Vu la requête, enregistrée le 23 juillet 2008, présentée pour M. et Mme Giovanni A, demeurant ..., Italie, par la SCP Beroud-Diet-Decondé le Butor ; 

       M. et Mme A demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0400256 du 12 juin 2008 par lequel le Tribunal Administratif de Nice n'a que partiellement fait droit à leur demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales et des pénalités y afférentes, présentée au titre de l'année 1997 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 juin 2011 :

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Considérant que les époux A ont fait l'objet d'un examen de situation fiscale personnelle portant sur les années 1997 à 1999, à l'issue duquel des rappels d'impôt sur le revenu leur ont été assignés, dans la catégorie traitements et salaires (pension de retraite), des revenus fonciers, des bénéfices industriels et commerciaux et des revenus d'origine indéterminée ; que la présente contestation ne porte que sur l'année 1997, les suppléments d'impôt des deux autres années ayant été dégrevés par l'administration ;

       Sur la domiciliation fiscale de M. et Mme A :

       Considérant que par un jugement avant dire droit du 15 novembre 2007, le Tribunal administratif de Nice, afin de statuer sur leur domicile fiscal et dans l'attente de pouvoir déterminer le lieu de leur foyer fiscal ou à défaut, de leur séjour principal, a demandé aux époux A de fournir des éléments sur les caractéristiques des logements dont ils ont eu la disposition au cours de l'année en litige 1997, en Italie et en France, ainsi que la copie de leurs factures d'électricité et de téléphone pour chaque résidence et toutes autres indications permettant d'appréhender le séjour en Italie de chacun d'entre eux ;

       Considérant que M. et Mme A n'ont pas déféré auxdites demandes ; que le jugement consécutif du 12 juin 2008 en a déduit que les conditions et la durée de leur présence en Italie n'étaient pas établies par l'instruction, mais que l'administration avait apporté à l'instance des éléments permettant d'attester d'un séjour effectif et continu des requérants sur le territoire français au cours de l'année 1997 ; que le domicile fiscal des intéressés était dès lors situé en France ; que ce dernier jugement a en outre estimé régulière la procédure d'examen de situation fiscale personnelle mise en oeuvre, a reconnu le bien-fondé des rappels d'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée et a jugé que la pension italienne perçue par Mme A était, en application de la législation sur la sécurité sociale, imposable en Italie, mais également en France du fait de la domiciliation fiscale en France, sous déduction cependant d'un crédit d'impôt égal au montant de l'impôt français ; que le jugement a accordé en conséquence la décharge de la cotisation d'impôt sur le revenu supplémentaire à hauteur dudit crédit d'impôt ;

       Considérant qu'en appel, les époux A soutiennent que l'administration n'a pas prouvé qu'ils auraient en France leur domicile fiscal, au plan ni du droit interne ni du droit conventionnel ; que leur présence en France n'étant attestée que pour 109 jours en 1997, le critère du foyer permanent d'habitation, lié à la durée du séjour, n'est pas respecté, de sorte que les autres critères de la convention n'ont pas à être invoqués ;

       Considérant qu'il revient à l'administration sous le contrôle du juge de déterminer le domicile fiscal d'un contribuable, en se fondant en premier lieu sur le droit interne, en second lieu sur le droit conventionnel s'il est établi que le contribuable relève de la convention ;

       Considérant que l'article 4B du code général des impôts précise qu'ont en France leur domicile fiscal les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal, celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques ; que l'administration soutient que les requérants ont en France leur domicile fiscal car c'est en France que se situe leur foyer, au vu des consommations électriques et de téléphone, et leur lieu de séjour principal au vu de la durée de leurs séjours en France en 1997, avérée par l'examen des mouvements bancaires pour 109 jours mais aussi fortement présumée pour 64 autres jours, soit au moins 173 jours de séjour effectif au total ; qu'au regard de la convention fiscale bilatérale, ils ont en France également le centre de leurs intérêts vitaux ;

       Considérant toutefois qu'au vu des résultats de l'instruction, M. et Mme A habitent Vintimille, mais aussi Roquebrune Cap Martin dans les Alpes-Maritimes, leur fils étant en 1997 étudiant à Monaco ; qu'ainsi, les époux A n'ont en France ni leur foyer, qui est le lieu où ils habitent normalement et ont le centre de leurs intérêts familiaux, ni leur lieu de séjour principal, celui-ci n'étant avéré en France que pour une durée effective de 109 jours ; que hormis la gestion de la SCI Marika dont les époux sont les seuls associés, qui ne nécessite pas une présence stable et continue en France, et la perception de revenus tirés de la location d'un anneau portuaire à Menton et d'un studio sis à Roquebrune Cap Martin, ainsi que d'une pension italienne par Mme A, aucune activité professionnelle n'est évoquée ni ne résulte de l'instruction ; que ces éléments ne suffisent pas à affirmer que les requérants avaient en 1997 en France leur foyer, le lieu de leur séjour principal ou le centre de leurs intérêts économiques ;

