Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. et Mme E... A... ont demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des pénalités correspondantes et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1403835 du 19 septembre 2017, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 20 novembre 2017, M. et Mme E... A..., représentés par Me C..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 19 septembre 2017 ;

       2°) de les décharger de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. et Mme A... soutiennent que :

       - l'administration n'apporte pas d'éléments permettant d'affirmer que les centrales détenues par les SEP dans lesquelles ils ont investi n'étaient pas raccordées aux 31 décembre 2009 et 2010 ; 

       - aucun élément produit par l'administration fiscale ne permet de relier la SARL exploitante de l'installation photovoltaïque qui demande un raccordement au réseau EDF avec la SEP bailleresse de l'installation ou avec l'installation elle-même ;

       - le contentieux nourri autour des opérations de défiscalisation outre-mer dans des sociétés bailleresses d'installations photovoltaïques, souvent gagné par l'administration, ne saurait faire naître à son profit un droit automatique et sans discernement au rehaussement alors même que les preuves élémentaires de ses affirmations ne sont pas rapportées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 24 avril 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Le ministre fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Par un mémoire, enregistré le 5 juillet 2018, M. et Mme A... persistent dans leurs conclusions et soutiennent en outre que les dispositions des articles L. 57 et L. 76 B du livre des procédures fiscales ont été méconnues.

       Par une ordonnance du 29 juin 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 25 juillet 2018 en application de l'article R.613-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Anne Menasseyre, présidente assesseure,

       - les conclusions de M. Jean-Paul Vallecchia, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bernard, avocat, représentant M. et Mme A... ;

       Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme A..., associés de plusieurs sociétés en participation (SEP), ont imputé sur le montant de leur impôt sur le revenu dû au titre des années 2009 et 2010, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, des réductions d'impôt à raison d'investissements réalisés par ces SEP consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques données en location à d'autres sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique. Ces réductions d'impôt ont été remises en cause par l'administration fiscale au motif qu'en l'absence de raccordement au réseau électrique géré par la société Electricité de France (EDF) au 31 décembre de l'année concernée, les investissements considérés ne pouvaient ouvrir droit à des réductions d'impôt au titre des années 2009 et 2010. M. et Mme A... ont demandé au tribunal administratif de Lyon la décharge des impositions supplémentaires correspondantes. M. et Mme A... relèvent appel du jugement du 19 septembre 2017 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande.

       2. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ". Il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations.

       3. La proposition de rectification en date du 10 octobre 2012 adressée à M. et Mme A..., après avoir présenté de façon détaillée les SEP dont ils sont associés et la société ERIVAM Gestion, chargée de leur gestion, précise l'opération d'investissement à laquelle les intéressés ont souscrit portant sur des panneaux photovoltaïques, les règles de droit applicables, l'impôt et l'année d'imposition concernés ainsi que les motifs de fait sur lesquels l'administration s'est fondée pour remettre en cause la réduction d'impôt dont ils ont entendu bénéficier au titre de l'impôt sur le revenu des années 2009 et 2010 en raison de ces investissements ainsi que la dénomination sociale des SEP dans lesquelles ils ont investi qui ont acquis des installations photovoltaïques mises à la disposition de SARL exploitantes sises en Guadeloupe dans le cadre d'une location longue durée. Elle est, par suite, suffisamment motivée, en dépit de l'erreur de plume qui mentionnait la SARL PVOLTEUS 24, en tant que SARL exploitante du matériel photovoltaïque donné à bail par la SEP 28, en lieu et place de la SARL PVOLTEUS 34, et permettait aux contribuables de formuler utilement leurs observations, ce qu'ils ont d'ailleurs fait sans concentrer inutilement leur argumentation sur le raccordement de la SARL PVOLTEUS 24.

       4. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales n'est assorti d'aucune précision et ne permet pas à la cour d'en apprécier le bien-fondé.

       5. Aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer, [...] dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34 [...]/ La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé . [...] ". Aux termes de l'article 95 K de l'annexe II du même code : " Les investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer, [...] qui ouvrent droit à la réduction d'impôt prévue au 1 de l'article 199 undecies B du code général des impôts sont les acquisitions ou créations d'immobilisations corporelles, neuves et amortissables, affectées aux activités relevant des secteurs éligibles en vertu des dispositions du I de cet article. ". Aux termes de l'article 95 Q de la même annexe II : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. ".

       6. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer. Dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus. Par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à des sociétés en nom collectif en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu'à compter de cette date.

       7. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable ou à l'administration, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si des dépenses sont éligibles au dispositif de la réduction d'impôt prévue par les dispositions précitées et la date à laquelle le droit à réduction est né.

       8. Des panneaux photovoltaïques ne peuvent être effectivement exploités sans être intégrés dans une installation et raccordés au réseau électrique. La conformité aux normes en vigueur de cette installation doit être attestée par le comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité (CONSUEL), avant qu'une demande de raccordement au réseau électrique ne puisse être déposée. Il résulte de l'instruction, ainsi que l'a indiqué l'administration dans la proposition de rectification adressée à Mme et M. A..., que les centrales photovoltaïques acquises par les sociétés en participation dont ils étaient associés n'étaient pas raccordées au réseau électrique au 31 décembre de l'année concernée et qu'elles n'avaient pas reçu l'attestation de conformité du CONSUEL. En opposant un tel motif, l'administration n'a pas ajouté de critères aux conditions fixées par la loi fiscale applicable aux années litigieuses mais s'est bornée à mettre en oeuvre les conditions légales auxquelles les investissements réalisés outre-mer sont soumis pour pouvoir être regardés comme étant réalisés au sens des dispositions du I de l'article 199 undecies B du code général des impôts.

       9. Si la proposition de rectification indique la SARL Pvolteux 24 en tant que SARL exploitante du matériel photovoltaïque, il résulte de l'instruction, notamment du certificat établi par la société Eivam pour la SEP PV 28 produit en appel par l'administration,, que l'équipement donné à bail par la SEP 28 est exploité par la SARL Pvolteus 34 et non 24. L'administration fiscale établit ainsi le seul lien sérieusement contesté entre la société d'exploitation et les SEP. Cette erreur est demeurée sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition et sur le bien-fondé des rehaussements dans la mesure où le tableau établi par EDF Archipel Guadeloupe fait apparaître que la demande de raccordement par la SARL PVOLTEUS 34 n'était pas complète au 31 décembre 2009. Contrairement à ce que soutiennent les requérants les rectifications ne procèdent d'aucune présomption mais sont fondées sur les éléments et renseignements émanant de la société Erival et d'EDF auxquels se réfèrent la proposition de rectification. En dépit de la demande qui leur en a été faite par la cour, les requérants, qui n'indiquent d'ailleurs à aucun moment une date de raccordement des installations, n'ont produit aucun document susceptible de contredire les éléments recueillis par le vérificateur alors qu'ils sont les seuls en mesure de le faire.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande.

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A... la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme E... A... et au ministre de l'action et des comptes public.

Délibéré après l'audience du 25 septembre 2018 à laquelle siégeaient :

Mme Menasseyre, présidente assesseure, assurant la présidence de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

Mme D..., première conseillère,

MmeB..., première conseillère.

Lu en audience publique, le 16 octobre 2018.

2

N° 17LY03932