Vu la requête, enregistrée le 25 août 2008, présentée pour la SARL NIGHT LOISIRS, dont le siège est 20 bis avenue du Canigou au Canet Plage (66140), représentée par son gérant en exercice, par la SCP d'avocats André - André et associés ; la SARL NIGHT LOISIRS demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0502679 0502680 du 3 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignées au titre des exercices 2000 et 2001, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui sont réclamés au titre de la période de janvier 2000 à décembre 2002 et des pénalités y afférentes ;  

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros  au titre de l'article     L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 septembre 2011,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant que la société soutient que le jugement doit être annulé pour avoir violé la procédure contradictoire de l'instruction en ne communiquant pas au requérant les mémoires en défense de première instance de l'administration et en ne les visant pas ;

       Considérant qu'il ressort cependant des  fiches requête  tenues par le tribunal administratif que chacun des mémoires en défense produits par l'administration le 19 septembre 2005 à l'appui des requêtes n° 0502679 et 0502680 a été communiqué au cabinet d'avocats André en date du 21 septembre 2005 ; que ces opérations peuvent facilement être vérifiées au moyen de la consultation des stades de l'instruction par le code fourni grâce à l'application informatique Sagace à laquelle ont accès les parties et leurs conseils ; que par ailleurs, l'exemplaire du jugement inséré dans le dossier de première instance vise expressément ces deux mémoires en détaillant les conclusions et moyens présentés ;

       Considérant que les autres griefs adressés au jugement concernent en réalité la régularité de la procédure d'imposition, la motivation et le fondement des pénalités, qui relèvent de l'examen du fond du litige, exposé ci-après ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'ensemble des dispositions du livre des procédures fiscales relatives aux opérations de vérification que celles-ci se déroulent chez le contribuable ou au siège de l'entreprise vérifiée ; que, toutefois, sur demande écrite du contribuable, le vérificateur peut emporter certains documents dans les locaux de l'administration, qui en devient ainsi dépositaire ; qu'en ce cas, il doit délivrer à l'intéressé un reçu détaillé des pièces qui lui sont remises ; qu'en outre, cette pratique ne doit pas avoir pour effet de priver le contribuable des garanties qu'il tient des articles L. 47 et suivants du livre des procédures fiscales, qui ont, notamment, pour objet de lui assurer sur place des possibilités de débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité de la SARL NIGHT LOISIRS, portant en matière d'impôt sur les sociétés sur les exercices 2000 et 2001 et en matière de taxe sur la valeur ajoutée sur la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002, s'est déroulée dans les locaux de l'entreprise, où le vérificateur a procédé non pas à deux, mais à dix interventions sur place les 6, 13 et 20 mars 2003, les 4, 8, 15, 17, 22 et 24 avril 2003 et le 6 mai 2003 en présence du gérant de la société, M. Nicolas A ; que lors des interventions effectuées les 20 mars 2003, 8 avril 2003 et 6 mai 2003, le vérificateur a procédé à des emports de documents, dont la régularité n'est pas contestée, ayant donné lieu à l'établissement d'un reçu et à un accusé de restitution signés par le vérificateur et contresignés par le gérant ; qu'une réunion de synthèse a été organisée le 5 juin 2003 dans les locaux de la société en présence de son gérant ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la restitution des documents emportés le 6 mai 2003 est intervenue le 5 juin 2003, alors qu'il n'est pas établi même que durant le mois de mai 2003, la société n'aurait pas eu accès aux derniers documents emportés ; que le jugement n'a pas entendu souligner que le seul respect du formalisme de l'emport de pièces impliquait qu'un débat avait automatiquement eu lieu, ni n'a mis à sa charge la preuve de l'absence de tout débat oral et contradictoire, mais s'est borné à décrire les dix interventions sur place, les emports et restitutions de documents réalisés au cours de trois de ces interventions ainsi que le déroulement de la dernière réunion du 5 juin 2003, et à conclure des faits ainsi décrits  qu'il n'est pas établi que la SARL NIGHT LOISIRS ait été privée des possibilités d'un débat oral et contradictoire , ou que le vérificateur aurait procédé au contrôle dans son cabinet exclusivement ;

