Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La SAS Apodiss, représentée par la société d'avocats Lawréa, a demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge, avec les pénalités y afférentes, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009 à 2011.

       Par un jugement n° 1603074 du 27 février 2018, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 2 mai 2018, la SAS Apodiss, représentée par la société d'avocats Fanget, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 27 février 2018 et de prononcer la décharge des droits, intérêts de retards, pénalités mis à sa charge par l'administration au titre des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009 à 2011 ;

       2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       * elle a fait l'objet d'une vérification globale de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 ; elle s'est vue notifier une proposition de rectification le 14 décembre 2012 en matière de rappels de TVA collectée et de rejet de déduction de la TVA sur certaines charges ; après observations auprès du service, les rectifications afférentes à la TVA déductibles sur certaines charges ont été abandonnées par l'administration, elle a saisi la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires laquelle a rendu un avis tendant à la diminution des rectifications concernant l'avantage en nature de véhicules de société ; elle a fait l'objet d'une imposition supplémentaire en matière des impôts sur les sociétés de 40 691 euros comprenant les droits et les intérêts de retard ;

       * en ce qui concerne les véhicules lui appartenant, le véhicule BMW série 5 a été mis à la disposition des salariés au titre de leurs déplacements professionnels ; ce véhicule n'a pas été utilisé par M. B... pour son usage privé ; il en est de même pour la moto BMW, laquelle a été utilisée dans le cadre des déplacements professionnels en ville ; M. B... disposait déjà de deux véhicules pour ses besoins privés ; les dépenses engagées par la société Apodiss au titre de ces véhicules doivent être admises en déduction de ses résultats imposables ;

       * les dépenses de déplacements réalisés par M. B... ont été rendues nécessaires pour se rapprocher des clients de la société et procéder à la conclusion de contrats de promotion immobilière ; les déplacements n'ont pas été effectués à des fins privées et s'inscrivent dans le cadre de l'activité et dans l'intérêt de la société Apodiss ; de telles dépenses n'ont été ni excessives ni disproportionnées par rapport à la nature et à l'exploitation de la société ; la société Apodiss a fourni des précisions suffisantes de nature à établir la réalité des dépenses ; ces dépenses sont déductibles de ses revenus imposables ;

       * les repas d'affaires ont été rejetés à tort dès lors qu'ils ont permis à la société de maintenir les relations commerciales existantes avec ses clients, d'évoquer de nouveaux contrats de promotion immobilière ou de prospecter de nouveaux marchés ; l'absence de précision du nom des clients invités par l'entreprise sur les justificatifs produits est sans incidence sur la déduction des dépenses de communication car il ne s'agit pas d'une condition exigée pour la déduction des dépenses de réception ; de telles dépenses de réception ont été engagées dans l'intérêt de l'exploitation de la société, ont le caractère de dépenses professionnelles et doivent être admises en déduction de ses revenus imposables ;

       * en ce qui concerne le caractère délibéré de l'omission, permettant l'application d'une majoration de 40 % au titre de l'article 1729 du code général des impôts ; la preuve de la mauvaise foi incombe, au regard de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, à l'administration en cas de contestation des pénalités appliquées ; la doctrine administrative indique que les omissions ou les inexactitudes commises par les contribuables sont présumées involontaires ; l'administration doit établir le caractère délibéré de l'omission ou de l'inexactitude ; les dépenses de déplacement et de réception engagées au cours des exercices 2009 à 2011 présentent un caractère professionnel et ne sauraient constituer des dépenses personnelles des associés ; les justificatifs apportés sont suffisants pour établir la réalité de leur intérêt pour l'exploitation de la société ; il y a eu déduction régulière des dépenses afférentes à la BMW 525 et à la moto BMW au cours des exercices 2009 à 2011 dans la mesure où ces véhicules ont été utilisés exclusivement à titre professionnel ; elle n'a pas procédé à des omissions ou à des insuffisances de déclaration.

