Vu la requête, enregistrée le 13 juin 2008, présentée pour la SARL CHATEAU VALLAYA, dont le siège est c/o Exaconseil 28 avenue Carnot à Menton (06500), par Me Rometti ; 

       La SARL CHATEAU VALLAYA demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0503856 du 15 avril 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés qui lui sont réclamés au titre des années 2000 à 2003 ;  

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 mai 2011 :

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public, 

- et les observations de Me d'Aietti substituant Me Rometti pour la SARL CHATEAU VALLAYA ;

       Considérant que la SARL CHATEAU VALLAYA a acquis, le 19 janvier 2001, sous le régime des marchands de biens, un ensemble immobilier à Menton, composé, sur un terrain de 53a 59ca, d'une maison de maître divisée en quatre appartements, d'une maison de gardien et d'un terrain constructible sur lequel elle entendait édifier un immeuble collectif de 24 logements neufs ; que les 5 et 6 du mois suivant de février 2001, ont été signés avec des particuliers des compromis de vente pour la maison de maître, qui avait été divisée en huit appartements, et la maison de gardien ; que les actes de vente ont été conclus entre le 14 mai et 27 août 2002 pour le prix total de 1 000 789,85 euros TTC ; que la SARL CHATEAU VALLAYA a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a estimé que les ventes avaient été réalisées à des prix inférieurs à ceux du marché et a réclamé à la contribuable des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés selon une base rehaussée à 1 534 071 euros ;

       Sur les conclusions liées à la valeur vénale des lots vendus et au rappel de TVA :

       Considérant qu'aux termes de l'article 268 du code général des impôts :  En ce qui concerne les opérations visées au 6° de l'article 257, la base d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée est constituée par la différence entre : a. D'une part, le prix exprimé et les charges qui viennent s'y ajouter, ou la valeur vénale du bien si elle est supérieure au prix majoré des charges ; b. D'autre part, selon le cas : (...) les sommes que le cédant a versées, à quelque titre que ce soit, pour l'acquisition du bien...  ; que ces dispositions n'imposent pas au service d'établir en préalable l'existence d'une fraude ou la volonté d'évasion fiscale du contribuable ;

       Considérant que, pour déterminer la valeur vénale des biens cédés, le service a utilisé des termes de comparaison proches quant à la situation géographique, à l'ancienneté, aux surfaces et à la catégorie des constructions ; qu'il a été dégagé par étage un prix moyen au m² qui, selon le niveau du bien cédé, a été multiplié par la surface déclarée au centre des impôts fonciers, laquelle ne diffère que de 7 m² de celle figurant dans les actes de vente et attestée par les architectes Crombez et Tombarel, et ne tient pas compte des surfaces des annexes et dépendances, afin d'être en cohérence avec les superficies des termes de comparaison, lesquels sont de catégories fiscales équivalentes voire inférieures ; qu'il a été appliqué pour le bâtiment A un abattement de 10 % pour tenir compte de l'état d'inachèvement de l'ensemble des biens, et un abattement supplémentaire de 10 % pour certains appartements situés au niveau du rez de jardin, et pour le bâtiment B (la maison de gardien) également un abattement de 10 % pour tenir compte de la construction en matériaux de qualité inférieure ;

       Considérant que la requérante fait valoir que les biens de comparaison ne sont pas similaires dans la mesure où les 8 lots qu'elle a créés à partir des 4 appartements existants dans la maison de maître, puis cédés, n'étaient pas achevés, la société n'ayant réalisé que le gros oeuvre et non le second oeuvre, certains appartements étant dépourvus de cuisines et de sanitaires, que l'état d'inachèvement ressort des actes de vente, de l'attestation de l'architecte M.  du 30 juillet 2002 et des photos prises sur place ; que l'état des locaux doit être constaté en fonction de l'état d'avancement des travaux (RM Authié 19 août 1982) et qu'ils ne pouvaient être regardés comme achevés car ils étaient dépourvus des  ouvrages et équipements indispensables à leur utilisation  au sens de l'article R 261-1 du code de la construction et de l'habitation, lequel dispose  L'immeuble ... est réputé achevé au sens ... du code civil...lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les équipements qui sont indispensables à l'utilisation, conformément à sa destination, de l'immeuble ...  ;

