Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Cedipac a demandé au tribunal administratif de Nice d'annuler la décision du 27 juillet 2016 par laquelle le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a mis à sa charge les sommes de 35 200 euros au titre de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail et de 5 106 euros au titre de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement d'un étranger prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à raison de l'emploi de deux travailleurs étrangers en situation de séjour irrégulier, ainsi que la décision du 5 octobre 2016 rejetant son recours gracieux dirigé contre la décision du 27 juillet 2016.

        Par un jugement n° 1604616 du 26 février 2019, le tribunal administratif de Nice a annulé les décisions des 27 juillet et 5 octobre 2016 en tant seulement qu'elles n'avaient pas appliqué le taux réduit correspondant à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti pour le calcul de la contribution spéciale réclamée à raison de l'emploi de l'un de ces deux travailleurs étrangers, a déchargé la société Cedipac de la somme correspondante et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 25 mars 2019 et le 22 mai 2019, la société Cedipac, représentée par Me D..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 26 février 2019 en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ;

       2°) d'annuler dans leur totalité les décisions des 27 juillet et 5 octobre 2016 du directeur de l'Office français de l'immigration et de l'intégration ;

       3°) de la décharger de la totalité des sommes mises à sa charge ;

       4°) subsidiairement de limiter le montant de la contribution spéciale à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti à raison de l'emploi du second travailleur étranger ;

       5°) de mettre à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la décision du 27 juillet 2016 est insuffisamment motivée ;

       - le procès-verbal de constat des infractions ne lui a pas été communiqué malgré ses demandes ;

       - l'information qui lui a été communiquée en application de l'article L 8113-7 du code du travail est incomplète et viciée ;

       - les décisions en litige sont fondées sur des circonstances de fait matériellement inexactes dans la mesure où M. B..., l'un des travailleurs étrangers qu'elles visent, n'était plus employé par elle au moment du contrôle et que celui-ci a été embauché au vu d'une carte d'identité portugaise dont il n'a jamais été établi qu'il s'agissait d'un faux et non d'un titre de séjour italien ;

       - la contribution forfaitaire n'était pas due dans le cas de ce travailleur, dans la mesure où il n'est pas établi qu'il était encore présent en France au moment du contrôle, circonstance dont il se déduit un détournement de procédure ;

       - le maintien de cette contribution dans son cas constitue une sanction pénale déguisée prise en méconnaissance des dispositions des articles 8 et 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi qu'au principe de l'individualisation des peines ;

       - elle ne peut être légalement sanctionnée dans la mesure où, lors de l'embauche tant de M. B... que M. A..., d'une part, elle s'est assurée que les intéressés détenaient une carte d'identité portugaise et, d'autre part, elle n'était pas en mesure de savoir que les documents présentés étaient des faux, ce qui atteste de sa bonne foi ;

       - elle satisfait aux conditions légales pour bénéficier du taux réduit de la contribution spéciale dans le cas de M. A....

       Par un mémoire en défense, enregistré le 23 avril 2019, l'Office français de l'immigration et de l'intégration, représenté par Me E..., conclut :

       1°) au rejet de la requête ;

       2°) par la voie de l'appel incident, à l'annulation de l'article 1er du jugement du 26 février 2019 du tribunal administratif de Nice qui a fait application du taux réduit pour le calcul de la contribution spéciale due à raison de l'emploi de l'un des deux travailleurs étrangers et au rejet de l'intégralité des conclusions de première instance de la société Cedipac ;

       3°) à ce que soit mise à la charge de la société Cedipac la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par la société Cedipac ne sont pas fondés ;

       - les conditions d'application du taux réduit ne sont pas réunies dans le cas de M. B....

