Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée E... a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie pour la période du 1er août 2009 au 31 juillet 2012.  

       Par ailleurs M. et Mme A... E... ont demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge des compléments d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquels ils ont été, consécutivement, assujettis au titre des années 2010, 2011 et 2012.

       Par deux jugements n° 1505383 et 1505382 du 29 décembre 2017, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté ces demandes.

       Procédure devant la cour :

       I. Par une requête enregistrée le 29 janvier 2018 sous le n°18BX00362, Me B..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la société E... Group, représenté par Me F..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulouse n° 1505383 du 29 décembre 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie pour la période du 1er août 2009 au 31 juillet 2012 ; 

       3°) subsidiairement, de réformer le jugement attaqué et de limiter les rectifications au titre des indemnités kilométriques à un montant de 8 317 euros, ventilé par année à raison de 3 356 euros en 2010, 2 434 euros en 2011 et 2 527 euros en 2012, de la décharger du paiement de la somme de 10 442 euros demandée au titre des indemnités kilométriques, de la décharger du paiement de la somme de 72 000 euros demandée au titre du contrat de sponsoring, de limiter le montant des rectifications prononcées au titre des déplacements non professionnels à la somme totale de 4 067 euros hors taxe, de la décharger du paiement de la somme de 10 905 euros demandée au titre des déplacements et séjours en France et à l'étranger, de constater qu'elle n'a pas récupéré la TVA mentionnée sur les factures du contrat de sponsoring et la décharger des pénalités qui lui ont été infligées ;  

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le vérificateur a emporté des documents comptables tenus sous forme informatisée alors que son gérant n'avait pas formé de demande écrite à cette fin, qu'il ne les a pas restitués, qu'il n'a pas informé le gérant de la société des options dont il disposait et ne lui a pas indiqué la nature des investigations souhaitées en méconnaissance des dispositions de L47 A II du livre des procédures fiscales ;

       - que l'emport des documents comptables a privé la société d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ; 

       - les déplacements en France et à l'étranger de M. et de Mme E... présentaient, pour l'essentiel, un caractère professionnel ; 

       - les sommes engagées au titre d'un contrat de sponsoring l'ont été dans l'intérêt de la société ; 

       - par voie de conséquence, aucun revenu n'a été distribué ;

       - l'administration n'apporte pas la preuve qu'elle aurait commis des manquements délibérés à ses obligations fiscales.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mars 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par la société appelante ne sont pas fondés.

       II. Par une requête enregistrée le 29 janvier 2018 sous le n°18BX00363, M. et Mme E..., représentés par Me F..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulouse n°1505382 du 29 décembre 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge des compléments d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2010, 2011 et 2012 ;

       3°) subsidiairement, de réformer le jugement attaqué et de limiter les rectifications au titre des indemnités kilométriques à un montant de 8 317 euros, ventilé par année à raison de 3 356 euros en 2010, 2 434 euros en 2011 et 2 527 euros en 2012, de les décharger du paiement de la somme de 10 442 euros mise à leur charge au titre des indemnités kilométriques, de les décharger du paiement de la somme de 72 000 euros demandée au titre du contrat de sponsoring, de limiter le montant des rectifications prononcées au titre des déplacements non professionnels à la somme totale de 4 067 euros hors taxes, de les décharger du paiement de la somme de 10 905 euros demandée au titre des déplacements et séjours en France et à l'étranger, et de les décharger des pénalités qui leur ont été infligées ;  

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - leurs déplacements en France et à l'étranger présentaient, pour l'essentiel, un caractère professionnel ; 

       - les sommes engagées au titre d'un contrat de sponsoring l'ont été dans l'intérêt de la société ; 

       - par voie de conséquence, aucun revenu n'a été distribué ;

       - l'administration n'apporte pas la preuve qu'ils auraient commis des manquements délibérés à leurs obligations fiscales.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mars 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut à ce qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la requête des appelantes à hauteur du dégrèvement intervenu en cours d'instance et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par la société appelante ne sont pas fondés mais qu'en application de la décision du Conseil Constitutionnel n° 2017-643/650, il n'y a pas lieu d'appliquer sur les revenus concernés un coefficient multiplicateur de 1,25 au titre des prélèvements sociaux.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. C... D..., 

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Les requêtes n°18BX00362 et 18BX00363 présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Par suite, il y a lieu d'y statuer par un seul arrêt. 