       Considérant, d'autre part, que s'il incombe à l'administration fiscale d'informer le contribuable de la teneur des renseignements qu'elle a pu recueillir dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements, afin que l'intéressé ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition, il résulte toutefois de l'instruction que, pour déterminer les compléments d'imposition litigieux, l'administration ne s'est pas fondée sur les renseignements qu'elles aurait recueillis auprès des fournisseurs de la SARL NIGHT LOISIRS mais sur la comptabilité matière des boissons consommées et sur les données propres à l'entreprise fournies par le gérant de la société lors d'une demande d'information du 31 mars 2003 à laquelle il a répondu le 23 avril 2003 ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que la notification de redressement serait insuffisamment motivée au regard des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dès lors qu'elle n'indiquerait ni l'origine, ni la teneur des renseignements obtenus par l'exercice du droit de communication, ne peut qu'être écarté ; que le service n'était pas davantage tenu de faire droit à la demande présentée par la société requérante, dans sa réponse à la notification de redressement, le 18 septembre 2003, et tendant à ce que les pièces justificatives obtenues par l'administration lui soient communiquées, dès lors qu'il ne les a pas utilisées pour établir les redressements ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL NIGHT LOISIRS n'est pas fondée à soutenir que les impositions litigieuses auraient été établies selon une procédure irrégulière ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la provision pour intérêt de retard :

       Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code :  (...) 2. Les (...) pénalités de toute nature mises à la charge des contrevenants aux dispositions légales régissant (...) l'assiette, des impôts, contributions et taxes, ne sont pas admises en déduction des bénéfices soumis à l'impôt  ; que les intérêts de retard, qui sanctionnent une infraction commise, même de bonne foi, par le contribuable en ce qui concerne l'assiette de l'impôt, ont le caractère de pénalités au sens de l'article 39-2 précité, même s'ils tendent seulement, eu égard à la manière dont la loi prescrit de les calculer, à réparer le préjudice causé au Trésor par le retard avec lequel les droits éludés sont mis en recouvrement ; qu'il suit de là que l'administration a, à bon droit, réintégré dans les résultats de l'exercice 2000 de la SARL NIGHT LOISIRS la provision pour impôts qu'elle avait constituée pour un montant de 132 337 francs destinée à couvrir les intérêts de retard correspondant à des pénalités d'assiette de TVA ; 

       En ce qui concerne la minoration d'actif :

       Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code :  Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés.  ;

       Considérant que le service a constaté, à partir du tableau des immobilisations, produit par la société, une minoration d'actif de 17 500 francs qu'elle a imposée en application de l'article 38 du code général des impôts ; que si pour contester cette imposition, la SARL NIGHT LOISIRS soutient que l'acquisition d'une machine à glaçons effectivement comptabilisée en immobilisation le 22 août 2000 pour un montant de 17 500 francs, a été annulée le 31 décembre 2000, lorsqu'il a été constaté que la facture de livraison, établie par la société Acfroid, avait été adressée, à tort, à la société requérante, elle ne l'établit pas en se bornant à produire un extrait du grand livre enregistrant un avoir de la société Acfroid au 31 décembre 2000 et un avoir du 9 octobre 2001 annulant la facture, alors que l'administration a relevé, sans être utilement contredite, que l'examen du registre des immobilisations à la clôture de l'exercice 2000 mentionnait la comptabilisation en immobilisation du matériel litigieux à la clôture de l'exercice 2000, qu'un amortissement avait été pratiqué sur ce matériel pour un montant de 1 168 francs et que ce matériel, qui ne figurait pas sur la liste des biens mis hors services, figurait toujours sur le registre des immobilisations à la clôture de l'exercice 2001 au cours duquel un amortissement avait été également pratiqué ; que la SARL NIGHT LOISIRS n'ayant pas établi la réalité de la sortie du bien de l'actif immobilisé, c'est à bon droit que l'administration a constaté une minoration d'actif et l'a imposée en application des dispositions précitées de l'article 38-2 du code général des impôts ;

       En ce qui concerne les immobilisations portées en charges :

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : I - Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5°, notamment : 1° les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire ... ; que, pour l'application de ces dispositions, le coût d'acquisition ou de réalisation de moyens de production qui ont pour effet un accroissement ou une amélioration des éléments de l'actif figurant au bilan, ou de prolonger, au-delà de leur durée d'amortissement, l'utilisation de ces mêmes éléments, ne peut être regardé comme une charge déductible du résultat de l'entreprise ;

