transaction aux termes de laquelle celui-ci acceptait sa révocation et renonçait à introduire toute action en justice à l'encontre de la société en contrepartie du versement d'indemnités au titre, d'une part, d'arriérés de rémunération et, d'autre part, d'une indemnité compensatrice du préjudice. M. B... a porté dans sa déclaration de revenus au titre de l'année 2010, dans la catégorie des traitements et salaires, une somme de 328 270 euros correspondant à une partie de l'indemnité versée en exécution de cette transaction à titre d'arriérés de rémunération. A l'occasion d'une vérification de comptabilité dont la SAS Marlybag a fait l'objet, l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de la somme versée à M. B... en exécution de la transaction conclue le 15 septembre 2010, au motif que le paiement de la somme prévue par la transaction ne résultait d'aucune obligation juridique et que la société ne pouvait démontrer qu'elle avait agi dans son propre intérêt en versant cette somme. La rectification concernant cette somme a fait l'objet d'une demande de la SAS Marlybag tendant au bénéfice de la procédure de régularisation prévue par l'article L. 62 du livre des procédures fiscales. Parallèlement, l'administration fiscale a qualifié cette somme de revenu distribué au profit de M. B... et l'a requalifiée en revenus de capitaux mobiliers, à hauteur du montant du résultat de la société après régularisation, soit 308 289 euros, majorée de 25 % en application des dispositions du 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts, soit une somme de 385 361 euros, outre une majoration de 10 % au titre de l'article 1758 A du code général des impôts. M. B... a saisi le tribunal administratif de Lyon d'une demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été ainsi assujetti au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes. Par un jugement du 14 février 2017, le tribunal administratif de Lyon a, d'une part, constaté qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur ces conclusions à hauteur d'une somme de 3 619 euros correspondant au dégrèvement, prononcé en cours d'instance, du montant de la majoration de 10 % initialement appliquée au titre de l'article 1758 A du code général des impôts et, d'autre part, rejeté le surplus des conclusions de la demande. M. B... relève appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande.

       Sur l'étendue du litige :

       2. Par une décision du 18 octobre 2017, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement, à concurrence d'une somme de 10 125 euros, des cotisations supplémentaires de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles M. B... a été assujetti au titre de l'année 2010, correspondant à la différence entre les contributions sociales calculées sur une assiette majorée de 25 % et les impositions calculées sur le rehaussement non majoré. Les conclusions de la requête de M. B... sont, dans cette mesure, devenues sans objet.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Le moyen, déjà soulevé en première instance par M. B..., tiré de ce que la distribution notifiée par la proposition de rectification du 9 novembre 2012 était dénuée de toute motivation doit être écarté pour les motifs retenus par les premiers juges et qu'il y a lieu, pour la cour, d'adopter.

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       4. En premier lieu, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". Il appartient à l'administration fiscale, dès lors que M. B... n'a pas accepté la rectification qui lui avait été proposée dans le cadre de la procédure contradictoire, d'établir l'existence d'un revenu distribué et, par suite, les faits ayant, selon elle, révélé l'existence d'un caractère anormal de l'acte de gestion résultant du versement par la SAS Marlybag à l'intéressé d'une somme à titre d'indemnité transactionnelle et, plus particulièrement, d'arriérés de rémunération. 

