Vu la requête, enregistrée en télécopie le 17 septembre 2008, sous le n° 08MA04241, régularisée le 19 septembre 2008, présentée pour la SARL SALVAN SUD BTP, dont le siège social est rue Saint-Exupéry à Saint Jean de Védas (34430), par la Selafa Fidal  Le Thalès , société d'avocats ;

       La SARL SALVAN SUD BTP demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0602910, en date du 1er juillet 2008, du Tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2001, 2002 et 2003 ; 

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2001, 2002 et 2003 ;

       3°) de condamner le directeur des services fiscaux de l'Hérault au paiement d'une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       4°) de condamner l'administration fiscale aux entiers dépens ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 octobre 2011,

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant d'une part, que la SARL SALVAN SUD BTP soutient tout d'abord que le mémoire enregistré le 23 juin 2008 présenté par l'administration ne lui a pas été communiqué ; que toutefois, ce mémoire a été enregistré en télécopie après la date de la clôture d'instruction ; que dans ces conditions, alors que les premiers juges n'ont pas estimé devoir rouvrir l'instruction après la réception de celui-ci, ils n'ont pas, en ne le communiquant pas à la SARL SALVAN SUD BTP, entaché d'irrégularité leur jugement ; 

       Considérant d'autre part, que la société requérante soutient qu'il ressort de la procédure telle que décrite dans la fiche provenant du site Sagace que la veille de l'audience, il y a eu un report de la date d'audience à une date ultérieure à celle fixée initialement, avec avis d'audience adressé et réceptionné par les parties et que malgré cela, l'audience a été maintenue à la date initiale sans que les parties n'en aient été informées en méconnaissance des obligations prévues par les dispositions de l'article R. 711-2 du code de justice administrative ; que toutefois, l'audience initialement prévue le 26 juin 2008 à 14 heures 30 avait donné lieu à l'envoi le 3 juin 2008 aux parties d'un avis d'audience, a été maintenue le même jour à 14 heures 31 par un nouvel avis d'audience adressé aux parties le 23 juin 2008 du fait d'un changement du président de chambre, la présidente habituelle de la chambre ne pouvant pas siéger dès lors qu'elle avait présidé la cdi ayant statué sur l'affaire en litige ; que dans ces conditions, alors d'une part, que la date et l'heure d'audience initialement fixée et la date indiquée sur le deuxième avis d'audience est la même avec une minute d'écart et que l'audience s'est bien tenue ce jour là à l'heure indiquée et alors d'autre part, que la convocation à l'audience n'a pas à préciser la composition de la chambre devant siéger et statuer dont il n'est pas contesté qu'elle a été affichée par rôle de l'audience, la procédure sus rappelée n'a pas été de nature à entacher d'irrégularité le jugement attaqué ;

       Sur le bien fondé du jugement :

       En ce qui concerne la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :  L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...)  ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre :  La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition.  ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de manière à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

       Considérant que les propositions de rectification que le service a adressées les 20 décembre 2004 et 18 mars 2005 à la SARL SALVAN SUD BTP indiquaient les motifs de droit et de fait notamment s'agissant de la remise en cause de l'exonération prévue par l'article 44 octies du code général des impôts dont s'était prévalue la SARL SALVAN SUD BTP au titre des exercices vérifiés, sur lesquels elles se fondaient de façon suffisamment précise pour permettre au contribuable d'engager une discussion, ce qu'il a d'ailleurs fait ; que la circonstance que le service, dans sa décision statuant sur la réclamation de la SARL SALVAN SUD BTP, a complété les éléments de fait pour lesquels il entendait lui refuser le bénéfice des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts sans les avoir portés préalablement à sa connaissance alors même qu'il est constant qu'il n'a pas modifié le fondement juridique du redressement notifié, n'est pas de nature à remettre en cause le caractère suffisant de la motivation des propositions de rectifications susmentionnées ou le débat oral et contradictoire durant la procédure de contrôle dont a bénéficié la société requérante, laquelle au demeurant ne peut utilement invoquer le principe des droits de la défense à l'appui d'une contestation de droits ; que, par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure d'imposition doit être écarté ; 

       En ce qui concerne le bien fondé des impositions :

       Considérant qu'aux termes du premier alinéa du I de l'article 44 octies du code général des impôts :  Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines (...) sont exonérées (...) d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui (...) de leur début d'activité dans l'une de ces zones (...) / Le bénéfice de l'exonération est réservé aux contribuables exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 et du 5° du I de l'article 35 ...  ; que ce paragraphe I a été complété par un dernier alinéa issu de l'article 53-1-II de la loi n° 2003-1312 du 30 décembre 2003 prescrivant que  Lorsqu'un contribuable dont l'activité, non sédentaire, est implanté dans une zone franche urbaine mais exercée tout ou partie en dehors des zones franches urbaines, l'exonération s'applique si le contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines  et applicable pour la détermination des résultats des exercices clos à compter du 31 décembre 2003 s'agissant des contribuables relevant de l'impôt sur les sociétés ;

