Vu la requête enregistrée le 29 mars 2010, complétée par un mémoire enregistré le 5 mai 2011, présentée pour M. et Mme A, demeurant ..., par Me Kopp ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0606188 du 28 janvier 2010 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations  supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2000, 2001 et 2002 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       M. et Mme A  soutiennent que : 

       - la procédure d'imposition est irrégulière faute pour l'administration d'avoir soumis au débat oral et contradictoire le nouveau fondement retenu pour asseoir le redressement entrepris ;  

       - les baisses de loyers consentis à la SARL  Au Riesling  étaient justifiées et ne peuvent être regardées comme constitutives d'un acte anormal de gestion ; 

        - les recettes de Mme A étaient inférieures aux seuils prévus à l'article 151 septies du code général des impôts ;

       - les pénalités pour mauvaise foi ne sont pas dues ;  

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 septembre 2010, présenté pour le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ;

       Le ministre soutient qu'aucun des moyens énoncés par les requérants n'est fondé ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 mai 2011:

       - le rapport de Mme Fischer-Hirtz, président,

- les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Boultif, avocat de M. et Mme A ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       Considérant qu'en ayant limité, après avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, les montants du redressement notifié à Mme A à raison d'un acte anormal de gestion résultant de la renonciation par elle à percevoir l'intégralité des loyers dus par la Société  Au Riesling , l'administration fiscale n'a procédé à aucune substitution de base légale avant la mise en recouvrement des impositions ; que, par suite, le moyen tiré par la requérante de l'irrégularité de la procédure résultant de l'absence d'une nouvelle notification de redressements est inopérant ; 

       Sur le bien-fondé des redressements litigieux :

       En ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux :

       Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 38 du code général des impôts, le bénéfice imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que l'abandon ou la minoration de loyers, consentis par un propriétaire au profit d'un locataire, ne relève pas, en général, d'une gestion commerciale normale sauf s'il apparaît qu'en consentant un tel avantage, le contribuable a agi dans son propre intérêt ; que s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'une minoration de loyers consentie par un propriétaire à son locataire constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve, dès lors que le contribuable n'est pas en mesure de justifier qu'il a bénéficié en retour de contreparties ;

       Considérant que Mme A, après avoir exploité à titre individuel un fonds de commerce d'hôtel-restaurant a décidé, aux termes d'un contrat de bail en date du 4 mai 1992, de le donner en location gérance à la SARL  Au Riesling  dans laquelle elle détient avec son époux 50% du capital social moyennant un loyer annuel d'un montant de 840 000 F HT assorti d'une clause de révision de loyer indexée sur l'indice du coût de la construction ; qu'il résulte, toutefois, de l'instruction qu'en dehors de tout avenant au contrat, Mme A a accepté de percevoir, au titre des loyers versés pour les années 2000, 2001 et 2002, une redevance annuelle minorée de 240 000 F HT ; qu'à la suite de l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, l'administration fiscale, après avoir admis de fixer à 492 000 F. HT le montant annuel du loyer, a considéré que la sous-évaluation du loyer réclamé à la SARL  Au Riesling  résultant de la différence entre le montant des loyers payés et celui considéré comme  normal  par la commission des impôts, était constitutive d'un acte anormal de gestion ; qu'elle a, en conséquence, réintégré dans les revenus imposables de M. et Mme A la différence entre le loyer considéré par elle comme normal et le loyer qui avait été appliqué entre les parties ; qu'à supposer que l'intérêt qu'il y avait pour M. et Mme A de consentir à la SARL  Au Riesling  un loyer minoré, puisse être justifié par leur souci de ne pas obérer la situation financière délicate de leur locataire dont les résultats comptables étaient négatifs, ainsi que par le souci de préserver leurs propres revenus destinés au remboursement de l'emprunt contracté pour l'acquisition de l'immeuble loué à la société, les requérants n'établissent pas que ces circonstances étaient de nature à justifier la réduction de la redevance consentie à la société ; que l'administration fiscale soutient sans être utilement contredite qu'aucun élément concret assorti de justification financière n'indique en quoi la poursuite de l'exploitation de la société  Au Riesling  était compromise, alors que celle-ci continuait à verser à Mme A des avances supérieures au montant du loyer contractuellement fixé et disposait en 2002 des fonds nécessaires à l'acquisition du fonds cédé par Mme A ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'acte anormal de gestion qu'elle invoque ;

       En ce qui concerne l'imposition de la plus-value :

       Considérant qu'aux termes de l'article 151 septies du code général des impôts, dans sa version alors applicable : Les plus-values réalisées dans le cadre d'une activité artisanale, commerciale ou libérale par des contribuables dont les recettes n'excèdent pas le double de la limite des régimes définis aux articles 50-0 et 102 ter, appréciée toutes taxes comprises sont exonérées, à condition que l'activité ait été exercée pendant au moins cinq ans, et que le bien n'entre pas dans le champ d'application du A de l'article 1594-0 G... ; qu'aux termes de l'article 50-0 du même code :  1. Les entreprises dont le chiffre d'affaires annuel, ajusté s'il y a lieu au prorata du temps d'exploitation au cours de l'année civile, n'excède pas 76 300 euros hors taxes s'il s'agit d'entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place, ou de fournir le logement, ou 27 000 euros hors taxes s'ils s'agit d'autres entreprises, sont soumises au régime défini au présent article pour l'imposition de leurs bénéfices  ; qu'aux termes de l'article 202 bis du même code, alors applicable :  En cas de cession ou de cessation de l'entreprise, les plus-values mentionnées à l'article 151 septies du présent code ne sont exonérées que si les recettes de l'année de réalisation, ramenées le cas échéant à douze mois, et celles de l'année précédente ne dépassent pas le double des limites prévues de l'évaluation administrative ou du forfait  ; 

       Considérant, qu'à l'issue des opérations de contrôle et après avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, le chiffre d'affaires de l'activité de loueur de fonds de Mme A  arrêté à la somme de 89 705,88 euros TTC, soit 75 000 euros HT s'établit, au titre de l'année 2002, à un montant supérieur au double de la limite de 54 000 euros TTC résultant de celle mentionnée par application combinée des articles 151 septies et 202 bis précitées pour les entreprises de prestations de service ; qu'il suit de là que l'administration a pu, à bon droit, remettre en cause l'exonération d'impôt sur la plus-value de cession de ses biens immobiliers dont se prévalait la contribuable ; 

       Sur les pénalités de mauvaise foi : 

       Considérant qu'en établissant que la réduction de loyer est constitutive d'un acte anormal de gestion et ne repose sur aucune réalité juridique et économique, l'administration démontre l'intention délibérée de Mme A d'éluder un partie de l'impôt justifiant l'application d'une pénalité pour mauvaise foi ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg rejeté sa demande ; que les disposions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que M et Mme A demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement. 

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N° 10NC00485