       2. La société E... Group, aux droits de laquelle vient Me B..., en sa qualité de mandataire liquidateur, exerce une activité d'achat, de vente, de distribution et de location d'appareils électroménagers ou électriques. Elle a pour associés M. E..., qui est également son gérant, ainsi que son épouse. A l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration lui a adressé, le 19 août 2013, une proposition de rectification modifiée à plusieurs reprises à raison de la prise en compte partielle des observations présentées par la société. Consécutivement, l'administration fiscale a également adressé à M. et Mme E... une proposition de rectification mettant à leur charge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, dont une partie a fait l'objet de dégrèvement au cours de la procédure précontentieuse, au titre des revenus réputés distribués à leur profit, par cette société. La société E... ainsi que M. et Mme E... demandent à la cour d'annuler, subsidiairement de réformer, respectivement le jugement du 29 décembre 2017 par lequel tribunal administratif de Toulouse a rejeté la demande de la société E... tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie pour la période du 1er août 2009 au 31 juillet 2012 et le jugement du même jour par lequel le même tribunal a rejeté la demande de M. et Mme E... tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales. 

       Sur la requête n°18BX00362 : 

       En ce qui concerne la procédure de vérification :

       3. En premier lieu, à l'appui du moyen tiré de ce que la vérification de comptabilité aurait été effectuée en méconnaissance des dispositions de l'article 47 A du livre des procédures fiscales, pris dans ses différentes branches, la société appelante ne se prévaut devant la cour d'aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l'argumentation développée en première instance et ne critique pas utilement la réponse apportée par le tribunal administratif. Par suite, il y a lieu de rejeter ces moyens par adoption des motifs pertinemment retenus par les premiers juges.  

       4. En second lieu, il résulte des dispositions des articles L. 13 et L. 52 du livre des procédures fiscales que la vérification de comptabilité doit se dérouler au siège de l'entreprise vérifiée, de façon à permettre au contribuable d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur à partir des documents comptables. Dans le cas où la vérification de comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat.

       5. Il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité a initialement eu lieu dans les locaux de la société puis, à sa demande expresse, dans les locaux de son expert-comptable. La société, qui n'établit pas que le vérificateur aurait emporté des documents comptables lui appartenant, n'est dès lors pas fondée à soutenir que les conditions de cette vérification ont fait obstacle à ce qu'elle puisse débattre oralement et contradictoirement avec le vérificateur.

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :  

       6. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) Sont également déductibles les dépenses suivantes : a. les rémunérations directes et indirectes, y compris les remboursements de frais versés aux personnes les mieux rémunérées ; b. les frais de voyage et de déplacements exposés par ces personnes; c. les dépenses et charges afférentes aux véhicules et autres biens dont elles peuvent disposer en dehors des locaux professionnels ; (. . .) f les frais de réception, y compris les frais de restaurant et de spectacles. Pour l'application de ces dispositions, les personnes les mieux rémunérées s'entendent, suivant que l'effectif du personnel excède ou non 200 salariés, des dix ou des cinq personnes dont les rémunérations directes ou indirectes ont été les plus importantes au cours de l'exercice. Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise. Lorsqu'elles augmentent dans une proportion supérieure à celle des bénéfices imposables ou que leur montant excède celui de ces bénéfices, l'administration peut demander à l'entreprise de justifier qu'elles sont nécessitées par sa gestion. (...) 7° Les dépenses engagées dans le cadre de manifestations de caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises, lorsqu'elles sont exposées dans l'intérêt direct de l'exploitation ". 

       7. Par ailleurs, l'article 271 du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige prévoit que : " (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est (...) : / a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures (...) ". Il résulte de ces dispositions que la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant des dépenses d'acquisition de biens ou de services est subordonnée à l'utilisation de ces biens ou de ces services pour les besoins d'opérations d'exploitation ouvrant droit à déduction.

       8. Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

       9. D'une part, si la société E... soutient que les frais de déplacement et de voyage exposés au nom de Mme E..., qui ne travaillait plus au sein de la société depuis septembre 2010, et de son fils alors mineur, ont été engagés dans l'intérêt de l'exploitation, elle ne l'établit pas en se bornant à faire valoir que Mme E... était, avec son époux, l'un des deux actionnaires de la société. En particulier, la société appelante ne justifie pas que la participation de M. E..., de son épouse et de leur enfant à des séminaires organisés par leur fournisseur, à la supposer même établie, ait présenté un intérêt direct pour l'entreprise et ne justifie pas davantage de la réalité et de l'intérêt pour l'entreprise des rencontres qui se seraient tenues entre M. et Mme E... et un cadre de la société Isitec dans des hôtels en Suisse en se bornant à produire une attestation établie pour les besoins de la cause par un cadre de cette dernière société. 