       Considérant toutefois que la société dans sa requête affirme elle-même avoir  réalisé pour seuls travaux l'édification des murs de séparation internes pour la création de 9 appartements, et les raccordements aux réseaux d'adduction d'eau, d'évacuation des eaux usées et d'électricité  , ce qui est confirmé par les termes de l'attestation de M.  du 30 juillet 2002 précisant que  les cloisons séparatives des appartements avec les ouvertures d'accès à chaque appartement sont réalisées, et que chaque appartement est indépendant des autres, que les acquéreurs ont à leur disposition l'électricité, l'eau et le tout à l'égout, pour les parties communes et les divers appartements  ; qu'il ressort des actes de vente, dont les termes font foi, en l'absence des états descriptifs des locaux, que les lots du bâtiment A disposaient pour trois d'entre eux, d'une cuisine et d'une salle de bains, les autres disposant soit de l'une, soit de l'autre, à l'exception du lot 15 ; que la maison de gardien comportait un compteur EDF dès le 10 août 2001 ; que si un immeuble collectif n'est pas regardé comme achevé en l'absence de raccordement électrique et de chauffage central, il sera regardé comme tel dès lors que les phases importantes des travaux, incluant la plomberie, l'électricité et le chauffage, sont achevées, et nonobstant la circonstance que les branchements particuliers aux réseaux d'eau et d'électricité incombant aux nouveaux propriétaires individuellement, ou les travaux d'aménagement intérieur et de décoration à la charge des acquéreurs, ne sont pas encore réalisés ;

       Considérant par suite que ces lots doivent être regardés comme étant  habitables  au sens du droit civil comme du droit fiscal, le constructeur ayant livré un immeuble raccordé aux réseaux, dont les parties communes et les lots individuels étaient prêts à être aménagés par les acquéreurs, qui avaient accepté au vu des actes de vente de se charger eux-mêmes des travaux de second oeuvre ; 

       Considérant qu'ainsi, l'administration pouvait à juste titre comparer les lots cédés avec les termes qu'elle avait choisis, lesquels sont identifiés avec suffisamment de précision dans les annexes 2, 3 et 4 à la notification de redressements, qui comportent la référence cadastrale, la date de vente, l'adresse, l'année de construction, la catégorie fiscale, la surface ; que si la société soutient que le service n'a pas tenu compte de sa situation financière et de l'état du marché, elle procède par simple allégation non démontrée ;

       Considérant qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, l'administration doit être regardée comme établissant que la valeur vénale des lots cédés était supérieure à leur prix de vente, et que la SARL CHATEAU VALLAYA a minoré le prix de vente des lots cédés ;

       Considérant que lorsque l'administration met en oeuvre la notion de valeur vénale, elle est tenue d'établir que la différence entre cette évaluation et le prix stipulé dans l'acte résulte de la fraude ou de l'évasion fiscale ; 

       Considérant qu'en relevant que le prix de vente des lots avait été minoré de plus de 50 % par rapport au prix du marché pour une opération réalisée avec un très bref délai de 15 à 18 mois entre l'acquisition et la signature des compromis de vente, alors qu'aucune mesure de publicité n'avait été engagée, avec des particuliers qui n'ont pas la possibilité de déduire la taxe sur la valeur ajoutée, et ont de ce fait intérêt à minorer le prix du bien, l'administration doit être regardée comme établissant la volonté d'évasion fiscale en dépit des circonstances, d'une part, qu'elle ne soit pas en mesure d'établir l'existence de liens entre la cédante, dont le gérant avait pourtant admis oralement au cours du contrôle que les acquéreurs étaient des amis ou des connaissances, et ces derniers et, d'autre part, que l'administration ne lui ait pas appliqué des pénalités de mauvaise foi ;

       Sur le rappel en impôt sur les sociétés :

       Considérant que l'administration établit que la cession par la SARL CHATEAU VALLAYA, qui n'apporte en appel aucun nouvel élément permettant d'apprécier la pertinence de son allégation selon laquelle cette opération était nécessaire pour réunir le financement permettant de réaliser par la suite la construction de 24 logements sur le terrain acquis en même temps que les lots cédés, des immeubles en cause à un prix inférieur à leur valeur vénale constitue un acte anormal de gestion qui l'autorisait à substituer cette valeur au prix convenu pour déterminer le montant du profit réalisé par la cédante, et ne représente pas la contrepartie de l'opération future ; que le service était dès lors fondé à imposer l'insuffisance du prix de cession à l'impôt sur les sociétés, alors même qu'il n'a notifié aux associés aucun impôt de distribution et n'a pas fait application des pénalités de mauvaise foi ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL CHATEAU VALLAYA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL CHATEAU VALLAYA la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL CHATEAU VALLAYA est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL CHATEAU VALLAYA et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA02901