Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société d'étude et de techniques industrielles (SETI) a demandé au tribunal administratif de Pau d'établir le décompte général et définitif du marché de maîtrise d'oeuvre conclu le 31 août 2009 avec la communauté d'agglomération du Marsan (CAM) et de condamner la communauté d'agglomération du Marsan à lui verser la somme de 103 431,72 euros TTC, hors révision.

       Par un jugement n° 1600032 du 28 décembre 2017, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 9 mars 2018, la SETI, représentée par la SCP Salesse et Associés, demande à la cour :

       1°) de réformer ce jugement du tribunal administratif de Pau du 28 décembre 2017 ; 

       2°) de condamner la CAM au paiement de la somme de 103 431,72 euros au titre du décompte général du marché ; 

       3°) de condamner la CAM au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       Sur le caractère infondé de la mise en demeure de la CAM :

       - l'article 33.1 du CCAG PI est applicable en l'espèce ; 

       - le maitre d'ouvrage (la CAM) est réputé avoir tacitement accepté le devis de la SETI le 28 octobre 2011 ; 

       - la mise en demeure du 14 avril 2015 est infondée, le marché étant résilié suite à l'ajournement du 13 mai 2011 ; 

       - la résiliation est imputable à la CAM ; 

       Sur l'absence de responsabilité de la SETI :

       - la société Ginger CEBTP était cocontractante de la CAM pour l'exécution du premier marché ; 

       - les travaux litigieux ont été basés sur les études et choix de la société Ginger CEBTP et de la SNCF ; 

       - la société Ginger CEBTP était le prestataire géotechnique identifié dans le CCP ; 

       - la société Ginger CEBTP a reconnu explicitement son intervention pour le compte de la CAM dans son rapport d'études du 15 juillet 2008 ; d'ailleurs, la proposition financière de la société Ginger CEBTP était adressée à la CAM et non à la SETI ; 

       - les sondages de la société Ginger CEBTP dans le cadre de la mission G12 n'ont pas permis de mettre en évidence l'ampleur des remblais en mâchefer ni leur nature ; 

       - la société Ginger CEBTP n'a pas établi de préconisation liée à la présence de mâchefer et a préconisé un ouvrage inadapté ; 

       - la SNCF a été défaillante dans sa mission de contrôle et a participé à la conception du projet, ce que l'expert judiciaire a reconnu ; 

       - le tribunal administratif de Pau a reconnu dans son jugement n° 1501288 que la SETI n'était pas responsable du sinistre survenu.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 19 septembre 2019, la CAM conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire à ce que la résiliation du marché soit justifiée en raison des fautes graves de la SETI, à titre infiniment subsidiaire que l'établissement SNCF Réseau soit condamné à la garantir de toute condamnation et, à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la SETI sur le fondement de l'article L761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       Sur le bien-fondé de la mise en demeure :

        - la mise en demeure était fondée, précise et circonstanciée ; 

       - la résiliation n'est pas entachée d'irrégularité et l'article 33.1 du CCAG prestations intellectuelles n'était pas applicable à l'espèce ; 

       - la SETI ne peut réclamer l'indemnisation de travaux supplémentaires qu'elle n'établit pas et ne justifie pas qu'ils soient achevés ou en état d'être réceptionnés ; 

       - un accord tacite ne pouvait intervenir en vertu de l'article 17 du CCAG prestations intellectuelles ; 

       - la proposition de la SETI entrainait un bouleversement du prix du marché ; 

       - l'expertise constate les fautes commises par la SETI dans la conception du projet ; 

       - l'ajournement des travaux est imputable à la SETI comme les réflexions supplémentaires qui en ont découlé ; 

       - le marché avec le groupement Eiffage n'était pas résilié ; 

       Sur la résiliation du contrat pour faute de la SETI :

       - les fautes dans la conception du projet par la SETI sont mises en évidence dans le rapport d'expertise ; en effet, le seuil de tolérance prévu par l'article 2.7.3 du Cahier des Clauses Particulières n'a pas été respecté, la SETI n'a pas respecté la durée d'exécution de sa mission prévue par l'article 3 de l'acte d'engagement du 31 aout 2009, les agissements de la SETI sont une faute au sens de l'article 37-1 alinéas a) et b) du cahier de clauses administratives générales ; 

       - la société Ginger CEBTP n'est pas la cocontractante de la CAM ; 