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ; 

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code du travail ;

       - le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. C..., 

       - et les conclusions de M. Chanon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le 16 février 2016, lors d'un contrôle inopiné des services de l'inspection du travail effectué en présence des services de gendarmerie, a été constaté l'emploi par la société Cedipac, qui exploite une activité saisonnière de restauration à Auron (Alpes-Maritimes), de deux ressortissants étrangers démunis de titre les autorisant à séjourner et à travailler en France. Par une décision du 27 juillet 2016, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration a mis à la charge de la société Cedipac la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail, à hauteur de 35 200 euros, et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement prévue par l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, pour un montant de 5 106 euros. Le recours gracieux formé contre cette décision a été rejeté par une décision du 5 octobre 2016. A la demande de la société Cedipac, le tribunal administratif de Nice a, par l'article 1er de son jugement du 26 février 2019, annulé ces deux décisions en tant seulement qu'elles n'avaient pas appliqué le taux réduit correspondant à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti pour le calcul de la contribution spéciale réclamée à raison de l'emploi de l'un de ces deux travailleurs étrangers et l'a déchargée de la somme correspondante et, par son article 2, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande. La société Cedipac relève appel de ce jugement et demande l'annulation de son article 2. Par la voie de l'appel incident, l'OFII demande l'annulation de l'article 1er du même jugement.

       Sur l'appel principal de la société Cedipac :

       2. D'une part, aux termes du premier alinéa de l'article L. 8251-1 du code du travail : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France ". Aux termes de l'article L. 8253-1 de ce code, dans sa rédaction en vigueur à la date des manquements relevés à l'encontre de la société Cedipac : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger sans titre de travail, une contribution spéciale. Le montant de cette contribution spéciale est déterminé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Il est, au plus, égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. Ce montant peut être minoré en cas de non-cumul d'infractions ou en cas de paiement spontané par l'employeur des salaires et indemnités dus au salarié étranger sans titre mentionné à l'article R. 8252-6. Il est alors, au plus, égal à 2 000 fois ce même taux (...) / L'Office français de l'immigration et de l'intégration est chargé de constater et de liquider cette contribution ". Enfin, aux termes du premier alinéa de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine ".

       3. D'autre part, l'article L. 5221-8 du code du travail dispose que : " L'employeur s'assure auprès des administrations territorialement compétentes de l'existence du titre autorisant l'étranger à exercer une activité salariée en France, sauf si cet étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi tenue par l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1 ". 

       4. Il résulte des dispositions précitées de l'article L. 8253-1 du code du travail et de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que les contributions qu'ils prévoient ont pour objet de sanctionner les faits d'emploi d'un travailleur étranger séjournant irrégulièrement sur le territoire français ou démuni de titre l'autorisant à exercer une activité salariée, sans qu'un élément intentionnel soit nécessaire à la caractérisation du manquement. Toutefois, un employeur ne saurait être sanctionné sur le fondement de ces dispositions, qui assurent la transposition des articles 3, 4 et 5 de la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, lorsque tout à la fois, d'une part, il s'est acquitté des obligations qui lui incombent en vertu de l'article L. 5221-8 du code du travail et, d'autre part, il n'était pas en mesure de savoir que les documents qui lui étaient présentés revêtaient un caractère frauduleux ou procédaient d'une usurpation d'identité. En outre, lorsqu'un salarié s'est prévalu lors de son embauche de la nationalité française ou de sa qualité de ressortissant d'un Etat pour lequel une autorisation de travail n'est pas exigée, l'employeur ne peut être sanctionné s'il s'est assuré que ce salarié disposait d'un document d'identité de nature à en justifier et s'il n'était pas en mesure de savoir que ce document revêtait un caractère frauduleux ou procédait d'une usurpation d'identité.

       En ce qui concerne l'embauche de M. B... :

