Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Tech Invest a demandé au tribunal administratif de Rennes de condamner l'office public d'habitat Brest Métropole Habitat à lui verser la somme de 769 967,28 euros HT majorée des intérêts à compter du 3 juin 2013 avec capitalisation de ces intérêts, en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la résiliation unilatérale du contrat conclu le 10 décembre 2007.

       Par un jugement n° 1302635 du 25 novembre 2016, le tribunal administratif de Rennes a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 26 janvier 2017 et le 17 mars 2018, la société Tech Invest, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Rennes du 25 novembre 2016 ;

       2°) de condamner l'office public d'habitat Brest Métropole Habitat à lui verser la somme de 769 967,28 euros HT majorée des intérêts à compter du 3 juin 2013 avec capitalisation de ces intérêts, en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la résiliation unilatérale du contrat conclu le 10 décembre 2007 ;

       3°) de mettre à la charge de l'office public d'habitat Brest Métropole Habitat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement du 25 novembre 2016 est irrégulier faute d'être suffisamment motivé ;

       - sa requête n'est pas tardive ; le délai de deux mois ne concerne que les recours tendant à la reprise des relations contractuelles ;

       - le contrat qu'elle a conclu le 10 décembre 2007 pouvait être passé sans publicité et mise en concurrence sur le fondement du II-8° de l'article 35 du code des marchés publics alors en vigueur ; 

       - ce contrat est à durée déterminée dès lors qu'elle est liée à la durée des contrats de mise à disposition passés par Brest Métropole Habitat avec les opérateurs de téléphonie mobile ;

       - elle est fondée à se prévaloir de l'application de ce contrat, quand bien même il serait entaché de nullité, compte tenu du principe d'obligation de loyauté des relations contractuelles ;

       - la résiliation unilatérale est irrégulière ; la société n'a pas manqué à ses obligations contractuelles et Brest Métropole Habitat n'a pas respecté le principe du contradictoire ;

       - la résiliation unilatérale n'est pas fondée ; Brest Métropole Habitat ne peut pas se prévaloir de la nullité du contrat et elle est en mesure de justifier de la réalité des prestations facturées ; 

       - elle a droit à l'indemnité de résiliation prévue à l'article 8 de la convention et à la réparation du préjudice résultant de son manque à gagner et de l'atteinte à sa réputation commerciale.

       Par un mémoire en défense et un mémoire de communication de pièces, enregistrés le 10 avril 2017 et le 3 juillet 2017, l'office public d'habitat Brest Métropole Habitat, représenté par MeD..., conclut au rejet de la requête et demande en outre qu'une somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société Tech Invest en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la demande de première instance est tardive, faute pour la société Tech Invest d'avoir introduit son recours dans les deux mois suivant la notification de la décision de résiliation du contrat conclu le 10 décembre 2007 ; 

       - les moyens soulevés par la société Tech Invest ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Allio-Rousseau, 

       - les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public,

       - et les observations de MeC..., représentant la société Tech Invest, et de MeB..., représentant l'office public de l'habitat Brest Métropole Habitat.

       1. Considérant que, par un contrat conclu le 10 décembre 2007 et son avenant n° 1 régularisé le 13 juillet 2011, l'office public d'habitat Brest Métropole Habitat (BMH) a confié à la société Tech Invest, en exclusivité, une mission d'assistance technique et commerciale pour l'implantation ou le réaménagement, la négociation ou la renégociation de sites de radiotéléphonie publique ainsi qu'une mission de conseil dans leur aménagement et leur intégration dans l'environnement ; que, par un courrier 11 février 2013, prenant effet le 15 mai 2013, BMH a fait part à la société Tech Invest de sa décision de résilier unilatéralement le contrat du 10 décembre 2007 aux motifs que les conditions de passation de ce marché n'étaient pas conformes aux principes fondamentaux de la commande publique et que la durée de ce contrat était excessive ; que la société Tech Invest a demandé au tribunal administratif de Rennes, sur le terrain contractuel, de condamner BMH à réparer le préjudice économique et d'image que lui cause la résiliation unilatérale, évalué à la somme de 769 967,28 euros HT ; que la société Tech Invest relève appel du jugement du 25 novembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté cette demande ; 

       Sur la résiliation : 