       - la société SETI est responsable en vertu de l'article 3.38 du Cahier de Clauses Administratives Générales Prestations Intellectuelles ; 

       - la société Ginger CEBTP a travaillé à partir des données fournies par la SETI ; 

       - la SETI avait à réaliser les missions de maîtrise d'oeuvre pour l'étude et la réalisation des murs de soutènements ; 

       - la solution de soutènement est à l'origine du sinistre ; 

       - la conception du projet relevait de la seule compétence de la SETI et non de la SNCF ; 

       - la reconnaissance des manquements contractuels du groupement d'entreprises Eiffage, Baptistan et Temsol, n'a pas pour effet de dédouaner la SETI de sa responsabilité ; 

       Sur le rejet des demandes financières et indemnitaires de la SETI :

       - les demandes indemnitaires de la SETI ne sont pas justifiées ; 

       - la SETI n'est pas fondée à demander une indemnité de réalisation, ni une indemnité d'allongement de chantier dont elle est à l'origine ; 

       A titre subsidiaire :

       - la faute de conception de la SETI est à l'origine de l'interruption des travaux ; 

       - la faute de la SETI est une faute grave ; 

       - la résiliation peut être prononcée aux torts exclusifs du cocontractant de l'administration ; 

       A titre infiniment subsidiaire :

       - la CAM n'est pas responsable des agissements de la SNCF ; 

       - la SCNF a contribué au choix de la solution de paroi clouée qui a causé l'ajournement des travaux ; 

       - la SNCF avait une mission de contrôle des travaux.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ; 

       - le rapport d'expertise du 6 août 2014 ; 

       - l'ordonnance du président du tribunal administratif du 23 septembre 2014 par laquelle les honoraires et frais d'expertise ont été taxés et liquidés à la somme de 15 868,86 euros TTC.

       Vu :

       - la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ; 

       - le décret n° 78-1306 du 26 décembre 1978 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles et la modification du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés industriels ; 

       - le code des marchés publics ; 

       - le code général des collectivités territoriales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B... C...,

       - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public,

       - et les observations de Me A..., représentant la CAM.

       Considérant ce qui suit :

       1. La communauté d'agglomération " Mont-de-Marsan agglomération ", devenue communauté d'agglomération Le Marsan (CAM) avait pour projet de réaliser un boulevard urbain, dit "Manot-Gare", reliant en partie en contrebas de la voie ferrée la route départementale 624 à la route départementale 933 sur une distance de 1 400 mètres. Le 22 février 2008, la SETI a signé avec la CAM un contrat de maîtrise d'oeuvre pour la réalisation des études géotechniques et des soutènements destinés notamment à soutenir le talus qui supporte la voie ferrée. Par un contrat conclu le 31 août 2009, la CAM a attribué la maîtrise d'oeuvre de cette opération à la SETI.

       2. Le 24 février 2011, des fissures sont apparues en tête des talus de la voie ferrée. La CAM a décidé de l'ajournement des travaux à compter du 25 février 2011 et de leur ajournement complet à compter du 13 mai 2011. Par une requête du 15 avril 2013, la CAM a sollicité du tribunal administratif de Pau la désignation d'un expert judiciaire, lequel a remis son rapport le 6 août 2014. Par lettre du 22 avril 2015, la CAM a mis en demeure la SETI de se mettre en conformité avec ses engagements contractuels. Le 22 avril 2015, la SETI a adressé son décompte final. Par une décision du 19 août 2015, la CAM a procédé à la résiliation pour faute du titulaire du marché de maitrise d'oeuvre, à compter du 15 septembre 2015. La SETI a saisi le tribunal administratif de Pau qui a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la CAM à lui verser la somme de 103 431,72 euros TTC dans le cadre du décompte général de liquidation au titre des conséquences onéreuses que lui ont causé la résiliation du marché. Elle relève appel de ce jugement du 28 décembre 2017.

       Sur la résiliation pour faute du titulaire du marché du 19 août 2015 :

       3. D'une part, aux termes de l'article 37.1 du cahier des clauses administratives générales prestations intellectuelles : " 37.1. La personne publique peut résilier le marché aux torts du titulaire, après mise en demeure restée infructueuse (...) ". Selon l'article 3.4.2 du cahier des clauses administratives particulières relatif à la résiliation du marché aux torts du maître d'oeuvre :" Par dérogation à l'article 37 du CCAG-PI, le marché pourra être résilié dans le cas où le maître d'oeuvre s 'avèrerait incapable de concevoir un projet pouvant faire l'objet de marchés de travaux traités dans la limite du seuil de tolérance fixé ( .. .) ". L'article 2.7.3 du même cahier stipule que : " Le taux de tolérance sur le coût de réalisation des travaux est assorti d'un taux de tolérance de 5% ". Enfin selon l'article 2.7.4 de ce cahier : " Le seuil de tolérance est égal au coût prévisionnel des travaux majoré de ce coût par le taux de tolérance fixé à 1'article ci-dessus. ".