       Considérant qu'il en résulte que les époux A ne seront assujettis à l'impôt en France que pour les revenus y ayant leur source, c'est-à-dire les revenus fonciers, les bénéfices industriels et commerciaux et les revenus d'origine indéterminée ; qu'ils ne sont par suite pas recevables à invoquer les termes de la convention fiscale franco-italienne, dont l'article 4 §1 réserve l'application aux  résidents d'un Etat ,  cette expression ne comprenant pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet Etat que pour les revenus y ayant leur source  ;

       Considérant que par suite, l'administration n'est pas fondée à soutenir que les époux A sont fiscalement domiciliés en France au titre de l'année 1997 ; qu'il y a lieu de les décharger de l'imposition à l'impôt sur le revenu dans la catégorie traitements et salaires qui leur est réclamée au titre de 1997 à raison de la pension de retraite perçue en Italie par Mme A, et de réformer le jugement attaqué sur ce point ; qu'ils sont cependant imposables en France sur les revenus y trouvant leur source, et sont à ce titre recevables à soulever des moyens contestant la procédure et le bien-fondé des impositions qui leur sont réclamées à ce titre ;

       Sur les vices de procédure :

       Considérant que les époux A soutiennent que la notification de redressements et la réponse du 4 avril 2002 aux observations du contribuable ne seraient pas motivées au sens de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; qu'il ne leur a jamais été indiqué en vertu de quel texte légal l'administration avait engagé le contrôle litigieux alors même qu'elle ignorait la souscription de déclarations au centre des impôts des non-résidents ; que toutefois, aucune disposition n'oblige l'administration à indiquer dans la notification les textes qui lui attribuent le pouvoir de contrôler la situation fiscale des contribuables ; qu'en tout état de cause, le texte de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales est reproduit au verso de l'avis de vérification modèle 3929 ; que selon les termes de cet article L. 12,  l'administration peut procéder à un examen de situation fiscale personnelle des personnes physiques au regard de l'impôt sur le revenu, qu'elles aient ou non leur domicile fiscal en France, lorsqu'elles y ont des obligations au titre de cet impôt  ; que la notification de redressements les informe en page 3 qu'ils ont souscrit des déclarations de revenus en France mentionnant leur adresse en Italie, élément qui confère à l'administration le droit de contrôler leur situation, alors même qu'au début du contrôle le domicile fiscal n'est pas déterminé avec certitude ;

       Considérant que les époux A soutiennent en outre que la réponse aux observations du contribuable n'apporte pas la preuve de l'exagération de l'évaluation des dépenses espèces ; que cette preuve figurant déjà dans la notification de redressements elle-même, la réponse aux observations du contribuable pouvait se borner à confirmer les rappels en affirmant  vous ne présentez aucun élément nouveau , ce qui est le cas à l'examen des termes contestant la notification, où les requérants se bornent à indiquer  puisque vous constatez que je ne suis pas présent en France toute l'année... votre estimation des dépenses espèces en France est irréaliste  ; que ces termes ne contiennent aucune contestation sérieuse ou utile de l'évaluation des dépenses espèces ; 

       Sur la nullité de l'examen de situation fiscale personnelle :

       Considérant qu'il a été répondu ci-dessus au moyen consistant à soutenir que le vérificateur a engagé le contrôle sans connaître les déclarations souscrites en France par les époux A, et a dû en conséquence utiliser des renseignements d'autres sources qui ne leur ont pas été communiqués ; qu'il ne s'agit là que de simples allégations ; qu'alors même qu'aucun texte n'exige que l'existence d'obligations fiscales en France soit établie avant le début du contrôle, il est constant que les requérants avaient déposé en France une déclaration de revenus au titre de 1997 en se déclarant domiciliés en Italie et que le service avait d'ores et déjà connaissance des éléments patrimoniaux possédés en France, de sorte que ces informations étaient connues du service avant la vérification ; que le motif du dégrèvement des rappels des années 1998 et 1999 est issu d'une erreur de procédure indépendante de l'examen de situation fiscale personnelle, et reste ainsi sans incidence sur les rappels de l'année 1997 ; que le vérificateur n'a pas à justifier l'engagement d'une procédure, l'article L. 12 précité se suffisant à lui-même, mais qu'il a en l'espèce mis à jour une forte discordance entre les crédits bancaires et les revenus déclarés, détaillée dans sa notification ; que le tribunal a répondu à ce moyen dans ses deux jugements ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant que faute de moyens visant les revenus imposables en France, revenus d'origine indéterminée, revenus fonciers et bénéfices industriels et commerciaux, ceux-ci sont maintenus ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A sont fondés à soutenir que c'est partiellement à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu de condamner l'Etat à verser à M. et Mme A la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La base de l'impôt sur le revenu assigné à M. et Mme A au titre de l'année 1997 est réduite du montant de la pension perçue en Italie par Mme A.

Article 2 : M. et Mme A sont déchargés du supplément d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondant à la réduction de base figurant à l'article 1er ci-dessus.

Article 3 : Le jugement n° 0400256 du 12 juin 2008 du Tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A est rejeté.

Article 5 : L'Etat versera à M. et Mme A une somme de 1 000 euros au titre de l'article         L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Giovanni A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA03449