Vu la décision n° 350797 du 26 décembre 2013 par laquelle le Conseil d'Etat a, sur le pourvoi introduit par la société FRANCE TELECOM, annulé l'arrêt n° 10VE00385 

du 3 mai 2011 de la Cour de céans en tant qu'il rejetait les conclusions de la société FRANCE TELECOM relatives à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé des charges " mixtes " engagées au titre des exercices 1998 et 1999 et renvoyé l'affaire, dans cette mesure, à la Cour ;

       Vu le mémoire, enregistré le 1er avril 2014, présenté pour la SA ORANGE, anciennement société FRANCE TELECOM, représentée par son président directeur général en exercice, venant aux droits de la société Compagnie Générale des Communications, par la Selarl Hoche, avocat ;

       La SA ORANGE, anciennement société FRANCE TELECOM demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0503295 du 2 juin 2009 en tant que le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la restitution partielle de la taxe  sur la valeur ajoutée versée par la société Compagnie Générale des Communications au titre de la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1999, en portant le prorata de déduction de 40 % à 67 % pour l'année 1998 et à 99 % pour l'année 1999, et en appliquant ce prorata aux frais généraux initialement déclarés en " dépenses mixtes " ;

       2°) de prononcer la restitution partielle de la taxe sur la valeur ajoutée versée par la société Cogecom au titre de la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1999, à raison de la réaffectation en frais généraux de sommes initialement déclarées comme " dépenses mixtes " et de la rectification du prorata de déduction, de 40 % à 67 % pour l'année 1998 et de 40 % à 99 % pour l'année 1999, soit à concurrence de 33 806 euros au titre de 1998 et de 17 727 euros au titre de 1999 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - une partie des dépenses engagées par la société Compagnie Générale des Communications, en particulier celles qui n'ont pas été refacturées à ses filiales, n'a pas pu être directement affectée aux opérations situées hors du champ ou dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée ; la société a initialement procédé à l'affectation de ces dépenses " mixtes " au moyen d'une clé de répartition calculée, sur le fondement de l'article 207 bis de l'annexe II du code général des impôts, en rattachant ainsi 7 % de ces dépenses aux opérations hors champ au titre de 1998 et 12 % au titre de 1999 ;

       - cependant, au regard de la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne C-98/98 Midland Bank Plc en date du 8 juin 2000, et C-408/98 Abbey National Plc en date 

du 22 février 2001, ces dépenses doivent être regardées comme constituant des frais généraux entretenant un lien direct et immédiat avec l'ensemble de l'activité économique de la société Compagnie Générale des Communications de sorte qu'aucune clé de répartition des dépenses n'aurait dû être appliquée ;

       - en effet, ainsi qu'il ressort de l'annexe 1 au mémoire qu'elle a produit le 

13 juillet 2000, au titre de 1998 le montant de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les " dépenses mixtes " s'est élevé à 744 149 euros ; ces dépenses étaient constituées de petit équipement informatique et fournitures de bureau comptabilisées au compte 606, de locations de bureaux et parking (compte 613), de dépenses d'entretien comptabilisées au compte 615, de recours à du personnel extérieur (compte 621), d'honoraires et frais contentieux (compte 622), de frais de transport (compte 624), de frais de télécommunication (compte 626) et de formation professionnelle (compte 633) ;

       - ainsi qu'il ressort du tableau 4 annexé à la réclamation préalable, reproduit en 

annexe 5 à la requête introductive d'instance, au titre de 1999 le montant de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les " dépenses mixtes " s'est élevé à 2 878 553 euros, soit 2 696 298 euros ayant grevé les dépenses relatives aux actions judiciaires entreprises à l'encontre de la société Deutsche Telekom dont, il est vrai, le Conseil d'Etat n'a pas admis la nature de frais généraux, et 174 810 euros se rapportant à des comptes de charges référencés 606, 613, 615, 617, 622, 624, 626 et 627 ainsi qu'il ressort des colonnes 1 et 6 de la pièce n° 2 jointe au mémoire du 