       4. D'autre part, aux termes des stipulations de l'article 32 du cahier des clauses administratives générales concernant les modalités de réception des prestations intellectuelles : " Les prestations faisant l'objet du marché sont soumises à des vérifications destinées à constater qu'elles répondent aux stipulations prévues dans le marché. 1. Le titulaire avise par écrit la personne responsable du marché de la date à laquelle les prestations seront présentées en vue de ces vérifications. (...)". Selon l'article 33 de ce même cahier : " A l'issue des vérifications, la personne responsable du marché prononce la réception, l'ajournement, la réception avec réfaction ou le rejet des prestations. (...) ". L'article 2.5.3 du cahier des clauses particulières prévoit que : " Par dérogation à l'article 33.1 du CCAG-PI, la décision de réception, d'ajournement (...) doit intervenir avant 1'expiration d'un délai d'un mois ". Enfin aux termes de l'article 3.3 du même cahier : " L'achèvement de la mission fera l'objet d'une décision établie sur demande du maître d'oeuvre, par le maître d'ouvrage, dans les conditions de l'article 33 du CCAG-Pl et constatant que le titulaire a rempli toutes ses obligations ".

       5. Par lettre du 14 avril 2015, la CAM a mis en demeure la société requérante de se mettre en conformité avec les obligations contractuelles du marché dans un délai d'un mois en proposant une solution technique et architecturale, qui permette de terminer les travaux et de garantir la stabilité du futur ouvrage, tout en ne dépassant pas le seuil de tolérance prévu à l'article 2.7.3 du cahier des clauses administratives particulières, sous peine de résiliation du marché à ses torts.

       6. En premier lieu, il résulte clairement des stipulations citées au point 4, que celles-ci sont relatives à la réception des prestations intellectuelles lors de la réception de l'ouvrage qui en est l'objet ainsi que l'ont jugé les juges de première instance. Or il est constant que l'ouvrage pour lequel la société requérante s'est vu attribuer la maitrise d'oeuvre par le contrat du 31 août 2009, n'a connu qu'un début de réalisation et n'a pas été réceptionné. Dès lors, c'est à bon droit que la CAM a mis en oeuvre la procédure de résiliation prévue selon les stipulations précitées au point 3.

       7. En deuxième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que la CAM aurait validé la proposition formulée par la SETI le 28 octobre 2011 en substitution du projet initial, laquelle proposition prévoyait une augmentation du marché supérieure à 50 % du montant du marché initial. Au contraire il résulte de la chronologie des évènements, que la décision d'ajournement des travaux a été maintenue et que la CAM a sollicité du tribunal administratif de Pau la désignation d'un expert afin, notamment, d'établir les responsabilités des intervenants aux travaux.

       8. En troisième lieu, la SETI soutient qu'aucun des quatre motifs présents dans la décision de résiliation du marché de maitrise d'oeuvre, n'est fondé. Toutefois, il résulte de l'instruction que la CAM a prononcé la résiliation pour faute du titulaire du marché en raison, de de ce que le projet était gravement compromis, du dépassement de la durée des travaux, de ce que le glissement de terrain était le fait d'une erreur de conception de la SETI mise en évidence par le rapport d'expertise, et de ce que le coût de réalisation du nouveau marché proposé par elle le 28 octobre 2011 excédait le seuil de tolérance de 5 % prévu à l'article 2.7.3 du cahier des clauses techniques Particulières. Ainsi que l'ont décidé pertinemment les premiers juges, chacun de ces motifs était suffisant à lui seul pour fonder la décision de résiliation.

