Vu la requête, enregistrée le 12 février 2010, présentée pour la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST représentée par son gérant, ayant son siège zone industrielle de la Charmotte à Anjoutey (90170) par Me Carrière, avocat ; la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0800985 du 10 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Besançon l'a condamnée à verser au groupement d'entreprises Petrissans ISM Ingénierie la somme de 39 078,52 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 5 juin 2008, outre 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de rejeter les demandes présentées par le groupement d'entreprises Petrissans ISM Ingénierie dirigées à son encontre ;

       3°) de mettre à la charge du groupement d'entreprises Petrissans ISM Ingénierie une somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - le groupement d'entreprises Petrissans ISM Ingénierie ne justifie pas de la réalité du préjudice en relation causale avec des difficultés résultant de la nature du sol alors que l'application de pénalités ne résultait pas de la nature du sol rencontré, que le groupement a accepté sans réserve l'ordre de service de commencement des travaux alors qu'il n'a pas réalisé les études géotechniques indispensables à la conception du projet tel que prévu dans le marché sur performances et que les pénalités de retard ne lui sont pas opposables ; 

       - les travaux complémentaires avaient pour origine les propres manquements du groupement alors qu'en vertu de l'article 2.3 du programme fonctionnel tous les éléments de l'étude géotechnique devaient être vérifiés et les calculs de stabilité devaient être repris en fonction des sols réellement rencontrés ainsi que l'avait relevé le Tribunal administratif de Besançon dans son jugement du 25 juillet 2005 ;

       - c'est par une dénaturation des obligations mises à la charge des intervenants que le tribunal a retenu une faute de sa part alors que sa mission a été ponctuelle et limitée à une étude géotechnique préalable de type G12 et que le groupement n'a pas réalisé les missions de conception et d'études d'exécution indispensables ;

       - elle a rempli ses obligations contractuelles alors que la technique d'investigation lui a été imposée par la direction départementale de l'équipement pour le compte du maître d'ouvrage ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 10 décembre 2010, présenté pour la SA Asten venant aux droits de la société Petrissans, mandataire du groupement d'entreprises Petrissans ISM Ingénierie, ayant son siège social 66 rue Jean-Jacques Rousseau à Ivry-sur-Seine (94200) par Me Braud, avocat qui conclut au rejet de la requête et demande, par la voie de l'appel incident, que la somme que la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST a été condamnée à lui payer soit portée à 117 235,57  H.T, outre les intérêts légaux dus à compter de l'enregistrement de la requête introductive d'instance en réparation du préjudice subi du fait des conséquences dommageables des fautes commises dans l'élaboration du projet d'études géotechniques, que le jugement soit réformé partiellement en tant qu'il a rejeté sa demande de réactualisation des sommes dues selon l'indice TP 02, de prononcer la capitalisation des intérêts à compter du 13 novembre 2009 et à chaque échéance annuelle de cette date, enfin que soit mise à la charge de la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST la somme de 7 000  sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La société soutient que :

       - c'est à tort que le tribunal a retenu une part de responsabilité du groupement à hauteur des deux tiers des préjudices alors qu'il n'a commis aucune faute dans l'élaboration de son offre, la détermination de son prix forfaitaire et dans le choix de la solution technique dès lors qu'il ne pouvait accéder au site et qu'il n'a disposé que des seuls éléments remis par le pouvoir adjudicateur, dont le rapport de la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST ;

       - l'appelante ne saurait invoquer les stipulations contractuelles du marché passé entre le groupement et le département du Doubs ;

       - la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST est seule responsable des dommages subis par le groupement et ne saurait invoquer le jugement du Tribunal administratif de Besançon du 25 juillet 2005 ;

       - la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST a commis une faute eu égard aux indications erronées du rapport d'étude géotechniques joint au dossier de consultation des entreprises alors qu'elle s'était vu confier une mission complète englobant la préconisation du type de fondation après analyse des caractéristiques des sols, qu'elle a préconisé les solutions de fondation ;

       - les fautes commises par la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST sont directement à l'origine des retards de chantier ainsi que de la modification du mode opératoire face à l'impossibilité de réaliser les fondations initialement prévues à partir de son étude ;

       - le préjudice est justifié par les coûts supplémentaires générés par le changement de mode opératoire et les pénalités de retard que le groupement a du supporter ;

       - le montant du préjudice doit être réactualisé compte tenu de la variation de l'indice TP 02 ;

       - elle est en droit de solliciter le paiement des intérêts légaux à compter de l'enregistrement de la requête de première instance soit le 5 juin 2008, et la capitalisation des intérêts au 13 novembre 2009 et à chaque échéance annuelle ; 

       Vu l'ordonnance du 25 novembre 2010 fixant la clôture de l'instruction au 15 décembre 2010, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative ;

       Vu l'ordonnance du 22 décembre 2010 portant réouverture de l'instruction, en application de l'article R. 613-4 du code de justice administrative ;

       Vu l'ordonnance du 22 décembre 2010 fixant la clôture de l'instruction au 31 janvier 2010, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 avril 2011 :