       5. Il résulte de l'instruction et notamment du contrat de travail produit que la société Cedipac a embauché M. B... à temps partiel pour la période du 20 décembre 2014 au 31 mars 2015 sur un emploi de " plongeur ". L'intéressé s'est présenté à elle comme étant de nationalité portugaise et a justifié de cette nationalité par la production d'une carte d'identité portugaise en cours de validité établie à son nom, ainsi qu'en atteste la copie de ce document produite par la société dans la présente instance. Lors de la saison d'hiver 2015-2016, la société a souhaité réembaucher l'intéressé pour la période du 19 décembre 2015 au 31 mars 2016. Invité de nouveau à justifier de son identité M. B... a alors présenté un titre de séjour italien faisant mention d'une nationalité sénégalaise, indiquant que suite à des difficultés d'ordre administratif avec les autorités portugaises il n'était plus en possession de sa carte d'identité portugaise. La société Cedipac a alors adressé au préfet des Alpes-Maritimes une demande d'autorisation de travail qui a été rejetée par une décision du 22 décembre 2015, le préfet l'informant à cette occasion de ce que M. B... était en situation irrégulière sur le territoire national, qu'il n'était pas titulaire d'un titre de séjour en France, mais seulement d'un titre de séjour italien qui ne l'autorisait ni à résider ni à travailler sur le territoire français. 

       6. Si M. B... s'est prévalu lors de son embauche en décembre 2014 de la qualité d'un Etat de l'Union européenne, le Portugal, pour lequel aucune autorisation de travail n'est exigée, il résulte de l'instruction que la société Cedipac s'est bien assurée que ce salarié disposait d'un document d'identité de nature à en justifier, ainsi qu'en atteste la copie qu'elle a produite. Par ailleurs, il n'est nullement établi qu'elle aurait été en mesure de savoir que ce document revêtait un caractère frauduleux. Enfin, dans la mesure où l'intéressé avait justifié par la présentation d'une carte d'identité détenir la nationalité d'un état de l'Union européenne, les vérifications prévues par l'article L. 5221-8 du code du travail, qui ne visent que les ressortissants de pays tiers à l'Union européenne, étaient en l'espèce sans objet. L'OFII ne saurait, dès lors, reprocher à la société Cedipac de ne pas avoir procédé aux vérifications prévues par ces dispositions lors de l'embauche de M. B... en décembre 2014.

       7. Si au début de la saison 2015-2016, quand elle envisageait de recourir de nouveau à ses services, la société Cedipac a été informée de ce que M. B... détenait en réalité la nationalité sénégalaise et n'était pas autorisé à travailler en France, il n'est nullement établi qu'elle aurait alors procédé à son embauche. Notamment, si elle a adressé en décembre 2015 au préfet des Alpes-Maritimes un contrat de travail au nom de l'intéressé pour la période décembre 2015 mars 2016, ce document, qui doit être joint à la demande d'autorisation de travail, ne suffit pas à lui seul à établir l'emploi par la société de ce ressortissant étranger au cours de cette période, en l'absence de tout autre élément recueilli notamment au cours du contrôle attestant de son activité effective au sein de l'établissement au cours des mois en cause.

       8. Il résulte de ce qui précède que la société Cedipac est fondée à soutenir que c'est à tort que les contributions en litige lui ont été infligées à raison de l'emploi de ce ressortissant étranger.

       En ce qui concerne l'embauche de M. A... :

       9. Il résulte du contrat de travail produit, que la société Cedipac a embauché M. A... à temps partiel pour la période du 16 janvier au 6 mars 2016 sur un emploi " d'employé polyvalent de restauration ". L'intéressé s'est présenté à elle comme étant de nationalité portugaise et a justifié de cette nationalité par la production d'une carte d'identité portugaise en cours de validité établie à son nom. Lors du contrôle, l'intéressé a déclaré aux agents de l'inspection du travail avoir la double nationalité portugaise et sénégalaise et a présenté un titre de séjour italien faisant mention de sa nationalité sénégalaise. Au cours du même contrôle, l'employeur de M. A... a communiqué à ces mêmes agents la carte d'identité portugaise que l'intéressé lui avait remise. 

