Vu la procédure suivante : 

              Par une requête, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 5 juillet, 3 août et 20 novembre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Fédération nationale indépendante des mutuelles (FNIM) demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance n° 2017-734 du 4 mai 2017 portant modification des dispositions relatives aux organismes mutualistes ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la Constitution, notamment son article 38 ;

              [- le code des assurances ;]

              - le code de commerce ;

              - le code de la mutualité ;

              - la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ; 

              - l'ordonnance n° 2001-350 du 19 avril 2001 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Cécile Chaduteau-Monplaisir, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Rémi Decout-Paolini, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Baraduc, Duhamel, Rameix, avocat de la Fédération nationale indépendante des mutuelles ;
Considérant ce qui suit :

              1. Le I de l'article L. 111-1 du code de la mutualité, issu de l'ordonnance du 19 avril 2001, définit l'objet que peuvent avoir les mutuelles, dont, en son 1°, les opérations d'assurance qu'elles peuvent réaliser.  Son dernier alinéa prévoit qu'elles " peuvent également, à la demande d'autres mutuelles ou unions, se substituer intégralement à ces organismes dans les conditions prévues au livre II [relatives aux opérations d'assurance, de réassurance et de capitalisation] pour la délivrance " des engagements mentionnés au 1°. Les modalités de mise en oeuvre de cette disposition sont précisées à l'article L. 211-5 du même code.

              2. L'article 48 de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de cette loi, toute mesure relevant du domaine de la loi notamment : " 3° Modernisant la gouvernance des mutuelles et unions relevant du code de la mutualité (...) / 7° Révisant le dispositif de substitution prévu à l'article L. 211-5 du code de la mutualité afin de le sécuriser, notamment en renforçant les pouvoirs de la mutuelle substituante et le champ de la solidarité financière ; / 8° Harmonisant le régime des contrats et règlements des mutuelles, institutions et unions relevant du livre II du code de la mutualité et du livre IX du code de la sécurité sociale avec celui applicable aux entreprises relevant du code des assurances, afin d'assurer un niveau similaire d'information et de protection du consommateur, d'éviter des distorsions de concurrence entre organismes et de renforcer la qualité et la lisibilité de la législation (...) ". Sur le fondement de cette habilitation, le Gouvernement a notamment, par l'article 5 de l'ordonnance du 4 mai 2017 portant modification des dispositions relatives aux organismes mutualistes dont la fédération requérante demande l'annulation pour excès de pouvoir, modifié l'article L. 211-5 du code de la mutualité.

              Sur la légalité externe :

              3. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que le moyen tiré de ce que le quorum n'aurait pas été atteint lors de la séance au cours de laquelle la commission compétente du Conseil supérieur de la mutualité a rendu son avis sur le projet d'ordonnance et de ce que cet avis n'aurait pas été rendu à la majorité des membres présents manque en fait. Il ressort de même des pièces du dossier que le moyen tiré de ce que le quorum n'aurait pas été atteint lorsque le comité consultatif de la législation et de la réglementation financières a rendu son avis manque également en fait. 

              4. En second lieu, aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'exigeait, contrairement à ce qui est soutenu, que l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution fût consultée du seul fait que les dispositions législatives modifiées par l'ordonnance attaquée prévoient son intervention en cas de substitution d'une mutuelle par une autre. 

              Sur la légalité interne :

              En ce qui concerne l'article 5 :

              5. En premier lieu, il est loisible au législateur ou, en cas d'application de l'article 38 de la Constitution, au Gouvernement intervenant par voie d'ordonnance dans les limites de l'habilitation dont il dispose, d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, qui découlent de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi.

              6. Mettant en oeuvre l'habilitation législative de l'article 48 de la loi du 9 décembre 2016, l'article 5 de l'ordonnance attaquée a modifié l'article L. 211-5 du code de la mutualité pour, en premier lieu, renforcer le champ de la solidarité financière en vertu de laquelle les opérations faites en application de la convention de substitution sont considérées comme des opérations directes des mutuelles substituantes au regard des dispositions du livre II de ce code, parmi lesquelles l'article L. 211-2 du même code disposant que : " Les mutuelles garantissent à leurs membres participants et aux ayants droit de ceux-ci le règlement intégral des engagements qu'elles contractent à leur égard ". A ce titre, l'article L. 211-5 du code de la mutualité impose désormais que : " Les mutuelles et unions substituantes donnent aux mutuelles et unions substituées leur caution solidaire pour l'ensemble de leurs engagements financiers et charges, y compris non assurantiels vis-à-vis des membres participants, ayants droit, bénéficiaires et de toute autre personne physique ou morale ". En contrepartie de ces garanties renforcées, les dispositions de l'article 5 ont, en second lieu, renforcé les pouvoirs des mutuelles et unions substituantes, en étendant le champ de la substitution, désormais nécessairement opérée par une mutuelle ou une union substituante unique, à l'ensemble des opérations et branches pratiquées par la mutuelle ou union substituée, et en conférant à la mutuelle ou union substituante un pouvoir de contrôle sur la mutuelle ou l'union substituée, la fixation des prestations et cotisations par celle-ci étant ainsi subordonnée à l'autorisation préalable de la mutuelle ou de l'union substituante et ses statuts devant comportant une disposition conférant à la mutuelle ou à l'union substituante un pouvoir de contrôle, y compris en ce qui concerne sa gestion. 

