Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A...ont demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge, en droits et en pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2011.

       Par un jugement n°1600480/1-1 du 11 octobre 2017, le Tribunal administratif de Paris a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 11 décembre 2017, M. et MmeA..., représentés par MeC..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Paris du 11 octobre 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       4°) subsidiairement, d'évaluer la perte de chance à 80 % du redressement.

       Ils soutiennent que :

       - la décision du conseil d'Etat du 11 octobre 2012 est postérieure à la cession des titres ;

       - la loi n'avait pas prévu de prendre en compte le total des effectifs, filiales comprises ; 

       - les dispositions de l'article 74 O Q de l'annexe II au code général des impôts ont été régulièrement appliquées ; 

       - le dégrèvement dont ils ont initialement bénéficié quant à la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus de l'année 2011, pour un montant de 202 639 euros, à la suite de leur réclamation contentieuse, constitue une prise de position au sens du 1° de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, l'administration ayant admis qu'ils pouvaient bénéficier de l'abattement prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts ; 

       - le bénéfice de cet abattement ne peut être remis en cause en application du principe de sécurité juridique ;

       - la doctrine (BOI-CF-IOR-10-40-20171004) prévoit la motivation de toutes les prises de position ;

       - la perte de chance due à la prise de position ambigüe de l'administration s'élève à 

80 % du redressement.

       Par un mémoire en défense enregistré le 29 mars 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par M. et Mme A...ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 28 mai 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 

12 juin 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission du 12 janvier 2001 ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Magnard, 

       - les conclusions de M. Cheylan, rapporteur public,

       - et les observations de MeC..., représentant M. et MmeA....

       1. Considérant que M. et Mme A...ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces au titre de l'année 2011 à l'issue duquel l'administration fiscale a remis en cause l'abattement de 100 % pratiqué sur la plus-value de cession des parts sociales qu'ils détenaient dans la société par actions simplifiée (SAS) Sofida ; que les requérants font appel du jugement du 11 octobre 2017 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus auxquelles ils ont été assujettis, en conséquence, au titre de l'année 2011, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du I de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, définissant les modalités d'imposition des gains nets de cession à titre onéreux de valeurs mobilières et de droits sociaux réalisés par les dirigeants de sociétés faisant valoir leurs droits à la retraite, dans sa version applicable au litige, l'abattement d'un tiers par année de détention au-delà de la cinquième année, prévu à l'article 150-0 D bis " s'applique dans les mêmes conditions, à l'exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies : (...) / 3° La société dont les titres ou droits sont cédés répond aux conditions suivantes : / a) Elle emploie moins de deux cent cinquante salariés au 31 décembre de l'année précédant celle de la cession ou, à défaut, au 31 décembre de la deuxième ou de la troisième année précédant celle de la cession ; / b) Elle a réalisé un chiffre d'affaires annuel inférieur à 50 millions d'euros au cours du dernier exercice clos ou a un total de bilan inférieur à 

43 millions d'euros à la clôture du dernier exercice ; / c) Son capital ou ses droits de vote ne sont pas détenus à hauteur de 25 % ou plus par une entreprise ou par plusieurs entreprises ne répondant pas aux conditions des a et b, de manière continue au cours du dernier exercice clos (...) " ; qu'aux termes de l'article 74-0 Q de l'annexe II au code général des impôts dans sa version applicable au litige : " Les conditions d'effectif, de chiffre d'affaires ou de total de bilan mentionnées aux a et b du 3° du I de l'article 150-0 D ter du code général des impôts sont déterminées sur la base des comptes de la société dont les titres ou droits sont cédés. Si cette société établit des comptes consolidés, les conditions précitées sont déterminées sur la base de ces comptes " ; 

       3. Considérant qu'il résulte des termes de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, dont la portée doit être éclairée par l'examen des travaux préparatoires de l'article 29 de la loi de finances rectificative pour 2005 du 30 décembre 2005 dont il est issu, que le législateur a entendu réserver le régime de faveur qu'il prévoit aux dirigeants qui procèdent à la cession des titres de sociétés satisfaisant aux conditions de seuils retenues pour la définition des petites et moyennes entreprises par le règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission du 12 janvier 2001 concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'Etat en faveur des petites et moyennes entreprises ; qu'eu égard à l'objectif poursuivi par le législateur de réserver le bénéfice de ces dispositions aux seules petites et moyennes entreprises, il incombe à l'administration, pour apprécier si l'entreprise dont les titres sont cédés présente ce caractère, de prendre en compte l'ensemble des liens de dépendance existant entre cette entreprise et d'autres entreprises ; que, dans le cadre de son pouvoir de contrôle, il lui appartient ainsi, à ce titre, de tenir compte des participations détenues par cette entreprise ; que si les dispositions réglementaires de l'article 