13 juillet 2010 et de la pièce n° 3 jointe au même mémoire ;

       - par suite la société à droit, en application de l'article 219 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur, à une déduction partielle calculée en fonction du prorata général de déduction qui a été fixé par la Cour à 67 % au titre de 1998 et à 99 % au titre de 1999 ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu la sixième directive n° 77/388 du Conseil des communautés européennes du 17 mai 1977 modifiée, relative à l'harmonisation des législations des Etats membres en matière de taxes sur le chiffre d'affaires ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 janvier 2015:

       - le rapport de Mme Vinot, président assesseur,

       - et les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société Compagnie générale des communications (Cogecom), société holding mixte chargé de détenir les titres des sociétés du groupe France Telecom qui percevait des recettes constituées par les dividendes versés par ses filiales, situés hors du champ de la taxe sur la valeur ajoutée, des produits financiers générés par les opérations de prêts et avances consentis à ses filiales, situés dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée mais exonérés de cette taxe, et des loyers d'immeubles soumis sur option à la taxe sur la valeur ajoutée, a fait l'objet d'une vérification de sa comptabilité à l'issue de laquelle l'administration lui a adressé des propositions de rectification portant sur des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1999, qui ont été contestés par cette société ; que, par ailleurs, la Cogecom a demandé le dégrèvement d'une partie des droits de taxe dont elle s'était primitivement acquittée ; que par l'arrêt en date du 3 mai 2011 n° 10VE00385, en tant qu'il est devenu définitif, la Cour de céans a, d'une part, déchargé la société France Télécom, venant aux droits et obligations de la société Cogecom, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes assignés à la société Cogecom au titre de l'année 1998 en tant qu'ils portaient sur les frais d'évaluation de la filiale Tecsi, d'autre part, porté de 40 % à 67 % au titre de 1998 et à 99 % au titre de 1999 le prorata de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée " en tant qu'il concerne l'acquisition des titres de la société NTL" et déchargé la société France Telecom dans cette mesure des rappels assignés à la société Cogecom, et rejeté les conclusions présentées par la société France Telecom tendant à la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée concernant les actions judiciaires menées à l'encontre de Deutsche Telekom ainsi que les conclusions de cette société relatives à la taxe ayant grevé les frais de cession de la société Havas ; que par la décision du 26 décembre 2013 ci-dessus visée, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt n° 10VE00385 du 3 mai 2011 de la Cour de céans en tant qu'il rejetait les conclusions de la société FRANCE TELECOM relatives à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé des charges " mixtes " engagées au titre des exercices 1998 et 1999 et renvoyé l'affaire, dans cette mesure, à la Cour ;

       2. Considérant qu'aux termes du 1 du I de l' article 271 du code général des impôts : " La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe à la valeur ajoutée applicable à cette opération " ; que l'article 273 du même code dispose que : "1. Des décrets en Conseil d'Etat déterminent les conditions d'application de l'article 271 (...) " ; qu'aux termes de l'article 219 de l'annexe II au code général des impôts, alors en vigueur : " Les assujettis qui ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé ces mêmes biens et services dans les limites ci-après : / a. Lorsque ces biens et services concourent exclusivement à la réalisation d'opérations ouvrant droit à déduction, la taxe qui les a grevés est déductible ; / b. Lorsqu'ils concourent exclusivement à la réalisation d'opérations n'ouvrant pas droit à déduction, la taxe qui les a grevés n'est pas déductible ; / c. Lorsque leur utilisation aboutit concurremment à la réalisation d'opérations dont les unes ouvrent droit à déduction et les autres n'ouvrent pas droit à déduction, une fraction de la taxe qui les a grevés est déductible. Cette fraction est déterminée dans les conditions prévues aux articles 212 

