Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       Les docteurs Jean-YvesB..., Véronique Bernard-Pin, Maen Sarem, Françoise Grivaud et Alexandra Delignette, ainsi que la société en participation de professions libérales Télé-Imagerie Médicale Temps Réel (TIMTRB) ont demandé au tribunal administratif de Dijon, à titre principal, l'annulation du marché conclu par le centre hospitalier intercommunal de Chatillon-sur-Seine / Montbard avec la société Emaging Technology ou, à titre subsidiaire, la résiliation de ce marché. 

       Par un jugement n° 1401106 du 15 octobre 2015, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande. 

Procédure devant la cour

       Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 10 janvier et 3 décembre 2016, les docteurs Jean-YvesB..., Véronique Bernard-Pin, Maen Sarem, Alexandra Delignette et Françoise Grivaud, représentés par Legipublic Avocats Selarlu, demandent à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement du 15 octobre 2015 du tribunal administratif de Dijon ; 

       2°) d'annuler le marché litigieux ou à tout le moins de le résilier ; 

       3°) de mettre à la charge solidaire du centre hospitalier intercommunal de Chatillon-sur-Seine / Montbard et de la société Emaging Technology une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que : 

       - le jugement, entaché d'une contradiction de motifs équivalant à une insuffisance de motivation, est irrégulier ; 

       - le jugement est irrégulier pour défaut de motivation s'agissant de la réponse au moyen tiré de ce que le marché doit être requalifié en délégation de service public ainsi qu'au moyen tiré de ce que la société attributaire ne pouvait, compte tenu de son objet social, se voir confier le marché ; 

       - c'est à tort que les premiers juges ont considéré que le marché ne portait pas sur des actes médicaux, lesquels ne peuvent être confiés qu'à des médecins ; la circonstance qu'une convention distincte avec des médecins radiologues a été ultérieurement conclue est insusceptible de régulariser l'attribution du marché à un prestataire informatique dépourvu de la capacité juridique et des compétences requises ; la conclusion ultérieure, hors de toute procédure de marché, d'un contrat de prestations de téléconsultations avec des médecins radiologues et d'un contrat de prestations techniques avec la société attributaire, constitue une reconnaissance par le centre hospitalier intercommunal de sa faute ; 

       - le centre hospitalier intercommunal ne pouvait que rejeter la candidature et l'offre de la société attributaire dès lors qu'elle était irrégulière et inacceptable ;

       - il ne pouvait attribuer le marché à un candidat qui méconnaît les principes déontologiques et les réglementations applicables aux professions réglementées ;

       - enfin, le marché litigieux est illégal en ce qu'il viole les dispositions du code de la santé publique interdisant de faire de la médecine un acte de commerce et de pratiquer des ristournes sur les honoraires à des fins de concurrence ;

       - compte tenu des irrégularités et illégalités affectant le marché en litige, son annulation s'impose ou à tout le moins sa résiliation.   

       Par deux mémoires, enregistrés les 23 février 2016 et 2 mai 2017, le centre hospitalier intercommunal Chatillon-sur-Seine / Montbard et le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or, se présentant comme intervenant en défense, représentés par MeA..., concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 500 euros soit mise à la charge des appelants au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils font valoir que : 

       - le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or est né de la fusion du centre hospitalier Auxois-Morvan et du centre hospitalier intercommunal Chatillon-sur-Seine / Montbard ; il s'est substitué dans l'ensemble des droits et obligations de ces deux centres hospitaliers ; 

       - les moyens invoqués par les appelants ne sont pas assortis des précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé ; 

       - la contradiction de motifs affecte le bien-fondé du jugement et non sa régularité ; le moyen invoqué à ce titre ne pourra donc qu'être rejeté ; en tout état de cause, les premiers juges n'ont pas entaché leur jugement d'une contradiction de motifs ; par ailleurs, les moyens tenant à l'irrégularité du jugement invoqués après l'expiration de l'appel, ne sont pas recevables ; 

       - si par extraordinaire, la cour devait annuler le jugement et être saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, aucun des moyens invoqués en première instance ni d'ailleurs aucun des moyens invoqués en appel n'est fondé ; le moyen tiré de la violation des règles déontologiques est nouveau en appel, il est inopérant et en tout état de cause, non-fondé ;

       - si par extraordinaire la cour devait considérer que l'un des moyens invoqués est fondé, l'annulation du contrat se heurterait à une atteinte manifeste à l'intérêt général ; en tout état de cause, le marché, prolongé jusqu'au 7 juillet 2017, a pris fin. 