       -le rapport de M. Wallerich, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Wiernasz, rapporteur public,

       - et les observations de Me Carrière, avocat de la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST et de Me Hounieu, avocat de la SA Asten ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que suivant acte d'engagement accepté le 14 septembre 1999, le département du Doubs a confié au groupement d'entreprises Petrissans ISM Ingénierie l'établissement d'un projet et son exécution, relatifs à la reconstruction du pont-levis franchissant le canal Freycinet au droit de la commune de Colombier-Fontaine, sur la base d'une offre retenant la réalisation des fondations sur des pieux forés ; qu'en cours d'exécution du chantier, la solution des fondations sur pieux forés a été abandonnée après la découverte, à l'intérieur des culées, de blocs de calcaire de remblais au lieu des sables argileux et des limons escomptés, au profit d'une solution par pose de micro pieux ; que par un jugement du 25 juillet 2005, passé en force de chose jugée, le Tribunal administratif de Besançon a, notamment, rejeté les conclusions du groupement d'entreprises Petrissans ISM Ingénierie, dirigées contre le département du Doubs et présentées sur le fondement de la théorie des sujétions imprévues, tendant à obtenir l'indemnisation des conséquences dommageables résultant de la substitution du procédé de fondations ; que par la suite, le groupement d'entreprises Petrissans ISM Ingénierie a recherché la responsabilité extracontractuelle de la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST, qui a réalisé pour le compte du département du Doubs une étude géotechnique des sols, préalable aux travaux litigieux ; que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a condamné sur ce fondement la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST à verser au groupement d'entreprises Petrissans ISM Ingénierie la somme de 39 078,52 euros, augmentée des intérêts ;

       Sur l'appel principal :

       En ce qui concerne la responsabilité :

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que dans le cadre du projet de reconstruction du pont-levis la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST s'est vue confier une étude géotechnique préalable par commande du 29 janvier 1998 des services de la direction départementale de l'équipement du Doubs ; que cette étude a fait l'objet d'un rapport numéroté B 98/A 016/B 014 établi le 17 avril 1998, par la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST ; que ce document a été versé au dossier de consultation des entreprises dans le cadre de la procédure d'appel d'offres sur performance engagée par le département du Doubs en vue de la reconstruction de l'ouvrage ; qu'aux termes du programme fonctionnel remis aux entreprises candidates à l'appel d'offres en vue de l'attribution du marché, l'offre devait être réalisée au vu de cette étude géotechnique ; que dès lors la SARL HYDRO GEOTECHNIQUE EST doit être regardée comme ayant participé à l'opération de travaux publics de reconstruction du pont-levis ;

       Considérant, en deuxième lieu, que l'étude établie par la SARL HYDRO GEOTECHNIQUE EST précise qu'elle a été établie, selon une mission normalisée G 12, comportant, notamment, 6 sondages de reconnaissance géologique avec identification des formations traversées sur une profondeur comprise entre 10 et 14 m ; que ce rapport conclut à la présence, assez constante, de remblais et d'alluvions constitués de sables fins ocre-jaune, d'argiles et de limons sur une profondeur de 3,20 m à 3,60 m, recouverts de tout-venant calcaire et d'enrobés, reposant sur un substratum de calcaires olitihiques ; que l'étude se poursuivait par l'examen des conditions hydrogéologiques et caractéristiques géotechniques aboutissant à deux propositions, dépourvues d'ambiguïtés ou de réserves, de fondations sur puits ou sur pieux ; qu'il est constant que la présence des matériaux annoncés par ce rapport s'est trouvée démentie lors de la démolition des culées ayant permis de mettre en évidence d'autres matériaux, notamment des blocs de calcaire ; que cette étude ayant été soumise par le département du Doubs dans le cadre du dossier de consultation, le groupement d'entreprises Petrissans ISM Ingénierie a pu légitimement prendre en compte les conclusions de ce rapport relatives à l'identification des formations des sols traversées ainsi que ses préconisations sur les fondations de l'ouvrage à construire afin de mettre au point son offre et en particulier la solution technique des fondations sur pieux forés ; 

       Considérant, en troisième lieu, que si la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST soutient que la mission normalisée confiée par le département du Doubs se bornait à réaliser six sondages de largeur restreinte afin d'explorer la faisabilité de l'implantation de pieux forés, il résulte cependant de son rapport qu'elle a clairement pris parti sur la nature des formations rencontrées en sous-sol ; que si l'étude réalisée n'avait qu'un caractère indicatif selon le programme fonctionnel, faisant obligation à l'entreprise titulaire de vérifier les sols lors de la réalisation du chantier, il résulte des éléments ci-dessus que chaque entreprise pouvait prendre en compte les conclusions de l'étude litigieuse, laquelle n'aurait sans cela revêtu aucune valeur aux yeux du maître d'ouvrage et des candidats à l'attribution du marché, afin d'établir son offre et en particulier de proposer une solution technique pour les fondations de l'ouvrage ; que, par suite, la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a estimé qu'elle avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité extra-contractuelle à l'égard du groupement en présentant des indications erronées sur la nature des sols dans le rapport litigieux ;

