Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Novella a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, à titre principal, d'arrêter le décompte général et définitif du marché ayant pour objet la reprise du projet d'aménagement de la zone administrative de Wé à Lifou à la somme de 262 284 942 francs CFP et de condamner la commune de Lifou à lui verser la somme de 19 158 875 francs CFP assortie des intérêts moratoires à compter du 45ème jour suivant réception du décompte final, au titre du solde du marché. La commune de Lifou a également demandé, à titre principal, de déclarer la requête de la société Novella irrecevable et, à titre subsidiaire, de condamner la société Novella au règlement de la somme de 28 8512 40 francs CFP et de rejeter l'ensemble des demandes de la société Novella.

       Par un jugement n° 1700010 du 1er juin 2017, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a arrêté le décompte général et définitif à la somme de 28 851240 francs CFP et le montant des pénalités à la somme de 28 851240 francs CFP et a condamné la société Novella à verser à la commune de Lifou la somme de 9 692 366 francs CFP.

Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 4 septembre 2017, la société Novella, venant aux droits de la SARL Novella, représentée par Me F..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1700010 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a fixé le montant du décompte général définitif du marché ayant pour objet la reprise du marché d'aménagement de la zone administrative de Wé-Commune de Lifou à la somme de 262 284 943 francs CFA et le montant des pénalités de retard à la somme de 28 851 240 francs CFP et a condamné la société Novella à verser à la commune de Lifou la somme de 9 692 366 francs CFP au titre du solde du marché ; 

       2°) de fixer le décompte général et définitif à la somme de 262 284 943 francs CFP ; 

       3°) de condamner la commune de Lifou au paiement de la somme de 19 158 875 francs CFP au titre du solde du marché ;

       4°) de condamner la commune de Lifou au paiement des intérêts moratoires sur cette somme à compter du 45ème jour suivant réception du décompte final ;

       5°) de mettre à la charge de la commune de Lifou une somme de 400 000 francs CFP au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les conclusions de la commune de Lifou étaient irrecevables dès lors qu'elles tendaient à demander au juge administratif ce qu'elle a le pouvoir de faire ;

       - le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a statué ultra petita dès lors que les conclusions tendant à sa condamnation, qui n'avaient été présentées qu'à titre subsidiaire, ne pouvaient qu'être rejetées ;

       - la commune de Lifou n'apporte pas la preuve du fondement contractuel des pénalités qu'elle a appliquées ; 

       - dès lors que le décompte général a été accepté le 31 juillet 2015, l'achèvement des travaux ne peut être postérieur à cette date ; les documents du marché ne déterminent pas avec précision la date de réception des travaux ;

       - la signature des avenants n'a pu avoir pour effet de lui interdire tout recours quant à la durée de l'allongement du chantier ; aucune clause d'exclusion de contestation des délais ne figure au sein des avenants ;

       - le retard de 110 jours ne lui est pas imputable : en effet, la détermination du besoin, ab initio, a été mal calibrée ;

       - la personne publique aurait dû prévoir les modalités permettant de faire traverser le réseau EP dans une propriété privée occasionnant 4 jours de retard ;

       - la zone de stockage des matériaux imposée par le maître de l'ouvrage a été revendiquée par le " Clan Thahnaena " et bloquée pendant plusieurs jours occasionnant 10 jours de retard ;

       - la zone VRD du parking situé autour de la stèle a été rendu inaccessible pendant 3 jours du fait de l'entreprise de bâtiment qui y a entreposé des conteneurs ;

       - le maître d'ouvrage a suspendu l'exécution des travaux jusqu'à nouvel ordre sur la zone de l'axe routier desservant l'hôpital occasionnant 60 jours de retard ;

       - après l'agression d'un de ses préposés, le retour à l'ordre public aura pris 7 jours  de retard ;

