Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...E...et M. F...E..., exerçant en groupement sous le nom commercial Diag'Assainissement  ont demandé au tribunal administratif de Châlons-en-Champagne de prononcer la résiliation ou l'annulation du marché public conclu le 5 novembre 2015 entre la communauté d'agglomération de Chaumont et M. G...A..., exerçant sous le nom commercial Hydrolia, et de condamner la communauté d'agglomération à leur verser une somme de 41 320,37 euros toutes taxes comprises en réparation du préjudice qu'ils ont subi à raison de leur éviction de la procédure d'attribution de ce marché.

       Par un jugement n° 1502714 du 17 octobre 2017, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a condamné la communauté d'agglomération de Chaumont à leur verser au principal une somme de 34 433,64 euros.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 13 décembre 2017 et 23 juillet 2018, la communauté d'agglomération de Chaumont, représentée par Me B...de la SCPB... - Bellenger et Blandin, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne du 17 octobre 2017 ;

       2°) de rejeter la demande présentée par M. C...E...et M. F...E...devant le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne ;

       3°) de mettre à la charge de M. C...E...et de M. F...E...le versement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le tribunal ne pouvait régulièrement accueillir les conclusions indemnitaires qui ne peuvent être regardées comme présentées à titre accessoire ou complémentaires de conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du marché, dès lors que MM. E...se sont désistés de ces dernières ;

       - les premiers juges ont commis une erreur de droit en ne limitant pas leur contrôle à l'erreur manifeste d'appréciation pour retenir l'irrégularité fautive tenant à l'insuffisance des moyens humains présentés par l'entreprise Hydrolia à l'appui de sa candidature ;

       - aucune irrégularité fautive dans la procédure de passation du marché ne saurait être retenue ;

       - le groupement Diag'Assainissement n'avait pas de chance sérieuse de remporter le marché ;

       - si la candidature de l'entreprise Hydrolia devait être écartée à raison de l'insuffisance de ses moyens humains, celle du groupement Diag'Assainissement devait être écartée pour le même motif ;

       - MM. E...n'établissent pas le manque à gagner qu'ils invoquent.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 30 avril 2018 et le 7 septembre 2018, M. C...E...et M. F...E..., exerçant en groupement sous le nom commercial Diag'Assainissement et représentés par MeD..., concluent au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la communauté d'agglomération de Chaumont et de M. A...le versement d'une somme de 10 000 euros chacun sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les premiers juges n'ont pas commis d'erreur de droit en accueillant le moyen tiré de l'insuffisance des moyens humains présentés par l'entreprise Hydrolia à l'appui de sa candidature en limitant leur contrôle à celui de l'erreur manifeste d'appréciation ;

       - ainsi que l'a estimé le tribunal, l'attributaire du marché ne disposait pas de moyens suffisants pour exécuter le marché, la candidature de l'entreprise Hydrolia ne présentant pas des garanties suffisantes ;

       - ils avaient une chance sérieuse d'obtenir le marché ;

       - les irrégularités de la procédure de passation du marché sont la cause directe de leur éviction ;

       - leur candidature ne pouvait être écartée ; 

       - leurs conclusions indemnitaires demeuraient recevables quand bien même ils se sont désistés de leurs conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du marché ;

       - en tout état de cause, leur demande indemnitaire est recevable dès lors qu'elle a été introduite dans le délai de recours, après liaison du contentieux ;

       - ils justifient de la réalité et du quantum de leur préjudice, et leur qualité de micro-entrepreneurs les dispense de l'obligation de produire une attestation d'un expert-comptable ou d'un commissaire aux comptes.

       Par ordonnance du 7 septembre 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 1er octobre 2018. 

       Un mémoire présenté par M. G...A...a été enregistré le 2 octobre 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Michel, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Louis, rapporteur public,

       - et les observations de Me D...pour M. C...E...et M. F...E....

       Considérant ce qui suit : 

       1. La communauté d'agglomération de Chaumont a lancé au cours de l'année 2015, selon la procédure adaptée, une consultation pour l'attribution d'un marché à bons de commande ayant pour objet la réalisation d'un diagnostic initial des installations d'assainissement non collectif des communes membres de l'agglomération en prévision du transfert à la communauté d'agglomération de Chaumont de la compétence relative à l'assainissement. Alors que l'offre du groupement Diag'Assainissement avait été retenue, l'entreprise individuelle Hydrolia, exploitée par M.A..., a, en sa qualité de candidate évincée, obtenu, par ordonnance du 17 septembre 2015 intervenue avant la signature du marché, l'annulation par le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne de la procédure de passation du marché au motif que sa candidature ne pouvait régulièrement être écartée au regard de la seule insuffisance de son chiffre d'affaires. La communauté d'agglomération de Chaumont a alors repris la procédure de passation du marché au stade de l'analyse des candidatures et des offres et a attribué le marché à l'entreprise Hydrolia. Le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a été, cette fois, saisi par MM.E..., membres du groupement Diag'Assainissement, de demandes tendant initialement à la résiliation ou à l'annulation de ce marché ainsi qu'à l'indemnisation du préjudice subi du fait de leur éviction. Ils s'en sont, par la suite, partiellement désistés en ne maintenant que leurs conclusions indemnitaires. La communauté d'agglomération de Chaumont fait appel du jugement du 17 octobre 2017 par lequel le tribunal administratif qui a donné acte de ce désistement, l'a néanmoins condamnée à leur verser une somme de 34 433,64 euros au titre du préjudice subi à raison de leur éviction irrégulière de la conclusion du marché.

