Vu la requête, enregistrée le 19 août 2009, présentée pour M. et Mme Jean Pierre A, demeurant B, par la SCP Bondiguel, Poirrier-Jouan, Plumerault, Bondiguel-Schindler ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement ns° 0401210 et 0418219/2 du 22 juin 2009 en tant que le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande n° 0418219 tendant à la réduction des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 à 1999 et a rejeté le surplus des conclusions de leur demande n° 0401210 tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu restant en litige au titre des années 1997 à 1999 ;

       2°) de prononcer, d'une part, la réduction des cotisations d'impôt sur le revenu contestées à hauteur, en base, de 728 037,66 euros (4 775 614 francs) au titre des années 1997 et 1998 et de 1 137 477 euros (7 461 360 francs) au titre de l'année 1999, et, d'autre part, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu restant en litige et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 octobre 2011 :

       - le rapport de Mme Merloz, 

       - les conclusions de M. Gouès, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bondiguel-Schindler, représentant M. et Mme A ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 158 bis du code général des impôts alors en vigueur :  I. Les personnes qui perçoivent des dividendes distribués par des sociétés françaises disposent à ce titre d'un revenu constitué : / a) par les sommes qu'elles reçoivent de la société ; / b) par un avoir fiscal représenté par un crédit ouvert sur le Trésor./ Ce crédit d'impôt est égal à la moitié des sommes effectivement versées par la société./ Il ne peut être utilisé que dans la mesure où le revenu est compris dans la base de l'impôt sur le revenu dû par le bénéficiaire. Il est reçu en paiement de cet impôt. / Il est restitué aux personnes physiques dans la mesure où son montant excède celui de l'impôt dont elles sont redevables (...).  ; qu'aux termes de l'article 158 ter du même code alors en vigueur :  1. Les dispositions de l'article 158 bis s'appliquent exclusivement aux produits d'actions, de parts sociales ou de parts bénéficiaires dont la distribution est postérieure au 31 décembre 1965 et résulte d'une décision régulière des organes compétents de la société. / Le bénéfice en est réservé aux personnes qui ont leur domicile réel ou leur siège social en France (...).  ; qu'aux termes de l'article 1844-1 du code civil :  La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social (...) sauf clause contraire. Toutefois, la stipulation accordant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites  ; qu'aux termes de l'article 153 de la loi susvisée du 24 juillet 1966 alors en vigueur, repris à l'article L. 225-96 du code de commerce :  L'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions ; toute clause contraire est réputée non écrite. Elle ne peut, toutefois, augmenter les engagements des actionnaires, sous réserve des opérations résultant d'un regroupement d'actions régulièrement effectué (...).  ;

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A ont, dans les déclarations qu'ils ont souscrites au titre des années 1997, 1998 et 1999, déclaré avoir perçu de la SA Atlantique Négoce les sommes respectives de 4 505 000 francs, 4 505 000 francs et de 7 038 553 francs, issues de la distribution de bénéfices des exercices clos les 31 décembre 1996, 1997 et 1998, assorties des avoirs fiscaux correspondants qu'ils ont imputé sur l'impôt dû au titre des années 1997, 1998 et 1999 ; qu'ils soutiennent que c'est à tort qu'ils ont déclaré ces sommes dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et non dans celle des plus-values, dès lors qu'elles ont le caractère d'un complément de prix de cession des 3 000 titres de la SA Atlantique Négoce cédés à la SA Enka ; que l'administration, bien qu'elle ait remis en cause l'avoir fiscal attaché aux sommes initialement qualifiées par les contribuables de dividendes, doit être regardée comme ayant, s'agissant du rattachement catégoriel, établi l'imposition d'après les bases indiquées dans leurs déclarations ; qu'en application des dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, il incombe donc à M. et Mme A d'apporter la preuve du caractère erroné de ce rattachement ; 

