Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme Ingénierie Gestion Industrie Commerce (IGIC) a demandé au tribunal administratif de Toulouse d'annuler la délibération du 26 juillet 2014 par laquelle le conseil municipal d'Aulus-les-Bains a arrêté le montant des redevances dues au titre de la convention de concession d'une centrale hydroélectrique pour les années 2006 à 2013, ainsi que les titres de perception des 4 août 2014, 28 mars 2015, 19 mai et 14 juin 2016. 

       Par un jugement n° 1404960, n° 1502624, n° 1602934 et n° 1603721 du 17 octobre 2017, le tribunal administratif de Toulouse, après avoir joint ces demandes, a donné acte du désistement de la requête n° 1502624 et réformé les titres de recettes des 4 août 2014, 19 mai 2016 et 14 juin 2016 afin de ramener les sommes mises à la charge de la société IGIC aux montants déterminées selon les modalités décrites par le jugement. 

       La société anonyme Ingénierie Gestion Industrie Commerce (IGIC) a également demandé au tribunal administratif de Toulouse, d'une part, d'annuler le titre de perception du 7 novembre 2017 par lequel la communs d'Aulus-les-Bains a mis à sa charge la somme de 462 621 au titre des redevances dues en application de la convention de concession d'une centrale électrique pour les années 2006 à 2016, d'autre part, de condamner la commune d'Aulus-les-Bains à lui restituer la somme de 178 784,51 euros au titre du trop-perçu de redevances pour les années 1991 à 2005. 

       Par un jugement n° 1705601 du 9 octobre 2018, le tribunal administratif a condamné la commune à verser à la société IGIC la somme de 14 424 euros au titre du trop-perçu de redevances constaté pour les années 1991 à 2005 et rejeté le surplus des conclusions de la demande. 

       Procédure devant la cour :

       I. Sous le n° 17BX04004, par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 décembre 2017 et 9 mai 2019, la société IGIC, représentée par la SELARL Thevenot et associés, demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement n° 1404960, n° 1502624, n° 1602934 et n° 1603721 du 17 octobre 2017 ;

       2°) à titre principal, d'annuler les titres de recettes litigieux ; 

       3°) à titre subsidiaire, de réduire le montant des sommes mises à sa charge par les titres de recettes litigieux ;

       4°) de mettre à la charge de la commune d'Aulus-les-Bains la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - il y a lieu, dans le calcul des redevances, d'appliquer la convention du 5 septembre 2002 et c'est à tort que les premiers juges ont écarté son application au motif d'un vice de consentement ; 

       - la commune ne peut se prévaloir du vice du contrat dont elle est elle-même l'auteur, en application de la jurisprudence dite Béziers I, et elle doit être regardée comme ayant donné son accord a posteriori ;

       - à titre subsidiaire, les titres des 19 mai et 14 juin 2016 ne sont pas motivés ; 

       - une partie des redevances réclamées dans le titre du 4 août 2014 sont prescrites, en application de l'article 2224 du code civil ; 

       - les sommes liquidées ne doivent pas comprendre d'intérêts de retard dès lors d'une part que le contrat n'en prévoyait pas et d'autre part que les intérêts ne courent qu'à compter de la sommation de payer ;

       - le calcul de la redevance en application de la convention du 16 décembre 1989 doit tenir compte de l'indexation des frais d'entretien, d'assurance et de gestion mais aussi des impôts et taxes.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés les 11 juin et 15 novembre 2019, la commune d'Aulus-les-Bains, représentée par la SCP Cabinet B..., demande à la cour : 

       1°) de rejeter la requête ;

       2°) par la voie de l'appel incident, de fixer de montant des redevances dues pour la période 2006 à 2016 à la somme de 1 101 621 euros après prise en compte des charges d'amortissement réelles ;

       3°) de mettre à la charge de la société IGIC la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que : 

       - dès lors que les avenants et la convention du 5 septembre 2002 sont entachés de fraude, seule la convention de 1982 peut être appliquée pour le calcul des redevances ; 

       - il n'y a pas de prescription des créances en cas de dol, en application de l'article 1144 du code civil ; 

       - dans le calcul de la redevance, il y a lieu de prendre en compte le montant réel des amortissements et non des amortissements fictifs ; 

       Par un mémoire, enregistré le 14 octobre 2019, la société IGIC conclut aux mêmes fins que sa requête et soutient en outre que : 

       - le litige qui a trait à l'exécution d'un contrat de droit privé n'est pas de la compétence du juge administratif ; 

       - les demandes nouvelles présentées par la commune sont irrecevables.

       Par ordonnance du 15 octobre 2019, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 15 novembre 2019 à 12 heures.

