Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Tech Invest a demandé au tribunal administratif de Rennes de condamner l'office public de l'habitat Emeraude Habitation à lui verser la somme de 477 069,10 euros HT majorée des intérêts à compter du 5 juin 2013 avec capitalisation de ces intérêts, en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la résiliation unilatérale du contrat conclu le 23 novembre 2009.

       Par un jugement n° 1302406 du 25 novembre 2016, le tribunal administratif de Rennes a, par un article 1er, condamné l'office public de l'habitat Emeraude Habitation à verser à la société Tech Invest la somme de 4 412 euros TTC, assortie d'intérêts à compter du 5 juin 2013 et de la capitalisation des intérêts échus, par un article 2, condamné la société Tech Invest à verser à l'office public de l'habitat Emeraude Habitation la somme de 32 292 euros TTC, par un article 3, rejeté le surplus des conclusions de la société Tech Invest et de l'office public de l'habitat Emeraude Habitation.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 26 janvier 2017 et le 17 mars 2018, la société Tech Invest, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Rennes du 25 novembre 2016 ;

       2°) de condamner l'office public de l'habitat Emeraude Habitation à lui verser la somme de 477 069,10 euros HT majorée des intérêts à compter du 5 juin 2013 avec capitalisation de ces intérêts, en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la résiliation unilatérale du contrat conclu le 23 novembre 2009 ;

       3°) de mettre à la charge de l'office public de l'habitat Emeraude Habitation une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le jugement du 25 novembre 2016 est irrégulier faute d'être suffisamment motivé ;

       - le contrat qu'elle a conclu le 23 novembre 2009 pouvait être passé sans publicité et mise en concurrence sur le fondement du II-8° de l'article 35 du code des marchés publics alors en vigueur ; 

       - il est à durée déterminée dès lors que sa durée est liée à celle des contrats de mise à disposition passés par l'office public de l'habitat Emeraude Habitation avec les opérateurs de téléphonie mobile ;

       - le contrat n'a pas été obtenu à la suite de manoeuvres dolosives ; 

       - elle est fondée à se prévaloir de l'application de ce contrat compte tenu du principe d'obligation de loyauté des relations contractuelles ;

       - la résiliation unilatérale est irrégulière ; la société n'a pas manqué à ses obligations contractuelles et Emeraude Habitation n'a pas respecté le principe du contradictoire ;

       - la résiliation pour faute n'est pas fondée ; elle est en mesure de justifier de la réalité des prestations facturées ;

       - elle a droit à l'indemnité de résiliation prévue à l'article 6 de la convention et à la réparation du préjudice résultant de l'atteinte à sa réputation commerciale ;

       - les factures adressées à l'office sont justifiées ; les conclusions reconventionnelles présentées par Emeraude Habitation devront en conséquence être rejetées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 31 mai 2017, l'office public de l'habitat Emeraude Habitation, représenté par MeC..., conclut :

       1°) au rejet de la requête ; 

       2°) par la voie de l'appel incident, à l'annulation de l'article 1er et de l'article 3 du jugement du 25 novembre 2016 et, en conséquence, à ce que la société Tech Invest soit condamnée à lui verser une somme de 20 000 euros en réparation du préjudicie d'image et de réputation qu'il a subi ; 

       3°) par la voie de l'appel incident à la réformation de l'article 2 du même jugement et à ce que la somme de 32 292 euros TTC soit portée à 65 164,06 euros TTC ; 

       4°) à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Tech Invest au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par la société Tech Invest ne sont pas fondés ; 

       - le contrat est nul dès lors que, compte tenu des manoeuvres dolosives de la société Tech Invest, son consentement a été vicié ; 

       - il a réglé des prestations non effectuées dont il demande le remboursement à hauteur de 65 164,06 euros TTC ; 

       - il a subi un préjudice d'image du fait de la parution d'un article dans la presse.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ; 

       - le code des marchés publics ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Allio-Rousseau, 

       - les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant la société Tech Invest, et de MeC..., représentant l'office public de l'habitat de Saint-Malo Emeraude Habitation.