       5. Il ressort des pièces du dossier qu'ainsi qu'il a été dit, à la suite de la révocation de M. B... de ses fonctions de président de la SAS Marlybag, pour des motifs liés, selon le requérant, à la dégradation de ses rapports avec son épouse, qui ont conduit à une procédure de divorce, la SAS Marlybag a conclu avec lui une transaction aux termes de laquelle M. B... acceptait sa révocation et renonçait à introduire toute action en justice à l'encontre de la société en contrepartie du versement d'indemnités au titre, d'une part, d'arriérés de rémunération et, d'autre part, de la compensation du préjudice subi. L'administration fiscale fait valoir, sans être contredite, que la société a versé une somme de 336 350 euros au titre d'arriérés de rémunération, sans y être obligée dès lors qu'aucun procès-verbal d'assemblée générale n'avait fixé ces arriérés de salaire et alors que l'article 17 des statuts stipulait que " la rémunération du président est fixée par une décision collective des actionnaires statuant à la majorité simple. " Si M. B... affirme que la SAS Marlybag a agi dans son propre intérêt en versant la somme en cause, eu égard aux risques que comportait, pour elle, la tenue d'un procès, compte tenu du caractère vexatoire des circonstances dans lesquelles était intervenue sa révocation alors même que son action avait conduit à un redressement de l'entreprise, l'action indemnitaire qu'aurait pu engager M. B... à ce titre n'aurait pu conduire qu'au versement d'une somme de la nature de celle versée, en exécution de la même transaction, au titre d'une réparation de son préjudice, dont le caractère non imposable n'a pas été remis en cause. Dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que M. B... aurait perçu, au titre des années 1995 à 2005, une rémunération inférieure à ce qui lui était dû, et alors qu'ainsi qu'il a été dit, il n'est établi ni que la SAS Marlybag était tenue de lui verser une indemnité à ce titre en conséquence de sa révocation ni, par suite, que ladite société était exposée à des risques résultant de la tenue éventuelle d'un procès, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve que le versement d'une indemnité au titre d'arriérés de rémunération présentait le caractère d'un acte anormal de gestion. Dès lors qu'il n'est pas contesté que M. B..., qui au demeurant avait été désigné comme bénéficiaire de cette indemnité par la SAS Marlybag en vertu de l'article 117 du code général des impôts, avait perçu cette indemnité, l'administration fiscale établit également l'existence d'un revenu distribué à son profit.

       6. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que l'indemnité versée à M. B... par la SAS Marlybag en exécution de la transaction conclue le 15 décembre 2010, au titre d'arriérés de rémunération pour la période de 1995 à 2005, que M. B... avait au demeurant lui-même portée, dans sa déclaration de revenus au titre de l'année 2010, dans la catégorie des traitements et salaires, pour un montant de 328 270 euros, correspondait à un montant ne comprenant pas les charges sociales, alors que l'indemnité " chargée " avait été évaluée dans ladite transaction à un montant de 426 400 euros. Dès lors, M. B... ne peut soutenir que la somme réintégrée dans les résultats de la SAS Marlybag et qualifiée de revenu distribué à son profit comporte, pour partie, des cotisations patronales qui ne peuvent pas être soumises à imposition.

       7. En dernier lieu, aux termes du 7 de l'article 158 du code général des impôts : " Le montant des revenus et charges énumérés ci-après, retenu pour le calcul de l'impôt selon les modalités prévues à l'article 197, est multiplié par 1,25. Ces dispositions s'appliquent : (...) 2° Aux revenus distribués mentionnés aux c à e de l'article 111, aux bénéfices ou revenus mentionnés à l'article 123 bis et aux revenus distribués mentionnés à l'article 109 résultant d'une rectification des résultats de la société distributrice (...) ".

       8. Il résulte de l'instruction qu'ainsi qu'il a été dit, les revenus distribués en cause résultent d'une rectification des résultats de la SAS Marlybag à la suite d'une vérification de comptabilité. Dès lors, les dispositions précitées du 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts étaient applicables aux cotisations d'impôt sur le revenu en litige, en dépit de la circonstance que la SAS Marlybag a demandé, au cours de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, à bénéficier des dispositions de l'article L. 62 du livre des procédures fiscales, relevant de la section IV " procédures de rectification " du chapitre premier du Titre II dudit livre, en vertu desquelles, au cours d'une vérification de comptabilité et pour les impôts sur lesquels porte cette vérification, le contribuable peut régulariser les erreurs, inexactitudes, omissions ou insuffisances dans les déclarations souscrites dans les délais, moyennant le paiement d'un intérêt de retard égal à 70 % de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts.

       9. Il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des impositions restant en litige.

       10. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées pour M. B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. B..., en ce qui concerne les cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2010 et les pénalités correspondantes, à concurrence de la somme de 10 125 euros.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. B... est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... B... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 21 juin 2018 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Seillet, président assesseur,

Mme Dèche, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 juillet 2018.

1

6

N° 17LY01627