Vu la requête, enregistrée le 8 novembre 2001 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la FEDERATION FRANCAISE DES ENTREPRISES GESTIONNAIRES DE SERVICES AUX EQUIPEMENTS, A L'ENERGIE ET A L'ENVIRONNEMENT dont le siège est ..., le SYNDICAT NATIONAL DU CHAUFFAGE URBAIN ET DE LA CLIMATISATION URBAINE, dont le siège est ..., le SYNDICAT NATIONAL DE L'EXPLOITATION CLIMATIQUE ET DE LA MAINTENANCE, dont le siège est ..., le SYNDICAT NATIONAL DU TRAITEMENT ET DE LA VALORISATION DES DECHETS URBAINS ET ASSIMILES, dont le siège est ...  ; ces fédérations et syndicats demandent au Conseil d'Etat l'annulation des paragraphes 3.1.1. et 10.8 de l'instruction du 28 août 2001 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, prise pour l'application du code des marchés publics  ; 


     	Vu les autres pièces du dossier  ;


     
                Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la communauté économique européenne  ; 


     
                Vu le code de commerce  ; 


     
                Vu le code des marchés publics  ; 


     
	Vu le code de justice administrative  ;


     
                Après avoir entendu en séance publique  :


     
                - le rapport de Mme Denis-Linton, Conseiller d'Etat,  


     
                - les conclusions de M. Piveteau, Commissaire du gouvernement  ;


     
                Considérant qu'aux termes de l'article 3 du code des marchés publics  : Les dispositions du présent code ne sont pas applicables  : 1° Aux contrats conclus par une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 avec un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle à condition que, même si ce cocontractant n'est pas une des personnes publiques mentionnées à l'article 2, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code  ; qu'aux termes de l'article 10 du même code  : Des travaux, des fournitures ou des prestations de services peuvent être répartis en lots donnant lieu chacun à un marché distinct ou peuvent faire l'objet d'un marché unique. La personne responsable du marché choisit entre ces deux modalités en fonction des avantages économiques, financiers ou techniques qu'elles procurent... Les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent pas présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Pour un marché ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, la construction fait obligatoirement l'objet d'un lot séparé  ; 


     
                Considérant que, d'une part, l'alinéa du paragraphe 3.1.1. se borne à indiquer que les dispositions précitées de l'article 3,1° du code des marchés publics, qui soustraient les contrats de prestations intégrées à l'application du code, peuvent trouver à s'appliquer aux contrats passés par une collectivité territoriale et une société d'économie mixte qu'elle a créée, qu'elle contrôle et qui réalise l'essentiel de ses activités avec elle  ; qu'ainsi, il ne fait que rappeler et illustrer les conditions d'application de cet article  ; que, par suite, les moyens tirés de ce qu'il fixerait une règle nouvelle entachée d'incompétence, et méconnaîtrait  le sens et la portée des dispositions précitées de l'article 3,1° du code des marchés publics, en introduisant une rupture d'égalité entre les sociétés d'économie mixte et les autres entreprises de droit privé et en soustrayant tous les marchés passés avec des sociétés d'économie mixtes aux règles de passation prévues par les directives communautaires, doivent être écartés  ; que les dispositions attaquées ne méconnaissent ni les stipulations de l'article 81 du Traité de Rome, ni les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce  ; 


     
                Considérant que, d'autre part, le paragraphe 10.8 se borne à rappeler que les dispositions précitées du dernier alinéa de l'article 10 du code des marchés publics ont notamment pour effet d'interdire les marchés d'entreprise de travaux publics, dès lors qu'elles imposent que, pour un marché ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, la construction fasse l'objet d'un lot séparé  ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu'il fixerait des règles nouvelles entachées d'incompétence et porterait atteinte à la libre administration des collectivités territoriales doit être écarté  ; 

D E C I D E  :


     
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     Article 1er  : La requête de la FEDERATION FRANCAISE DES ENTREPRISES GESTIONNAIRES DE SERVICES AUX EQUIPEMENTS, A L'ENERGIE ET A L'ENVIRONNEMENT, du SYNDICAT NATIONAL DU CHAUFFAGE URBAIN ET DE LA CLIMATISATION URBAINE, du SYNDICAT NATIONAL DE L'EXPLOITATION CLIMATIQUE ET DE LA MAINTENANCE et du SYNDICAT NATIONAL DU TRAITEMENT ET DE LA VALORISATION DES DECHETS URBAINS ET ASSIMILES est rejetée.


     Article 2  : La présente décision sera notifiée à la FEDERATION FRANCAISE DES ENTREPRISES GESTIONNAIRES DE SERVICES AUX EQUIPEMENTS, A L'ENERGIE ET A L'ENVIRONNEMENT, au SYNDICAT NATIONAL DU CHAUFFAGE URBAIN ET DE LA CLIMATISATION URBAINE, au SYNDICAT NATIONAL DE L'EXPLOITATION CLIMATIQUE ET DE LA MAINTENANCE, au SYNDICAT NATIONAL DU TRAITEMENT ET DE LA VALORISATION DES DECHETS URBAINS ET ASSIMILES et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

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