       1. Considérant que, par contrat conclu le 23 novembre 2009 et son avenant du 23 décembre 2009, l'office public de l'habitat de Saint-Malo Emeraude Habitation a confié à la société Tech Invest, en exclusivité, une mission d'assistance technique et commerciale pour l'implantation ou le réaménagement, la négociation ou la renégociation de sites de radiotéléphonie publique ainsi que de conseils dans leur aménagement et leur intégration dans l'environnement ; qu'en janvier 2013, après trois années d'exécution du contrat, Emeraude Habitation a refusé de régler deux factures émises par la société Tech Invest correspondant à sa rémunération au titre des loyers et frais versés à l'office par les opérateurs sur l'exercice 2013 et a décidé de rejeter toute demande de paiement de la part de la société ; que, par un courrier du 7 mars 2013 à effet immédiat, Emeraude Habitation a fait part à la société Tech Invest de sa décision de résilier unilatéralement le contrat conclu le 23 décembre 2009 aux motifs que la société Tech Invest aurait mené des négociations avec un opérateur de téléphonie non listé, la société Free, qu'en méconnaissance de l'article 3 de la convention conclue qui impose à la société Tech Invest d'apporter son savoir faire, ses méthodes et ses connaissances, celle-ci aurait effectué une simple intermédiation entre l'office et les opérateurs locataires sans apporter la moindre plus-value et que les conditions financières prévues par l'article 4 de la convention ne seraient pas respectées, les modalités de facturation ne permettant pas d'apprécier la réalité des prestations faute de justification du service accompli ; que la société Tech Invest a demandé au tribunal administratif de Rennes, sur le terrain contractuel, de condamner Emeraude Habitation à réparer le préjudice économique et d'image que lui cause la résiliation unilatérale, évalué à la somme de 477 069,10 euros HT ; que la société Tech Invest relève appel du jugement du 25 novembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Rennes a, par un article 1er, limité le montant de son indemnisation à la somme de 4 412 euros TTC et l'a condamnée, par un article 2, à verser à l'office public de l'habitat Emeraude Habitation la somme de 32 292 euros TTC ; que Emeraude Habitation, par la voie de l'appel incident, demande l'annulation de l'article 1er de ce jugement et la condamnation de la société Tech Invest à lui verser la somme de 65 164,06 euros TTC, au lieu de 32 292 euros TTC, et la somme de 20 000 euros en réparation du préjudice d'image et de réputation qu'elle estime avoir subi ;

       Sur la fin de non-recevoir soulevée par Emeraude Habitation en première instance :

       2. Considérant que le juge du contrat, saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité ; que, toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles ; qu'elle doit exercer ce recours dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elle a été informée de la mesure de résiliation ; qu'en l'absence de conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles, il lui appartient de rechercher si la résiliation est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité ; 

       3. Considérant que la demande présentée par la société Tech Invest devant le tribunal administratif de Rennes ne contenait pas de conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles mais uniquement des conclusions indemnitaires ; que, par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que Emeraude Habitation ne pouvait opposer la tardiveté de cette demande au motif qu'elle aurait été déposée au-delà du délai de deux mois suivant la date à laquelle la société Tech Invest a été informée de la résiliation du contrat en litige ;

       Sur l'appel principal de la société Tech Invest :

       En ce qui concerne le bien-fondé de la résiliation : 

       4. Considérant que l'objet de la convention conclue entre la société Tech Invest et Emeraude Habitation, dans sa version issue de l'avenant signé le 23 décembre 2009, est de fournir à l'office public des prestations d'assistance technique et d'assistance commerciale pour l'implantation, le réaménagement, la négociation et la renégociation de sites de radiotéléphonie et de conseil dans leur aménagement et leur intégration dans l'environnement ; qu'elle est conclue à titre onéreux, avec un prix comprenant des frais de négociations et d'intervention et 15 % du loyer versé sans que ce dernier montant soit inférieur à 12 000 euros par an et par station ;

       5. Considérant, en premier lieu, qu'Emeraude Habitation fait valoir que le litige qui l'oppose à la société Tech Invest ne peut pas être réglé sur le terrain contractuel compte tenu de la gravité des illégalités entachant la convention en litige, tenant au non-respect des règles de passation des marchés publics, à l'absence de durée déterminée du contrat et aux manoeuvres dolosives de la société Tech Invest qui ont eu pour effet de vicier son consentement ;

       6. Considérant que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ; qu'ainsi, lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d'une part à la gravité de l'illégalité et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ; 