       - lors de travaux de passage des réseaux souterrains, l'entreprise a rencontré de nombreux réseaux existants non mentionnés au sein des plans de récolement du dossier de consultation des entreprises  occasionnant 33 jours de retard ;

       - le maître d'ouvrage a modifié son projet pour éluder le passage des réseaux initialement prévu en zone dite " Tabou " occasionnant 18 jours de retard ;

- elle a droit au paiement de la somme de 262 284 942 francs CFP ;

       Par un mémoire en défense, enregistré le 17 novembre 2017, la commune de Lifou, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Novella la somme de 300 000 francs CFP sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie n'a pas statué ultra petita en condamnant la société Novella à lui payer la somme de 28 851 240 francs CFP dès lors que le Tribunal s'est borné à confirmer le bien-fondé des pénalités qu'elle sollicitait et a tenu compte du solde restant dû ; en outre, il relève des pouvoirs du juge des contrats de moduler le montant des pénalités en fonction du montant global du marché ; 

       - les pénalités ne sont pas dépourvues de base légale dès lors qu'elles ont été prévues par l'additif au CCAP signé par la société Novella ;

       -  le décompte général et l'état d'acompte ne pouvaient être établis qu'à compter de la date de réception des travaux soit le 1er septembre 2015 ; la date du 31 juillet 2015 figurant sur ces actes constitue une erreur de plume du maître d'oeuvre ;

       - la demande de première instance était irrecevable, en application de l'article 13-44 du CCAG Travaux dès lors que la société Novella n'a pas contesté l'ensemble des pénalités de retard litigieuses ;

       - les pénalités pour le retard de 110 jours à la livraison des travaux d'aménagement de la zone administrative de Wé sont fondées dès lors que la société Novella est seule responsable de ce retard ; en effet, d'une part, les prétendus blocages du " clan Thahnaena " et de M. C... ne sont pas établis ; d'autre part, les autres perturbations dont se prévaut la société Novella ne sont pas intervenues pendant la période des 110 jours ayant fait l'objet des pénalités ; 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ; 

       - la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 modifiée portant réglementation des marchés publics ;

       - la délibération de la commission permanente du congrès n° 64/CP du 10 mai 1989 fixant les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et aux marchés publics de fournitures courantes et de services passés en application de la délibération modifiée n° 136 du 1er mars 1967 ;

       - l'annexe 1 à la délibération n° 64/CP du 10 mai 1989 ;

        - le code de justice administrative ;

       - l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B..., 

       - et les conclusions de M. Baronnet, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La commune de Lifou a confié à la société Novella un marché portant sur la reprise du projet d'aménagement de la zone administrative de Wé.  Par ordre de service du 16 mars 2012, les travaux ont été lancés à compter du 10 avril 2012. La fin des travaux, initialement prévue le 4 mars 2013, a été reportée à plusieurs reprises et a été fixée en dernier lieu au 13 mai 2015. La réception des travaux a été prononcée le 1er septembre 2015. Le 31 juillet 2015, la société Novella a établi son projet de décompte final, d'un montant de 262 284 942 francs CFP toutes taxes comprises (TTC), en demandant le règlement du solde du marché, évalué à 19 158 875 francs CFP TTC. La commune de Lifou a ensuite établi le décompte général du marché, d'un montant de 262 284 943 francs CFP TTC et infligé des pénalités pour un montant de 28 851 240 francs CFP en indiquant que le montant du solde à régler par le titulaire du marché était fixé à 9 692 366 francs CFP TTC. La société Novella a transmis au maître d'oeuvre un mémoire en réclamation le 14 juin 2016.  Par un jugement du 

1er juin 2017, dont la société Novella relève appel, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a fixé le montant du décompte général définitif du marché ayant pour objet la reprise du marché d'aménagement de la zone administrative de Wé-Commune de Lifou à la somme de 262 284 943 francs CFP et le montant des pénalités de retard à la somme de 28 851 240 francs CFP et a condamné la société Novella à verser à la commune de Lifou la somme de 9 692 366 francs CFP au titre du solde du marché. 