       Par un mémoire en défense enregistré le 30 novembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       * les rectifications d'impôt sur les sociétés ont été soumises à l'avis de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires ; cette commission a émis un avis tendant au maintien partiel des rehaussements d'impôt sur les sociétés ; cet avis a été suivi par l'administration ; elle a également admis d'abandonner une majoration de 40 % sur le rehaussement de l'avantage en nature ; la société requérante se borne aujourd'hui à contester les rehaussements portant sur les frais des déplacement, de missions et de réceptions considérés comme des charges non exposés dans l'intérêt de l'entreprise soit des montants d'imposition de 16 187 euros en droit et 7 805 euros en pénalités ; la société requérante ne soulève aucun moyen à l'encontre du surplus des impositions en litige ;

Sur le bien-fondé des impositions : 

       * il n'existe pas de contestation sur les véhicules utilisés par M. B... pour les besoins de l'entreprise à savoir une Audi RS4 puis Audi RS5 et Porsche Cayenne ; elle a rejeté les charges déduites concernant la voiture et la moto de marque BMW dès lors que M. B... disposait déjà de deux véhicules haut de gamme pour ses déplacements professionnels ; la société requérante n'apporte aucun justificatif sur le caractère professionnel des véhicules BMW, ne justifie pas d'état de frais de salariés concernant de tels véhicules et ne fournit aucun détail des déplacements professionnels en ville effectués par les salariés ; en 2011, l'entreprise comptait 4 salariés : Mme B... qui disposait déjà d'un autre véhicule mis à disposition par la société, Mme D... qui habite Lyon, M .Béranger qui habite Lyon et qui était en contrat de professionnalisation entre le 1er janvier 2011 et le 30 septembre 2011, M. C... qui n'a travaillé que du 3 octobre au 31 décembre 2011 ; les charges relatives aux deux véhicules BMW ont été réintégrées à juste titre dans les bénéfices imposables de la société ;

       * la société a comptabilisé des dépenses de déplacements, de mission et de réception d'un montant total respectivement pour les exercices 2009, 2010, 2011 de 43 053,07 euros, de 28 731,15 euros et de 24 273,04 euros ; l'examen des dépenses et des pièces a conduit à rejeter des dépenses ne présentant pas le caractère de dépenses professionnelles à savoir la totalité des factures de restaurant de M. B... figurant dans ses notes de frais lesquelles n'indiquent jamais les personnes présentes aux repas, certaines factures d'hôtel/restaurant libellées au nom de M. et/ou Mme B... et non au nom de la société Apodiss, certaines dépenses de restaurant engagées les samedi et dimanche ; les frais engagés ne sont assortis d'aucun justificatif sur leur nature professionnelle ; la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a émis un avis favorable aux rehaussements réalisés à savoir 12 720 euros pour l'exercice 2009, 10 847 euros pour l'exercice 2010 et 6 471 euros pour l'exercice 2011 ; le tableau annexé pièce 5 ne peut pas utilement justifier de frais de déplacement, de mission et de réception ; la société n'apporte pas la preuve qui lui incombe que les frais en cause présenteraient un intérêt direct pour son exploitation ;

       * le manquement délibéré est caractérisé par la réunion d'un élément matériel tenant à l'existence d'une insuffisance de déclaration et d'un élément intentionnel à savoir le caractère délibéré de cette omission ; les dépenses déduites ne constituent pas des dépenses professionnelles exposées dans l'intérêt de l'entreprise ; les dépenses relatives aux véhicules ont bénéficié au dirigeant sans contrepartie de services rendus ; le caractère répétitif de l'utilisation de quatre véhicules par le dirigeant de la société sur l'ensemble de la période vérifiée n'a pas pu échapper à la société et révèle le caractère intentionnel et anormal de la gestion financière et administrative menée par M. B... à son bénéfice exclusif ; les frais de déplacement, de mission et de réception ont bénéficié au dirigeant sans contrepartie de services rendus ; les frais de déplacement, d'hôtel et de restaurant du dirigeant correspondent à un financement de dépenses personnelles de M. et Mme B... ; la nature des dépenses dont certaines ont été effectuées le week-end démontre leur caractère personnel ; la société ne pouvait pas ignorer qu'en l'absence de justificatifs probants, il ne pouvait pas y avoir déduction des charges correspondantes ; de tels agissements, que le dirigeant ne pouvait ignorer, démontrent la volonté de majorer les charges de la société et d'éluder délibérément l'impôt en minorant le résultat de la société ; 

       * il n'existe pas de dépens ; par suite les conclusions formulées à ce titre par la société requérante sont " irrecevables car dépourvues d'objet ".