       2. Considérant que l'objet de la convention conclue entre la société Tech Invest et BMH, dans sa version issue de l'avenant signé le 13 juillet 2011, est de fournir à l'office public de l'habitat des prestations d'assistance technique et commerciale pour l'implantation, le réaménagement, la négociation et la renégociation de sites de radiotéléphonie et de conseil dans leur aménagement et leur intégration dans l'environnement ; qu'elle est conclue à titre onéreux, avec un prix comprenant, pour les opérateurs Orange, SFR, TDF et Bouygues Télécom, des frais de négociations et d'intervention et 15 % du loyer versé et pour l'opérateur Free Mobile, une somme forfaitaire annuelle de 500 euros par station, portée à 1 000 euros quand le loyer versé est supérieur ou égal à 10 000 euros ; 

       3. Considérant, en premier lieu, que le montant du marché en cause excède, en l'espèce, le seuil prévu par l'article 28 du code des marchés publics au-delà duquel tout marché doit être précédé d'une publicité ; qu'aux termes du II de l'article 35 du code des marchés publics, dans sa version alors applicable, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence pour " 8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ; " ; que, pour recevoir légalement application, les dispositions précitées exigent non seulement des raisons notamment techniques, mais, en outre, que celles-ci rendent indispensables l'attribution du marché à un prestataire déterminé ; que, compte tenu de l'objet du marché, et en admettant même que la société Tech Invest aurait été, comme elle le prétend, le seul opérateur économique compétent en matière de conseil en téléphonie auprès des collectivités locales à la date de conclusion du marché, les éléments produits ne permettent pas d'établir que le marché ne pouvait être confié qu'à elle pour une des raisons énumérées par ces dispositions ; qu'ainsi, la société Tech Invest n'est pas fondée à soutenir que le marché pouvait lui être attribué sans publicité ni mise en concurrence en application du 8° du II de l'article 35 du code des marchés publics ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 16 du code des marchés publics : " (...) la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique. " ; qu'aux termes de l'article 7 de la convention litigieuse, relatif à sa durée : " Le présent contrat prend effet le 1er décembre 2007. / Il aura la même durée que les conventions négociées ou renégociées par le prestataire avec un minimum de 5 ans. /  L'article 7 reste en vigueur à l'expiration du présent contrat, quelle qu'en soit la cause. " ; que l'article 1er de cette convention donne l'exclusivité à la société Tech Invest pour négocier ou renégocier les contrats avec les opérateurs de téléphonie mobile ; qu'il résulte de la combinaison des stipulations de ces deux articles que le contrat souscrit entre BMH et la société Tech Invest pour une durée minimale de 5 ans est tacitement reconduit à chaque signature d'une convention, négociée ou renégociée par la société Tech Invest, conclue entre BMH et les opérateurs de téléphonie mobile, sans que le nombre des reconductions soit indiqué ; que ces stipulations, qui sont sans lien avec la nature des prestations du contrat et avec les besoins de l'office de l'habitat, ne permettent pas de procéder à une remise en concurrence périodique du marché ; que, dans ces conditions, en l'absence de définition d'une durée du marché, le contrat conclu le 10 décembre 2007 méconnaît également les dispositions de l'article 16 du code du marchés publics ;

       5. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 3 et 4 que BMH était fondé, pour un motif tiré de l'impératif d'ordre public de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de la commande publique et la transparence des procédures de passation, à résilier unilatéralement et pour un motif d'intérêt général ainsi qu'elle l'a fait, la convention en litige qui n'avait pas fait l'objet de publicité et de mise en concurrence et ne possédait pas de durée déterminée ;

       Sur l'indemnisation : 

       6. Considérant que les principes généraux applicables aux contrats administratifs permettent aux personnes publiques, sans qu'aucune stipulation contractuelle ne le prévoient, de résilier un contrat pour un motif d'intérêt général, sous réserve de l'indemnisation du préjudice éventuellement subi par le cocontractant ; que ce préjudice comprend les frais exposés à perte pour l'exécution du contrat et le manque à gagner ;

       7. Considérant, en premier lieu, que si la société Tech Invest demande à percevoir l'indemnité contractuelle de résiliation prévue à l'article 8 de la convention, qui prévoit qu'en cas de manquement à ses obligations contractuelles BMH devra régler les prestations effectuées et facturées jusqu'au terme des conventions négociées ou renégociées par la société requérante, et se prévaut à cet égard de la méconnaissance dudit article 8 au motif qu'aucune lettre recommandée ne lui a été adressée préalablement et que la résiliation n'a pas respecté le principe du contradictoire, il résulte de l'instruction que la résiliation décidée par BMH a été prononcée, en dehors de toute stipulation contractuelle, pour un motif d'intérêt général ; que, par suite, la société Tech Invest n'est pas fondée à demander le versement de l'indemnité contractuelle prévue à l'article 8 du contrat conclu le 10 décembre 2007 ; 

