Vu la procédure suivante : 

              La société Routes et Chantiers modernes (RCM) a demandé au tribunal administratif de Melun de condamner la communauté de communes des deux fleuves à lui verser, d'une part, la somme de 138 606 euros, au titre du remboursement du montant de la garantie à première demande retenue pour les travaux de réparation ou de remplacement de grilles d'arbres dans le cadre d'un marché de réalisation d'aménagements de voirie, ou au titre du règlement du solde de ce marché, d'autre part, la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1134 du code civil. Par un jugement n° 1305754 du 24 décembre 2015, le tribunal administratif de Melun a condamné la communauté de communes des deux fleuves à verser à la société Routes et Chantiers modernes la somme de 138 606 euros.

              Par un arrêt n° 16PA00743 du 3 février 2017, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel formé par la communauté de communes contre ce jugement.

              Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 3 avril et 29 juin 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la communauté de communes du Pays de Montereau, venant aux droits de la communauté de communes des deux fleuves, demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              3°) de mettre à la charge de la société RCM la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code des marchés publics ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-Yves Ollier, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Olivier Henrard, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Thouvenin, Coudray, Grevy, avocat de la communauté de communes du Pays de Montereau et à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la société Routes et Chantiers modernes.
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un marché public signé le 12 décembre 2005, la communauté de communes des deux fleuves, aux droits de laquelle vient la communauté de communes du Pays de Montereau, a confié à un groupement d'entreprises dont la société Routes et Chantiers modernes (RCM) était le mandataire la réalisation du lot n° 1 (terrassement et VRD) des travaux d'aménagement de la ZAC des Rougeaux à Montereau-Fault-Yonne ; que ce marché a été réceptionné avec réserves le 21 avril 2009 ; qu'après une mise en demeure infructueuse adressée à l'entreprise, la communauté de communes a, par un courrier du 16 avril 2013, demandé à la société Fortis Banque, aux droits desquels vient la société BNP Paribas, en sa qualité de garant à première demande de la société RCM, de lui régler une somme de 138 606,60 euros correspondant au montant des travaux estimés nécessaires à la levée des réserves ; qu'elle a notifié le décompte général du marché à la société RCM le 24 avril 2013 ; que la banque a procédé à ce paiement, le 7 juin 2013, en prélevant simultanément le même montant sur le compte de la société RCM ; que, par un jugement du 24 décembre 2015, le tribunal administratif de Melun, saisi d'une demande de la société RCM, a condamné la communauté de communes à  verser à la société la somme correspondant à cette garantie de première demande ; que, par un arrêt du 3 février 2017 contre lequel la communauté de communes se pourvoit en cassation, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel de celle-ci contre ce jugement ;

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 99 du code des marchés publics, alors en vigueur, et désormais repris à l'article 122 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : " Lorsqu'ils comportent un délai de garantie, les marchés peuvent prévoir une retenue de garantie dont le montant ne peut être supérieur à 5 % du montant initial, augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie " ; qu'aux termes de l'article 100 du même code, alors en vigueur et désormais repris à l'article 123 du décret du 25 mars 2016 : " La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire. Le montant de la garantie à première demande ou de la caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. Leur objet est identique à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. / La garantie à première demande ou la caution personnelle et solidaire est établie selon un modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie. / L'organisme apportant sa garantie doit être choisi parmi les tiers agréés par le ministre chargé de l'économie ou par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement mentionné à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier. Lorsque cet organisme est étranger, il doit être choisi parmi les tiers agréés dans son pays d'origine. / Les personnes responsables du marché conservent la liberté d'accepter ou non les organismes apportant leur garantie. / Cette garantie ou cette caution doit être constituée en totalité au plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte. En cas d'avenant, elle doit être complétée dans les mêmes conditions. / Dans l'hypothèse où la garantie ou la caution ne serait pas constituée, ou complétée, dans ce délai, la retenue de garantie correspondant à l'acompte est prélevée et le titulaire perd jusqu'à la fin du marché la possibilité de substituer une garantie à première demande ou une caution à la retenue de garantie " ;