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       * le code général des impôts ;

       * le livre des procédures fiscales ; 

       * le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       * le rapport de M. Bourrachot, président, 

       * les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public. 

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Apodiss, exerçant une activité immobilière, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 à l'issue de laquelle elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés. La SAS Apodiss fait appel du jugement du 27 février 2018 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge avec les pénalités y afférentes, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009 à 2011.

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       2. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts rendu applicable à l'impôt sur les sociétés en application de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature... " Selon le 5 du même article : " Sont également déductibles les dépenses suivantes : (...) b. Les frais de voyage et de déplacements (...) f. Les frais de réception, y compris les frais de restaurant et de spectacles. (...) Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent légalement être réintégrées dans les bénéfices imposables, dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportées qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise. / Lorsqu'elles augmentent dans une proportion supérieure à celle des bénéfices imposables ou que leur montant excède celui de ces bénéfices l'administration peut demander à l'entreprise de justifier qu'elles sont nécessitées par sa gestion ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie excessive dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

       Sur les frais de déplacements, de mission et de réception :

       3. La société Apodiss a déduit des frais de déplacements, de restaurant et d'hôtel, exposés par son gérant, M. B.... Elle a également déduit des frais dits de réception concernant des repas d'affaires organisés avec différents clients. Elle fait valoir que de tels frais doivent être regardés comme professionnels, y compris ceux réalisés pendant le week-end compte tenu du manque de disponibilités des clients, dès lors qu'ils ont été exposés dans l'intérêt de l'entreprise à l'occasion de la prospection de clients, de la fidélisation commerciale et de la signature de contrats. Au soutien de ses dires, elle se prévaut d'un tableau produit à l'administration fiscale dans le cadre des observations à la proposition de rectification. Il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a réintégré différentes sommes correspondant à des frais de repas, d'hôtellerie et " de réception " respectivement pour les exercices clos en 2009, 2010 et 2011 pour des montants de 12 720,27 euros, 10 847,19 euros et 6 471,19 euros au motif qu'ils n'ont pas été engagés dans l'intérêt de l'entreprise et que la société ne justifie pas du caractère professionnel de tels frais en se bornant à se référer à ce tableau. Il n'est pas contesté que les factures en litige vérifiées par l'administration, qui portent notamment sur des frais de restauration et d'hôtellerie réalisés durant le week-end, ne mentionnent pas le nom de l'entreprise mais seulement le nom de M. B... et/ou de son épouse et ne comportent aucun nom d'invités. En ce qui concerne le tableau produit par la société requérante, les lignes portant la mention " 2*Porte " ne sont, comme l'indique, l'administration assorties d'aucune pièce complémentaire probante sur les rendez-vous de prospection ou de fidélisation et sur les projets ou contrats ayant occasionné de tels frais, ou d'élément suffisamment précis de nature à justifier le caractère professionnel de tels frais et leur exposition dans l'intérêt direct de l'entreprise. En ce qui concerne les lignes mentionnant des noms d'invités, hormis celles relatives à l'assureur et aux contrats d'assurance de la société soit 167 euros en 2009, 154 euros en 2010 et 202 euros en 2011 et des frais relatifs à la " soirée annuelle avec le groupe Cardinal " soit 2 920 euros en 2009 et 5 303 euros en 2010, dont il n'est pas contesté par l'administration que ces deux sociétés entretiennent des liens d'affaires, les seuls intitulés figurant sous la rubrique " mission/contrat " de ce tableau ne sont pas davantage assortis de pièce complémentaire probante sur les rendez-vous de prospection ou de fidélisation et sur les projets ou contrats ayant occasionné de tels frais, ou d'élément suffisamment précis de nature à justifier que les frais en litige auraient été exposés dans l'intérêt direct de l'entreprise et puissent être considérés comme des charges déductibles pour le calcul du bénéfice net. Dès lors à l'exception des frais de repas concernant le contrat d'assurance soit 167 euros en 2009, 154 euros en 2010 et 202 euros en 2011 et des frais relatifs à la soirée annuelle avec le groupe Cardinal soit 2 920 euros en 2009 et 5 303 euros en 2010, la société Apodiss n'établit pas que les dépenses en litige aient été engagées dans l'intérêt direct de son exploitation.