       7. Considérant, d'une part, que le montant du marché en cause excède, en l'espèce, le seuil prévu par l'article 28 du code des marchés publics au-delà duquel tout marché doit être précédé d'une publicité ; qu'aux termes du II de l'article 35 du code des marchés publics, dans sa version alors applicable, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence pour " 8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ; " ; que, pour recevoir légalement application, les dispositions précitées exigent non seulement notamment des raisons techniques, mais, en outre, que celles-ci rendent indispensables l'attribution du marché à un prestataire déterminé ; que, compte tenu de l'objet du marché, et en admettant même que la société Tech Invest aurait été, comme elle le prétend, le seul opérateur économique compétent en matière de conseil en téléphonie auprès des collectivités locales à la date de conclusion du marché avec Emeraude Habitation, les éléments produits ne permettent pas d'établir que le marché ne pouvait être confié qu'à elle pour une des raisons énumérées par ces dispositions ; qu'ainsi, la société Tech Invest n'est pas fondée à soutenir que le marché pouvait lui être attribué sans publicité ni mise en concurrence en application du 8° du II de l'article 35 du code des marchés publics ;

       8. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 16 du code des marchés publics : " (...) la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique. " ; qu'aux termes de l'article 5 de la convention litigieuse, relatif à sa durée : " Le présent contrat prend effet le 1er novembre 2009. / Il aura la même durée que les conventions négociées ou renégociées par le prestataire avec un minimum de 7 ans. /  L'article 5 reste en vigueur à l'expiration du présent contrat, quelle qu'en soit la cause. " ; que l'article 1er de cette convention donne l'exclusivité à la société Tech Invest pour négocier ou renégocier les contrats avec les opérateurs de téléphonie mobile ; qu'il résulte de la combinaison des stipulations de ces deux articles que le contrat souscrit entre Emeraude Habitation et la société Tech Invest souscrit pour une durée minimale de sept ans est tacitement reconduit à chaque signature d'une convention, négociée ou renégociée par la société Tech Invest, conclue entre Emeraude Habitation et les opérateurs de téléphonie mobile, sans que le nombre des reconductions soit indiqué ; que ces stipulations, qui sont sans lien avec la nature des prestations du contrat et avec les besoins de l'office de l'habitat, ne permettent pas de procéder à une remise en concurrence périodique du marché ; que, dans ces conditions, en l'absence de définition d'une durée du marché, le contrat conclu le 23 novembre 2009 méconnaît également les dispositions de l'article 16 du code du marchés publics ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 7 et 8 que le contrat conclu entre Emeraude Habitation et la société Tech Invest, qui n'avait pas fait l'objet de publicité et de mise en concurrence et ne possédait pas de durée déterminée, était irrégulier ;

       10. Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction qu'Emeraude Habitation a disposé d'un temps suffisant pour apprécier l'objet et le contenu de ce contrat, notamment sa portée financière et la procédure de passation à appliquer ; que l'office ne peut pas par ailleurs reprocher à la société Tech Invest de ne pas l'avoir prévenu de l'arrivée sur le marché de la téléphonie mobile de la société Free Mobile, dans la mesure où le contrat en litige ne visait pas cet opérateur mais seulement les sociétés Bouygues Télécom, Orange et SFR ; que, dans ces conditions, elle ne justifie pas, par de simples allégations tenant notamment à ce qu'elle aurait subi une technique de démarchage agressive et se serait vue délivrer une information incomplète, de ce que son consentement aux conditions et prix fixés aurait été vicié par des manoeuvres frauduleuses ou dolosives de la part de la société Tech Invest ; qu'Emeraude Habitation n'est, dès lors, pas fondé à soutenir que le litige ne peut pas être réglé sur le terrain contractuel ;

       11. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 6 de la convention qui lie Emeraude Habitation et la société Tech Invest : " En cas de manquement par l'une des parties à l'une quelconque de ses obligations au titre du présent contrat, l'autre partie peut, un mois après l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception l'invitant à y remédier restée infructueuse, résilier le présent contrat de plein droit et sans formalité judiciaire, sans préjudice  de tous dommages et intérêts auxquels elle pourrait prétendre du fait de ce manquement. / En cas de résiliation du présent contrat par Emeraude Habitation dans les conditions précitées, Emeraude Habitation règle les prestations effectuées et facturées jusqu'au terme des conventions négociées ou renégociées par le prestataire. " ;

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en résiliant pour faute, par un courrier du 7 mars 2013 à effet immédiat, la convention le liant à la société Tech Invest sans lui avoir préalablement adressé une lettre recommandée avec accusé de réception l'invitant à y remédier restée infructueuse, l'office Emeraude Habitation a méconnu les stipulations de l'article 6 du contrat conclu le 23 novembre 2009 ; que, par suite, la mesure de résiliation a été prise aux termes d'une procédure irrégulière ; 