       9. Et il résulte de l'instruction, que, d'une part il ressort, notamment du rapport d'expertise, qu'au vu de la solution technique et financière proposée par la SETI le 28 octobre 2011, le coût du marché confié au groupement de travaux mené par la société Eiffage TP SO, initialement prévu à la somme de 2 911 628,72 euros HT, était augmenté de 2 085 205,22 euros HT, soit un montant dépassant largement le seuil de tolérance prévu aux articles précités 2.7.3 et 2.7.4 du cahier des clauses administratives particulières de 5%. D'autre part, il résulte également de l'instruction, et notamment du rapport l'expert, que cette plus-value résulte du changement de mode de soutènement du talus de la voie ferrée rendu nécessaire par le fait que la SETI avait en effet établi un projet de parois clouées qui s'avérait inapproprié aux sols composés de remblais pulvérulents constitués de mâchefers et de sable, les études géotechniques remises par le groupement de maîtrise d'oeuvre sur lesquelles reposaient le projet, présentant un caractère très incomplet.

       10. Dans ces conditions, la SETI n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le maître d'ouvrage a, pour prononcer la résiliation du marché à ses torts, estimé qu'elle avait commis une erreur de conception et qu'elle s'était avérée incapable de concevoir un projet pouvant faire l'objet d'un marché de travaux traité dans les limites du seuil de tolérance. Si la SETI invoque des fautes commises par la société Ginger Cebtp, qui intervenait comme son propre sous-traitant et non comme son co-traitant dans le marché signé le 22 février 2008, et de la société SNCF, ces circonstances sont sans incidence sur la validité de la résiliation pour faute du titulaire prononcée par la CAM.

       11. Enfin, et ainsi que l'a jugé à bon droit le tribunal, aucune faute dans l'exécution de ses obligations contractuelles ne peut être reprochée à la CAM.

       Sur le décompte de liquidation :

       12. Aux termes de l'article 37 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles : " 1. La personne publique peut résilier le marché aux torts du titulaire après mise en demeure restée infructueuse, lorsque : / a) 1 'utilisation des résultats par la personne publique est gravement compromise, parce que le titulaire a pris du retard dans l'exécution du marché ; b) le titulaire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels (... )". Selon l'article 3.4.2 du cahier des clauses particulières annexé au marché relatif à la résiliation aux torts du maître d'oeuvre ou cas particuliers : " Si le présent marché est résilié dans l'un des cas prévus aux articles 37 et 39 du CCAG-PI, la fraction des prestations déjà accomplies par le maître d'oeuvre et acceptées par le maître de l'ouvrage est rémunérée avec un abattement de 10 %  ". En conséquence, dès lors que la décision de résiliation litigieuse était justifiée, la société requérante ne peut contractuellement prétendre qu'à l'indemnisation des travaux faisant l'objet du marché et qu'elle a effectués avant la résiliation.

       13. Il résulte de l'instruction, que le 13 mai 2011, l'ajournement complet des travaux à compter du 11 mai 2011 a été décidé et qu'aucune reprise du marché n'a été réalisée par la CAM à la suite de cet ajournement, avant que cette dernière résilie le marché le 19 août 2015.

       14. Dans ses écritures devant la cour, la SETI se borne à maintenir ses conclusions indemnitaires liées aux conséquences de la résiliation du marché et qui auraient dû figurer au décompte de liquidation, mais ne critique pas les motifs qui lui ont été opposés par le tribunal administratif de Pau dans son jugement du 28 décembre 2017. Par suite, ses conclusions non assorties de moyens ou de précisions qui les fondent, doivent être rejetées.

       15. Il résulte de tout ce qui précède, que la SETI n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement contesté, le tribunal administratif de Pau a rejeté ses demandes indemnitaires en réparation de la résiliation du marché prononcée par la CAM et en règlement au titre du décompte de liquidation de ce même marché.

       Sur l'appel en garantie :

       16. La CAM ne faisant l'objet d'aucune condamnation dans le présent arrêt, son appel en garantie doit être rejeté.

       Sur les frais d'instance :

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle, à ce que soit mise à la charge de la CAM, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la SETI. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SETI, la somme de 1 500 euros à verser à la CAM au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la SETI est rejetée.

Article 2 : La SETI versera à la CAM la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société d'étude et de techniques industrielles, et à la communauté d'agglomération Le Marsan.

Délibéré après l'audience du 21 janvier 2020 à laquelle siégeaient :

M. Dominique Naves, président,

Mme B... C..., présidente-assesseure,

Mme Déborah de Paz, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 18 février 2020.

La rapporteure,

Fabienne C... Le président,

Dominique NAVES Le greffier,

Christophe PELLETIER

      La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 18BX01014