       Par un mémoire, enregistré le 12 juillet 2017, la société Etiam Connect, anciennement dénommée Group Emaging Technology, puis devenue la société Acetiam, représentée par la SELARL d'Avocats Interbarreaux Cornet-Vincent-Segurel, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge solidaire des appelants sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle fait valoir que :

       - le jugement n'est pas irrégulier et la prétendue contradiction de motifs affecte le bien-fondé du jugement et non sa régularité ;

       - les moyens invoqués par les appelants ne sont pas fondés ; le marché portait sur la gestion d'une interface opérationnelle et non sur des actes médicaux à part entière ; le centre hospitalier intercommunal a été mis en relation avec son réseau de radiologues pour l'exécution des actes médicaux ; les actes médicaux ne sont pas facturés par la société attributaire auprès des organismes de sécurité sociale ; la conclusion d'une convention médicale et d'une convention technique résulte de l'obligation énoncée à l'article R. 6316-8 du code de la santé publique ;

       - sa candidature était régulière et son offre n'était ni irrégulière ni inacceptable ; 

       - le critère du prix pouvait être utilisé pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse sans méconnaître les dispositions du code de la santé publique ; 

       - les conclusions tendant à l'annulation du marché en cause ne peuvent qu'être rejetées et celles tendant à sa résiliation sont devenues sans objet, le marché ayant été entièrement exécuté. 

       Par un courrier du 7 septembre 2018, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions présentées par le centre hospitalier intercommunal de Châtillon-sur-Seine / Montbard au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

	Par un mémoire en réponse à ce moyen d'ordre public, enregistré le 12 septembre 2018, le centre hospitalier intercommunal Châtillon-sur-Seine / Montbard et le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or font valoir que la demande présentée sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative n'est formulée que par le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or, seule entité juridique partie à l'instance. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       - le code des marchés publics alors en vigueur ;

       - le code de la santé publique ; 

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Lesieux ;

       - et les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public ;

       Considérant ce qui suit :

       1.	Le centre hospitalier intercommunal de Châtillon-sur-Seine / Montbard (21), aux droits duquel est venu le centre hospitalier de la Haute Côte d'Or, a lancé, en septembre 2013, une consultation en vue de la passation d'un marché public portant sur des prestations de téléconsultation de radiologie. L'offre de la société en participation Téléimagerie Médicale Temps Réel de Bourgogne (TIMTRB) a été rejetée et le marché a été attribué à la société Group Emaging Technology (GET), devenue Etiam Connect puis Acetiam. Les docteursB..., Bernard-Pin, Sarem, Grivaud et Delignette, associés au sein de la société TIMTRB, ont contesté, avec cette société, la validité de ce contrat, signé le 24 février 2014, devant le tribunal administratif de Dijon. Ils ont assorti leur recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution de ce contrat. Par une ordonnance du 5 mai 2014, le juge des référés du tribunal administratif a rejeté cette demande de suspension pour défaut d'urgence. Cette ordonnance a été confirmée par le Conseil d'Etat le 23 juillet 2014. Par un jugement du 15 octobre 2015, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur recours en contestation de la validité du contrat en cause. Le Dr B...et ses associés relèvent appel de ce jugement. 

       Sur la régularité du jugement :

       2.	Dans leur requête, enregistrée le 10 janvier 2016, le Dr B...et ses associés, qui invoquaient une contradiction de motifs, n'ont pas contesté la régularité du jugement mais seulement son bien-fondé. Les moyens présentés, après l'expiration du délai d'appel, dans leur mémoire enregistré le 3 décembre 2016, tirés de l'insuffisance et du défaut de motivation de ce jugement, sont donc fondés sur une cause juridique distincte du moyen invoqué dans la requête introductive d'instance. Ces moyens sont dès lors irrecevables ainsi que le font valoir le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or et la société Acetiam. 

       Sur le bien-fondé du jugement :

       3.	L'article L. 6316-1 du code de la santé publique définit la télémédecine comme " une forme de pratique médicale à distance utilisant les technologies de l'information et de la communication. ". L'article R. 6316-1 de ce code précise que " Relèvent de la télémédecine définie à l'article L. 6316-1, les actes médicaux, réalisés à distance, au moyen d'un dispositif utilisant les technologies de l'information et de la communication. Constituent des actes de télémédecine : / 1° La téléconsultation, qui a pour objet de permettre à un professionnel médical de donner une consultation à distance à un patient. (...) ". Le Dr B...et ses associés soutiennent que l'activité de téléradiologie, objet du marché en litige, constitue une activité médicale à part entière et que seuls des médecins peuvent être attributaires de ce marché. 

