Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Raffalli Travaux publics a demandé au tribunal administratif de Bastia d'annuler le marché conclu entre la commune de Saint-Florent et la société Raffalli PM en vue de la deuxième tranche du chantier d'extension du réseau d'assainissement au lieu-dit Fromentica et de condamner la commune de Saint-Florent à lui verser la somme de             17 180,70 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction de la procédure de passation.

       Par un jugement n° 1500520 du 12 janvier 2017, le tribunal administratif de Bastia a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 11 mars 2017, la société Raffalli Travaux publics, représentée par MeE..., auquel a succédé MeC..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) d'annuler le marché conclu entre la commune de Saint-Florent et la société Raffalli PM en vue de la deuxième tranche du chantier d'extension du réseau d'assainissement au lieu-dit Fromentica ;

       3°) de condamner la commune de Saint-Florent à lui verser la somme de 17 180,70 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction de la procédure de passation ;

       4°) de mettre une somme de 4 000 euros à la charge de la commune de Saint-Florent en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - l'offre de la société Raffalli PM était incomplète et devait dès lors être éliminée en application de l'article 53 du code des marchés publics ;

      - l'offre de l'attributaire n'a pas été notée objectivement sous l'angle de la valeur technique, de telle sorte que l'article 53 du code des marchés publics a été méconnu ;

       - les critères ayant conduit à la sélection de l'attributaire ayant été différents de ceux annoncés dans le règlement de consultation du marché, la commune a méconnu les dispositions de l'article 53 du code des marchés publics ;

       - l'offre de l'attributaire étant anormalement basse, la commune a méconnu les dispositions de l'article 55 du code des marchés publics ;

       - les motifs de rejet de son offre étant imprécis et contradictoires, la commune a méconnu les dispositions de l'article 83 du code des marchés publics.

       Par un mémoire enregistré le 14 avril 2017, la commune de Saint-Florent, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) de rejeter la requête de la société Raffalli Travaux publics ;

       2°) de condamner la société cabinet Blasini à la garantir de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre ;

       3°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de toute partie perdante en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la demande de première instance est tardive dès lors que la société a reçu communication des pièces nécessaires à son information le 25 mars 2015 ;

       - les moyens soulevés par la société Raffalli TP sont infondés ;

       - la société Raffalli TP n'établit pas la réalité de son préjudice en se bornant à produire une pièce établie par ses soins ;

       - le maître d'oeuvre étant responsable de la rédaction du rapport d'analyse des offres, il a commis une faute et doit garantir la commune.

      Par ordonnance du 10 janvier 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 2 février 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné, par arrêté du 29 mars 2018, Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président assesseur, pour présider par intérim la 6ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille à compter du 1er avril 2018.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. D...Grimaud, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. A...Thiele, rapporteur public.

        1. Considérant que la commune de Saint-Florent a, le 11 mars 2015, conclu avec la société Raffalli PM un marché de travaux publics d'extension du réseau d'assainissement au lieu-dit Fromentica, 2ème tranche, aval de la RD 81 ; que le tribunal administratif de Bastia a, le 12 janvier 2017, rejeté les conclusions de la société Raffalli TP tendant à l'annulation de ce marché et à l'indemnisation du préjudice qu'elle impute à son éviction de la procédure de passation de ce marché ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation :

       2. Considérant qu'indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; que la légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini ; 

       3. Considérant que, saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences ; qu'ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat ; qu'en présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci ; qu'il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés ; 

       4. Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction, et la commune de Saint-Florent n'établit pas qu'elle aurait procédé à l'accomplissement des mesures de publicité ci-dessus décrites au point 2 ; qu'elle n'est dès lors pas fondée à soutenir que la demande de la société Raffalli Travaux publics serait tardive ;

        5. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes des dispositions du III de l'article 53 du code des marchés publics, alors en vigueur : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue " ; qu'aux termes des dispositions du 1° du I de l'article 35 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation " ; qu'aux termes des dispositions de l'article 4.2 " contenu des plis - documents à produire " du règlement de consultation du marché, les candidats à l'attribution du marché étaient tenus de fournir : " Les caractéristiques techniques complètes des différents postes de relevage et de leurs équipements électromécaniques (...) chacun de ces documents portera date, signature et cachet " ; 

       6. Considérant que si les dispositions du III de l'article 53 du code des marchés publics, qui sont applicables tant aux procédures formalisées qu'aux procédures adaptées, prévoient l'élimination des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables avant le classement des autres offres par ordre décroissant, les dispositions de l'article 28 du même code relatives à la procédure adaptée prévoient que le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre et que cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix ; qu'il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée ; qu'il doit cependant, à l'issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ; qu'ainsi, si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d'une procédure adaptée, décider d'engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière, il n'y est pas tenu ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres que l'offre du groupement Raffalli ne comprenait pas le document technique relatif aux équipements électromécaniques que la société comptait installer ; que le maître d'oeuvre, rédacteur de ce rapport a d'ailleurs signalé ce point et a noté qu'il conviendrait de demander et de contrôler ces pièces si l'offre était retenue ; que l'offre de la société Raffalli PM était dès lors irrégulière ; qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'une négociation aurait été engagée ; qu'il en résulte que l'offre de l'attributaire devait dès lors être rejetée dès le stade de l'analyse des offres par le pouvoir adjudicateur ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que l'offre de la société Raffalli PM devait, en tout état de cause, être écartée ; qu'il en résulte que l'offre de la société Raffalli Travaux publics, classée deuxième et dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait été irrégulière, incomplète ou inacceptable, aurait dû être classée première, conduisant à l'attribution du marché à ce groupement ; que le vice ainsi relevé affecte directement le choix de l'attributaire du contrat et, par suite, les conditions dans lesquelles la personne publique a exprimé son consentement ; qu'il y a lieu par suite, en l'absence d'atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler le contrat litigieux ;