       Sur la régularité du jugement : 

       2. D'une part, il résulte de l'instruction que la société Novella a demandé au tribunal d'arrêter le décompte général et définitif à la somme de 262 284 942 francs CFP alors que la commune de Lifou l'estimait à la somme de 262 284 943 francs CFP. Si la commune de Lifou n'a pas expressément présenté de conclusions en ce sens, la fixation du montant du décompte général et définitif était nécessaire à la détermination du solde à régler et de la personne responsable du paiement de ce solde. Par suite, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a pu, sans statuer ultra petita, arrêter le montant du décompte général et définitif à la somme de 262 284 943 francs CFP.

       3. D'autre part, le jugement attaqué n'ayant pas rejeté les conclusions de la société Novella pour irrecevabilité, ainsi que le sollicitait la commune de Lifou à titre principal, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie était tenu de se prononcer sur les conclusions présentées à titre subsidiaire par la commune de Lifou et par suite, sur ses conclusions tendant à la condamnation de la société Novella. En accueillant ces conclusions, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie n'a pas statué ultra petita. 

       4. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué doit être écarté.

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne la recevabilité de la demande de la société Novella :

       5. Aux termes de l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux susvisé : " Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50. " Aux termes de l'article 49.32 du même texte : " Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable. ".

       6. D'une part, aux termes des stipulations combinées des articles 13.44 et 49.32 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, la société Novella n'était pas tenue de contester la décision implicite de rejet de son mémoire en réclamation et pouvait porter directement le litige devant le tribunal administratif. 

       7. D'autre part, il résulte de l'instruction que le mémoire en réclamation de la société Novella portait sur le décompte général et précisait le montant des sommes qu'elle estime lui être dues et que la demande présentée au tribunal portait sur les mêmes griefs.  

       8. Il résulte de ce qui précède que la demande de première instance de la société Novella était recevable. 

       En ce qui concerne la recevabilité des conclusions de la commune de Lifou : 

       9. Les collectivités publiques peuvent, en matière contractuelle, soit constater elles-mêmes les créances qu'elles détiennent sur leurs cocontractants et émettre des titres exécutoires, soit saisir le juge administratif d'une demande tendant au recouvrement de ces créances. Il ne résulte pas de l'instruction que la commune de Lifou aurait émis un titre exécutoire à l'encontre de la société Novella. Par suite, le Tribunal administratif de la Nouvelle-Calédonie a pu, à bon droit, considérer que les conclusions de la commune de Lifou étaient recevables. 

       En ce qui concerne les pénalités de retard : 

       10.  En premier lieu, l'additif au cahier des clauses administratives particulières signé par la société Novella prévoit, en son article 4.3.1, l'application de pénalités de retard à la réception de l'ensemble des travaux, sans mise en demeure préalable. Ce texte en détermine l'assiette et les modalités de calcul du quantum. Par suite, le moyen tiré de l'absence de fondement contractuel aux pénalités de retard appliquées à la société Novella doit être écarté. 

       11. En deuxième lieu, le nombre de 110 jours de retard retenu par la commune de Lifou comme base de calcul du montant des pénalités correspond aux jours calendaires de retard compris entre le 13 mai 2015, date de fin des travaux prévue par l'avenant n°02/TC25/2015 du 7 mai 2015, et le 1er septembre 2015, date fixée par le procès-verbal de réception des travaux, conformément aux stipulations de l'article 4.3.1 de l'additif au cahier des clauses administratives particulières. Si la société Novella fait valoir que le maître d'oeuvre a daté son projet de décompte général au 31 juillet 2015 et a approuvé le projet de décompte final de la société Novella à la même date, ces circonstances ne sont pas de nature, à elles seules, à remettre en cause la date de réception figurant au procès-verbal de réception des travaux que la société Novella a signé et n'a pas remis en cause alors même que le projet de décompte du maître d'oeuvre mentionne le 1er septembre 2015 comme date de réception des travaux. Par suite, la commune de Lifou a pu, à bon droit, constater un nombre de 110 jours de retard. 