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       2. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif a la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. 

       3. Il résulte de ce qui précède que la circonstance que MM. E...se soient désistés, devant les premiers juges, de leurs conclusions tendant à la résiliation ou l'annulation du marché n'a pas eu pour effet de rendre irrecevables les conclusions qu'ils avaient présentées simultanément et tendant à l'indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du marché dont ils ont été évincés. Par suite, la communauté d'agglomération de Chaumont n'est pas fondée à soutenir que les conclusions indemnitaires de MM. E...devaient être rejetées pour ce seul motif.

       Sur la responsabilité :

       4. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'elle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation.

       En ce qui concerne l'illégalité fautive retenue par le tribunal :

       5. Aux termes du I de l'article 45 du code des marchés publics, alors en vigueur : " Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager (...) / La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie ". En outre, le I de l'article 52 de ce code dispose : " (...) Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. / L'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats (...) ".

       6. Selon l'article 4.1 du règlement de la consultation du marché, qui n'a pas fixé de niveaux minimaux de capacités, les candidats devaient produire une déclaration indiquant leurs effectifs moyens annuels.

       7. Il résulte des documents de la consultation et notamment de l'article 3 du cahier des clauses techniques particulières que l'attribution du marché impliquait que toutes les installations présentant un assainissement non collectif soient diagnostiquées avant la fin du mois d'octobre 2016, ce qui correspondait à un volume de 781 installations à vérifier dans ce délai. Selon l'article 2 de ce cahier, la méthodologie à suivre imposait de se rendre sur place, de vérifier l'installation, son état, les éventuels défauts, son usure et son niveau d'entretien et la nature des boues dans la fosse. L'entreprise titulaire du marché devait ensuite dresser un rapport décrivant l'installation et prescrivant les travaux à réaliser, leur délai d'exécution et enfin elle devait dresser un plan. Le mémoire de candidature de l'entreprise Hydrolia précisait que M. A...en était le personnel encadrant et il y était justifié d'un effectif moyen annuel de deux salariés au titre de l'année 2013, dont un en contrat à durée indéterminée, d'un salarié en contrat à durée indéterminée pour l'année 2014, et enfin, s'agissant de l'année 2015, d'un salarié en contrat à durée indéterminée avec embauche prévue d'un salarié en contrat à durée déterminée. Le niveau des effectifs de cette entreprise sur les trois années considérées ne peut être, eu égard à l'objet du marché, regardé comme établissant que l'entreprise ne disposait manifestement pas des capacités suffisantes ni, par suite, que sa candidature devait être éliminée avant même tout examen de son offre par le pouvoir adjudicateur. Il en résulte que la communauté d'agglomération de Chaumont est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a retenu ce motif pour estimer que l'attribution du marché à l'entreprise Hydrolia était entachée d'une illégalité fautive de nature à engager la responsabilité du pouvoir adjudicateur. 

       8. Il appartient toutefois à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par MM. E...à l'appui de leur demande d'indemnisation.

       En ce qui concerne les autres illégalités fautives invoquées par MM.E... :

       S'agissant de la candidature de l'entreprise Hydrolia :

       9. En premier lieu, si le rapport d'analyse des offres de la commission technique des marchés de la communauté d'agglomération de Chaumont du 20 octobre 2015 ne comporte pas de tableaux ou de commentaires détaillés relatifs à l'appréciation des candidatures, il ne résulte pas de l'instruction qu'à la suite de l'annulation de la procédure de passation du marché par le juge des référés, elle n'aurait pas procédé, dans le cadre fixé par l'ordonnance du 17 septembre 2015, à une nouvelle analyse des candidatures.

       10. En second lieu, le règlement de la consultation ne prévoyait, s'agissant de la vérification des capacités des candidats au stade de l'examen des candidatures, aucun chiffre d'affaires annuel minimum. Dans ces conditions, si le chiffre d'affaires hors taxes de l'entreprise Hydrolia a connu une baisse au titre de l'exercice 2014 en passant de 126 000 euros à 65 000 euros et si la part de son chiffre d'affaires concernant les prestations faisant l'objet du marché est passé de 50 % à 70 %, il ne résulte pas de l'instruction, qu'au regard des données fournies concernant les trois dernières années, la capacité financière de cette entreprise puisse, eu égard à l'objet du marché et à son montant, être regardée comme manifestement insuffisante et justifier l'élimination de sa candidature.