       13. Considérant, toutefois, que l'entrepreneur ne peut solliciter, au titre de ses relations contractuelles avec une personne publique, l'indemnisation du préjudice qu'il a subi du fait de la résiliation du marché qui lui avait été attribué que si la décision de résiliation était injustifiée ; qu'il résulte de l'instruction qu'au titre des années 2010, 2011 et 2012, la société Tech Invest a facturé forfaitairement et sans aucune justification à Emeraude Habitation à vingt-sept reprises des prestations techniques pour un montant total de 27 000 euros HT ; que pour ce seul motif, qui caractérise un manquement de la société Tech Invest à ses obligations contractuelles, la résiliation du contrat à l'initiative d'Emeraude Habitation, intervenue le 7 mars 2013, était fondée ; qu'en outre, comme il le soutient, et compte tenu de ce qui a été dit aux points 7 à 9, Emeraude Habitation aurait pu, en tout état de cause, pour un motif tiré de l'impératif d'ordre public de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de la commande publique et la transparence des procédures de passation, résilier unilatéralement pour un motif d'intérêt général le contrat en litige qui n'avait pas fait l'objet de publicité et de mise en concurrence et ne possédait pas de durée déterminée ; 

       En ce qui concerne le montant de l'indemnisation : 

       14. Considérant que l'étendue et les modalités des droits à indemnisation du cocontractant en cas de résiliation à l'initiative de la personne publique peuvent être déterminées par les stipulations du contrat sous réserve, en raison de l'interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, qu'il n'en résulte pas, au détriment de la personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice réellement subi par le cocontractant ;

       15. Considérant que les stipulations de l'article 6 de la convention, en ce qu'elles exigent, quel que soit le motif de la résiliation, le paiement des prestations effectuées et facturées par la société Tech Invest jusqu'au terme des conventions négociées ou renégociées par elle avec les opérateurs de téléphonie mobile, prévoit une indemnisation manifestement disproportionnée par rapport au préjudice réellement subi par la société requérante, qui ne peut prétendre qu'au paiement des prestations effectuées jusqu'au terme de son contrat, soit le 7 mars 2013 ; qu'il résulte de l'instruction que les premiers juges ont fait une exacte appréciation du montant de cette indemnité contractuelle en la fixant à la somme de 3 689 euros HT, soit 4 412 euros TTC ; 

       16. Considérant que, compte tenu de ce qui a été énoncé au point 13, la société Tech Invest n'est pas fondée à demander l'indemnisation d'un manque à gagner compte tenu du bien-fondé de la résiliation prononcée par Emeraude Habitation en raison de ses manquements contractuels ; 

       17. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la réputation de la société Tech Invest aurait été dégradée du fait de la résiliation prononcée le 7 mars 2013 par Emeraude Habitation ; que, dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à demander une indemnisation à hauteur de 20 000 euros au titre du préjudice d'image qu'elle aurait subi en raison de cette résiliation ;

       Sur l'appel incident d'Emeraude Habitation : 

       18. Considérant, en premier lieu, qu'Emeraude Habitation n'établit pas que le montant des prestations d'assistance technique facturées sans justification excèderait la somme de 32 292 euros TTC ; 

       19. Considérant, en second lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que la parution d'un article de presse le 5 septembre 2013 dans un journal local relatant le conflit qui oppose la société Tech Invest à Emeraude Habitation a porté atteinte à son image ou à sa réputation ; que, par suite, les conclusions de l'office tendant à la condamnation de la société Tech Invest à lui verser une somme de 20 000 euros en réparation du préjudice d'image qu'il estime avoir subi doivent être rejetées ; 

       20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Tech Invest n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, lequel est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Rennes a limité le montant de son indemnisation à hauteur de 4 412 euros TTC ; que l'appel incident d'Emeraude Habitation doit être également rejeté ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       21. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge des parties les frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de la société Tech Invest est rejetée.

Article 2 : 	L'appel incident de l'office public de l'habitat Emeraude Habitation et ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 3 : 	Le présent arrêt sera notifié à la société Tech Invest et à l'office public de l'habitat Emeraude Habitation.

       Délibéré après l'audience du 22 mai 2018, à laquelle siégeaient :

       - M. Lainé, président de chambre,

       - Mme Tiger-Winterhalter, présidente assesseure,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 8 juin 2018.

Le rapporteur,

M-P. Allio-RousseauLe président,

L. Lainé        

Le greffier,

V. Desbouillons 

       La République mande et ordonne au préfet d'Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17NT00336