Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société civile agricole (SCA) de " Château l'Arc " a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler l'arrêté du 5 décembre 2014 par lequel le maire de Fuveau a refusé de lui délivrer un permis de construire modificatif. 

       Par un jugement n° 1500160 du 29 septembre 2016, le tribunal administratif de Marseille a fait droit à sa demande et a prononcé l'annulation de l'arrêté du 5 décembre 2014 du maire de Fuveau.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 10 novembre 2016, le 20 décembre 2016, le 14 décembre 2017 et le 25 janvier 2018, la commune de Fuveau, représentée par Me E..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1500160 du 29 septembre 2016 ;

       2°) de rejeter la requête de première instance ;

       3°) de condamner la SCA de " Château l'Arc " à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les dispositions de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme ne sont pas applicables aux actes pris en exécution d'une décision de justice non définitive par transposition de la jurisprudence dite " Commune de Bordeaux " du 7 octobre 2016 ;

       - une décision provisoire prise en exécution d'une décision de justice non définitive n'est pas créatrice de droit et peut faire l'objet d'un retrait à tout moment, dès lors qu'elle a été adoptée avant le 1er juin 2016, en application du régime jurisprudentiel de retrait des actes administratifs applicable avant l'entrée en vigueur du code des relations entre le public et l'administration ;

       - un permis modificatif ne peut être légalement délivré si l'autorisation primitive a disparu	 et la commune était tenue de rejeter la demande de permis d'aménager modificatif.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 16 octobre 2017, le 11 janvier 2018 et le 9 février 2018, la SCA de " Château l'Arc ", représentée par Me B... et Me A..., demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) de rejeter la requête d'appel de la commune de Fuveau ;

       2°) d'ordonner à la commune de Fuveau de procéder à une nouvelle instruction de la demande de permis de lotir modificatif dans un délai de quinze jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

       3°) de condamner la commune de Fuveau à lui verser la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la requête d'appel est irrecevable en raison de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 600-1 du code de l'urbanisme ;

       - l'arrêté de retrait du 1er décembre 2014, qui constituait le motif unique de l'arrêté du 5 décembre 2014, a été annulé par un jugement définitif pour méconnaissance du délai de retrait de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme ;

       - la commune de Fuveau n'est pas fondée à se prévaloir de la jurisprudence Commune de Bordeaux relative aux décisions prises en exécution d'une décision de justice non définitive ;

       - l'annulation de l'arrêté du 1er décembre 2014 a entraîné le rétablissement du permis de lotir du 5 août 2014 ;

       - les autres moyens soulevés par la commune de Fuveau ne sont pas fondés.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de la méconnaissance de l'autorité absolue de chose jugée qui s'attache au jugement définitif n° 1500159 du 29 septembre 2016 du tribunal administratif de Marseille prononçant l'annulation de l'arrêté du 1er décembre 2014 par lequel le maire de Fuveau a procédé au retrait de l'arrêté municipal du 5 août 2014 portant permis de lotir.

       Un mémoire, présenté pour la SCA de " Château l'Arc " a été enregistré le 22 mai 2018 et n'a pas été communiqué.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code des relations du public avec l'administration ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Silvy, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Giocanti, rapporteure publique,

       - et les observations de Me C..., représentant la commune de Fuveau, et de Me D..., substituant Me B..., représentant la SCA de " Château l'Arc ".

       1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, par arrêté du 28 novembre 2006, le maire de la commune de Fuveau a refusé un permis de lotir à la société civile agricole (SCA) de Château l'Arc portant sur la réalisation de cent cinquante logements en maisons individuelles et immeubles d'habitation dans le secteur du hameau du Château-l'Arc, sur le territoire communal ; que, par jugement du 2 décembre 2009, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le recours pour excès de pouvoir dirigé par la société contre cet arrêté ; que, par un arrêt n° 10MA00589 du 19 juin 2012, la cour administrative d'appel de Marseille, faisant partiellement droit aux conclusions présentées par cette société, a annulé le jugement du 2 décembre 2009 ainsi que l'arrêté municipal du 28 novembre 2006 ; qu'en exécution de cet arrêt, le maire de Fuveau a procédé à une nouvelle instruction de cette demande de permis de lotir et a rejeté une seconde fois cette demande par un arrêté du 21 août 2012, lequel a été annulé par un jugement définitif du tribunal administratif de Marseille n° 1300688 du 19 juin 2014 ; qu'en exécution de l'article 2 de ce jugement, le maire de Fuveau a procédé à une nouvelle instruction de cette demande et a délivré le 5 août 2014 le permis de lotir n° LT 01304002L0003 pour une surface de plancher de 35 000 mètres carrés en l'assortissant de prescriptions ; que le Conseil d'État, statuant au contentieux, a annulé, par une décision définitive du 5 novembre 2014, les articles 1er et 2 de l'arrêt du 19 juin 2012 de la cour administrative d'appel de Marseille ; que la SCA de " Château l'Arc " a présenté le 14 octobre 2014 une demande de permis de lotir modificatif tendant à la modification de l'article 5 de l'arrêté du 5 août 2014 portant sur les prescriptions relatives à la lutte contre l'incendie et de l'article 11 relatif à la répartition de la surface de plancher autorisée entre les différents lots ; que la commune de Fuveau a procédé au retrait de l'autorisation de lotir délivrée le 5 août 2014 par arrêté du 1er décembre 2014 et a rejeté la demande d'autorisation de lotir modificative par décision du 5 décembre 2014 ; que la commune de Fuveau relève appel du jugement n° 1500160 du 29 septembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a fait droit au recours de la SCA de  " Château l'Arc " formé à l'encontre de la décision du 5 décembre 2014 et a prononcé son annulation ;