       10. Il résulte de l'instruction que la société Cedipac s'est bien assurée lors de l'embauche de M. A... que celui-ci disposait d'un document d'identité de nature à justifier de la nationalité portugaise dont il se prévalait, ainsi qu'en atteste la circonstance qu'elle était en possession du document original qu'elle a remis aux agents de l'administration lors du contrôle. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait été en mesure de savoir que ce document revêtait un caractère frauduleux. Au demeurant, il ressort du procès-verbal du 8 mars 2016 dressé par les agents de l'inspection du travail, qu'après avoir effectué sur place un examen " scrupuleux " du document d'identité, le gendarme qui les accompagnait n'a pu émettre " qu'un doute " sur l'authenticité du document, estimant nécessaire de procéder à des vérifications complémentaires, lesquelles ont seules permis d'établir que la carte d'identité portugaise revêtait un caractère frauduleux. Si l'OFII relève qu'il existait une incohérence manifeste pour M. A... à posséder à la fois une carte d'identité portugaise et un titre de séjour italien, il n'est nullement établi que la société Cedipac aurait eu connaissance de l'existence de ce titre de séjour avant le contrôle et notamment lors de son embauche.

       11. Il résulte de ce qui précède que la société Cedipac est également fondée à soutenir que c'est à tort que les contributions en litige lui ont été infligées à raison de l'emploi de ce ressortissant étranger.

       12. Selon les dispositions de l'article 11 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : " Les ordonnateurs constatent les droits et les obligations, liquident les recettes et émettent les ordres de recouvrer (...) / Ils transmettent au comptable public compétent les ordres de recouvrer et de payer assortis des pièces justificatives requises, ainsi que les certifications qu'ils délivrent ". Aux termes de l'article R. 8253-4 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur : " (...) le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration décide, au vu des observations éventuelles de l'employeur, de l'application de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1, la liquide et émet le titre de perception correspondant. / La créance est recouvrée par le comptable public compétent comme en matière de créances étrangères à l'impôt et au domaine ". Le II de l'article R. 626-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit de manière analogue que : " (...) le directeur général décide, au vu des observations éventuelles de l'employeur, de l'application de la contribution forfaitaire prévue à l'article L. 626-1, la liquide et émet le titre de perception correspondant. La créance est recouvrée par le comptable public compétent comme en matière de créances étrangères à l'impôt et au domaine ". 

       13. L'obligation de payer les sommes correspondant à la contribution spéciale et à la contribution forfaitaire trouve son fondement, non pas dans la décision par laquelle le directeur général de l'Office français de l'immigration décide de l'application de ces contributions, mais dans les titres de perception qu'il émet en vue d'assurer le recouvrement des sommes en cause qui constituent l'employeur débiteur de ces sommes à l'égard de l'OFII. Il ne résulte pas de l'instruction que la société Cedipac aurait contesté, dans le cadre de la présente instance, les titres de perception qu'aurait pu émettre le directeur général de l'Office français de l'immigration pour assurer le recouvrement des deux contributions en litige. Par suite, ses conclusions tendant à la décharge de l'obligation de payer les sommes mises à sa charge ne peuvent, en tout état de cause, être accueillies.

       14. Il résulte de tout ce qui précède et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la société Cedipac est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice n'a pas fait droit à l'intégralité de sa demande d'annulation des décisions en litige.

       Sur les conclusions d'appel incident de l'OFII :

       15. Il y a lieu, par voie de conséquence de ce qui précède, de rejeter les conclusions présentées par l'OFII, par la voie de l'appel incident, tendant à l'annulation de l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Nice.

       Sur les frais liés au litige :

       16. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge l'OFII une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Cedipac et non compris dans les dépens. Ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Cedipac, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement d'une somme au titre des frais exposés par l'OFII et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : L'article 2 du jugement du tribunal administratif de Nice du 26 février 2019 est annulé ainsi que, dans leur intégralité, les décisions des 27 juillet et 5 octobre 2016 du directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration. 

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Les conclusions d'appel incident présentées par l'OFII sont rejetées.

Article 4 : L'OFII versera à la société Cedipac une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les conclusions présentées par l'OFII tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Cedipac et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

       Délibéré après l'audience du 7 février 2020, où siégeaient :

       - M. Pocheron, président de chambre,

       - M. C..., président assesseur,

       - M. Coutier, premier conseiller. 

       Lu en audience publique, le 21 février 2020.

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N° 19MA01357

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