Vu l'arrêt n° 09DA00557, en date du 29 mars 2011, par lequel la Cour de céans, après avoir statué sur la régularité du jugement et avant de statuer sur les autres moyens du recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE dirigé contre le jugement n° 0706756 du Tribunal administratif de Lille, en date du 29 janvier 2009, a ordonné un supplément d'instruction aux fins d'inviter les parties à produire tous éléments de nature à déterminer le montant des indemnités de congés payés que la SARL Debruyne aurait dû verser à ses salariés, en l'absence d'affiliation obligatoire à la caisse de congés payés du bâtiment, au titre des années 2004 et 2005 ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la décision n° 2010-84 QPC du Conseil constitutionnel en date du 13 janvier 2011 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de la sécurité sociale ;

      Vu le code du travail ;

      Vu le code de la construction et de l'habitation ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Michel Durand, président-assesseur, les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;

      Considérant que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, demande l'annulation de l'article premier du jugement du 29 janvier 2009 par lequel le Tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge des rappels de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquels a été assujettie la SARL Debruyne, au titre des années 2004 et 2005 ; 

      Sur le bien-fondé des rappels en litige :

      Considérant qu'aux termes de l'article 224 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années d'imposition concernées :  1. Il est établi une taxe, dite taxe d'apprentissage, dont le produit est inscrit au budget de l'Etat pour y recevoir l'affectation prévue par la loi (...)  ; qu'aux termes de l'article 225 du même code, dans sa rédaction issue de la loi du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier :  La taxe est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou au titre IV du livre VII du code rural pour les employeurs de salariés visés à l'article L. 722-20 dudit code (...)  ; qu'aux termes de l'article 235 bis du même code, dans sa version applicable aux années d'imposition concernées :  1. Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou au titre IV du livre VII du code rural pour les employeurs de salariés visés à l'article L. 722-20 dudit code (...)  ; qu'enfin, aux termes de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, applicable aux années d'imposition concernées :  Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire (...)  ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions et de celles des articles L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, et de l'article D. 732-1 du code du travail devenu l'article D. 3141-29 de ce code, que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour le compte d'un employeur par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en exécution des dispositions de l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, est sans incidence sur l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction ; que lesdites taxes doivent être assises sur le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

      Considérant que, si la SARL Debruyne, qui est affiliée à une caisse de congés payés en application des dispositions de l'article L. 3141-30 du code du travail, est tenue d'inclure les indemnités de congés payés, qu'elle aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation à une telle caisse, dans les bases de la taxe d'apprentissage et de la contribution à l'effort de construction dont elle était redevable au titre des années 2004 et 2005, il résulte toutefois de ce qui précède que, pour procéder à la réintégration de ces indemnités dans l'assiette de ces contributions, l'administration fiscale ne pouvait légalement retenir une part forfaitaire de 13,14 % de la masse salariale versée au cours de chacune des années d'imposition en cause ; 

      Considérant, qu'en l'absence d'élément nouveau apporté par les parties après le supplément d'instruction ordonné par la Cour, il y a lieu de faire une juste appréciation du montant des indemnités de congés payés à ajouter à la base de calcul des cotisations en évaluant ces indemnités, par référence au taux prévu par l'article L. 223-11 du code du travail alors en vigueur, à 10 % des salaires versés par la SARL Debruyne au titre des années 2004 et 2005 en ce qui concerne la taxe d'apprentissage et des années 2003 et 2004 en ce qui concerne la participation des employeurs à l'effort de construction due au titre des années 2004 et 2005 ; que, par suite, le montant des indemnités de congés payés à ajouter aux rémunérations effectivement versées par la SARL Debruyne s'élève, respectivement à 34 099,60 et 34 262,60 euros au titre des deux années en cause en ce qui concerne la taxe d'apprentissage, et respectivement à 32 565,80 euros et à 34 099,60 euros en ce qui concerne la participation des employeurs à l'effort de construction ; qu'il y a lieu, par suite, de fixer à ces sommes les bases des rappels en litige ; que le ministre est, dès lors, fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille s'est fondé sur le seul caractère illégal du forfait représentatif des indemnités de congés payés, appliqué par l'administration, pour prononcer la décharge des rappels de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquels la SARL Debruyne a été assujettie au titre des années 2004 et 2005 ;

      Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SARL Debruyne en première instance et en appel ;

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales :  Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables (...)  ; que la SARL Debruyne étant astreinte à tenir et à présenter des documents comptables en raison de son activité professionnelle, l'administration a régulièrement pu, dans le cadre d'une vérification de sa comptabilité, contrôler la taxe d'apprentissage et la participation des employeurs à l'effort de construction ;

      Sur l'application de la doctrine administrative :

      Considérant que la SARL Debruyne ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 faite à M. Blary, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, laquelle a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales qui comprend les indemnités de congés payés ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lille a, par le jugement attaqué, déchargé la SARL Debruyne des rappels de la taxe d'apprentissage auxquels elle a été assujettie au titre des années 2004 et 2005, portant respectivement, sur des montants, en base, de 34 099,60 euros en 2004 et 34 262,60 euros en 2005 ; qu'il est de même seulement fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lille a, par le jugement attaqué, déchargé la SARL Debruyne des rappels de participation des employeurs à l'effort de construction auxquels elle a été assujettie au titre des années 2004 et 2005 à concurrence, respectivement, de montants, en base, de 32 565,80 euros et 34 099,60 euros ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

      Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la SARL Debruyne doivent, dès lors, être rejetées ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : Les cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage auxquelles la SARL Debruyne a été assujettie au titre des années 2004 et 2005 sont remises à sa charge, en droits et pénalités, à concurrence, en base, de respectivement 34 099,60 euros pour l'année 2004 et 34 262,60 euros pour l'année 2005.

      Article 2 : Les cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles la SARL Debruyne a été assujettie au titre des années 2004 et 2005 sont remises à sa charge, en droits et pénalités, à concurrence, en base, de respectivement 32 565,80 euros pour l'année 2004 et 34 099,60 euros pour l'année 2005.

      Article 3 : Le jugement n° 0706756 du Tribunal administratif de Lille du 29 janvier 2009 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

      Article 4 : Le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT est rejeté.

      Article 5 : Les conclusions de la SARL Debruyne tendant à la condamnation de l'Etat au paiement des frais exposés et non compris dans les dépens sont rejetées.

      Article 6 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à la SARL Debruyne.

      Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°09DA00557