Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société LS Transports a demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010 ainsi que la décharge de l'amende prévue par les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts et de la majoration de 40 % pour manquement délibéré appliquée aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010.

       Par un jugement n°s 1500973/7, 1502341/7 du 21 septembre 2017, le Tribunal administratif de Melun, après avoir prononcé un non-lieu à statuer en conséquence de la remise de l'amende visée à l'article 1759 du code général des impôts, à concurrence d'une somme de 36 526 euros, a rejeté le surplus de cette demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 21 et 22 novembre 2017 et le 25 juin 2018, la société LS Transports, représentée par Me D...C...et Me B...A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Melun du 21 septembre 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010, ainsi que la décharge des intérêts et des pénalités afférents aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la même période ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de 

l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la proposition de rectification du 22 juin 2012 est insuffisamment motivée, les entreprises utilisées comme termes de comparaison n'étant pas nommément désignées ;

       - la rectification relative aux rémunérations excessives n'est pas fondée dès lors que ces rémunérations prennent en compte les fonctions dévolues à des cadres ainsi que la nature et l'importance des services rendus à la société par les intéressés ; 

       - les entreprises comparables invoquées par l'administration ne sont  pas pertinentes ; 

       - le chiffre d'affaires initial de la société a été sous-estimé ; 

       - il n'y a pas eu transmission de fonds de commerce entre la société NCS Transports et la société LS Transports ; 

       - les pénalités sont contestées par voie de conséquence ;

       - le manquement délibéré n'est pas établi en matière de taxe sur la valeur ajouté déductible. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 23 janvier 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par la société LS Transports ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 12 juin 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 

26 juin 2018.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Magnard, 

       - et les conclusions de M. Cheylan, rapporteur public.

       1. Considérant que la société à responsabilité limitée (SARL) LS Transports, qui exerce une activité de transports de marchandises en Ile-de-France relève appel du jugement en date du 21 septembre 2017 en tant que le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010 et des intérêts et des pénalités afférents aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la même période ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; que, lorsque l'administration entend fonder au moins en partie un redressement, non sur des pratiques habituelles à la profession ou au secteur d'activité, mais sur des éléments de comparaison issus de données chiffrées provenant d'autres entreprises, elle doit, pour assurer le caractère contradictoire de la procédure, sans méconnaître le secret professionnel protégé par les dispositions de l'article L. 103 du livre des procédures fiscales, désigner nommément ces entreprises mais ne fournir au contribuable que des moyennes ne lui permettant pas de connaître, fût-ce indirectement, les données propres à chacune d'elles ; que cette obligation, dont le respect constitue une garantie pour le contribuable, s'impose à l'administration même si ce dernier disposait d'éléments relatifs à sa propre situation pour contester les évaluations du vérificateur ; 

       3. Considérant que l'administration fiscale, dans sa proposition de rectification datée du 22 juin 2012, a relevé le caractère excessif, par rapport au service rendu, de la rémunération annuelle allouée par la société LS Transports à M. L. et Mme S. par comparaison avec les rémunérations versées à leurs dirigeants par des entreprises de taille similaire, situées dans le même secteur géographique ; qu'en méconnaissance des règles rappelées au point précédent, elle n'a pas désigné nommément ces entreprises, même si elle n'était tenue de ne fournir au contribuable que des moyennes ne lui permettant pas de connaître, fût-ce indirectement, les données propres à chacune d'elles ; que ce faisant, elle n'a pas suffisamment motivé le rehaussement ; que s'il résulte de l'instruction que dans ladite proposition de rectification, qui faisait mention des dispositions des articles 39-1-1° et 39-5 du code général des impôts dont elle a fait application, l'administration a également remis en cause les rémunérations versées aux deux cogérants de la société LS Transports au titre des exercices 2009 et 2010 au vu de données internes et notamment du chiffre d'affaires de cette société, de sa masse salariale et de son résultat fiscal, la part des rémunérations des gérants regardée comme excessive par le service a été exclusivement déterminée à partir des données chiffrées issues des entreprises retenues à titre de comparaison et sur lesquelles l'information donnée n'était pas suffisante ; que le ministre n'est par suite pas fondé à soutenir que les considérations qui figuraient dans la proposition de rectification et qui étaient relatives aux éléments internes à la société qui justifiaient qu'une part des rémunérations soit regardée comme excessive suffisaient à motiver sa proposition de rectification sur ce point ; qu'ainsi, la proposition de rectification ne satisfaisait pas aux exigences de motivation découlant des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que cette irrégularité ayant privé la société LS Transports d'une garantie, cette dernière est, par suite, fondée à soutenir que la procédure d'imposition était, s'agissant du rehaussement en cause, irrégulière et à demander, pour ce motif, la décharge des impositions en procédant ; 

       Sur le bien-fondé des impositions litigieuses :

