Vu la procédure suivante :

              M. A... B... a demandé au tribunal administratif de Pau de prononcer la réduction des cotisations d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 et 2012, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1500507 du 10 mars 2016, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.

              Par un arrêt n° 16BX01540 du 5 juillet 2018, la cour administrative d'appel de Bordeaux, sur appel de M. B..., a annulé ce jugement et l'a déchargé des impositions en litige dans la limite correspondant à une réduction de la base d'imposition de 54 000 euros.

              Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 5 septembre 2018 et le 21 août 2019, le ministre de l'action et des comptes publics demande au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              - le code du travail ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Nicolas Agnoux, maître des requêtes,

              - les conclusions de Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Thouvenin, Coudray, Grevy, avocat de M. B... ;
Considérant ce qui suit :

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. B... était salarié de la société Acetex Chimie au sein de l'établissement de Pardies (Pyrénées-Atlantiques) où il exerçait un mandat de membre titulaire du comité d'entreprise. En 2009, la société a décidé de procéder à la fermeture de l'établissement ainsi qu'à la suppression de l'ensemble des postes et établi un plan de sauvegarde de l'emploi, en sollicitant auprès de l'inspection du travail des Pyrénées-Atlantiques l'autorisation de licencier les salariés protégés en application de l'article L. 2411-1 du code du travail. L'inspection du travail ayant refusé de faire droit à cette demande, la société a saisi le tribunal administratif de Pau afin d'obtenir l'annulation de ces décisions. A l'issue d'une médiation effectuée  par le directeur de l'unité territoriale de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE), un protocole d'accord a été conclu le 24 octobre 2011 entre la société, deux organisations syndicales représentatives et les représentants du personnel, aux termes duquel ces derniers s'engageaient à démissionner de leurs mandats afin de permettre à la société de les licencier à l'issue de la période de protection prévue par le code du travail, en contrepartie d'une indemnité forfaitaire de 54 000 euros. Les modalités d'application de cet accord ont été précisées par un protocole transactionnel, conclu par la société avec M. B... le 27 octobre 2011, en application duquel l'indemnité a été versée en deux fois, en novembre 2011 et en janvier 2012. M. B... a demandé au tribunal administratif de Pau de prononcer une réduction des cotisations d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 et 2012 correspondant à l'exclusion de cette indemnité transactionnelle de ses revenus imposables. Le ministre de l'action et des comptes publics se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 5 juillet 2018 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé le jugement du tribunal administratif de Pau du 10 mars 2016 rejetant la demande de M. B... et prononcé la décharge des impositions litigieuses.

              2. Aux termes de l'article 80 duodecies du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : " 1. Toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve des dispositions suivantes. / Ne constituent pas une rémunération imposable : / (...) 2° Les indemnités de licenciement ou de départ volontaire versées dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi au sens des articles L. 1233-32 et L. 1233-61 à L. 1233-64 du code du travail ; (...) ".

              3. Il ressort du " protocole d'accord encadrant la fin des mandats des représentants du personnel de la société Acetex Chimie " conclu le 24 octobre 2011 et figurant au dossier soumis aux juges du fond que les représentants du personnel de cette société bénéficieraient d'une indemnité en contrepartie de leur démission de l'ensemble de leurs mandats électifs ou représentatifs en cours à la date de sa signature et feraient l'objet d'un licenciement économique " dans le cadre des dispositions du plan de licenciement collectif " au terme de la période de protection légale découlant de la démission de ces mandats. Ce protocole définit l'indemnité ainsi prévue comme une " indemnisation supplémentaire des représentants du personnel " en stipulant qu'elle " ne se substitue en aucune manière aux indemnités conventionnelles de licenciement et aux indemnités transactionnelles de " préjudice subi " telles que prévues aux articles 5-1 et suivants du Plan de sauvegarde de l'emploi. Elle n'entrera pas non plus dans l'assiette de calcul de ces indemnités ". Il ressort par ailleurs du protocole transactionnel, figurant également au dossier soumis aux juges du fond, conclu le 27 octobre 2011 avec M. B... pour détailler les modalités du protocole du 24 octobre 2011, que l'intéressé renonçait à remettre en cause la fin de son mandat et la perte de son statut de salarié protégé à l'issue de la période légale de protection. Il ressort ainsi de ces protocoles que l'indemnité litigieuse avait pour seul objet de compenser financièrement la démission de M. B... de son mandat électif.

              4. En jugeant que l'indemnité en litige devait être regardée comme une indemnité de licenciement exonérée en application du 2° du 1 de l'article 80 duodecies du code général des impôts au motif que le principe de son versement avait été prévu à l'occasion du plan de sauvegarde de l'emploi mis en oeuvre par la société Acetex Chimie, alors que, quand bien même la démission de M. B... de son mandat avait été négociée dans le but de permettre son licenciement, cette indemnité ne pouvait être regardée comme relevant, en tout ou partie, des indemnités de licenciement versées dans le cadre du plan, auxquelles elle venait s'ajouter, la cour a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis et, par suite, commis une erreur de droit.

              5. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque.

              6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 5 juillet 2018 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Bordeaux.

Article 3 : Les conclusions de M. B... présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'action et des comptes publics et à M. A... B....