       En ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'eu égard à son classement et à l'écart de points la séparant d'autres candidats, la société Raffalli Travaux publics disposait de chances très sérieuses de remporter le marché ; qu'elle a dès lors droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de disposition contraire du règlement de consultation du marché, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ; que ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; qu'il résulte d'une attestation établie par un expert-comptable à la demande de la société que l'exécution du marché lui aurait procuré une marge nette de 3,8 % représentant un montant de 17 180 euros ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que cette somme serait exagérée au regard du secteur d'activité en cause et des caractéristiques du marché litigieux ; que dès lors, en l'absence de contestation sérieuse de cette pièce, il y a lieu de condamner la commune de Saint-Florent à verser la somme de 17 180 euros à la société Raffalli Travaux publics ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Raffalli Travaux publics est fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande et est dès lors fondée à demander l'annulation du jugement attaqué ;

      Sur l'appel en garantie :

       11. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 6 du décret du                      29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé : " L'assistance apportée au maître de l'ouvrage pour la passation du ou des contrats de travaux sur la base des études qu'il a approuvées a pour objet : / a) De préparer la consultation des entreprises, en fonction du mode de passation et de dévolution des marchés ; / b) De préparer, s'il y a lieu, la sélection des candidats et d'examiner les candidatures obtenues ; / c) D'analyser les offres des entreprises et, s'il y a lieu, les variantes à ces offres ; / d) De préparer les mises au point permettant la passation du ou des contrats de travaux par le maître de l'ouvrage " ;

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société cabinet Blasini avait été chargée par la commune de Saint-Florent, par un marché du 30 octobre 2008, d'une mission d'assistance à la passation des contrats de travaux de l'opération objet du marché litigieux ; qu'il résulte des dispositions précitées qu'elle s'était vu confier à ce titre une mission d'analyse des offres, dont elle s'est acquittée ; qu'il résulte toutefois des termes mêmes du rapport d'analyse des offres que, si cette société a attiré l'attention du pouvoir adjudicateur sur l'absence du document technique relatif aux équipements électromécaniques dans l'offre de la société Raffalli PM, elle n'a pas expressément souligné son irrégularité et a procédé à sa notation et à son classement, alors qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus au point 7, cette offre ne pouvait être qu'éliminée sans être classée ou examinée dans le cadre d'une éventuelle négociation, sous réserve de sa régularisation ; que la commune de Saint-Florent est par suite fondée à soutenir que le maître d'oeuvre a commis une faute et a contribué à l'irrégularité de la procédure de passation en s'abstenant d'attirer l'attention du maître de l'ouvrage sur l'irrégularité de cette offre et sur la nécessité, le cas échéant, d'en exiger la régularisation en cas de négociation ; qu'il résulte toutefois des dispositions précitées de l'article 53 du code des marchés publics que la responsabilité de l'exclusion des offres irrégulières incombe au seul pouvoir adjudicateur, dont l'attention avait été attirée en termes clairs sur les manques de l'offre de l'attributaire ; qu'eu égard aux responsabilités respectives du maître d'oeuvre et du maître d'ouvrage, il y a lieu de condamner la société Cabinet Blasini à garantir la commune de Saint-Florent à hauteur de 20 % de la condamnation mise à sa charge ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la commune de Saint-Florent au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la société Raffalli Travaux publics, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune de Saint-Florent une somme de 2 000 euros à verser à la société Raffalli Travaux publics sur le fondement de ces dispositions ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1500520 du tribunal administratif de Bastia du 12 janvier 2017 est annulé.

Article 2 : Le marché conclu entre la société Raffalli PM et la commune de Saint-Florent est annulé.

Article 3 : La commune de Saint-Florent est condamnée à verser la somme de 17 180 euros à la société Raffalli Travaux publics.

Article 4 : La société Cabinet Blasini garantira la commune de Saint-Florent à hauteur de 20 % de la condamnation prononcée à l'article 3.

Article 5 : La commune de Saint-Florent versera la somme de 2 000 euros à la société Raffalli Travaux publics au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Les conclusions de la commune de Saint-Florent tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la société Raffalli TP, à la société Raffalli PM, à la commune de Saint-Florent et à la société Cabinet Blasini.

       Délibéré après l'audience du 4 juin 2018, où siégeaient :

       - Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président,

       - M. D...Grimaud, premier conseiller.

       - M. Allan Gautron, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 18 juin 2018.

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N° 17MA00975