       II. Sous le n° 18BX04275, par une requête et un mémoire, enregistrés les 12 décembre 2018 et 14 octobre 2019, la société IGIC, représentée par la SELARL Thevenot et associés, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1705601 du 9 octobre 2018 ; 

       2°) à titre principal, d'annuler les titres de recettes litigieux ; 

       3°) à titre subsidiaire, de réduire le montant des sommes mises à sa charge ;

       4°) de condamner la commune d'Aulus-les Bains à lui payer la somme de 178 784,51 euros au titre du trop-perçu de redevances ; 

       5°) de mettre à la charge de la commune d'Aulus-les-Bains la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - la juridiction administrative n'est pas compétente pour connaitre d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat de droit privé ; 

       - le titre de perception est insuffisamment motivé ;

       - toutes les redevances échues avant le 15 novembre 2012 sont prescrites ; 

       - il y a lieu, dans le calcul des redevances, d'appliquer la convention du 5 septembre 2002, en l'absence de tout vice de consentement ; 

       - dans la note de calcul jointe au titre la commune a commis des erreurs qui doivent être rectifiées ; 

       - elle a payé plus à la commune que ce qu'elle devait en exécution du contrat ; 

       Par ordonnance du 8 octobre 2019, la clôture de l'instruction a été fixée au 11 novembre 2019 à 12 heures.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 11 novembre 2019, la commune d'Aulus-les-Bains, représentée par la SCP Cabinet B..., demande à la cour : 

       - de rejeter la requête de la société IGIC ;

       - à titre reconventionnel, de fixer la redevance pour la période de 2006 à 2016 à la somme de 1 101 621  après prise en compte des charges d'amortissement réelles, soit un complément de redevances de 653 424 euros ;

       - de mettre à la charge de la société IGIC la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la convention litigieuse est un contrat de droit administratif ; 

       - il est nécessaire de prendre en compte le montant des investissements réels dans le calcul de la redevance ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la loi du 16 octobre 1919 relative à l'utilisation de l'énergie hydraulique ; 

       - l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

       - le code de la commande publique ;

       - le code de justice administrative. 

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme C...,

- les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

- et les observations de Me A..., représentant la société IGIC, et Me B..., représentant la commune d'Aulus-les Bains.

       Deux notes en délibéré présentées pour la commune d'Aulus-les Bains ont été enregistrées les 20 et 29 décembre 2019.

Considérant ce qui suit :

       1. Le 16 décembre 1989, la commune d'Aulus-les-Bains, alors titulaire, en application de l'article 1er de la loi du 16 octobre 1919, d'une autorisation préfectorale lui permettant de disposer de l'énergie des rivières de l'Ars et du Garbet, a conclu avec la société anonyme Ingénierie Gestion Industrie Commerce (IGIC) une convention dans le but de confier à cette dernière, pour une durée de 29 ans tacitement reconductible pour 15 ans, et moyennant le versement d'une redevance annuelle, la construction, la gestion et l'exploitation d'une centrale de production d'énergie hydroélectrique, l'électricité ainsi produite étant vendue à EDF. Trois avenants à ce contrat initial ont été signés en 1990, 1992 et 1994. Par arrêté du 27 août 2002, le préfet de l'Ariège, à la demande de la commune, a transféré l'autorisation de droit d'eau à la société IGIC. La convention du 16 décembre 1989 étant ainsi privée d'objet, les parties ont conclu le 5 septembre 2002 une convention de mise à disposition de terrains et chemins communaux, annulant et remplaçant la convention du 16 décembre 1989, et prévoyant un nouveau mode de calcul de la redevance annuelle versée à la commune par la société IGIC. 

       2. Toutefois, par une délibération du 26 juillet 2014, le conseil municipal d'Aulus-les-Bains a décidé que seule la convention du 16 décembre 1989 pouvait fonder le calcul des redevances, et arrêté les redevances dues par la société IGIC pour la période 2006 à 2013 à la somme de 492 117 euros. La commune a alors émis un titre de recettes portant sur cette somme, en date du 4 août 2014, ainsi que des titres de recettes des 19 mai et 14 juin 2016, mettant respectivement à la charge de la société IGIC les sommes de 32 025 euros et 67 945 euros. Dans la requête n° 17BX04004, la société IGIC relève appel du jugement du 17 octobre 2017 du tribunal administratif de Toulouse en tant qu'il s'est borné à réduire les montant des sommes mises à sa charge par les titres de perceptions litigieux. Par la voie de l'appel incident, la commune d'Aulus-les-Bains demande à la cour de fixer le montant des redevances dues pour la période de 2006 à 2016 à la somme de 1 101 621 euros.