à 214 " ; qu'aux termes de l'article 212 de la même annexe, alors en vigueur : " 1. Les redevables qui, dans le cadre de leurs activités situées dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée, ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire une fraction de la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens constituant des immobilisations utilisées pour effectuer ces activités. / Cette fraction est égale au montant de la taxe déductible obtenu, après application, le cas échéant, des dispositions de l'article 207 bis, multiplié par le rapport existant entre : / a) Au numérateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations ouvrant droit à déduction y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations ; / b) Au dénominateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations figurant au numérateur ainsi qu'aux opérations qui n'ouvrent pas droit à déduction, et de l'ensemble des subventions, y compris celles qui ne sont pas directement liées au prix de ces opérations (...) " ; qu'aux termes de l'article 207 bis de la même annexe, alors en vigueur : " 1. a) Un redevable qui réalise des opérations situées hors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée et des opérations imposables à la taxe sur la valeur ajoutée doit, pour opérer la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à ses dépenses, procéder préalablement à l'affectation de ces dépenses en fonction de leur utilisation, totale ou partielle, pour la réalisation de chacune de ces deux catégories d'opérations. / b) La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens ou les services utilisés exclusivement pour des opérations situées hors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée n'est pas déductible. / c) La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens ou les services utilisés exclusivement pour des opérations imposables à la taxe sur la valeur ajoutée est déductible dans les conditions prévues aux articles 205 à 242 B. /d) La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens ou les services utilisés concurremment pour la réalisation d'opérations imposables en vertu des articles 256 et suivants du code général des impôts et pour la réalisation d'opérations situées hors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée n'est déductible, dans les conditions prévues aux articles 205 à 242 B, qu'en proportion de l'utilisation de ces biens et services pour la réalisation d'opérations imposables. / Pour le calcul de cette proportion, les redevables peuvent appliquer une clef de répartition commune à l'ensemble des dépenses concernées, à condition de pouvoir la justifier. / e) Les opérations imposables s'entendent des opérations situées dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée, qu'elles soient imposées ou légalement exonérées (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction, en particulier des éléments mentionnés sur le tableau joint par la société ORANGE à son mémoire enregistré le 1er avril 2014 qui ne sont pas contestés par l'administration fiscale, que pour établir ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée relatives à la période en cause la société Cogecom a rattaché 7 % des dépenses " mixtes " en cause aux opérations placées hors champ de la taxe au titre de l'année 1998, et 

12 % au titre de l'année 1999, en application des dispositions de l'article 207 bis de l'annexe II au code général des impôts alors en vigueur ; qu'en outre, la société Cogecom a appliqué à la quote-part de ces dépenses ainsi rattachée aux opérations situées dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée un prorata de déduction de 40 %, en application des dispositions combinées des articles 219, 212 et 207 bis de l'annexe II au code général des impôts dans leur rédaction alors applicable ;

       4. Considérant que la société ORANGE sollicite la déduction d'une partie du montant de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces dépenses " mixtes " en soutenant, d'une part, qu'il s'agissait en réalité de charges de fonctionnement présentant la nature de frais généraux, et, d'autre part, qu'en vertu des dispositions de l'article 219 précité de l'annexe II au code général des impôts le prorata de déduction fixé à, respectivement, 67 % et 99 % , trouve à s'appliquer ;

       5. Considérant qu'aux termes de l'article R.* 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. / Il en est de même lorsqu'une imposition a été établie d'après les bases indiquées dans la déclaration souscrite par un contribuable (...) " ; qu'en application de ces dispositions la société ORANGE, qui vient aux droits et obligations de la société Cogecom, supporte la charge d'établir le caractère exagéré de la taxe sur la valeur ajoutée dont elle demande la restitution ;

       6. Considérant que, pour justifier de la qualification en frais généraux des dépenses en cause, la requérante soutient qu'au titre de 1998 lesdites dépenses étaient constituées de l'achat de petit équipement informatique et fournitures de bureau enregistrés au compte 606, de frais de locations de bureaux et de parking enregistrés au compte 613, de dépenses d'entretien enregistrées au compte 615, de frais de rémunération de personnel extérieur enregistrés au compte 621, d'honoraires et autres frais contentieux enregistrés au compte 622, de frais de transports enregistrés au compte 624, de frais de télécommunication enregistrées au compte 626 et de frais de formation professionnelle enregistrés au compte 633 ; qu'elle indique qu'au titre de 1999 les dépenses en cause se rapportent aux comptes de charges 606, 613, 615, 617, 622, 624, 626 et 627 ;

