Vu la procédure suivante :

        Procédure contentieuse antérieure :

        La société Novadi's a demandé au tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2011 et des cotisations d'impôt sur le revenu des valeurs mobilières qui lui ont été assignées pour les années 2010 et 2011.

        Par un jugement n° 1600110 du 30 septembre 2016, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande.

        Procédure devant la Cour :

        Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 30 novembre 2016 et 30 octobre 2017, la société Novadi's, représentée par MeB..., demande à la Cour :

        1°) d'annuler ce jugement ;

        2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2011 et des cotisations d'impôt sur le revenu des valeurs mobilières qui lui ont été assignées pour les années 2010 et 2011 ;

        3°) de mettre à la charge de la Polynésie française le versement d'une somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        La société Novadi's soutient que :

        - les premiers juges ont méconnu le principe du respect du contradictoire et entaché le jugement attaqué d'une irrégularité ;

        - la procédure d'imposition est irrégulière dès lors que la notification de redressements du 11 décembre 2012 ne lui a pas été notifiée ;

        - ne disposant d'aucun établissement stable, au sens de la convention fiscale franco-calédonienne, c'est à tort que l'administration fiscale calédonienne l'a imposée à des cotisations d'impôt sur les sociétés et d'impôt sur le revenu des valeurs mobilières au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2011 ;

        - elle ne réalise pas sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie des opérations formant un cycle commercial complet.

        Par un mémoire en défense, enregistré le 24 mai 2017, la Nouvelle-Calédonie, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Novadi's le versement d'une somme de 4 000 euros au titre des frais liés au litige.

        La Nouvelle-Calédonie soutient que les moyens invoqués par la société Novadi's ne sont pas fondés.

        Vu les autres pièces du dossier.

        Vu :

        - la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

        - la convention fiscale entre le Gouvernement de la République française et le Conseil du gouvernement du territoire de la Nouvelle-Calédonie et dépendances en date des 31 mars et 5 mai 1983, approuvée par la loi du 26 juillet 1983 ;

        - le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ;

        - le code de justice administrative.

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

        Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

        - le rapport de M. Boissy,

        - et les conclusions de Mme Mielnik-Meddah, rapporteur public.

        Considérant ce qui suit : 

        1. La société Novadi's, dont le siège est situé à la Rochelle, commercialise des produits parapharmaceutiques auprès des pharmacies et des parapharmacies. Le 9 janvier 2008, elle a déclaré l'ouverture d'un établissement secondaire en Nouvelle-Calédonie pour une activité de commerce de gros non spécialisé. A la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale calédonienne a, en vain, mis en demeure la société Novadi's de déposer ses déclarations de résultats au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2011. La société a ensuite été assujettie, selon la procédure de la taxation d'office, à des cotisations d'impôt sur les sociétés (IS) et d'impôt sur le revenu des valeurs mobilières (IRVM) au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2011 qui ont été mises en recouvrement le 22 février 2013 pour un montant total, en droits et pénalités, de 1 615 943 francs CFP. Les 22 juin et 3 juillet 2015, l'administration fiscale a ensuite mis en recouvrement les intérêts et la majoration de recouvrement concernant les cotisations IS et d'IRVM non encore réglés pour des montants respectifs de 86 212 francs CFP et de 47 050 francs CFP. Le 10 novembre 2015, la société Novadi's a présenté une réclamation dirigée contre les trois avis de mise en recouvrement des cotisations d'IS, les avis de mise en recouvrement d'IRVM des années 2010 et 2011 ainsi que les avis de mise en recouvrement des 22 juin et 3 juillet 2015. Cette réclamation a été rejetée le 27 janvier 2016. Par un jugement du 30 septembre 2016, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté la demande de la société tendant à la décharge de ces impositions d'IS et d'IRVM et des pénalités correspondantes.

        Sur les conclusions aux fins d'annulation et de décharge :

        En ce qui concerne la régularité du jugement :

        2. La société Novadi's soutient que, domiciliée.en Charente-Maritime, elle n'a pas bénéficié d'un délai suffisant pour répliquer à l'administration fiscale compte tenu des délais d'acheminement

        3. Il ressort des pièces du dossier de première instance que, le 13 juin 2016, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a communiqué le premier mémoire en défense de la Nouvelle-Calédonie et, le même jour, a ordonné une clôture d'instruction au 1er juillet 2016. Toutefois, le conseil de la société Novadi's a accusé réception de cette ordonnance et du mémoire en défense le 17 juin 2016 et a ensuite produit, le 27 juin suivant, un mémoire en réplique qui a été communiqué le lendemain à l'administration fiscale de la Nouvelle-Calédonie. Dès lors, et en tout état de cause, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les premiers juges ont méconnu le principe du contradictoire.

