Vu la requête, enregistrée le 26 juillet 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la société FREE MOBILE SAS, dont le siège est 8, rue de la Ville l'Evêque à Paris (75008) ; elle demande au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution du décret n° 2011-659 du 14 juin 2011 modifiant le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 modifié relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'autorisation d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) ; 

              2°) d'ordonner la suspension de l'exécution de l'arrêté du 14 juin 2011 relatif aux modalités et aux conditions d'attribution d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 800 MHz et 2,6 GHz en France métropolitaine pour établir et exploiter un système mobile terrestre ;

              3°) de mettre à la charge de l'État le versement de la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              elle soutient que la condition d'urgence est remplie ; que les décisions contestées portent atteinte de manière grave et immédiate à ses intérêts dès lors qu'elles compromettent gravement ses possibilités de répondre aux appels à candidatures lancés par l'État, alors que les dates limites de dépôt des candidatures sont fixées au 15 septembre 2011 et au 15 décembre 2011 ; qu'après les attributions des fréquences soumises à candidature, il ne sera plus possible pour les opérateurs d'accéder au marché de la 4G durant les dix années à venir ; qu'aucun motif d'intérêt général ne justifie l'exécution immédiate des décisions contestées ; que la requête au fond est recevable en tant qu'elle conteste des décisions qui, combinées, fixent le montant et les modalités de versement de la redevance ; qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées ; que les montants des prix de réserve ont été décidés par l'ARCEP qui n'avait pas compétence en la matière et qu'à tout le moins, le ministre a méconnu sa compétence en se croyant lié par la proposition de l'ARCEP ; que le principe de l'exigibilité immédiate de la part fixe de la redevance constitue une barrière à l'entrée et favorise des stratégies d'éviction dans des conditions contraires aux règles nationales et communautaires de concurrence ; qu'en la traitant de la même manière que les autres opérateurs alors qu'elle est dans une situation différente nécessitant un traitement particulier, les décisions contestées ont méconnu les principes du droit de l'Union européenne d'égalité et de non-discrimination ;

              Vu le décret et l'arrêté dont la suspension est demandée ;

              Vu la copie de la requête en annulation présentée par la société FREE MOBILE SAS ; 

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 août 2011, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que la requête en annulation n'est pas recevable dès lors qu'elle tend à l'annulation de mesures préparatoires insusceptibles d'être déférées au juge de l'excès de pouvoir et que, par suite, la demande en suspension ne peut être accueillie ; que la condition d'urgence n'est pas remplie dès lors que la société requérante n'apporte pas la preuve de son incapacité financière à mobiliser les sommes dont le paiement immédiat est exigé, que le lancement des procédures d'appels à candidatures pour l'attribution des autorisations d'utilisation des fréquences 800 MHz et 2,6 GHz s'inscrit dans un calendrier qui permet d'assurer la bonne gestion du domaine public de l'État et que la technologie permettant l'utilisation d'un réseau mobile à très haut débit est disponible ; qu'il n'existe pas de moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées ; qu'en prenant l'arrêté contesté, le ministre, s'il a tenu compte de l'avis de l'ARCEP, ne s'est pas cru lié par cet avis et n'a donc pas méconnu l'étendue de sa propre compétence ; que les modalités d'attribution des autorisations d'utilisation des fréquences ne sont pas contraires au droit de la concurrence et aux principes du droit de l'Union d'égalité et de non-discrimination ; qu'en effet, les procédures d'attribution des autorisations d'utilisation des fréquences assurent les conditions d'une concurrence effective ; qu'il a pu être demandé aux candidats une attestation destinée à garantir leur capacité financière ; que la cessibilité des autorisations d'utilisation de fréquences, que l'arrêté contesté permet, donne la possibilité aux candidats de présenter leur autorisation comme un actif pouvant servir de garantie ; qu'il n'existe pas, entre la société requérante et d'autres opérateurs de téléphonie mobile, de différence de situation nécessitant des traitements différents, dès lors que la société requérante ne peut plus être considérée comme un nouvel entrant et que les opérateurs sont soumis aux mêmes obligations, notamment quant aux contraintes en termes d'investissement pour le déploiement d'un réseau de très haut débit mobile ;

              Vu les observations, enregistrées le 26 août 2011, présentées par l'ARCEP, qui s'en remet aux écritures présentées dans cette affaire par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; 

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société FREE MOBILE SAS et, d'autre part, le Premier ministre, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et l'ARCEP ; 

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 31 août 2011 à 14 heures 30 au cours de laquelle ont été entendus :

              - les représentants de la société FREE MOBILE SAS ;

              - les représentants du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              Vu la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 ;

              Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 ;

              Vu le code des postes et des communications électroniques ; 

              Vu le code général de la propriété des personnes publiques ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Considérant que l'article L. 521-1 du code de justice administrative dispose :  Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de cette décision ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.  ; 

              Considérant que l'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celle-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; que l'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire ;

              Considérant que, pour l'attribution d'autorisations portant sur des réseaux mobiles à très haut débit dans les bandes 800 MHz et 2,6 GHz, l'ARCEP a lancé deux consultations publiques, du 5 mars au 15 juin 2009 puis du 27 juillet au 13 septembre 2010 ; qu'à la suite des résultats de ces consultations, rendus publics le 15 novembre 2010, le décret et l'arrêté contestés du 14 juin 2011 ont défini les modalités et les conditions d'attribution, notamment financières, des fréquences en cause ; que ces textes retiennent un mécanisme d'enchères par lots avec prix de réserve, prévoient pour chaque lot une redevance, qui comprend une part fixe et une part variable égale à 1 % du chiffre d'affaires de l'année, et exigent des candidats qu'ils attestent, lors du dépôt de leur proposition, de leur capacité à s'acquitter intégralement, si leur candidature est retenue, de la part fixe de la redevance correspondant au lot qui leur est attribué ; que les candidatures doivent être déposées avant le 15 septembre 2011 pour la bande 2,6 GHz et avant le 15 décembre 2011 pour la bande 800 MHz ;

              Considérant qu'il ne résulte ni de l'instruction écrite ni des débats lors de l'audience publique que, même si son chiffre d'affaires et ses capacités financières sont moindres que ceux d'opérateurs plus anciennement présents sur le marché de la téléphonie mobile, la société FREE MOBILE SAS se trouverait, du fait des modalités déterminées par le décret et l'arrêté dont elle demande la suspension, et notamment de l'exigibilité immédiate, lors de l'attribution d'un lot, de la part fixe de la redevance, dans l'incapacité de déposer un dossier de candidature et se trouverait ainsi écartée de la procédure d'attribution des nouvelles fréquences ; que, dans ces conditions, et alors que le Conseil d'Etat, statuant au contentieux sera normalement en mesure de se prononcer sur la requête à fin d'annulation présentée par la société FREE MOBILE SAS dans les prochains mois, la société requérante ne justifie ni d'une atteinte suffisamment grave et immédiate à ses intérêts ni de conséquences susceptibles d'affecter durablement la structure concurrentielle du marché qui seraient de nature à constituer une situation d'urgence ; que sa requête à fin de suspension ne peut, dès lors, être accueillie ; que ses conclusions à fin d'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par voie de conséquence, qu'être également rejetées ;

O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de la société FREE MOBILE SAS est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société FREE MOBILE SAS, au Premier ministre, au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.