       8. Considérant, en deuxième lieu, que dans le courrier de résiliation du 11 février 2013, l'office BMH a indiqué qu'il procéderait au paiement des factures émises relatives à la convention conclue avec la société SFR le 15 janvier 2010 au prorata de la durée restant à courir de la convention, soit jusqu'au 15 mai 2013 ; qu'il est constant que la somme de 16 251,81 euros TTC a été versée à la société Tech Invest ; que, s'agissant du paiement des prestations pour les conventions renégociées, la société Tech Invest demande le paiement de prestations déjà effectuées selon elle, pour un montant total de 149 354,26 euros HT au titre des contrats conclus avec la société TDF jusqu'en juin 2020, pour un montant de 14 215,22 euros HT avec la société Orange jusqu'en juillet 2015, pour un montant de 36 328,28 euros HT avec la société SFR jusqu'en janvier 2016, et avec la société Free jusqu'en 2019 pour un montant de 45 500 euros HT ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que, alors même que la rémunération des prestations de la société requérante a été lissée sur la période d'exécution des contrats conclus entre BMH et les opérateurs de téléphonie, elle ne justifie pas que les prestations dont elle demande le paiement ont été exécutées avant la date de résiliation effective du contrat du 10 décembre 2007 ; 

       9. Considérant, en troisième lieu, que s'agissant du paiement des prestations de préparation à la négociation, la société Tech Invest fait valoir que, s'agissant de la société Bouygues Télécom, BMH a conclu en 2007 neuf conventions d'occupation qui arrivaient à échéance le 31 décembre 2013 ; que, pour le renouvellement des conventions, elle a mis en place l'ensemble de la stratégie de négociation ; que, par conséquent, et au titre des prestations déjà effectuées, elle soutient qu'elle a le droit d'obtenir le paiement d'au moins 80 % de la rémunération liée à la renégociation, ce qui pour les neuf sites d'implantation de la société Bouygues Télécom représente une somme totale de 307 704,88 euros HT ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la société Tech Invest n'a, au titre de sa prestation de préparation à la négociation, effectué que des recensements de site d'implantation ; que, par ailleurs, le calcul de ces honoraires de négociation ne repose sur aucun élément concret, les conventions d'occupations conclues entre BMH et Bouygues Télécom n'ayant pas été signées à la date de résiliation du contrat liant l'office à la société Tech Invest ; 

       10. Considérant, en quatrième lieu, qu'en cas de résiliation pour motif d'intérêt général, le cocontractant a droit à la  réparation de l'intégralité du dommage subi du fait de la résiliation, lequel comprend les bénéfices dont il a pu être privé pour la période du contrat restant à couvrir ; que la société Tech Invest n'établit pas que la durée totale de la convention, du 10 décembre 2007 au 15 mai 2013, supérieure à la durée minimale de cinq ans contractuellement fixée, serait insuffisante compte tenu de la nature des prestations concernées et des investissements réalisés ; que le manque à gagner dont elle demande l'indemnisation ne présentait aucun caractère certain au-delà de la période minimale d'exécution de la convention conclue le 10 décembre 2007 ; 

       11. Considérant, en cinquième lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que la réputation de la société Tech Invest aurait été dégradée du fait de la résiliation prononcée le 15 mai 2013 par BMH ; que, dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à demander une indemnisation à hauteur de 20 000 euros au titre du préjudice d'image qu'elle aurait subi en raison de cette résiliation ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par BMH, que la société Tech Invest n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, lequel est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'office public d'habitat Brest Métropole Habitat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme demandée par la société Tech Invest au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche de faire droit à la demande présentée par l'office public d'habitat Brest Métropole Habitat sur le même fondement et de mettre à la charge de la société Tech Invest une somme de 1 500 euros ; 

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de la société Tech Invest est rejetée.

Article 2 : 	La société Tech Invest versera à l'office public de l'habitat Brest Métropole Habitat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : 	Le présent arrêt sera notifié à la société Tech Invest et l'office public de l'habitat Brest Métropole Habitat.

       Délibéré après l'audience du 22 mai 2018, à laquelle siégeaient :

       - M. Lainé, président de chambre,

       - Mme Tiger-Winterhalter, présidente assesseure,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 8 juin 2018.

Le rapporteur,

M-P. Allio-RousseauLe président,

L. Lainé        

Le greffier,

V. Desbouillons

       La République mande et ordonne au préfet du Finistère en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17NT00335