       Considérant que, pour estimer que les honoraires de conception d'architecte facturés le 17 décembre 2001 pour un montant de 30 000 francs et la facture relative à la pose d'une moquette d'un montant de 17 538 francs ne pouvaient être considérés comme des charges déductibles, l'administration a relevé que d'importants travaux avaient été effectués au cours de l'année 2001 et avaient été portés en immobilisation et que les travaux litigieux étaient indissociables de ces derniers ; que si la société requérante soutient que les travaux en cause procèderaient d'une décoration pour les fêtes de fin d'année et de l'entretien normal des moquettes, elle ne produit aucun élément permettant au juge de vérifier le bien-fondé de ses allégations, alors que s'agissant de charges déductibles, elle supporte dans tous les cas la charge de la preuve ; que la SARL NIGHT LOISIRS n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a réintégré dans ses résultats les sommes litigieuses ; 

       En ce qui concerne la perte sur stock :

       Considérant que l'administration, se fondant sur la doctrine administrative 4 C 6212 du 30 octobre 1997 qui prévoit que le vol de marchandise doit être constaté par une diminution des stocks à la clôture de l'exercice, a estimé que la constatation d'une charge exceptionnelle équivalait à comptabiliser deux fois la charge en cause et a, par suite, réintégré dans les résultats de la société requérante une somme de 60 000 francs portée en charge exceptionnelle à la clôture de l'exercice 2000 ; que la société soutient qu'elle aurait comptabilisé une diminution du montant des stocks au 31 décembre 1999 pour un montant de 32 000 francs et une charge exceptionnelle sur l'exercice 2000 d'un montant de 28 000 francs ; que le contrôle a toutefois permis de constater que le compte 671  charges exceptionnelles  avait été débité non de 28 000 F mais de 60 000 F ; que, dès lors, la SARL NIGHT LOISIRS n'est pas fondée à contester la réintégration dans ses résultats au titre de l'exercice 2000, de la somme en cause ; 

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

       Quant au rejet de la comptabilité :

       Considérant que la SARL NIGHT LOISIRS fait valoir que l'administration ne pouvait écarter la comptabilité de l'entreprise dès lors qu'en l'absence d'enregistrement global des recettes, les critiques adressées à son encontre en tant qu'il n'existerait ni inventaire des stocks à la clôture de l'exercice 2000, ni pièces justificatives de recettes manquent en fait, dans la mesure où le vérificateur a emporté les inventaires détaillés des stocks et que le détail des recettes était donné par une fiche de caisse  bar  avec bande de contrôle caisse, une fiche de caisse d'entrée où sont détaillées les ventes de bouteilles vendues à l'entrée, les entrées avec la consommation vestiaire, les cigarettes et un récapitulatif mensuel ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que pour justifier le rejet de la comptabilité de l'entreprise au titre de chacun des exercices vérifiés, le service a notamment relevé que les tickets d'entrée provenaient d'un carnet à souches non daté, que les entrées et les recettes  boissons  (verres et bouteilles) n'étaient pas individualisées mais étaient globalisées en fin de journée sur un ticket Z, qu'en l'absence de date sur le carnet à souches, aucun contrôle ni pointage des entrées d'une journée n'a pu être effectué, de même qu'en l'absence du détail des ventes par catégorie de boissons, le suivi des consommations s'est révélé impossible à effectuer ; que si, à l'occasion de la réclamation, la société requérante a produit, pour la première fois, divers documents et notamment l'inventaire des stocks au 31 décembre 2000, les autres documents ne font que confirmer la globalisation des recettes qui, en l'absence même partielle de justification, suffit, à elle seule, à justifier le rejet de la comptabilité des exercices vérifiés ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme ayant démontré que la comptabilité présentée était dénuée de valeur probante ; qu'elle était, dès lors, fondée à rejeter ladite comptabilité et à procéder à la reconstitution des recettes de la SARL NIGHT LOISIRS ; 

       Quant à la reconstitution des recettes :

       Considérant que la SARL NIGHT LOISIRS soutient que la minoration des recettes boissons aurait été mise en évidence par une méthode de reconstitution viciée dans son principe en l'absence de prise en compte des stocks de l'exercice 2000 et du fait de l'application d'un tarif moyen substitué au tarif résultant de la comptabilité ; 