       4.	Selon l'article IV.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), " Le prestataire de téléradiologie précisera dans sa réponse les ressources médicales en téléradiologie dont il dispose afin d'assurer le service attendu par le CHI : / Leur nombre, leur spécialisation et domaine d'expertise / leur statut (radiologue du prestataire, praticien libéral, praticien hospitalier agissant dans le cadre de l'activité d'intérêt général ...) ; / S'il s'agit d'un réseau, leur implantation géographique et leur appartenance à diverses structures de santé, ainsi que les garanties de qualité de service (...) Les interprétations seront effectuées par des radiologues nominativement identifiés et le CHI devra disposer de leurs CV, diplôme, pièces d'identité, certificat d'assurance ... et d'un contact direct avec chacun de ces radiologues (...) Le prestataire aura également à sa charge le déploiement de la solution technique permettant la téléradiologie dans les conditions de sécurité et de délais définis par le présent cahier des clauses techniques particulières. A ce titre, il devra préciser les ressources techniques et les éventuels sous-traitants qu'il met à disposition du CHI pour permettre la téléradiologie (...) ". Il en résulte que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif de Dijon, la prestation attendue de l'attributaire comportait au moins deux volets relatifs, d'une part, à des activités strictement médicales portant sur l'interprétation des clichés radiographiques produits par le centre hospitalier et, d'autre part, à des prestations techniques de déploiement d'une solution permettant la téléradiologie. 

       5. 	Les appelants soutiennent, en premier lieu, que la société attributaire était insusceptible d'exercer elle-même une activité médicale et de disposer de " ressources médicales en téléradiologie ". Il résulte, cependant, de l'instruction que cette société proposait, outre le déploiement d'une solution technique permettant la téléradiologie ainsi que la maintenance des matériels mis à disposition et la gestion administrative de cette activité, d'assurer une mission de courtage par la mise en relation du centre hospitalier avec des médecins radiologues auxquels elle était en mesure de faire appel pour l'interprétation des clichés, et avec lesquels elle a conclu une convention. Contrairement aux allégations des appelants, ces médecins, dont elle a d'ailleurs fourni au centre hospitalier intercommunal les diplômes universitaires ainsi que leurs attestations d'inscription à l'ordre des médecins, ne sont pas salariés de la société GET devenue Etiam Connect puis Acetiam. Par ailleurs, cette mise en relation du centre hospitalier avec des médecins téléradiologues dont l'indépendance et la liberté ne sont pas altérées ne constitue pas, en l'espèce, une pratique de compérage au sens des dispositions de l'article R. 4127-23 du code de la santé publique. Ainsi la société attributaire, qui ne proposait pas de pratiquer elle-même la lecture et l'interprétation des clichés, disposait de " ressources médicales " indispensables à l'exécution des actes médicaux prévues par le marché litigieux. 

       6.	En deuxième lieu, dès lors que l'article IV du cahier des clauses administratives particulières prévoit que le coût global de l'acte de radiologie est versé à l'hôpital qui en reverse un pourcentage au prestataire tant au titre de l'interprétation des clichés, assurée par des médecins, que des moyens techniques mis à disposition pour l'exercice de la téléradiologie, les appelants n'établissent pas en quoi ces stipulations imposeraient que l'attributaire du marché soit nécessairement un médecin. Le marché litigieux ne prévoit en effet pas que la société attributaire facture directement aux organismes de sécurité sociale les prestations relatives à l'interprétation des clichés. Par ailleurs, il résulte des dispositions de l'article L. 4113-5 du code de la santé publique qu'en matière d'activité de télémédecine, il n'existe pas d'interdiction de recevoir la totalité ou une quote-part des honoraires ou des bénéfices provenant de l'activité des radiologues. 

       7.	En troisième lieu, si l'article IX du règlement de la consultation prévoit un classement des offres en tenant compte notamment d'un " mémoire ressources médicales " et d'un " mémoire organisationnel ", les appelants n'établissent pas que seuls des médecins pouvaient répondre à ces critères dès lors que, ainsi qu'il a été dit au point 6, la société attributaire disposait de " ressources médicales " et qu'il n'est pas établi qu'elle ne pouvait pas répondre aux exigences organisationnelles du centre hospitalier, définies par les pièces du marché. 