       12. En troisième lieu, si la société Novella fait valoir que les retards sont imputables à la commune de Lifou qui n'aurait pas correctement déterminé ses besoins et aurait, par conséquent, sollicité de nombreux travaux supplémentaires, elle n'établit pas l'existence de travaux requis par la commune entre le 13 mai 2015 et le 1er septembre 2015.

       13. En quatrième lieu, la société Novella soutient que la durée du marché a été allongée par la survenance de différents évènements indépendants de sa volonté. 

       14. D'une part, la société Novella invoque des événements survenus antérieurement à la date de fin des travaux fixée au 13 mai 2015. Cependant, s'agissant du passage des réseaux sur un lieu dit " tabou ", il ne résulte pas de l'instruction que cet événement ayant eu lieu en 2013 aurait donné lieu à un retard dans l'exécution du marché pendant la période de 110 jours concernée par la production d'un courriel du 31 juillet 2013 faisant seulement référence à la nécessité d'une réorganisation, sans autre précision. S'agissant de l'existence de réseaux souterrains qui auraient été découverts au mois de juillet 2013 par la société Novella, la commune de Lifou fait valoir, sans être contestée, que la société Novella avait connaissance de l'existence de ces réseaux dès lors qu'ils figuraient sur les plans qui lui avaient été fournis dès 2012 et que deux ordres de service en auraient tenu compte en procédant au report de la date de fin de chantier. En tout état de cause, la société Novella n'établit pas que cet événement aurait eu pour conséquence trente-trois jours de retard. S'agissant de l'inaccessibilité de la zone de parking et du désaccord des riverains sur l'implantation des réseaux, ces deux événements survenus en 2014, ont conduit la commune de Lifou à reporter la date de fin de chantier, respectivement au 4 novembre 2014, par ordre de service n° 09/TC57/2014 du 1er juillet 2014 et au 28 mars 2015 par ordre de service n° 10/TC58/2014 du 13 octobre 2014. S'agissant de l'agression d'un salarié de la société Novella, le 9 décembre 2014, la commune fait valoir, sans être contestée, que les travaux ont repris dès le lendemain de l'incident. L'existence d'un retard n'est donc pas établie. S'agissant du passage d'un réseau d'eau potable dans la propriété privée de M. S. sans son accord, la société Novella n'apporte pas la preuve que cet événement aurait engendré un retard dans l'exécution des travaux. Ainsi, la société Novella n'établit pas que les différents événements précités auraient été à l'origine du retard constaté entre le 13 mai 2015 et le 1er septembre 2015. 

       15. D'autre part, la société Novella fait état d'un blocage de la zone de stockage par le " clan Thahnaena " et produit, à cet effet, un courriel qu'elle a adressé à la commune le 13 mai 2015. Cependant, les documents produits dans la présente instance ne sont pas de nature à établir l'existence d'un retard dans la réception des travaux.

       16. Il résulte de tout ce qui précède que la société Novella n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande.  

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Lifou, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que demande la société Novella au titre des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Novella une somme de 1 500 euros à verser à la commune de Lifou au titre de ces mêmes dispositions.

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de Société Novella est rejetée.

Article 2 : La société Novella versera la somme de 1 500 euros à la commune de Lifou sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la Société Novella et à la commune de Lifou.

Copie en sera adressée au Haut-Commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 14 février 2020, à laquelle siégeaient :

- Mme D..., présidente,

- Mme B..., premier conseiller, 

- Mme Mach, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 17 avril 2020.

       La présidente de la formation de jugement,

       M. D... 

 La République mande et ordonne à la ministre des Outre-Mer en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17PA03015