Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... B... D... ont notamment demandé au tribunal administratif de Rouen de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôts sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2011 et 2012 et des pénalités afférentes.

       Par un jugement n° 1402457 du 30 mars 2017 le tribunal administratif de Rouen après avoir constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête à hauteur des dégrèvements prononcés pour 18 796 euros et 46 723 euros a rejeté le surplus de la demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 23 mai 2017 et le 25 octobre 2018, M. et Mme A... B... D..., représentés par Me E..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1402457 du 30 mars 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôts sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2011 et 2012 et des pénalités afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       -le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       -le code de justice administrative.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 septembre 2018 :

       - le rapport de M. A... Lavail Dellaporta, président assesseur ;

      - les conclusions de M. Jean-Michel Riou, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. M. et Mme A... B... D... se sont vus notifier des impositions supplémentaires sur le revenu et de contributions sociales pour les années 2011 et 2012 après que la SARL Auto Agency qui exerçait une activité de négoce de véhicules automobiles ait fait l'objet du 22 octobre 2010 au 30 septembre 2012 d'une vérification de comptabilité. Ils relèvent appel du jugement du 30 mars 2017 par lequel le tribunal administratif de Rouen après avoir constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur leurs conclusions pour 18 796 euros et 46 723 euros a rejeté le surplus de la demande.

       2. La procédure d'imposition d'une société est indépendante de la procédure d'imposition de ses associés, même lorsque la matière imposable est la même, notamment en cas de taxation entre les mains des associés de revenus distribués révélés par le rehaussement des résultats de la société, dès lors l'irrégularité de la procédure d'imposition de la société est sans influence sur la régularité des suppléments d'imposition sur le revenu de ses gérants.

       3. Le tribunal a pu sans contradiction, tout en rappelant le principe d'indépendance des procédures d'imposition de la SARL Auto Agency et du foyer fiscal des requérants, constater, sans que cela constitue une irrégularité, que la proposition de rectification comportait des annexes détaillant les conséquences financières du contrôle de comptabilité de la SARL Auto Agency. Par suite, le moyen doit être écarté.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. / Les sommes imposables sont déterminées pour chaque période retenue pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés par la comparaison des bilans de clôture de ladite période et de la période précédente selon des modalités fixées par décret en conseil d'Etat. ".

       5. Il résulte de ces dispositions que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

       6. En cas de refus des propositions de rectifications par le contribuable qu'elle entend imposer comme bénéficiaire de sommes regardées comme distribuées, il incombe à l'administration d'apporter la preuve que celui-ci en a effectivement disposé. Toutefois, le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle.

       7. Les impositions supplémentaires auxquelles M. et Mme A... B... D... ont été assujettis dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers pour les années 2011 et 2012 résultent de la reconstitution des bénéfices de la  SARL Auto Agency, dans le cadre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L 74 du livre des procédures fiscales suite à opposition à un contrôle fiscal, dont l'administration a estimé qu'il s'agissait de revenus distribués entre les mains de la gérante Mme B... D.... Les requérants soutiennent que l'évaluation du chiffre d'affaire de la SARL Auto Agency est erronée.

       8. Il résulte de l'instruction que lors des opérations de contrôle en l'absence de présentation de la comptabilité et de tout justificatif, le vérificateur a constaté qu'aucun document permettant de déterminer les recettes taxables et les charges de la SARL Auto Agency au titre de la période du 22 octobre 2010 au 30 septembre 2012 ne lui était présenté. Il a, alors, reconstitué les bénéfices de la société et l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée à partir des encaissements figurant sur les relevés du compte bancaire de la société dont il avait obtenu communication auprès de l'établissement bancaire teneur du compte dans le cadre de l'exercice de son droit de communication.

       9. M. et Mme A... B... D... soutiennent que M. C..., associé à hauteur de 50% de la SARL Auto Agency, a procédé à des avances de fonds, constituant une part importante des crédits bancaires imposables de la SARL Auto Agency, pour permettre à celle-ci de faire face à des difficultés temporaires de trésorerie pour l'achat de véhicules. A l'appui de leurs dires, les requérants produisent essentiellement, d'une part, un extrait du grand livre des comptes généraux du 1er octobre 2011 au 30 septembre 2012 qui fait état de versements et, d'autre part, des extraits de comptes bancaires au nom de M. C... qui attesteraient des avances consenties à la SARL Auto Agency par celui-ci et des remboursements dont aurait bénéficié M. C.... Ils se prévalent aussi de décisions de l'administration, dans le cadre d'une réclamation de M C..., acceptant d'extourner du chiffre d'affaires de la société certaines sommes avancées par celui-ci. Toutefois ces documents, qui n'établissent pas que la SARL Auto Agency aurait reconnu avoir une dette envers M C... consécutivement à un versement fait par lui, ne comportent aucun justificatif probant. M. et Mme A... B... D... n'établissent dès lors pas que M. C... aurait, comme ils le soutiennent, procédé à des avances pour le compte de la société. Par suite ils n'apportent pas la preuve, qui leur incombe, de l'exagération des impositions contestées.

       Sur les pénalités pour manquement délibéré :

       10. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la pénalité litigieuse : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) ".

       11. La SARL Auto Agency, n'a pas rempli ses obligations fiscales de dépôt d'une déclaration de résultat au titre de l'année 2012 ; elle a déposé une déclaration de résultat à l'impôt sur les sociétés au titre de la période courant du 22 octobre 2010 au 30 septembre 2011 et des déclarations de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 22 octobre 2010 au 30 septembre 2011 et du 1er octobre 2011 au 30 septembre 2012 non corroboré par les montants reconstitués par le service vérificateur. La SARL Auto Agency s'est opposée à un contrôle fiscal amenant l'administration à faire application de la procédure d'évaluation d'office. Toutefois l'administration fait valoir que Mme B... D... est gérante associée à 50 % de la SARL Auto Agency, et en tant que maitre de l'affaire a bénéficié de revenus distribués, non comptabilisés dans ses écritures commerciales, et ce, de manière réitérée. Il en résulte que l'administration établit, ainsi qu'il lui incombe, l'intention de Mme B... D... de minorer les bases imposables à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales. 

       12. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... D... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       13. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

       14. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme B... D... doivent dès lors être rejetées.

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme B... D... est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... D... et au ministre de l'action et des comptes publics 

       Copie en sera transmise à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée au directeur de contrôle fiscal nord.

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N°17DA00960