       Sur la recevabilité de la requête de la commune de Fuveau :

        2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 600-1 du code de l'urbanisme : " En cas (...) de recours contentieux à l'encontre (...) d'un permis de construire, d'aménager ou de démolir (...) l'auteur du recours est tenu, à peine d'irrecevabilité, de notifier son recours à l'auteur de la décision et au titulaire de l'autorisation. Cette notification doit également être effectuée dans les mêmes conditions en cas de demande tendant à l'annulation ou à la réformation d'une décision juridictionnelle concernant (...) un permis de construire, d'aménager ou de démolir (...). " ;

       3. Considérant que si ces dispositions n'imposent pas, à peine d'irrecevabilité, au requérant qui interjette appel d'un jugement annulant un refus de délivrer un permis d'aménager de notifier sa requête au pétitionnaire, il en va autrement si, à l'issue du jugement, le droit du pétitionnaire à obtenir une autorisation de construire a été reconnu ; qu'il en est notamment ainsi lorsque les premiers juges ont constaté l'existence d'un permis d'aménager tacite et annulé, pour ce motif, la décision portant refus de permis ; qu'en ce cas, les dispositions de l'article R. 600-1, qui ont pour objet de renforcer la sécurité juridique des titulaires d'autorisation de construire, imposent au requérant qui poursuit l'annulation d'un tel jugement, de notifier sa requête au pétitionnaire ;

       4. Considérant que le jugement dont il est relevé appel a constaté que l'annulation de la décision du 1er décembre 2014 retirant le permis d'aménager délivré le 5 août 2014 avait été prononcée par un jugement n° 1500159 du même jour ; que les juges de première instance ont relevé, par suite, que la décision du 5 décembre 2014 rejetant la demande de permis d'aménager modificatif en raison de la disparition du permis d'aménager initial était entachée d'une erreur de droit ; qu'ils ont prononcé l'annulation de cette décision pour ce motif sans se prononcer sur le droit de la société pétitionnaire à obtenir le permis d'aménager modificatif qu'elle sollicite ; que ce jugement a, par suite, estimé qu'il incombait à l'autorité communale de procéder à une nouvelle instruction de cette demande ; qu'il en résulte que la commune de Fuveau n'était pas tenue, à peine d'irrecevabilité de sa requête, de notifier son appel à la société pétitionnaire ; que la fin de non-recevoir opposée par la SCA de " Château l'Arc " ne peut, par suite, qu'être rejetée ;

       Sur le bien-fondé du jugement n° 1500160 du 29 septembre 2016 du tribunal administratif de Marseille :

       5. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit au point 1 que le permis d'aménager délivré à la SCA de " Château l'Arc " le 5 août 2014 l'avait été en exécution de l'arrêt de la Cour du 19 juin 2012 prononçant l'annulation du premier refus opposé par la commune de Fuveau et qui impliquait que l'autorité municipale se prononce de nouveau sur la demande d'autorisation d'urbanisme dont elle restait saisie ; qu'en raison de l'annulation de cet arrêt par la décision du Conseil d'État du 5 novembre 2014, l'autorité compétente pouvait procéder, sous certaines conditions, au retrait de l'autorisation précaire délivrée dans ces conditions ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1500159, qui prononce l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 1er décembre 2014 procédant au retrait de cette autorisation d'urbanisme, a acquis un caractère définitif suite au rejet comme irrecevable de l'appel formé contre ce jugement par une ordonnance n° 16MA04223 du président de la première chambre de la cour administrative d'appel de Marseille du 20 janvier 2017, et de la non admission du pourvoi en cassation dirigée contre cette ordonnance par une décision du Conseil d'État n° 409206 du 9 novembre 2017 ; qu'il n'y a pas lieu pour la Cour, dans les circonstances de l'espèce et dans le cadre de la présente instance, de remettre en cause le jugement n° 1500159 du tribunal administratif de Marseille ; qu'il en résulte, nonobstant l'autorité de chose jugée qui s'attache également à la décision du Conseil d'État du 5 novembre 2014, que la commune de Fuveau ne peut plus utilement se prévaloir de sa décision de retrait, définitivement annulée, pour justifier le refus de permis d'aménager modificatif en litige ; 

       6. Considérant, en second lieu, que la commune de Fuveau fait valoir que le refus de permis d'aménager modificatif pouvait être légalement fondé sur d'autres motifs que celui initialement retenu ; que l'arrêté d'abrogation de l'autorisation de lotir délivrée le 5 août 2014 du maire de Fuveau daté du 20 décembre 2016 est sans incidence sur la légalité du refus de permis modificatif en litige dans le cadre de présente instance ; que les motifs d'une décision d'abrogation ne peuvent pas plus être substitués aux motifs illégaux d'une décision de retrait ; que la demande de substitution de motifs présentées par la commune de Fuveau doit, dès lors, être rejetée ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la commune de Fuveau n'est pas fondée à demander l'annulation du jugement n° 1500160 du tribunal administratif de Marseille du 29 septembre 2016 ;

       Sur les conclusions à fin d'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       9. Considérant qu'en vertu de ces dispositions, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la commune de Fuveau doivent, dès lors, être rejetées ; qu'en revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Fuveau une somme globale de 1 500 euros à verser à la SCA de " château l'Arc " au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la commune de Fuveau est rejetée.

Article 2 : La commune de Fuveau versera la somme globale de 1 500 euros à la SCA de " Château l'Arc " au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SCA de " Château l'Arc " et à la commune de Fuveau.

       Délibéré après l'audience du 24 mai 2018, où siégeaient :

       - M. Poujade, président de chambre,

       - Mme Josset, présidente assesseure,

       - M Silvy, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 7 juin 2018.

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N° 16MA04222