Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Saint Ygor, société en nom collectif, et M. C... E..., associé, ont demandé au tribunal administratif de Bordeaux de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquels M. E... a été assujetti au titre des années 2010, 2011 et 2012, ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1600686 du 4 avril 2018, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 4 juin 2018, et un mémoire complémentaire, enregistré le 20 décembre 2018, M. C... E..., représenté par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 4 avril 2018 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 2010, 2011 et 2012, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la prescription de l'année 2010 n'a pas été valablement interrompue dès lors que la proposition de rectification n'a pas été régulièrement notifiée et qu'il n'a pu en prendre connaissance, à sa demande, qu'au-delà du 31 décembre 2013 ;

       - l'administration n'apporte pas la preuve, qui lui incombe dès lors que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'a pas procédé à un examen sérieux du dossier et n'a pas suffisamment motivé son avis, du caractère non-professionnel de son activité en Martinique et à Cannes ;

       - la société Star voyage Antilles participe à la gestion de sa flotte en qualité d'associée de la société Saint Ygor ;

       - la nature de ses actions en qualité de gérant de la société Saint Ygor confirme le caractère professionnel de l'activité en litige.

       Par deux mémoires, enregistrés les 6 décembre 2018 et 15 juillet 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 23 mai 2019, la clôture d'instruction a été fixée au 29 juillet 2019 à 12 heures. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Romain Roussel, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Sylvande Perdu, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société Saint Ygor, société en nom collectif, qui exerce une activité de location de navires de plaisance et n'a pas opté pour le régime d'imposition des sociétés de capitaux, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en matière de bénéfices industriels et commerciaux et de taxe sur la valeur ajoutée. A l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale a remis en cause le caractère professionnel d'une partie des déficits de la société et, par conséquent, l'imputation de la quote-part de ces déficits sur le revenu de son associé à 99 %, M. E..., pour les années 2010, 2011 et 2012. Il en a découlé, au titre de ces années, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes. M. E... relève appel du jugement du 4 avril 2018 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires et pénalités correspondantes.

       Sur les impositions en litige au titre de l'année 2010 : 

       2. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due ". Aux termes du premier alinéa de l'article L. 189 du même livre : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification, par la déclaration ou la notification d'un procès-verbal, de même que par tout acte comportant reconnaissance de la part des contribuables et par tous les autres actes interruptifs de droit commun ". Aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du même livre : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ".

       3. Il résulte de l'instruction que la proposition de rectification concernant les résultats de la société Saint Ygor a été adressée au gérant représentant la société, à l'adresse du siège social de la société, située au 108 avenue d'Arès à Bordeaux. Cette adresse correspond également à celle de la clinique Saint-Augustin, qui occupe les locaux situés du 108 au 114 de l'avenue d'Arès et où M. E... exerce son activité de médecin. S'il ressort de l'avis de réception de la proposition de rectification que le pli a été réceptionné au 114 et non au 108 avenue d'Arès et que l'avis a été signé par une personne exerçant à cette adresse du 114, M. E..., qui a domicilié sa société au siège de la clinique Saint-Augustin, n'apporte aucune précision, notamment sur la présence au 108 de l'avenue d'Arès, d'une personne spécialement habilitée à recevoir le courrier de la société Saint Ygor, permettant d'estimer que le signataire de l'avis n'aurait pas eu qualité pour réceptionner le pli. M. E... n'est, par suite, pas fondé à soutenir que la proposition de rectification adressée à la société n'aurait pas valablement interrompu la prescription faute d'avoir été régulièrement notifiée.

       Sur les impositions en litige au titre des années 2011 et 2012 :

       4. Aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " (...) les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société ". Il est constant que la société en nom collectif Saint Ygor n'a pas opté pour le régime fiscal des sociétés en capitaux. 

       5. Aux termes de l'article 156 du code général des impôts : " L'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal (...) sous déduction : / I. du déficit constaté pour une année dans une catégorie de revenus ; si le revenu global n'est pas suffisant pour que l'imputation puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté successivement sur le revenu global des années suivantes jusqu'à la sixième année inclusivement. Toutefois, n'est pas autorisée l'imputation : (...) 1° bis des déficits provenant, directement ou indirectement, des activités relevant des bénéfices industriels ou commerciaux lorsque ces activités ne comportent pas la participation personnelle, continue et directe de l'un des membres du foyer fiscal à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité. Il en est ainsi, notamment, lorsque la gestion de l'activité est confiée en droit ou en fait à une personne qui n'est pas un membre du foyer fiscal par l'effet d'un mandat, d'un contrat de travail ou de toute autre convention. Les déficits non déductibles pour ces motifs peuvent cependant être imputés sur les bénéfices tirés d'activités de même nature exercées dans les mêmes conditions, durant la même année ou les six années suivantes (...) ".