       Considérant que pour établir que les sommes en cause constituent le complément de prix de cession de titres, M. et Mme A se bornent à produire un protocole d'accord, daté du 26 mars 1997 mais non enregistré, aux termes duquel les actionnaires de la SA Atlantique Négoce ont décidé de céder, en plusieurs fois, à la société de droit luxembourgeois Enka la totalité des 10 000 actions composant le capital de la société pour une somme de 360 000 000 francs ; qu'ils soutiennent que ce protocole comporte une clause dite  d'earn out  ayant pour objet une cession de créance future de dividendes entre la société Enka et les actionnaires de la société Atlantique Négoce et qui constitue le complément de prix de cession des titres ; qu'il ressort toutefois de ce protocole que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, le prix fixé est ferme et définitif et ne comporte pas de part variable indexée sur les résultats futurs de la société Atlantique Négoce, alors même que le transfert de la propriété des actions et le paiement correspondant du prix sont fractionnés et que les stipulations du paragraphe 2.2 prévoient que les résultats bénéficiaires de la société Atlantique Négoce des exercices clos en 1996, 1997 et 1998 restent acquis en totalité aux cédants et devront leur être distribués avant les 30 juin 1997, 1998 et 1999 ; que M. C et M. A, qui ont cédé 60 % de leurs actions le 26 mars 1997 pour une somme de 120 000 000 francs, les autres titres devant être vendus à concurrence de 10 % le 31 décembre 1999 ou le 2 janvier 2000, à concurrence de 10 % le 31 décembre 2000 ou le 2 janvier 2001 et à concurrence de 20 % le 31 décembre 2002 ou le 2 janvier 2003, sont d'ailleurs les seuls actionnaires à avoir bénéficié de ces stipulations, la société Enka devant percevoir les distributions attachées à ses actions à compter du 31 décembre 1999 ; que la circonstance invoquée par ailleurs par les requérants que le paragraphe 2.2 du protocole d'accord prévoit le versement d'un  supplément de prix ... payable aux cédants par le cessionnaire ... au prorata du nombre d'actions détenues par lesdits cédants et au plus tard le 30 juin 1999  ne suffit pas à établir que les sommes litigieuses ont le caractère d'un complément de prix et non de bénéfices distribués, dès lors que les conditions fixées pour son versement, à savoir l'absence de distributions de dividendes, ne sont en l'espèce pas remplies ; que, par suite, c'est à bon droit que le Tribunal administratif de Paris a jugé que les requérants n'établissaient pas que les sommes litigieuses constituent un complément de prix et non des dividendes ; 

       Considérant, en second lieu, qu'il résulte des dispositions précitées du code général des impôts que l'avoir fiscal est exclusivement attaché aux produits distribués par une société à ses associés à titre de dividendes, en vertu d'une décision prise par l'assemblée générale de ses actionnaires ou porteurs de parts, dans les conditions prévues par la loi du 24 juillet 1966 modifiée sur les sociétés commerciales ; que si les clauses du contrat de société peuvent prévoir une distribution des bénéfices aux associés selon une clé de répartition différente de celle qui résulterait seulement de la part des associés dans le capital social, une telle modification ne peut résulter, pour les sociétés anonymes, que d'une décision de l'assemblée générale extraordinaire dans les conditions prévues par l'article 153 précité de la loi du 24 juillet 1966 ; que les dividendes ainsi distribués aux actionnaires ou porteurs de parts, dans des conditions régulières, constituent des produits d'actions, de parts sociales ou de parts bénéficiaires au sens de l'article 158 ter du code général des impôts ;

       Considérant qu'aux termes des statuts de la société Atlantique Négoce, et notamment de son article 40,  le bénéfice est réparti entre tous les actionnaires proportionnellement au nombre d'actions appartenant à chacun d'entre eux  ; qu'il résulte des procès-verbaux des délibérations des 27 juin 1997, 26 juin 1998 et 23 juin 1999 que de l'assemblée générale ordinaire annuelle a approuvé les comptes clos respectivement aux 31 décembre 1996, 1997 et 1998 et décidé d'affecter le bénéfices net comptable de chacun des exercices à titre de dividendes aux actionnaires au prorata de leurs droits sociaux ; que M. A, qui ne détenait pourtant plus que 12,5 % du capital de la société depuis la cession partielle de ses titres à la société Enka le 26 mars 1997, a perçu pour chacune des trois années litigieuses 42,5 % des dividendes distribués, la société Enka ne bénéficiant pas la part de dividendes lui revenant ; que les requérants ne sauraient utilement se prévaloir, pour justifier de cette distribution majorée, ni de la clause mentionnée ci-dessus figurant au paragraphe 2.2 du protocole d'accord du 26 mars 1997, ni des délibérations de l'assemblée générale ordinaire, qui n'émanent pas de l'organe compétent, en application de l'article 153 précité de la loi du 24 juillet 1966, pour modifier les statuts d'une société anonyme ; qu'ainsi, à défaut de délibération de l'assemblée générale extraordinaire autorisant une clef de répartition différente de celle qui résulte de l'article 40 des statuts de la société Atlantique Négoce, les dividendes versés à M. A excédant ses droits sociaux dans la société et correspondant aux actions cédées à la société Enka le 26 mars 1997 ne peuvent être regardés comme ayant été distribués dans des conditions régulières et n'entraient dès lors pas dans le champ de l'article 158 bis du code général des impôts ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la réduction des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 à 1999 et à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu restant en litige au titre de ces mêmes années ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

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N° 09PA05229

Classement CNIJ :

C