       Sur les frais relatifs à la voiture BMW et à la moto BMW :

       4. Il résulte de l'instruction que la société requérante a comptabilisé en charges au titre des exercices clos respectivement en 2009, 2010, 2011 les sommes de 4 860,51 euros, de 4 650,33 euros et 9 017,99 euros pour l'utilisation d'une voiture BMW et d'une moto BMW. L'administration a refusé la déduction des frais liés à cette voiture et à cette moto au motif que n'étaient pas produits de justificatifs probants sur l'utilisation pour des motifs professionnels par les salariés de tels véhicules et que M. B... dirigeant de cette société bénéficiait déjà pour ses déplacements professionnels de deux autres véhicules haut de gamme à savoir une Audi et une Porsche Cayenne et que Mme B..., son épouse salariée de la société requérante disposait elle aussi d'un véhicule mis à sa disposition par la société pour ses déplacements professionnels. La société requérante se borne à soutenir sans autre précision en appel que les véhicules BMW en cause étaient utilisés par ses salariés. Il n'est pas contesté que la société, hormis M. et Mme B..., ne comportait que trois autres salariés, dont deux pour des contrats de quelques mois en 2011. Aucun élément au dossier ne permet d'établir le caractère professionnel de leur usage par ces trois autres salariés. La seule circonstance que M. et Mme B... bénéficient chacun d'autres véhicules mis à disposition par la société pour leurs déplacements professionnels et personnels ne saurait exclure l'utilisation personnelle de M. et Mme B... de cette voiture BMW et de cette moto BMW. Par suite, l'administration fiscale était fondée à refuser la déduction de ces frais concernant cette voiture BMW et cette moto BMW. 

       Sur la majoration pour manquement délibéré :

       5. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : /a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) ".

       6. Pour appliquer la pénalité pour manquement délibéré en litige, l'administration s'est fondée sur le fait que le gérant de la société a bénéficié de manière répétée de la prise en charge de frais qui n'avaient pas un caractère professionnel, que l'enregistrement d'un certain nombre de charges ne présentait aucune contrepartie pour la société et que de telles charges correspondaient en réalité à un financement de dépenses personnelles de M. B..., gérant de la société et de Mme B..., son épouse. L'administration établit ainsi l'intention de la société d'éluder l'impôt. Par suite, l'administration doit, eu égard à l'ensemble de ces éléments, être regardée comme apportant, hormis pour les sommes précitées de 3 087 euros, 5 457 euros et 202 euros, la preuve qui lui incombe du manquement délibéré du contribuable à ses obligations fiscales. 

       7. Il résulte de tout ce qui précède que la société Apodiss est seulement fondée à demander la réduction de ses bases d'impôt sur les sociétés du fait de l'exercice clos en 2009 de la somme de 3 087 euros (167 +2 920), au titre de l'année 2010 de 5 457 euros (154+5 303) et au titre de l'année 2011 de 202 euros, et par voie de conséquence la réduction correspondante des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009, 2010 et 2011 ainsi que des pénalités s'y rapportant.

       8. Il s'ensuit que dans cette mesure seulement, la société Apodiss est fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

       Sur les frais liés au litige : 

       9. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

       10. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État une somme quelconque sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : 	Les bases d'impositions à l'impôt sur les sociétés de la société Apodiss seront réduites de la somme de 3 087 euros au titre de l'exercice clos en 2009, de la somme de 5 457 euros au titre de l'exercice clos en 2010 et de la somme de 202 euros au titre de l'exercice clos en 2011.

Article 2 : 	La société Apodiss est déchargée, en droits, des cotisations primitives et supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2011 correspondant à la réduction des bases d'imposition prononcée à l'article 1er ci-dessus ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 3 : 	Le jugement du tribunal administratif de Lyon du 27 février 2018 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : 	Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : 	Le présent arrêt sera notifié à la société Apodiss et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 14 novembre 2019, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme A..., présidente assesseure ;

Mme E..., première conseillère.

Lu en audience publique, le 5 décembre 2019. 

Le président, rapporteur,

F. BourrachotLa présidente assesseure ,

P. A...

La greffière,

C. Langlet

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

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N° 18LY01587