       7. Considérant que la société ORANGE, qui se borne ainsi à énoncer les références des comptes de charges auxquels les dépenses en litige ont été rattachées par la société Cogecom, sans apporter de précisions sur les opérations en vue desquelles ces dépenses ont été engagées ou sur les services de l'entreprise qui les ont engagées, ne démontre pas que lesdites dépenses se rattacheraient entièrement aux activités de la société Cogecom relevant du champ de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'elle n'est par suite pas fondée à demander qu'elles soient regardées comme constituant des frais généraux de la seule activité réalisée par la société Cogecom en qualité d'assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       8. Considérant, toutefois, d'une part, que le ministre ne conteste pas le bien-fondé des clés de répartition retenues par la société Cogecom dans ses déclarations spontanées relatives à la taxe sur la valeur ajoutée, selon lesquelles 93 % des " dépenses mixtes " engagées au titre de 1998 sont rattachables à des activités situées dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée, de même que 88 % de ces dépenses engagées au titre de l'année 1999 ;

       9. Considérant que, d'autre part, par l'arrêt n° 10VE00385 du 3 mai 2011 devenu définitif sur ce point, la Cour de céans a jugé, s'agissant du litige relatif à la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les frais d'acquisition des titres de la société NTL, que le prorata de déduction prévu par les dispositions ci-dessus rappelées de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction alors applicable, que la société Cogecom avait évalué et déclaré à 40 %, devait être porté à 67 % pour l'année 1998 et à 99 % pour l'année 1999 ; qu'en vertu des dispositions combinées dudit article 212, de l'article 207 bis de la même annexe, alors en vigueur, et de l'article 219 de ladite annexe II au code général des impôts, la société ORANGE est fondée à demander que ces proratas soient substitués au prorata de 40 % que la société Cogecom avait également spontanément appliqué à la quote-part des dépenses " mixtes " rattachables à son activité entrant dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée ;

       10. Considérant qu'il suit de là que la société ORANGE, venant aux droits et obligations de la société Cogecom, est fondée à demander que le prorata de déduction de 40%, que la société Cogecom a appliqué à 93 % de ses charges " mixtes " déclarées au titre de l'année 1998 et à 88 % de ses charges " mixtes " déclarées au titre de 1999, soit porté à 67 % au titre de l'année 1998 et à 99 % au titre de l'année 1999 ;

       11.  Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ORANGE, , venant aux droits et obligations de la société Cogecom, est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la demande de la société Cogecom tendant à la restitution partielle de la taxe sur la valeur ajoutée versée par cette société au titre de la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1999, à raison du rehaussement du prorata de déduction de 40 %, que cette société avait appliqué à 93 % de ses charges " mixtes " déclarées au titre de l'année 1998 et à 88 % de ses charges " mixtes " déclarées au titre de 1999, à 67 % au titre de l'année 1998 et à 99 % au titre de l'année 1999 ;

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       12. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la société ORANGE de la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le prorata de déduction de 40 %, que la société Cogecom a appliqué à 93 % de ses charges " mixtes " déclarées au titre de l'année 1998, est porté à 67 %.

Article 2 : Le prorata de déduction de 40 %, que la société Cogecom a appliqué à 88 % de ses charges " mixtes " déclarées au titre de l'année 1999, est porté à 99 %.

Article 3 : L'Etat restituera à la société ORANGE la différence entre la taxe sur la valeur ajoutée acquittée par la société Cogecom au titre de la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1999 et celle qui résulte des articles 1er et 2 ci-dessus.

Article 4 : Le jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : L'Etat versera à la société ORANGE la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête de la société ORANGE est rejeté.

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N° 14VE00336