       S'agissant de l'offre de l'entreprise Hydrolia :

       11. En premier lieu, aux termes de l'article 55 du code des marchés publics, alors en vigueur : " Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies (...) ". Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Par ailleurs, le seul écart de prix avec une offre concurrente ne signifie pas qu'une offre était anormalement basse le juge devant seulement rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

       12. Il résulte de l'instruction que s'agissant du critère du prix, l'entreprise Hydrolia attributaire du marché, avait présenté une offre financière d'un montant de 63 760 euros qui était la moins disante de tous les candidats, inférieure de 29 % par rapport au montant estimé du marché dans sa fourchette basse et de 12 % par rapport à l'offre du groupement Diag'Assainissement d'un montant de 72 212 euros. La communauté d'agglomération de Chaumont a obtenu de M. A...des précisions sur les modalités d'élaboration des prix de son offre par catégorie d'intervenant, établis en tenant compte des coûts à exposer associés à des temps d'intervention estimatifs pour les prestations objet du marché. En estimant que les précisions ainsi fournies étaient de nature à justifier que le prix proposé n'était pas en lui-même manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, elle n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation. Le moyen tiré de ce que l'offre de l'entreprise Hydrolia devait être rejetée comme anormalement basse doit, par suite, être écarté.

       13. En second lieu, aux termes de l'article 53 du code des marchés publics, alors en vigueur : " I.-Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix (...) ".

       14. Selon l'article 3 du règlement de la consultation, l'offre économiquement la plus avantageuse devait être appréciée par application du critère du prix, pondéré à 60 %, et du critère de la valeur technique, pondéré à 40 %. Ce dernier critère était lui-même subdivisé en trois sous-critères : " moyens humains et matériels mis à disposition pour l'exécution de la mission " pour 15 %, " mode opératoire, méthodologie, outils mis en place " pour 25 % et " planning prévisionnel proposé par le candidat " pour 20%. 

       15. Il résulte du rapport d'analyse des offres du 20 octobre 2015 que s'agissant du critère de la valeur technique, les offres de l'entreprise Hydrolia et du groupement Diag'Assainissement ont obtenu respectivement une note de 15 et de 12 pour le premier sous-critère et la note maximale pour les deux derniers sous-critères.

       16. Si MM. E...soutiennent que les moyens humains annoncés dans l'offre de l'entreprise Hydrolia ne sont pas exacts et qu'ainsi cette offre a été surnotée, il résulte de l'instruction qu'elle comportait la présentation du personnel pouvant être mis à disposition pour l'exécution du marché. Elle mentionnait à cet égard la mobilisation d'un directeur/technicien, de deux techniciens, d'une assistante administrative ainsi que d'une cinquième personne disponible en tant que de besoin et elle justifiait notamment du recrutement d'un technicien en 2015 et d'une assistante administrative en début d'année 2016. Par suite, et alors que MM. E...n'établissent par aucun élément probant que ces engagements ne pouvaient pas être tenus en cas d'attribution du marché, les moyens tirés de ce que le choix du pouvoir adjudicateur procèderait d'une erreur de fait ou d'une erreur manifeste d'appréciation doivent être écartés.

       17. Il résulte de tout ce qui précède qu'aucune illégalité fautive n'entache la procédure de passation du marché conclu avec M.A..., exploitant de l'entreprise Hydrolia. Par suite, la communauté d'agglomération de Chaumont est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a retenu sa responsabilité et l'a condamnée à verser à MM. E...une somme de 34 433,64 euros, outre intérêts et capitalisation de ces intérêts.

       Sur les frais liés aux instances :

       18. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens, ou à défaut la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

       19. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit aux points 7 et 17 que la responsabilité de la communauté d'agglomération de Chaumont ne pouvait être engagée en raison d'une illégalité fautive dans la conclusion du marché et que cette collectivité ne pouvait dès lors être regardée comme partie perdante dans cette instance. Il s'ensuit que les premiers juges ont fait une inexacte application des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et que la communauté d'agglomération de Chaumont est fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'article 4 du jugement attaqué, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a mis à sa charge le versement à MM. E...d'une somme de 1 500 euros à ce titre. 

       20. En second lieu, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la communauté d'agglomération de Chaumont et de M. A..., qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, le versement de la somme que MM. E...demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche de mettre à la charge de MM. E...le versement de la somme de 1 500 euros à la communauté d'agglomération de Chaumont sur le fondement des mêmes dispositions.

       D E C I D E :

Article 1er : Les articles 3 et 4 du jugement n° 1502714 du 17 octobre 2017 du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne sont annulés.

Article 2 : La demande présentée par MM. E...devant le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne ainsi que leurs conclusions présentées en appel sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : MM. E...verseront ensemble à la communauté d'agglomération de Chaumont une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté d'agglomération de Chaumont, à M. C... E..., à M. F... E...et à M. G...A....

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N° 17NC02994