       Considérant cependant que le groupement d'entreprises Pétrissians ISM Ingénierie avait en charge l'élaboration du projet et devait à ce titre visiter les lieux ainsi qu'il ressort du cahier des clauses techniques particulières ; que la lecture du rapport faisait ressortir que l'identification des formations en sous-sol ne reposait que sur six sondages ; que sa qualité de constructeur lui faisait obligation de s'assurer par lui-même de la nature des sols, le cas échéant en commandant un complément d'étude ; que, par suite, le groupement a lui-même commis des fautes dans l'élaboration de son offre, la détermination de son forfait et dans le choix de la solution technique qui ont concouru au dommage à hauteur de la moitié du préjudice ; que, dans ces conditions, la part de responsabilité de la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST doit être limitée à 50 % ; que, par conséquent, la SA Asten venant aux droits du groupement d'entreprise Petrissans ISM Ingénierie n'est pas fondée à soutenir, par la voie de l'appel incident, que c'est à tort que le tribunal a retenu une part de responsabilité en ce qui la concerne ;

       En ce qui concerne le préjudice :

       Considérant, en premier lieu, que la découverte de blocs calcaires dans les sols a contraint le groupement d'entreprises à proposer une nouveau mode opératoire face à l'impossibilité de réaliser les fondations telles que prévues initialement dans l'offre ; que ces modifications ont entraîné des frais complémentaires pour la réalisation des micro pieux en lieu et place des fondations par pieux préconisés dans l'étude ainsi qu'un retard dans l'exécution du chantier ayant conduit au versement de pénalités de retards au bénéfice du maître d'ouvrage ; qu'ainsi le préjudice subi par le groupement d'entreprises Petrissians ISM Ingénierie est la conséquence directe des préconisations de la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST ;

       Considérant, en second lieu, que le groupement justifie de son préjudice par la production de calculs précis et circonstanciés des différents postes de dépenses correspondant aux coûts supplémentaires de reconnaissance et d'études, de fabrication de pose et dépose des supports d'étaiement, de travaux de génie civil et de paiement de pénalités de retard ; que le montant des pénalités de retard n'est pas sérieusement remis en cause par les éléments produits par la société appelante, notamment un mémoire en défense déposé par le département du Doubs dans une précédente instance ; que, par suite, le préjudice subi doit être évalué à la somme globale de 117.235,57 euros HT ; que, compte tenu du partage de responsabilité indiqué précédemment, le montant de la réparation allouée au groupement d'entreprises Petrissan ISM Ingénierie par l'article 1er du jugement attaqué doit être porté à 58 617,79  augmentée des intérêts au taux légal à compter du 5 juin 2008, date d'enregistrement de la demande de première instance ;

       Sur les autres conclusions d'appel incident :

       En ce qui concerne l'actualisation du montant du préjudice :

       Considérant que si la SA Asten venant au droit du groupement d'entreprises Petrissans ISM Ingénierie demande, par la voie de l'appel incident, que la somme ci-dessus soit évaluée au mois de mars 2008 par l'application d'un index TP 02 correspondant au coût de la construction des ouvrages d'art en milieu fluvial, il ne justifie pas, ce faisant, d'un préjudice distinct de celui qui sera réparé par l'application des intérêts de retard à la somme qui lui sera allouée ; que, par suite, le groupement requérant n'est pas fondé à demander l'actualisation de somme déterminée ci-dessus à sa valeur marché ; 

       En ce qui concerne les intérêts des intérêts :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la capitalisation des intérêts a été demandée par le groupement le 13 novembre 2009 ; qu'à cette date, il était dû au moins une année d'intérêts ; que, dès lors, conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA Asten venant aux droits du groupement d'Entreprises Pettrissans ISM Ingénierie est seulement fondée à demander, par la voie de l'appel incident, la capitalisation de la somme de 58 617,79  euros à laquelle la SARL HYDROGEOTECHNIQUE a été condamnée à lui verser ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge la SARL HYDROEOTECHNIQUE EST le versement à la SA Asten de la somme de 1.500 euros au titre des frais exposés par elle dans la présente instance et non compris dans les dépens ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la SA Asten qui n'est pas la partie perdante, soit condamné à payer à la SARL HYDROEOTECHNIQUE EST la somme qu'elle demande à ce titre ;

D É C I D E :

       Article 1er : La SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST est condamnée à verser à la SA Asten venant aux droits du groupement d'Entreprises Pettrissans ISM Ingénierie la somme de 58 617,79  (cinquante huit mille six cent dix-sept euros et soixante dix-neuf centimes) augmentée des intérêts au taux légal à compter du 5 juin 2008, date d'enregistrement de la demande de première instance. Les intérêts de cette somme, échus à la date du 13 novembre 2009 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

       Article 2 : La SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST versera à la SA Asten la somme de 1 500 euros (mille cinq cent euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 3 : Le jugement du 10 décembre 2009 du Tribunal administratif de Besançon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL HYDROGEOTECHNIQUE EST et à la SA Asten.

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N° 10NC00235