       6. D'une part, le requérant soutient que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'ayant ni procédé à un examen sérieux ni suffisamment motivé son avis, la preuve du caractère non professionnel de son activité incombe au service. Dans son avis du 15 décembre 2014, la commission s'est estimée incompétente pour apprécier les conditions d'application du 1° bis du I de l'article 156 du code général des impôts et a ajouté que le gérant de la société Saint Ygor ne produisait aucune pièce probante de nature à démontrer son implication professionnelle dans l'activité de location.

       7. Il ne résulte pas de l'instruction que l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires serait entaché d'irrégularité au regard des dispositions de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales, lesquelles prévoient que la commission " peut, sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d'être pris en compte pour l'examen de cette question de droit ". Au demeurant, la charge de la preuve incombe en l'espèce à l'administration en application du premier alinéa de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, aux termes duquel " Lorsque l'une des commissions ou le comité mentionné à l'article L. 59 ou le comité prévu à l'article L. 64 est saisi d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission ou le comité ". Le moyen tiré de ce qu'une erreur de la commission aurait pour effet de faire supporter à l'administration fiscale la charge de la preuve doit, par suite, être écarté. 

       8. D'autre part, il ressort des travaux parlementaires relatifs à l'article 72 de la loi du 30 décembre 1995 de finances pour 1996, dont est issu le 1° bis du I de l'article 156 du code général des impôts, que le législateur a entendu exclure du bénéfice de l'imputation sur le revenu global du déficit issu d'une activité relevant de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux les contribuables qui n'étaient pas effectivement et personnellement impliqués dans la gestion de l'entreprise.

       9. La société Saint Ygor, dont M. E..., exerçant une activité de cardiologue à Bordeaux, est le gérant et l'associé majoritaire, exerce une activité de location de navires de plaisance. Pour remettre en cause l'imputation sur le revenu de M. E... du déficit issu de cette activité, le service a estimé que la société Saint Ygor détient des parts dans deux sociétés, ayant également pour objet la location de bateaux, lesquelles ont confié par contrat la gestion de l'activité de location de leurs bateaux respectifs, ancrés à Cannes et en Martinique, à la société Star voyage Antilles et que seule cette dernière détient les moyens humains, matériels et techniques pour développer l'activité de location de bateaux. Ayant obtenu la communication des contrats et des factures de location, elle a encore relevé que la société Star voyage Antilles est chargée de négocier la commercialisation de la location de bateaux, de démarcher la clientèle, d'avancer les frais inhérents à l'exploitation des bateaux et de facturer les prestations aux clients. Elle a également relevé que la société Star voyage Antilles refacturait à la société Saint-Ygor les opérations de maintenance des bateaux et qu'aucun flux financier concernant l'activité de location n'était constaté sur le compte bancaire de la société Saint-Ygor et a qualifié la participation de M. E... de restreinte, consistant essentiellement à régler certains frais depuis son compte professionnel de cardiologue. En l'absence de tout élément concret relatif aux actes qu'accomplirait M. E... ou la société Saint Ygor dans le cadre de la gestion de l'activité et qui permettrait de contredire les constatations faites par l'administration, celle-ci doit être regardée comme ayant apporté la preuve que M. E... et la société Saint Ygor ne sont pas effectivement et personnellement impliqués dans la gestion de l'activité en litige, alors même qu'elle a admis cette implication pour une partie de l'activité du contribuable exercée par ailleurs à Bordeaux. 

       10. Il résulte de tout ce qui précède que M. E... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande M. E... au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. 

        DECIDE :

Article 1er : La requête de M. E... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... E... et au ministre de l'action et des comptes publics. Copie sera adressée à la direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 10 mars 2020 à laquelle siégeaient :

Mme D... A..., présidente,

M. Frédéric Faïck, président assesseur,

M. Romain Roussel, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 19 mai 2020.

La présidente,

Elisabeth A...        La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 18BX02233