        En ce qui concerne le bien-fondé du jugement : 

        S'agissant de la régularité de la procédure d'imposition :

        4. Il résulte de l'instruction que la Nouvelle-Calédonie a adressé à la société Novadi's la notification de redressement du 11 décembre 2012 par pli recommandé avec avis de réception à l'adresse de son établissement secondaire mentionnée dans le document d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de Nouméa. Le 13 décembre suivant, la société a été avisée de ce pli qui a ensuite été retourné à l'administration le 2 janvier 2013 faute d'avoir été réclamé. La société requérante est dès lors réputée avoir eu régulièrement la notification de ce document le 13 décembre 2012. Elle n'est dès lors pas fondée à soutenir que la procédure d'imposition est irrégulière au motif que la notification de redressements ne lui aurait pas été notifiée. 

        S'agissant du bien-fondé des impositions :

        5. Aux termes de l'article 5 de la convention fiscale franco-calédonienne des 31 mars et 5 mai 1983 : " 1. Au sens de la présente convention, l'expression "établissement stable" désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. L'expression établissement stable" comprend notamment : a) Un siège de direction ; b) Une succursale ; c) Un bureau (...). 5. Nonobstant les dispositions des paragraphes 1 et 2, lorsqu'une personne - autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant auquel s'applique le paragraphe 6 agit pour le compte d'une entreprise et dispose dans un territoire de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, cette entreprise est considérée comme ayant un établissement stable dans ce territoire pour toutes les activités que cette personne exerce pour l'entreprise (...) 6. Une entreprise n'est pas considérée comme ayant un établissement stable dans un territoire du seul fait qu'elle exerce son activité par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre agent jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité (...) ". Aux termes de l'article 7 de la même convention : " Les bénéfices d'une entreprise d'un territoire ne sont imposables que dans ce territoire, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre territoire par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre territoire mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable (...) ".

        6. Il résulte de ces stipulations que, pour avoir un établissement stable dans un territoire, une entreprise doit soit y disposer d'une installation fixe d'affaires par laquelle elle exerce tout ou partie de son activité, soit avoir recours à une personne non indépendante ayant le pouvoir d'y conclure des contrats au nom de l'entreprise. Toutefois, dans ce dernier cas, l'établissement stable n'est constitué que si cette personne utilise effectivement, de façon non occasionnelle, le pouvoir qui lui est ainsi dévolu.

        7. En premier lieu, la société requérante soutient qu'elle ne dispose d'aucun établissement stable, au sens de la convention fiscale franco-calédonienne, et qu'elle n'a déclaré en Nouvelle-Calédonie un établissement secondaire que pour répondre à la contrainte d'une identification, liée aux formalités douanières, lui permettant de vendre ses produits à des clients situés sur le territoire dans des conditions incoterms DDP (" delivered duty paid " ou " rendu droits acquittés ").

        8. Au soutien de ce moyen, la société a produit une attestation, datée du 25 novembre 2016, par laquelle MmeA..., déclarée au RIDET, sous le n°792887001 pour une activité d'agent commercial et ayant acquitté au titre de cette activité une patente, a indiqué avoir exercé, au cours des années 2008 à 2011, son activité d'agent commercial, de manière indépendante, et sans aucun lien de subordination juridique avec la société Novadi's. Elle a notamment précisé que son activité consistait à rechercher les clients sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie et à prendre des commandes qui étaient ensuite transmises à la société Novadi's qui traitait ensuite directement avec ces clients pour la réception des commandes, la préparation des marchandises, l'organisation de l'acheminement des marchandises vers le territoire de la Nouvelle-Calédonie, le traitement des commandes, la facturation, le service après-vente et qu'en contrepartie de ses prestations, elle percevait une rémunération correspondant à un pourcentage des ventes réalisées sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie. La société a également produit un ensemble de documents, et notamment des bons de commande, des factures, des bons de sortie et des bons de livraison émis au cours de l'année 2015. Il résulte par ailleurs de l'instruction, et notamment de la déclaration à la patente du RIDET du 18 décembre 2007, que l'adresse à laquelle la société Novadi's a domicilié.en Charente-Maritime, elle n'a pas bénéficié d'un délai suffisant pour répliquer à l'administration fiscale compte tenu des délais d'acheminement

        9. En défense, la Nouvelle-Calédonie fait valoir que le local de 9 m² a le caractère d'une installation fixe d'affaires et que Mme A...remplissait ses prestations d'agent commercial pour le compte de la société Novadi's dans des conditions de dépendance vis-à-vis de cette société et qu'elle avait, notamment, le pouvoir d'y conclure des contrats au nom de cette société.

