Vu le recours, enregistré le 30 avril 2008 du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, qui demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0503408 du 13 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de M. Philippe A tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, aux contributions sociales et au prélèvement social de 2 % et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 1996, 1997 et 1998, en tant qu'il a réduit les bases de l'impôt sur le revenu assigné à M. A au titre des années 1997 et 1998 aux sommes respectives de 44 298,96 euros et de 15 841,60 euros et a déchargé le contribuable des droits et pénalités correspondant à cette réduction des bases d'imposition ;

       2°) de remettre à la charge de M. A les droits supplémentaires d'impôt sur le revenu, de cotisations sociales et les pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 1997 et 1998 à concurrence de la décharge prononcée en première instance pour le montant total de 19 811 euros ;

       ............................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mai 2011 :

       - le rapport de M. Reinhorn, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Sur la substitution de base légale :

       Considérant qu'à l'issue de l'examen de la situation fiscale personnelle portant sur la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1998 dont ont fait l'objet M. et Mme A, l'administration a, en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales, taxé d'office comme revenus d'origine indéterminée les sommes de 44 228,96 euros et 15 841,60 euros inscrites au crédit du compte courant d'associé ouvert au nom du contribuable dans les écritures de la société Srd respectivement en 1997 et 1998 ; que l'administration fiscale demande, par voie de substitution de base légale, que les sommes litigieuses soient imposées dans la catégorie des revenus des capitaux mobiliers ; 

       Considérant que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, y compris pour la première fois en appel, de justifier une imposition par un nouveau fondement juridique, à la condition qu'une telle substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, si la notification des redressements litigieux faisait état de la procédure de taxation d'office mise en oeuvre en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales, l'administration a, en fait, mis en oeuvre la procédure contradictoire pour établir ces redressements, qui ont donné lieu aux notifications de redressement du 3 juillet 2000 et du 22 novembre 2000, ouvrant un délai de trente jours pour faire parvenir l'acceptation ou les observations du contribuable et mentionnant qu'il sera fait application de la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, la possibilité pour le contribuable de se faire assister d'un conseil de son choix et les conditions dans lesquelles les redressements pourront entrainer l'application de sanctions fiscales prévues par les textes cités en dernière page desdites notifications ; 

       Considérant que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus et ne sont alors imposables que dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'il résulte de l'instruction que M. A n'apporte pas la preuve que les sommes dont il s'agit, dont le détail figure dans les notifications de redressement précitées, n'avaient pas le caractère de revenu, soit au titre des revenus de 1997, une somme de 290 123 francs résultant d'une remise de chèques de 238 886,82 francs sur compte courant dans la SARL Sogebar et d'une remise de chèques de 51 237,21 francs sur compte courant dans la SARL Le Métro et au titre de 1998, une somme de 103 314,10 francs, résultant d'un crédit de 5 513,83 francs au compte courant de la SARL Le Glacier, d'un crédit de 6 265,20 francs au compte courant de la SARL Le Méga, d'un crédit de 17 000 francs au compte courant de la SARL Le Cristal, d'une remise de chèques de 15 852,92 francs au compte courant de la SARL L89 et d'un crédit de 59 282,15 francs au compte courant de cette dernière SARL ; que, dès lors, M. A n'est pas fondé à soutenir que les notifications de redressement précitées, du 3 juillet 2000 pour les suppléments de cotisation au titre des impôts sur le revenu de 1997 et du 22 novembre 2000 pour les suppléments de cotisation au titre des impôts sur le revenu de 1998, ne peuvent être regardées comme insuffisamment motivées, faute de comporter le détail des sommes figurant au crédit des comptes courants incriminés, sommes exclues du passif des sociétés et regardées comme distribuées ; qu'ainsi M. A n'est pas fondé à soutenir qu'il aurait été privé d'une des garanties de procédure auxquelles il avait droit ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de faire droit à la demande de substitution de base légale formulée par l'administration ;

       Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. A devant le Tribunal administratif de Montpellier ; que, toutefois, le requérant n'a soulevé en l'espèce aucun autre moyen se rapportant aux impositions en litige devant la Cour ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de remettre à la charge de 

M. A les droits supplémentaires d'impôt sur le revenu, de cotisations sociales et les pénalités afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 1997 et 1998 à concurrence de la décharge prononcée en première instance pour le montant total de 19 811 euros, sur le fondement de la nouvelle base légale invoquée en appel par les services fiscaux ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à           M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 13 décembre 2007 est annulé.

Article 2 : Les droits supplémentaires d'impôt sur le revenu, de cotisations sociales et les pénalités afférentes auxquelles M. A a été assujetti au titre des années 1997 et 1998 sont remis à sa charge à concurrence de la décharge prononcée en première instance pour le montant total de 19 811 euros ;

Article 3 : Les conclusions de M. A tendant à l'application des dispositions de l'article             L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à M. Philippe A.

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N° 08MA02321