       3. Par un titre de perception du 7 novembre 2017, la commune d'Aulus-les-Bains a mis à la charge de la société IGIC la somme de 462 621 euros au titre des redevances pour la période de 2006 à 2016. Dans la requête n° 18BX04275, la société IGIC relève appel du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 9 octobre 2018 en tant que le tribunal administratif n'a fait que très partiellement droit à sa demande tendant à la décharge de cette somme. 

       4. Les requêtes n° 17BX04004 et n° 18BX04275, présentées par la société IGIC, présentent à juger les mêmes questions ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt. 

       Sur la compétence du juge administratif : 

       5. En premier lieu, aux termes des dispositions de l'article 1er de la loi du 16 octobre 1919 relative à l'utilisation de l'énergie hydraulique, en vigueur à la date de la signature de la convention du 16 décembre 1989 : " Nul ne peut disposer de l'énergie des marées, des lacs et des cours d'eau, quel que soit leur classement, sans une concession ou une autorisation de l'État ". Aux termes de l'article 2 de cette loi : " Sont placées sous le régime de la concession les entreprises dont la puissance excède 4 500 kilowatts. Sont placées sous le régime de l'autorisation toutes les autres entreprises. ". Il est constant que l'installation hydraulique en cause est d'une puissance inférieure à 4 500 kilowatts, et ne relève donc pas de la concession par détermination de ces dispositions. 

       6. En deuxième lieu, l'existence d'une délégation de service public suppose de caractériser la volonté d'une personne publique d'ériger des activités d'intérêt général en mission de service public et d'en confier la gestion à un tiers, sous son contrôle. En l'espèce, la production d'électricité pour la céder à EDF ne peut être regardée comme relevant d'un intérêt public communal. Au surplus, la convention en cause ne met à la charge de la société IGIC aucune obligation de service public, et son article 12, intitulé " contrôle de la commune ", se borne à prévoir la fourniture à la commune du bilan d'exploitation de l'exercice, ainsi qu'un droit de visite des installations. Ainsi, cette convention, dépourvue de clause exorbitante de droit commun, ne caractérise pas la volonté de la commune d'Aulus-les-Bains d'ériger en mission de service public l'activité en cause et de la confier à la société IGIC sous son contrôle, nonobstant la circonstance que l'article 2 de la convention se réfère à " la théorie du contrat public de concession ". 

       7. En troisième lieu, il est constant, s'agissant de la construction de la centrale de production d'énergie hydroélectrique, que la commune d'Aulus-les-Bains n'a pas assuré la direction technique des actions de construction, ne deviendra propriétaire des ouvrages qu'au terme du contrat, et n'a joué ainsi ni pendant la réalisation des ouvrages ni lors de leur exploitation, le rôle de maître d'ouvrage. Par suite, l'opération en vue de laquelle a été passée la convention litigieuse ne présente pas le caractère d'une opération de travaux publics. 

       8. En quatrième lieu, en application de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, dont les dispositions ont été reprises en substance par le code de la commande publique, les contrats de concession de travaux conclus par une personne publique et portant sur la réalisation d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'autorité concédante sont des contrats administratifs. Toutefois, à supposer même que le contrat litigieux réponde à cette définition, cette ordonnance, selon les termes de son article 20, s'applique " aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2019 ". 

       9. Enfin, si la convention du 16 décembre 1989, comme d'ailleurs celle du 5 septembre 2002, emporte mise à disposition de terrains communaux, il est constant qu'il s'agit de parcelles appartenant au domaine privé de la commune. 

       10. Il résulte de qui précède que les créances nées de l'exécution de la convention du 16 décembre 1989, qui est un contrat de droit privé, ne sont pas de nature administrative. Par suite, la juridiction administrative n'est pas compétente pour se prononcer sur leur bien-fondé. 

       11. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société IGIC et la commune d'Aulus-les-Bains, tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : Les jugements du tribunal administratif de Toulouse n° 1404960, n° 1502624, n° 1602934, n° 1603721 du 17 octobre 2017 et n° 1705601 du 9 octobre 2018 sont annulés.

Article 2 : Les demandes portées par la société IGIC devant le tribunal administratif de Toulouse, ainsi que les conclusions reconventionnelles de la commune d'Aulus-les-Bains sont rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaitre.

Article 3 : Les conclusions de la société IGIC et de la commune d'Aulus-les-Bains tendant au bénéfices des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme Ingénierie Gestion Industrie Commerce et à la commune d'Aulus-les-Bains.

Délibéré après l'audience du 12 décembre 2019 à laquelle siégeaient :

M. Eric Rey-Bèthbéder, président,

Mme C..., présidente-assesseure,

Mme Florence Madelaigue, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 décembre 2019.

La rapporteure,

C...Le président,

Éric Rey-Bèthbéder 

La greffière,

Camille Péan         

La République mande et ordonne au préfet de l'Ariège en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

N° 17BX04004-18BX04275                                                                                                       2