       Considérant, d'une part, que s'il est constant que le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires de la société requérante des années 2000 et 2001 à partir de la comptabilité matière des boissons consommées, en ne prenant pas en compte les stocks en l'absence d'inventaire détaillé des stocks au 31 décembre 2000, il n'est pas contesté, ainsi qu'il ressort du mémoire en défense du directeur des services fiscaux des Pyrénées-Orientales, que la prise en compte du stock en cause, admise dans son principe dès lors que la SARL NIGHT LOISIRS a produit l'inventaire manquant dans sa réclamation, n'est pas globalement favorable à la requérante sur les deux années en litige ; qu'en effet, les omissions de recettes en tenant compte de ce stock seraient, pour 2000, de 794 388 F au lieu de 289 059F, et pour 2001 de 337 179 F au lieu de 339 228 F ; qu'au demeurant, il a indirectement été tenu compte des stocks de vodka et de Malibu ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'absence de prise en compte du stock 2000 aurait vicié la reconstitution est, sur ce point, dénué d'objet et ne peut qu'être rejeté ; 

       Considérant, d'autre part, que si la SARL NIGHT LOISIRS soutient que le vérificateur aurait dû tenir compte du tarif des consommations issu de sa comptabilité, d'une part, celle-ci a été rejetée, d'autre part, il résulte de l'instruction et, notamment, de la notification de redressements du 8 août 2003, que le tarif moyen des consommations a été déterminé à partir des indications fournies par la société et confirmées par le carnet à souche, à savoir que le prix d'une consommation variait en fonction des jours d'ouvertures, soit 60 francs pour le samedi et les jours exceptionnels et 50 francs pour les vendredis et les jours d'été, et a été corrigé en 2001 pour tenir compte de la baisse d'activité ; que ce tarif prend ainsi en considération les conditions d'exploitation propres à la société, laquelle n'est pas fondée à soutenir que le service aurait dû prendre en compte un autre tarif, qu'au demeurant, elle ne justifie pas ;

       Sur la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A.  ; qu'aux termes de l'article 1763 A alors en vigueur du même code :  Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat, le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à 75 %.  ;

       Considérant qu'il est constant que dans sa réponse du 18 septembre 2003 faite à la demande de l'administration, dans la notification de redressement du 8 août 2003, de désigner les bénéficiaires des distributions provenant de ses minorations de recette, la SARL NIGHT LOISIRS s'est bornée à indiquer que  les bénéficiaires des distributions occultes éventuelles devaient être les associés détenteurs du capital social, dans les proportions des droits pécuniaires qu'ils détiennent conformément aux statuts sociaux  ; que cette réponse imprécise, qui ne mentionnait ni les noms et adresses des associés, ni leurs parts respectives dans le capital social, ne permettait pas au service d'apprécier la vraisemblance de ces désignations et était, dès lors, assimilable à un défaut de réponse ; que la société n'a pas jugé utile de répondre à la demande de précisions faite par l'administration le 8 décembre 2003 ; que, par suite, c'est par une exacte application des dispositions législatives susmentionnées que l'administration a assujetti la société à la pénalité fiscale instituée par l'article 1763 A du code général des impôts, actuellement codifié sous l'article 1759 du même code ; 

       Sur les pénalités de mauvaise foi :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts alors applicable :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)  ;

       Considérant, d'une part, que le vérificateur a motivé l'application des majorations pour mauvaise foi par la répétition et l'importance des dissimulations de recettes, tant en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés que la taxe sur la valeur ajoutée, par le fait que la gérance, présente pendant l'activité de la société ne pouvait ignorer les minorations de recettes et que la société avait déjà été redressée pour minorations de recettes pour les exercices 1994 et 1995 ; qu'il a rappelé le texte fondant l'application des pénalités litigieuses, l'article 1729 du code général des impôts, ainsi que les redressements sur lesquels elles portaient ; que, par suite, une telle motivation n'est pas lapidaire et doit être regardée comme suffisante ; 

       Considérant, d'autre part, que l'administration, eu égard à l'importance et au caractère systématique de la minoration par le contribuable de ses recettes, dont elle fait état, ainsi qu'au caractère non probant de la comptabilité de la SARL NIGHT LOISIRS et à la circonstance que les redressements de même nature avaient déjà été effectués lors d'un précédent contrôle, doit être regardée comme établissant, en l'espèce, l'intention délibérée du contribuable de se soustraire à l'impôt et par suite, le bien-fondé des pénalités litigieuses ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL NIGHT LOISIRS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL NIGHT LOISIRS la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL NIGHT LOISIRS est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL NIGHT LOISIRS et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

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N° 08MA03957	2