Vu le recours, enregistré le 2 septembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE ET DES LIBERTÉS ; le ministre demande au juge des référés du Conseil d'Etat d'annuler l'ordonnance n° 1105516 en date du 19 août 2011 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Marseille, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, a ordonné la suspension de l'exécution du régime de fouilles corporelles intégrales auquel M. Maurice A est systématiquement soumis à l'issue de chaque parloir ;

              il soutient que l'ordonnance attaquée est irrégulière en ce qu'elle a été prise en méconnaissance du principe du contradictoire dès lors qu'il ne lui a pas été laissé un délai suffisant pour produire une défense écrite ou organiser sa présence à l'audience ; que le juge des référés de première instance a commis des erreurs de droit ; que la condition d'urgence n'est pas remplie ; que ni des circonstances particulières ni un préjudice suffisamment grave et immédiat porté à la situation du requérant n'ont été établis ; que, contrairement à ce qu'a retenu le juge des référés, l'espace où ont lieu les fouilles est cloisonné et garantit l'intimité de la personne détenue et tout contact avec la personne fouillée est prohibé ; qu'il n'est porté aucune atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ; que l'ordonnance attaquée est entachée d'une erreur dans l'appréciation et la qualification juridique des faits ; qu'en effet, la décision de fouiller M. A à l'issue des parloirs est justifiée au regard des buts qu'elle entend poursuivre, à savoir le bon ordre et la sécurité de l'établissement, ainsi qu'au regard de l'insuffisance des autres moyens de fouilles ; qu'en ne prévoyant qu'une mise à nu sans contact direct entre l'agent et la personne fouillée, les fouilles se déroulent dans des conditions satisfaisant les exigences définies par la jurisprudence européenne et administrative ; 

	Vu l'ordonnance attaquée ;

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 septembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté pour M. A, qui conclut au rejet du recours, à ce qu'il lui soit accordé à titre provisoire l'aide juridictionnelle, dans l'attente d'une décision du bureau d'aide juridictionnelle, et à ce que soit mis à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, qu'il reversera à Me Spinosi, lequel renoncera alors à percevoir l'aide juridictionnelle ; il soutient que l'ordonnance rendue en première instance n'a pas violé le principe du contradictoire dès lors que le contenu du recours produit en appel par le ministre est identique à celui du mémoire en défense produit en première instance et que le ministre n'a pas exercé sa faculté d'être représenté et de présenter ses observations à l'audience ; que c'est à bon droit que le juge des référés de première instance a ordonné la suspension de l'application du régime de fouilles corporelles intégrales auquel il était soumis ; que la condition d'urgence était remplie dès lors que la prochaine fouille qu'il devait subir, le 21 août 2011, était imminente ; qu'au regard de la jurisprudence européenne et des circonstances particulières de l'espèce, le juge des référés de première instance n'a pas entaché son ordonnance ni d'erreur de droit ni de dénaturation des faits ; que la fréquence des fouilles qui ne sont ni limitées dans le temps, ni motivées par les nécessités du maintien de la sécurité et de l'ordre, est manifestement excessive et inadéquate au sens de la jurisprudence européenne et constitue, pour la Cour européenne des droits de l'homme, une circonstance aggravante dans le contrôle du respect de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'au regard de son comportement en détention, qui ne saurait laisser présumer le moindre risque pour la sécurité de l'établissement, rien ne justifiait que les autres moyens de fouilles soient abandonnés à son endroit ; que la pratique généralisée et routinière des fouilles corporelles méconnaît manifestement les garanties posées par l'article 57 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 qui consacre les principes de nécessité, de proportionnalité, de subsidiarité et d'individualisation des mesures de fouilles corporelles intégrales ; 

              Vu les observations complémentaires, enregistrées le 7 septembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentées pour M. A, qui maintient ses conclusions selon les mêmes motifs ; il soutient, en outre, que la condition d'urgence reste caractérisée devant le Conseil d'Etat dès lors que le prochain parloir de M. A aura lieu dans dix jours ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu le code de procédure pénale ; 

              Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

                          Vu la loi n°2009-1436 du 24 novembre 2009 ;

                          Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, le GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE ET DES LIBERTÉS et, d'autre part, M. A ; 

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 8 septembre 2011 à 11 heures au cours de laquelle ont été entendus :

              - les représentants du GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE ET DES LIBERTÉS ;

              - Me Spinosi, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. A ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :  Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.  ; 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à la suspension de la décision de le soumettre systématiquement à une fouille corporelle intégrale à l'issue des parloirs, le 18 août 2011 à 17 heures 29 ; que cette demande et l'avis d'audience ont été communiqués au garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés le 19 août 2011 à 9 heures 18, la date d'audience étant fixée le même jour à 15 heures ; que le juge des référés, en accordant à l'administration un tel délai pour produire un mémoire ou organiser sa présence à l'audience, alors que la situation de M. A ne requérait pas qu'il soit statué sur sa demande dans les heures suivant son introduction et qu'il lui était possible, sans méconnaître les dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative qui lui imposent de se prononcer dans un délai de quarante-huit heures, de fixer l'audience à une échéance moins rapprochée, a méconnu les principes rappelés à l'article L. 5 du code de justice administrative et statué au terme d'une procédure irrégulière ; que le GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE ET DES LIBERTÉS est pour ce motif fondé à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ;

              Considérant qu'il appartient au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant par voie d'évocation, de se prononcer sur la demande de M. A, en fonction de la situation existant au jour de sa propre ordonnance ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 57 de la loi du 24 novembre 2009 :  Les fouilles doivent être justifiées par la présomption d'une infraction ou par les risques que le comportement des personnes détenues fait courir à la sécurité des personnes et au maintien du bon ordre dans l'établissement. Leur nature et leur fréquence sont strictement adaptées à ces nécessités et à la personnalité des personnes détenues. Les fouilles intégrales ne sont possibles que si les fouilles par palpation ou l'utilisation de moyens de détection électronique sont insuffisantes.  ;

              Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des rapports versés au dossier et des échanges au cours de l'audience publique, que la fouille corporelle intégrale à laquelle M. A est systématiquement soumis lors de chaque parloir, alors qu'il n'est pas contesté qu'il a, en permanence, un comportement paisible et correct, et que la situation de l'établissement pénitentiaire de Salon-de-Provence, si elle appelle des mesures de sécurité renforcées depuis l'été 2011, ne justifie pas nécessairement, pour tous les détenus sans distinction, une fouille corporelle intégrale répétée à la sortie de chaque parloir autorisé, impose à l'intéressé une contrainte grave et durable susceptible d'excéder illégalement celle qui est nécessaire pour l'application de l'article 57 de la loi du 24 novembre 2009 ; que toutefois, s'agissant d'une fouille limitée aux occasions de contacts du détenu avec l'extérieur soit, pour M. A, une fois par quinzaine quand il est autorisé à rencontrer ses parents au parloir, la mesure contestée ne suffit pas à établir une situation d'urgence particulière justifiant une décision du juge des référés dans les quarante-huit heures pour l'application de l'article L. 521-2 du code de justice administrative ; qu'ainsi, et en l'état de l'instruction, les conditions nécessaires à la mise en oeuvre des pouvoirs que le juge des référés tient de cet article ne sont pas satisfaites ; qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. A ; qu'il y a lieu d'admettre M. DEZAIRE au bénéfice de l'aide juridictionnelle provisoire ;

              Considérant, enfin, que les dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées sur le fondement de ces dispositions par Me Spinosi, avocat de M. A ;

O R D O N N E :

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Article 1er :  M. Dezaire est admis à l'aide juridictionnelle provisoire. 

Article 2 : L'ordonnance en date du 19 août 2011 du juge des référés du tribunal administratif de Marseille est annulée.

Article 3 : La demande présentée par M. Dezaire devant le juge des référés du tribunal administratif de Marseille est rejetée.

Article 4 : Les conclusions de M. Dezaire présentées au titre des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée au GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE ET DES LIBERTÉS et à M. Maurice Dezaire.