       10. D'autre part, si la société appelante soutient également que c'est à tort que l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité d'une partie des frais de déplacement et de voyage exposés par M. E..., son gérant, ainsi que des indemnités kilométriques qu'elle lui a versées, elle ne produit aucun élément permettant de considérer que les frais en cause ont été exposés dans l'intérêt de l'entreprise. 

       11. Enfin, la société E... Group n'établit pas davantage que le contrat de sponsoring qu'elle a passé avec le fils de M. et Mme E..., alors âgé de 7 ans, afin de promouvoir l'activité de l'entreprise au travers d'événements à caractère sportif, notamment le karting, d'un montant cumulé de 72 000 euros, doit être regardé comme conclu dans l'intérêt de l'entreprise plutôt que dans celui de son gérant en se bornant à faire valoir que la fréquentation de son site internet a connu une augmentation postérieurement à la signature de ce contrat de sponsoring le 10 janvier 2010 et à soutenir, sans toutefois l'établir, qu'une autre forme de communication se serait avérée plus onéreuse ou moins efficace. 

       12. Il résulte de tout ce qui précède que la société appelante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont considéré que l'administration avait pu, à bon droit, considérer que les frais correspondants ne se rattachaient pas aux nécessités de l'exploitation normale de la société, et, par suite, lui notifier les compléments d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée litigieux.

       En ce qui concerne les pénalités : 

       13. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : 1 a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ". 

       14. Il résulte de ce qui a été dit précédemment, et ainsi que l'ont rappelé les premiers juges, qu'eu égard au caractère répétitif des omissions constatées ainsi qu'à leur nature, l'administration doit être regardée comme établissant l'intention du contribuable d'éluder l'impôt et comme justifiant, dès lors, l'application de la pénalité pour manquement délibéré. Par suite, la société E... Group n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande tendant à la décharge des pénalités pour manquement délibéré. 

       15. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société appelante doit être rejetée, y compris ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Sur la requête n°18BX00363 :

       16. En premier lieu, par décision du 6 mars 2018, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence des sommes de 1 600 euros au titre de l'année 2010, 1 553 euros au titre de l'année 2011 et de 1 823 euros au titre de l'année 2012, des contributions sociales mises à la charge de M. et Mme E.... Par suite, les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet.

       17. En second lieu, il résulte de ce qui précède, que l'administration doit être regardée comme établissant que les frais de déplacement et de voyage exposés au nom de Mme E... et de son fils, les frais de déplacement et de voyage exposés par M. E... ainsi que des indemnités kilométriques dont elle a rejeté la déductibilité et les dépenses engagées dans le contrat de sponsoring passé avec le fils de M. et Mme E..., n'ont pas été engagés dans l'intérêt de la société E.... Par suite, M. et Mme E... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont considéré que l'administration avait pu, à bon droit, considérer que les sommes correspondantes ne se rattachaient pas aux nécessités de l'exploitation normale de la société et devaient être regardées comme des revenus distribués à leur profit. 

       18. En troisième lieu, il résulte de ce qui a été dit précédemment, et ainsi que l'ont rappelé les premiers juges, qu'eu égard au caractère répétitif des frais et des dépenses concernés dont M. E... ne pouvait ignorer, en sa qualité de gérant de la société et de bénéficiaire de des sommes correspondantes, qu'ils n'étaient pas exposés dans l'intérêt de la société, l'administration doit être regardée comme établissant l'intention du contribuable d'éluder l'impôt et comme justifiant, dès lors, l'application de la pénalité pour manquement délibéré. Par suite les appelants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté leur demande tendant à la décharge des pénalités pour manquement délibéré prévues par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts. 

       19. Il résulte de tout ce qui précède que le surplus des conclusions de M. et Mme E... doit être rejeté, y compris leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        DÉCIDE :

Article 1er : La requête n° 18BX00362 de la société E... Group est rejetée. 

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n°18BX00363 à concurrence des sommes de 1 600 euros au titre de l'année 2010, 1 553 euros au titre de l'année 2011 et de 1 823 euros au titre de l'année 2012.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête n°18BX00363 de M. et Mme E... est rejeté. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... E..., à Me B..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la société E... Group, et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Délibéré après l'audience du 28 novembre 2019 à laquelle siégeaient :

Mme G..., présidente,

Mme Florence Madelaigue, premier conseiller,	

M. C... D..., premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 décembre 2019. 

Le rapporteur,

Manuel D...

La présidente,

G...Le greffier,

Camille Péan

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N°18BX00362-18BX00363