       4. Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt, diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés (...) " ; qu'aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur d'origine s'entend : Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition ; (...) Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que, dans le cas où un fonds de commerce a été transmis sans contrepartie de manière occulte pour dissimuler une libéralité faite par une entreprise à une autre, l'administration est fondée à augmenter l'actif net de la société récipiendaire dudit fonds à proportion de la valeur vénale de ce dernier, laquelle, au demeurant, correspond, si l'entreprise cédante est passible de l'impôt sur les sociétés, à un avantage occulte imposable entre les mains de l'entreprise cessionnaire en vertu des dispositions du c de l'article 111 du même code ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'il existe une continuité entre la facturation et les prestations fournies par la société NCS Transports, arrêtées au 30 juin 2009, et celles de la société LS Transports, dont le début peut être daté au 1er juillet 2009, au regard notamment des factures fournies ainsi que des contrats commerciaux conclus, produits dans le cadre des opérations de contrôle et détaillés dans la proposition de rectification ; que la société NCS Transports doit ainsi être regardée comme ayant cédé sa clientèle à la société LS Transports, alors même que l'activité de cette dernière aurait évolué dans la période qui a suivi la cession  ; qu'en outre, il résulte également de l'instruction que le gérant de la société NCS Transports, époux de la co-gérante de la société requérante, a organisé la cessation de l'activité de la société NCS Transports avant la liquidation judiciaire effective de cette dernière en procédant au licenciement des salariés de la société le 30 juin 2009, afin que l'activité de cette société soit reprise dès le lendemain par la SARL LS Transports, permettant d'assurer la continuité d'exploitation entre les deux sociétés ; que la double circonstance que cette reprise ait pu être effectuée dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire et que l'activité de la société LS Transports n'ait pu commencer effectivement le 1er juillet 2009 qu'en raison de la délivrance à cette date d'une autorisation administrative ne saurait remettre en cause les constats qui précèdent ; qu'il résulte également de l'instruction que la société LS Transports avait embauché cinquante-et-un salariés au 1er juillet 2009, dont quarante-cinq faisaient déjà partie du personnel de la société NCS Transports au 31 décembre 2008 ; qu'en ce qui concerne la flotte des camions loués et destinés à assurer le transport des marchandises, il résulte de l'instruction que la SAS Essonne Trucks Location a établi une attestation de restitution datée du 14 octobre 2009 aux termes de laquelle la société NCS Transports lui restituait, en date du 30 juin 2009, les vingt-trois véhicules qu'elle louait dans le cadre d'un contrat de longue durée ; qu'il est constant que l'immatriculation de ces véhicules est exactement la même que celle des camions pris en location par la requérante à compter du 1er juillet 2009 ; qu'enfin, le capital de la société NCS Transports était détenu à parts égales par M. S., gérant, et son épouse, alors que le frère de cette dernière était directeur de l'exploitation du 1er septembre 2000 à fin mai 2009 et disposait, ainsi que sa soeur, d'une procuration sur le compte bancaire de la société ; qu'il est constant que la SARL LS Transports est détenue à parts égales par Mme S. et son frère, M. L. ; que les deux sociétés ont donc des dirigeants, associés et directeurs d'exploitation communs, par ailleurs unis par des liens familiaux, caractérisant tant la communauté d'intérêts que la communauté de personnes existant entre les deux entreprises, alors même que M. L. n'était pas associé de la société NCS Transports et que M. S. ne serait devenu salarié de la société LS Transports que deux ans après le transfert de l'activité ; qu'ainsi, l'administration démontre suffisamment que la SARL LS Transports a bénéficié d'une transmission du fonds de commerce de la SARL NCS Transports ;

       Sur les pénalités :

       6. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit précédemment que le société LS Transports ne saurait valablement contester les intérêts de retard et la majoration pour manquement délibéré appliqués aux rappels d'impôt sur les sociétés mis à sa charge par voie de conséquence de la contestation dirigée contre le bien-fondé des impositions ;

       7. Considérant, en deuxième lieu, que contrairement à ce qui est soutenu, l'administration fiscale était  en droit de se prévaloir du caractère récurrent des erreurs commises par la société LS Transports dans ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée déductible pour apprécier l'intention de l'intéressée d'éluder l'impôt ; que cette erreur récurrente consistait pour la société LS  Transports à porter en déduction, sur ses déclarations CA 3, des montants de taxe déductible différents des sommes figurant sur le compte de taxe déductible et ne correspondant à aucune facturation de fournisseurs ; que, dès lors, l'administration était fondée à appliquer la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période correspondant aux exercices clos en 2009 et 2010 ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante est seulement fondée à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010 et procédant du rehaussement qui lui a été notifié au titre des rémunérations des dirigeants ; que pour le surplus, elle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté le surplus de sa demande ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à payer à la société LS Transports une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La société LS Transports est déchargée, en droits et majorations, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010 en ce qu'elles procèdent du rehaussement qui lui a été notifié au titre des rémunérations de ses dirigeants. 

Article 2 : L'Etat versera à la société LS Transports une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société LS Transports est rejeté.

Article 4 : Le jugement n°s 1500973/7, 1502341/7 du 21 septembre 2017 du Tribunal administratif de Melun est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société LS Transports et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France.

Délibéré après l'audience du 7 novembre 2018, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- Mme Appèche, président assesseur, 

- M. Magnard, premier conseiller,

Lu en audience publique le 21 novembre 2018.

Le rapporteur,

F. MAGNARD Le président, 

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL'AVA 

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17PA03573