              3. Considérant que si, dans le cadre de la mise en oeuvre d'une garantie à première demande en application de ces dispositions, les relations entre le titulaire d'un marché, donneur d'ordre, et le garant relèvent du droit privé, la cour administrative d'appel de Paris n'a pas, contrairement à ce qui est soutenu par l'auteur du pourvoi, entaché son arrêt d'erreur de droit en jugeant que la demande présentée par la société RCM, titulaire du marché, tendant à ce que la communauté de communes soit condamnée à l'indemniser à hauteur du montant de la garantie à première demande versée par la société Fortis Banque, et prélevée sur son compte ouvert auprès de cet établissement, relevait de la compétence de la juridiction administrative, et, en son sein, du juge du contrat ;

              4. Considérant que, pour rejeter la requête d'appel de la communauté de communes et confirmer le jugement la condamnant à verser à la société RCM la somme de 138 606 euros dont celle-ci s'était indirectement acquittée en raison du prélèvement effectué sur son compte par la société Fortis Banque, la cour administrative d'appel de Paris a estimé que la mise en oeuvre, auprès de l'établissement bancaire, d'une garantie à première demande, afin de couvrir les réserves formulées lors de la réception des travaux ou pendant le délai de garantie, ne dispensait pas le maître d'ouvrage de faire figurer les sommes correspondant à la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves, au débit du titulaire, dans le décompte général du marché et qu'à défaut, le titulaire du marché était en droit de demander au maître d'ouvrage de lui verser le montant correspondant ; qu'après avoir constaté que la communauté de communes n'avait pas mentionné le montant de 138 606 euros, correspondant aux réserves non levées, au débit de la société RCM, dans le décompte général notifié à la société, elle en a déduit que cette dernière était fondée à réclamer à la communauté de communes de l'indemniser à hauteur de ce montant ;

              5. Considérant que si, comme l'a relevé la cour administrative d'appel de Paris, l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public est, en principe, compris dans un décompte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, le mécanisme de la garantie à première demande institue une obligation autonome, qui incombe à un tiers à l'égard du marché ; que, pour concilier cette obligation autonome avec la règle de l'unité du décompte, il revient en principe aux parties, si ce mécanisme a été actionné, de faire figurer dans le décompte, au débit du titulaire, le montant correspondant aux réserves non levées et, au crédit de celui-ci, le montant versé par le garant pour son compte ; que, toutefois, si le montant versé par le garant n'a pas été inscrit dans le décompte général au crédit du titulaire et si, par suite, le montant correspondant aux réserves non levées n'a pas été porté à son débit, ces circonstances n'ont pas pour conséquence de faire obstacle à ce que soit mis à la charge du titulaire le coût des travaux nécessaires à la levée des réserves ; qu'en juger ainsi reviendrait, en effet, à mettre à la charge finale du maître d'ouvrage le coût de ces travaux ; que, dès lors, en se fondant sur la seule circonstance que la communauté de communes n'avait pas mentionné le montant de 138 606 euros, correspondant aux réserves non levées, au débit de la société RCM, dans le décompte général notifié à la société, pour  condamner le maître d'ouvrage à verser cette somme à la société, la cour a entaché son arrêt d'erreur de droit ; que, par suite, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens du pourvoi, la communauté de communes du pays de Montereau est fondé à en demander l'annulation ;

              6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société RCM la somme de 4 000 euros à verser à la communauté de commune du Pays de Montereau ; qu'en revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de la communauté de communes, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 3 février 2017 de la cour administrative d'appel de Paris est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée devant la cour administrative d'appel de Paris.

Article 3 : La société RCM versera à la communauté de commune du Pays de Montereau la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société RCM au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la communauté de commune du Pays de Montereau et à la société Routes et Chantiers modernes.