Vu la requête, enregistrée le 5 août 2009, présentée pour M. Patrick A, domicilié ..., par la Di russo et associés ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0702313 du 2 juin 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des suppléments d'impôt sur le revenu, de contributions sociales ainsi que des pénalités qui lui sont réclamés au titre des années 2001, 2002 et 2003 ;  

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes ; 

       ...................................................................................................

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 octobre 2011 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

       - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que M. Patrick A est associé-gérant de la SARL  Le Boulanger , qui exploite une activité de boulangerie-pâtisserie, dont il détient 39 % du capital ; quà la suite d'une vérification de comptabilité de cette société, il a fait l'objet d'un contrôle sur pièces au terme duquel il a été assujetti, sur le fondement du 1 de l'article 109 du code général des impôts, selon une procédure de rectification contradictoire, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, et des contributions sociales, au titre des années 2002 et 2003 ; que M. A relève appel du jugement du 2 juin 2009 du tribunal administratif de Marseille qui a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ; 

      Sur la fin de non-recevoir opposée aux conclusions de la requête en tant qu'elles portent sur l'année 2001 : 

      Considérant que le requérant demande à la Cour la décharge de l'impôt sur le revenu des personnes physiques, des cotisations de contribution sociale et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2001 ; qu'aucune imposition supplémentaire n'a été émise à l'encontre de M. A au titre de cette année ; que d'ailleurs, il a limité ses prétentions, dans sa  réclamation  préalable en date du 30 novembre 2006 et dans sa demande de première instance du 3 avril 2007, aux seules cotisations d'impôt sur le revenu et aux contributions sociales mises à sa charge au titre des années 2002 et 2003 ; qu'ainsi que le fait valoir la partie défenderesse, les dispositions de l'article R. 200-2 du livre des procédures fiscales s'opposent à ce qu'il conteste devant le Tribunal, puis devant la Cour, des impositions différentes de celles visées dans sa réclamation ; que, par suite, ces conclusions, nouvelles en appel, sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées ;

      Sur le surplus des conclusions :

      En ce qui concerne l'existence de la distribution : 

      Considérant que M. A a présenté des observations sur la proposition de rectification qui lui avait été notifiée dans le délai de trente jours suivant sa réception ; que par suite il incombe à l'administration d'apporter la preuve de l'existence de la distribution imposée entre ses mains ; 

      Considérant que le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires de la boulangerie exploitée par la société  Le Boulanger  à partir des éléments à sa disposition, à savoir les tickets Z des mois les plus récents, soit ceux d'avril à juillet 2004, les quantités de farine achetées et les tarifs appliqués, conformément aux indications du gérant ; que si M A soutient que le nombre de produits utilisant la farine T 65 s'élève à 48 au lieu des 21 produits pris en compte par le vérificateur sur la base des tickets Z, et que cette farine est également utilisée dans des produits saisonniers comme les crêpes ou les gâteaux des rois, il n'apporte aucun justificatif à l'appui de cette affirmation ; que le requérant, qui n'a pas consenti à communiquer au vérificateur les recettes de fabrication des produits vendus, soutient également que la fabrication d'une baguette nécessite l'utilisation de 207,5 grammes de farine en ajoutant la farine utilisée pour le fleurage ; que toutefois, en l'absence d'élément probant versé aux débats par l'intéressé, il n'est pas sérieusement contesté que les modalités de détermination du nombre de baguettes et de croissants fabriqués ont été retenues par le vérificateur à partir du constat d'huissier de justice établi le 6 septembre 2005 à l'initiative de M. A ; que si le requérant soutient, pour la première fois en appel, que l'administration n'a pas pris en compte la consommation du personnel, il n'a pas présenté au vérificateur le registre du personnel pour démontrer l'existence des 10 employés qu'il revendique, et n'établit pas la réalité de cette consommation ; que par ailleurs, l'administration a constaté, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication, des distorsions entre les factures de vente de farine émises par les sociétés  Dormex  et  Les Moulins de Bachasson  et les achats comptabilisés par la SARL  Le Boulanger  ; que M. A, qui se borne à contester que cette société ait été rendue destinataire desdites factures, n'est pas en mesure d'établir les quantités de matière premières que la SARL   Le Boulanger  a effectivement utilisées pour la fabrication de sa production et, par voie de conséquence, ne démontre pas qu'en tenant compte des facturations de farine des deux sociétés susmentionnées, l'administration aurait surévalué la quantité de farine consommée pour la fabrication des produits ; qu'il résulte de tout ce qui précède que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'existence et du bien-fondé des revenus distribués ;

      En ce qui concerne l'appréhension de la distribution par M. A :

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A s'est lui-même désigné comme  le bénéficiaire des sommes dont il s'agit ; que par suite, il doit être regardé comme ayant appréhendé les revenus distribués en litige ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que le tribunal administratif de Marseille aurait à tort refusé de prononcer la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu, de contributions sociales, ainsi que des pénalités qui lui sont réclamés au titre des années 2002 et 2003 ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Patrick A et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.  

        Copie en sera donnée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA3005