       8.	En quatrième lieu, en application de l'article R. 6316-8 du code de la santé publique : " Les organismes et les professionnels de santé qui organisent une activité de télémédecine, à l'exception de la réponse médicale donnée dans le cadre de la régulation médicale, concluent entre eux une convention respectant les dispositions inscrites dans les contrats ou programmes mentionnés à l'article R. 6316-6. Cette convention organise leurs relations et les conditions dans lesquelles ils mettent en oeuvre les exigences mentionnées dans le présent chapitre. ". Il résulte de l'instruction que le centre hospitalier intercommunal de Châtillon-sur-Seine / Montbard a signé, postérieurement à la conclusion du marché litigieux, une convention médicale de téléradiologie avec dix médecins radiologues et une convention technique avec la société attributaire. Toutefois, la signature de ces conventions n'avait pas pour objet, ainsi que le font valoir les appelants, de " régulariser " le marché mais de répondre à une obligation réglementaire prévue par les dispositions précitées de l'article R. 6316-8 du code de la santé publique et d'organiser les conditions de mise en oeuvre du marché. 

       9.	En cinquième lieu, aux termes de l'article R. 4127-19 du code de la santé publique : " La médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce. ". L'article R. 4127-53 du même code prévoit que " Les honoraires du médecin doivent être déterminés avec tact et mesure, en tenant compte de la réglementation en vigueur, des actes dispensés ou de circonstances particulières. / Ils ne peuvent être réclamés qu'à l'occasion d'actes réellement effectués même s'ils relèvent de la télémédecine. (...) ". Selon l'article R. 4127-67 de ce code : " Sont interdites au médecin toutes pratiques tendant à abaisser, dans un but de concurrence, le montant de ses honoraires. / Il est libre de donner gratuitement ses soins. ". 

       10.	Il résulte de l'instruction et ainsi qu'il a déjà été dit, que la prestation de téléconsultation confiée à la société GET, devenue Etiam Connect puis Acetiam, comporte plusieurs volets portant sur des actes médicaux, des prestations organisationnelles et des prestations techniques. Les appelants soutiennent que, compte tenu de l'application d'un critère prix, pondéré à 40%, les médecins étaient incités à proposer une ristourne sur la tarification de l'acte et à fixer leurs honoraires sans aucun rapport avec les critères déontologiques. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que l'interprétation des clichés radiographiques par des médecins radiologues ne serait pas facturée au centre hospitalier selon les cotations fixées par les organismes de sécurité sociale et qu'il serait procédé illégalement à des ristournes s'agissant de cette prestation. 

       11.	Il résulte ainsi de ce qui précède que la consultation lancée par le centre hospitalier intercommunal de Châtillon-sur-Seine / Montbard n'était pas réservée aux seuls médecins. Ainsi la candidature de la société GET, devenue Etiam Connect puis Acetiam pouvait être admise. De même, son offre n'était ni irrégulière ni inacceptable au sens des dispositions de l'article 35 du code des marchés publics alors en vigueur dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que cette offre ne respectait pas les exigences formulées dans les documents de la consultation ou que les conditions prévues pour son exécution méconnaissaient la législation en vigueur.

       12.	 En outre, dans la mesure où la société attributaire ne pratique pas elle-même d'actes médicaux, le centre hospitalier intercommunal de Châtillon-sur-Seine / Montbard n'a pas, en lui attribuant le marché, méconnu les dispositions du 4° du II de l'article 30 du code des marchés publics alors en vigueur selon lesquelles " Le pouvoir adjudicateur veille au respect des principes déontologiques et des réglementations applicables, le cas échéant, aux professions concernées ; ". 

       13.	Il résulte de tout ce qui précède que le Dr B...et ses associés ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande.

       Sur les frais liés au litige :

       14.	Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge du centre hospitalier intercommunal de Châtillon-sur-Seine / Montbard, aux droits duquel est venu le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or, ainsi que de la société GET, devenue Etiam Connect puis Acetiam. 

       15.	Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge des docteursB..., Bernard-Pin, Sarem, Grivaud et Delignette, le versement de la somme globale de 1 000 euros au centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or, venant aux droits du centre hospitalier intercommunal de Châtillon-sur-Seine / Montbard, et de celle, globale, de 1 000 euros à la société Acetiam. 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête des docteursB..., Bernard-Pin, Sarem, Grivaud et Delignette est rejetée. 

Article 2 : Les docteursB..., Bernard-Pin, Sarem, Grivaud et Delignette verseront ensemble la somme globale de 1 000 euros au centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or et la somme globale de 1 000 euros à la société Acetiam sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié aux docteurs Jean-YvesB..., Véronique Bernard-Pin, Maen Sarem, Françoise Grivaud et Alexandra Delignette, au centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or et à la société Acetiam. 

Délibéré après l'audience du 27 septembre 2018, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Michel, président-assesseur,

Mme Lesieux, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 18 octobre 2018.

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N° 16LY00113