              7. Il résulte des termes mêmes de l'habilitation donnée par l'article 48 de la loi du 9 décembre 2016 précité, comme d'ailleurs de ses travaux préparatoires, en vertu de laquelle ces dispositions ont été adoptées, que celles-ci ont pour objet de renforcer la sécurité juridique du mécanisme de substitution et d'harmoniser le régime des contrats et règlements des mutuelles, institutions et unions relevant du code de la mutualité avec celui applicable aux entreprises relevant du code des assurances, afin d'assurer un niveau similaire d'information et de protection du consommateur et d'éviter des distorsions de concurrence entre organismes. D'une part, ces dispositions répondent à un objectif d'intérêt général, qui n'est d'ailleurs pas contesté, tenant à la prévention des risques représentant une menace grave et caractérisée pour la stabilité du système financier ou pour la situation financière de l'ensemble des organismes pratiquant des opérations d'assurance ou d'un sous-ensemble significatif de ces organismes. D'autre part, les dispositions qui imposent que la substitution s'étende à l'ensemble des opérations et branches pratiquées par la mutuelle ou union substituée et soit opérée au profit d'une mutuelle ou union substituante unique, de même que celles qui instaurent un pouvoir de contrôle de la mutuelle ou union substituante sur la mutuelle ou l'union substituée, sont justifiées par la caution solidaire que les premières doivent désormais aux secondes pour l'ensemble de leurs engagements financiers et charges, y compris non assurantiels, laquelle, contrairement à ce qui est soutenu par la fédération requérante, ne pouvait suffire à assurer que soit atteint l'objectif assigné par la loi. En outre, les mutuelles substituées sont, dès l'entrée en vigueur de la convention de substitution, qu'elles demeurent.libres de conclure et peuvent résilier dans certaines conditions, dispensées des règles prudentielles qui leur sont normalement prescrites Dans ces conditions, ces dispositions ne peuvent être regardées comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle.

              8. En second lieu, la fédération requérante ne saurait utilement soutenir que les dispositions attaquées, qui, contrairement à ce qu'elle affirme, ne peuvent conférer à la substitution d'une mutuelle à une autre le caractère d'une opération de concentration, au sens de l'article L. 430-1 du code de commerce, placeraient pour ce motif les mutuelles ou unions substituantes en position d'abuser d'une position dominante en méconnaissance de l'article L. 420-2 du même code.

              En ce qui concerne l'article 16 :

              9. Par l'article 48 de la loi du 9 décembre 2016, le législateur a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures relevant du domaine de la loi destinées à réviser le dispositif de substitution prévu à l'article L. 211-5 du code de la mutualité afin de le sécuriser. Compte tenu du motif d'intérêt général ainsi poursuivi, il a entendu autoriser l'application aux situations contractuelles en cours des dispositions nouvelles liées à un impératif d'ordre public, sous réserve des mesures transitoires qu'elles impliqueraient pour ne pas porter une atteinte excessive à des situations contractuelles qui ont été légalement nouées.

              10. L'article 16 de l'ordonnance attaquée dispose que : " Les conventions de substitution conclues, en application de l'article L. 211-5 du code de la mutualité, dans sa rédaction antérieure à la présente ordonnance, avant la date de publication de celle-ci, doivent, avant le 31 décembre 2018, être mises en conformité avec les dispositions de cet article, dans sa rédaction issue de la présente ordonnance ". D'une part, il résulte de ce qui a été dit au point 7 que les dispositions de l'article L. 211-5 du code de la mutualité, telles qu'issues de l'article 5 de l'ordonnance attaquée, avaient, en raison des impératifs d'ordre public sur lesquelles elles reposent, vocation à s'appliquer à l'ensemble des conventions de substitution, sans que leur effet se trouve reporté à l'échéance des conventions en cours. D'autre part, cet article 16 comporte des dispositions transitoires différant de dix-neuf mois l'obligation de mise en conformité qu'elle pose. Dès lors, la fédération requérante n'est pas fondée à soutenir que l'ordonnance prévoirait illégalement son application aux conventions en cours. 

              11. Il résulte de tout ce qui précède que la fédération requérante n'est pas fondée à demander l'annulation de l'ordonnance qu'elle attaque. Par suite, sa requête doit être rejetée, y compris les conclusions qu'elle présente au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
			D E C I D E :

              			--------------

Article 1er : La requête de la Fédération nationale indépendante des mutuelles est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la Fédération nationale indépendante des mutuelles, au Premier ministre et à la ministre des solidarités et de la santé.