74-0 Q de l'annexe II au code général des impôts prévoient de ne recourir aux comptes consolidés d'une société dont les titres sont cédés, aux fins de vérifier si elle relève du champ d'application de l'article 150-0 D ter, que dans l'hypothèse où cette société établit de tels comptes, que ce soit ou non en vertu d'une obligation légale, l'absence de comptes consolidés, en raison du mode de détention des participations retenu par le contribuable pour exercer l'activité économique ou de la forme juridique de la société holding détenant ces participations, n'est pas, à elle seule, de nature à permettre à cette société de bénéficier du régime de faveur prévu par cette disposition législative ; 

       4. Considérant que si les requérants ont entendu soutenir que les seuils prévus par les dispositions des a) et b) du 3° du I de l'article 150-0 D ter du code général des impôts doivent être appréciés au regard des données de la seule société dont les titres ou droits ont été cédés, il est constant, toutefois, que la SAS Sofida, dont les titres ont été cédés par les requérants, détenait au 31 décembre 2010 100% du capital de la SAS Atlantic Dessos et de la SAS Ouest Preparation ; qu'il est également constant que les effectifs cumulés de ces trois sociétés dépassaient le seuil prévu au a) du 3° du I de l'article 150-0 D ter du code général des impôts ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause, sur le terrain de la loi fiscale, qui ainsi qu'il a été dit ci-dessus et contrairement à ce qui est soutenu, prévoit la prise en compte des effectifs des filiales, le bénéfice de l'abattement que les requérants avaient pratiqué, en application de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, sur la plus-value réalisée à l'occasion de la cession de leurs parts dans la SAS Sofida ; que la loi fiscale prévoyant la prise en compte des effectifs des filiales, M. et Mme A...ne sauraient utilement faire valoir qu'en raison de cette absence de prise en compte, ils doivent être regardés comme ayant régulièrement appliqué les dispositions de l'article 74-0 Q de l'annexe II au code général des impôts en se basant sur les seuls effectifs de la société SAS Sofida ; que la circonstance que la jurisprudence qui interprète les textes fiscaux dans le sens rappelé au point 3. soit postérieure à la date de la cession des titres est sans influence sur l'issue du litige ;   

       5. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration (...) " et qu'aux termes de l'article L. 80 B du même livre : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal (...) " ;

       6. Considérant que si les requérants soutiennent que l'administration fiscale a pris formellement position sur leur droit au bénéfice de l'abattement en cause, la décision de dégrèvement du 5 novembre 2012 relative à la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus de l'année 2011 dont ils se prévalent n'est en tout état de cause pas, eu égard à sa date, utilement invocable sur le fondement des dispositions précitées ; qu'en outre, le dégrèvement en cause n'est assorti d'aucune motivation ; que, par suite, et alors même que ce dégrèvement ferait suite à une réclamation motivée, il ne saurait être regardé comme une prise de position formelle au sens desdites dispositions ; qu'en l'absence de toute prise de position formelle opposable à l'administration, le rehaussement dont s'agit, notifié dans le délai de reprise prévu par la loi, ne saurait être regardé comme ayant méconnu le principe de sécurité juridique ; que le passage invoqué de la doctrine administrative référencée BOI-CF-IOR-10-40-20171004, relatif à la motivation des rehaussements, concerne la procédure d'imposition et n'est par suite pas invocable sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; qu'il ne fait d'ailleurs et en tout état de cause pas de la loi fiscale une interprétation différente de ce qui précède ; 

       7. Considérant enfin que M. et Mme A...ne sauraient utilement se prévaloir, à l'appui de conclusions tendant à la décharge d'impositions établies conformément aux dispositions de la loi fiscale, de ce que la perte de chance due à la prise de position ambigüe de l'administration s'élève à 80 % du redressement ; 

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que les requérants demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M et Mme A...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction nationale des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l'audience du 5 septembre 2018, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- Mme Appèche, président assesseur,

- M. Magnard, premier conseiller.

Lu en audience publique le 26 septembre 2018.

Le rapporteur,

F. MAGNARDLe président,

I. BROTONS

Le greffier,

P. LIMMOIS

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17PA03767