        10. Compte tenu des éléments déjà produits et des arguments des parties, la Cour a décidé, sur le fondement de l'article R. 611-10 du code de justice administrative, de transmettre à la société Novadi's, au moyen de l'application informatique dédiée mentionnée à l'article R. 414-1 du même code, un courrier daté du 24 janvier 2018, dont il a été accusé réception le jour même, invitant la société à compléter l'instruction en communiquant notamment à la juridiction " tout document établissant les rapports juridiques entre la société Novadi's et 

Mme A...et notamment les conditions dans lesquelles l'intéressée percevait une rémunération correspondant à un pourcentage des ventes réalisées sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie, ainsi que le précise l'attestation de Mme A...établie le 25 novembre 2016 ". Par ce même courrier, la Cour a également constaté que la société Novadi's avait transmis " un ensemble de documents à l'appui de son mémoire en réplique enregistré le 13 juillet 2016 devant le tribunal administratif de la Nouvelle-Calédonie " mais que ces documents, qui se rapportaient à la seule année 2015, étaient postérieurs à la période en litige. Elle l'a donc invitée à lui transmettre tous documents du même type relatifs aux années 2009, 2010 et 2011. La Cour a enfin précisé que la demande n'était faite que dans le cadre de l'instruction du dossier et qu'elle ne préjugeait pas de la solution qui sera donnée à l'affaire. Elle a néanmoins indiqué qu'elle était " susceptible de prendre en compte l'absence de réponse ou les seuls éléments de réponse produits par la société Novadi's à cette demande ". 

        11. L'affaire a été close le 28 mars 2008, par une ordonnance notifiée le 9 mars 2018, sans que la société Novadi's n'apporte à la Cour aucun des éléments qui lui étaient demandés. Par conséquent, en l'absence de production par la société de tout ou partie des éléments, mentionnés au point 7, qu'elle est seule en mesure de détenir, relatifs aux conditions dans lesquelles Mme A...remplissait ses prestations d'agent commercial, Mme A...doit être regardée comme ayant en réalité exercé son activité dans des conditions de dépendance vis-à-vis de cette société et comme ayant eu, notamment, le pouvoir d'y conclure des contrats au nom de cette société. Dès lors, la société Novadi's doit être regardée comme ayant disposé sur le territoire, au titre des années en litige, d'un établissement stable au sens de l'article 5 de la convention fiscale franco-calédonienne.

        12. En second lieu, aux termes de l'article Lp. 15 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie : " Les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés par les entreprises exploitées, ou ayant leur siège social en Nouvelle-Calédonie, ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la Nouvelle-Calédonie par une convention fiscale. / La notion d'entreprise exploitée en Nouvelle-Calédonie s'entend de l'exercice habituel d'une activité qui peut soit s'effectuer dans le cadre d'un établissement autonome, soit être réalisée par l'intermédiaire de représentants dépendants économiquement ou juridiquement, soit résulter de la réalisation d'opérations formant un cycle commercial complet (...) ".

        13. Si la société requérante soutient qu'elle ne réalise pas sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie d'opérations formant un cycle commercial complet, elle y dispose toutefois, ainsi qu'il vient d'être dit au point 11, d'un établissement stable. La société Novadi's exerce ainsi sur ce territoire, de manière habituelle, des activités réalisées par l'intermédiaire d'un représentant dépendant économiquement ou juridiquement. Pour ces activités, elle a donc la qualité d'" entreprise exploitée en Nouvelle-Calédonie " dont les bénéfices sont passibles de l'impôt sur les sociétés en l'application de l'article Lp. 15 précité.

        14. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions en litige. 

        Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la Nouvelle-Calédonie, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que demande la société Novadi's au titre des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. 

        16. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Novadi's le versement de la somme que demande la Nouvelle-Calédonie au titre de ces mêmes frais.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Novadi's est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la Nouvelle-Calédonie tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Novadi's et à la Nouvelle-Calédonie.

Copie en sera adressée au ministre des Outre-mer et au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 18 mai 2018 à laquelle siégeaient :

- Mme Heers, président de chambre,

- M. Auvray, président assesseur,

- M. Boissy, premier conseiller.

Lu en audience publique le 8 juin 2018.

Le rapporteur,

L. BOISSYLe président,

M. HEERSLe greffier,

C. DABERT

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

N° 16PA03518			2