       Considérant que la SARL SALVAN SUD BTP conteste le bien fondé des impositions litigieuses en soutenant que contrairement, à l'appréciation du service, elle remplissait les conditions de l'article 44 octies durant les exercices clos en 2001, 2002 et 2003 et devait bénéficier du régime exonératoire prévu à cet article ; que par suite, la SARL SALVAN SUD BTP relève de l'ancienne rédaction de l'article 44 octies du code général des impôts et de la doctrine administrative y afférente au titre des exercices clos en 2001 et 2002 et de la nouvelle rédaction issue de la loi n° 2003-13212 du 30 décembre 2003 au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003 ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL SALVAN SUD BTP qui exerce une activité non sédentaire d'entreprise générale de bâtiment et de travaux publics depuis avril 2001, a loué, par bail signé le 19 juin 2000 pour une durée de neuf ans, un local de 70 m² sis dans la zone franche urbaine de la Paillade à Montpellier dans l'Hérault, aux fins d'y établir son siège social avant de le transférer à Saint Jean de Védas le 29 juin 2006 ; qu'elle a réalisé durant les exercices litigieux, l'ensemble de son chiffre d'affaires hors zone franche urbaine, sans notamment réaliser au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés en zones franches urbaines au titre de l'exercice 2003 ainsi que l'exige la version de l'article 44 octies du CGI issue de la loi du 30 décembre 2003 comme condition alternative à l'emploi d'au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité et elle reconnaît, qu'eu égard au type de son activité, n'avoir mis en oeuvre aucun stockage de matériaux en zone franche urbaine ; que la SARL SALVAN SUD BTP, pour soutenir que cette seule circonstance ne saurait lui être opposée pour justifier la remise en cause de l'exonération prévue par l'article 44 octies précité du code général des impôts tant au regard de la loi que de la doctrine administrative, allègue, en se bornant à produire une attestation non probante des responsables du restaurant Le Richelieu à Juvignac, commune jouxtant la Paillade établie le 2 octobre 2006 après la notification des redressements contestés et pour les besoins de l'espèce au contentieux selon laquelle le gérant et les collaborateurs de la société requérante y auraient pris des repas de midi durant la période de 2001 à 2003, qu'elle a utilisé durant ces exercices le local situé en zone franche urbaine pour la préparation et le traitement des appels d'offre et des réponses à ceux-ci, les réunions de chantiers et la réception de ses fournisseurs et de ses clients donneurs d'ordre ; que si la SARL SALVAN SUD BTP soutient également que ce local a été utilisé pour les tâches administratives de l'entreprise, elle n'établit pas, ni même ne conteste qu'hormis un fax-télécopieur acheté en 2003, elle n'a pas acheté ou loué du matériel de bureau et des fournitures pour l'aménagement du local en cause en vue du fonctionnement administratif de l'entreprise ; que si la société requérante invoque la consommation d'énergie pour le local situé en zone franche urbaine, elle ne produit aucun élément probant ; que l'unique facture des relevés des communications téléphoniques relatives au numéro de téléphone ouvert audit local, produite concerne la période de janvier et février 2003, et révèle que de nombreuses communications sont transférées sur un téléphone portable ; qu'en se bornant à produire un contrat de travail signé le 31 mars 2003 indiquant sans autre précision comme lieu de travail Montpellier mais précisant que l'intéressée pourra être amenée à se déplacer selon les nécessités de son travail et une attestation établie le 13 septembre 2008 postérieurement à la notification des redressements litigieux et pour les besoins de la présente instance, de la cousine de ladite secrétaire certifiant l'avoir logée dans son appartement à Port Camargue depuis le 1er avril 2003, au demeurant situé à environ cinquante kilomètres du local en zone franche urbaine, la SARL SALVAN SUD BTP ne saurait être regardée comme contestant sérieusement que le travail administratif était effectué de manière alternative et non continue, en 2001, par son gérant ou son chef d'équipe tous les deux domiciliés dans l'Aveyron et en 2002 et 2003, par ces derniers ou par l'apprenti ou la secrétaire de l'entreprise également domiciliés dans l'Aveyron ou comme établissant l'emploi, notamment au titre de l'exercice 2003, d'une salariée à temps complet pour assurer les activités administratives et de secrétariat dans le local situé en zone franche urbaine ; que dans ces conditions, alors même que conformément à l'esprit de la loi n°96-987 du 14 novembre 1996 relative à la mise en oeuvre du pacte de relance de la ville, créant les zones franches urbaines, elle a employé environ 25 % d'ouvriers issus du quartier de la Paillade en zone franche urbaine, comme l'établit le registre des salariés de l'entreprise, les bénéfices réalisés par la SARL SALVAN SUD BTP au titre des exercices d'imposition en litige ne peuvent être regardés comme provenant d'une activité implantée en zone franche urbaine, ni au sens de l'article 44 octies du code général des impôts tant sur le fondement de sa version applicable aux exercices 2001 et 2002 qu'à celle, invoquée à titre subsidiaire, applicable à l'exercice clos le 31 décembre 2003, ni à celui de la doctrine administrative applicable ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL SALVAN SUD BTP n'est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande de décharge ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser à la SARL SALVAN SUD BTP la somme qu'elle demande au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL SALVAN SUD BTP est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SALVAN SUD BTP et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA04241	2

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