Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... G... a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2010 et 2011 ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1505846 du 20 février 2017, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Par un arrêt n° 17MA01616 du 13 février 2018, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel formé par M. G... contre ce jugement. 

       Par une décision n° 419826 du 26 septembre 2019, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé cet arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille et lui a renvoyé l'affaire.

       Procédure devant la Cour après renvoi :

       Les parties ont été informées, le 1er octobre 2019, de la reprise de l'instance après cassation et de la possibilité qui leur était offerte de produire, dans le délai d'un mois, de nouveaux mémoires ou observations.

       Par des mémoires, enregistrés les 31 octobre 2019, 19 novembre 2019 et 21 novembre 2019, M. G..., représenté par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 20 février 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que le transfert de propriété des droits sociaux dans la société de fait Armement D... est intervenu au 1er janvier 2011, ainsi que cela ressort des stipulations de l'acte de cession du 15 décembre 2010, et c'est donc à tort que l'administration l'a imposé à hauteur de cette nouvelle répartition des droits sociaux.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 novembre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que le moyen soulevé par M. G... n'est pas fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné par décision du 23 janvier 2020, Mme  E..., présidente assesseure, pour assurer les fonctions de présidente par intérim de la 3ème chambre, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C..., 

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société Armement D..., qui est une société de fait, a inscrit à l'actif de son bilan le navire " I... Christian V ", propriété de MM. I... D..., H... D..., F... D... et A... G... qui avaient choisi de le mettre en commun en vue de son exploitation par cette société. Le navire " I... Christian V " a été cédé, avec transfert de propriété au 1er février 2010, pour un prix de 3 500 000 euros. La déclaration de résultats de la société Armement D... au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010, déposée le 29 avril 2011, mentionnait une plus-value professionnelle de 3 346 934 euros et un déficit de 110 174 euros, la plus-value résultant de la cession du navire ayant été préalablement répartie entre les copropriétaires du navire au prorata de leurs droits respectifs dans la copropriété du navire, soit respectivement 45 % pour M. I... D... et M. H... D..., 5 % pour M. F... D... et M. A... G.... Par une proposition de rectification du 15 octobre 2012, l'administration fiscale a remis en cause la répartition opérée par les associés de la société Armement D... puis a imposé M. A... G... à hauteur de 50 % des bénéfices réalisés par la société au titre de l'exercice 2010. Elle a procédé aux redressements correspondants au titre de l'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux au titre des années 2010 et 2011. M. G... a saisi le tribunal administratif de Montpellier d'une demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à sa charge ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement du 20 février 2017, confirmé par un arrêt de la Cour du 13 février 2018, le tribunal administratif a rejeté sa demande. Saisi par un pourvoi en cassation de M. G..., le Conseil d'Etat a, par une décision du 26 septembre 2019, annulé l'arrêt de la Cour et lui a renvoyé l'affaire.

       Sur les conclusions à fin de décharge :

       2. Aux termes de l'article 238 bis L du code général des impôts : " Les bénéfices réalisés par les sociétés créées de fait sont imposés selon les règles prévues au présent code pour les sociétés en participation ". Aux termes de l'article 238 bis M de ce code : " Les sociétés en participation doivent, pour l'application des articles 8 et 60, inscrire à leur actif les biens dont les associés ont convenu de mettre la propriété en commun ". Aux termes de l'article 8 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part des bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. Il en est de même, sous les mêmes conditions : 2° Des membres des sociétés en participation (...) qui sont indéfiniment responsables et dont les noms et adresses ont été indiqués à l'administration ". Aux termes de l'article 12 dudit code : " L'impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année ".

       3. Il résulte de ces dispositions que les bénéfices des sociétés de personnes sont soumis à l'impôt sur le revenu entre les mains des associés présents à la date de clôture de l'exercice, qui sont ainsi réputés avoir personnellement réalisé chacun une part de ces bénéfices à raison de leurs droits dans la société à cette date. Si ces droits sont, sauf stipulation contraire, ceux qui résultent du pacte social, il en va différemment dans le cas où un acte ou une convention, passé avant la clôture de l'exercice, a pour effet de conférer aux associés des droits dans les bénéfices sociaux différents de ceux qui résulteraient de la seule application du pacte social, auquel cas les bases d'imposition doivent tenir compte des règles de répartition des bénéfices résultant de cet acte ou de cette convention. Toutefois, la portée d'un tel acte ou d'une telle convention ne peut affecter la règle fixée par les dispositions précitées des articles 8 et 12 du code général des impôts en vertu de laquelle sont seuls redevables de l'impôt dû sur les résultats de l'exercice les associés présents dans la société à la clôture de l'exercice.

       4. L'acte de cession des droits sociaux de la société Armement D... du 15 décembre 2010, par lequel MM. I... et H... D... ont cédé à MM. F... D... et A... G... les parts qu'ils détenaient dans cette société, stipule, en son article 8 intitulé " Modification de la répartition des droits sociaux ", qu'" En conséquence de la présente cession, les droits sociaux dans la société de fait " Armement D... " seront répartis à compter du 1er janvier 2011 comme suit : " - Monsieur F... D... 50 % - Monsieur A... G... 50 % ". Si l'article 4 du même acte indique que " (...) suite à la présente cession, Messieurs Généreux D... et Eric G... restent seuls associés selon une répartition des droits suivante dans la société de fait " Armement D... " : - Monsieur F... D... 50 % - Monsieur A... G... 50 %. Il est ici expressément convenu entre les soussignés que le transfert de propriété des droits sociaux cédés interviendra le 31 décembre 2010, chacun des acquéreurs étant subrogé à compter de cette date (...) dans tous les droits et actions attachés à ces droits sociaux ", il précise également que " les résultats dégagés au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010 ont été répartis comme suit : résultats provenant de la cession du navire I... Christian V : M. I... D... - 45 % ; M. H... D... - 45 % ; M. F... D... : 5 % ; M. A... G... - 5 % " ", et que, pour les autres résultats à la même date, la répartition se faisait à concurrence de 40 % pour les deux premiers et de 10 % pour les deux autres associés, tandis que les résultats dégagés au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2011 seraient répartis comme suit : " M. F... D... - 50 % ; M. A... G... - 50 % ". Si, ainsi que le fait valoir l'administration, les stipulations résultant de cet article 4 relatives à la répartition des résultats imposables ne peuvent pas être directement invoquées devant le juge de l'impôt, elles n'en traduisent pas moins l'intention des parties qu'elles permettent d'apprécier. Il ressort de l'ensemble des stipulations précitées qu'il était de la commune intention des parties à l'acte de cession en litige que la nouvelle répartition des droits sociaux ne prendrait effet qu'à compter du 1er janvier 2011. Il s'ensuit que c'est à tort que l'administration fiscale a considéré que la plus-value en cause constituait un revenu taxable au niveau de chacun des associés au prorata de la nouvelle répartition des droits sociaux telle qu'elle ressortait de cet acte de cession. 

       5. Dans ces conditions, M. G... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2010 et 2011 ainsi que des pénalités afférentes.

       Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. G... dans la présente instance. 

DÉCIDE :

Article 1er: Le jugement n° 1505846 du 20 février 2017 du tribunal administratif de Montpellier est annulé.

Article 2 : M. G... est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2010 et 2011, ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 3 : L'Etat versera à M. G... une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... G... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 30 janvier 2020, à laquelle siégeaient :

       - Mme E..., présidente assesseure, présidente de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       - Mme Courbon, premier conseiller, 

       - Mme C..., premier conseiller. 

       Lu en audience publique le 13 février 2020.

N°19MA04419                                                                                                                                     2