Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. et Mme A... D... ont demandé au tribunal administratif de Dijon de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1403549 du 29 décembre 2017, le tribunal administratif de Dijon a rejeté cette demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 13 mars 2018, M. et Mme D..., représentés par Me B..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 29 décembre 2017 ;

       2°) de les décharger de cette imposition ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. et Mme A... D... soutiennent que :

       - la proposition de rectification a été reçue par un tiers sans mandat pour ce faire ;

       - l'administration ne pouvait régulièrement remettre en cause le montant de l'investissement servant de base à la réduction d'impôt ;

       - l'administration fiscale n'établit pas le montant d'investissement de 54 480 euros qu'elle a finalement retenu.

       Par un mémoire en défense enregistré le 25 octobre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics, conclut au rejet de la requête. Il fait valoir qu'aucun moyen de la requête n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. François Bourrachot, président de chambre,

       - et les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public ;

       Vu le mémoire présenté par M. et Mme D..., enregistré le 29 novembre 2018, portant communication de pièces ;

       Considérant ce qui suit : 

       1. M. et Mme D..., associés des sociétés en participation Sunra Fluide 1082, 1083 et 1084, ont imputé sur leur impôt sur le revenu au titre de l'année 2010, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, une réduction d'impôt du fait d'investissements réalisés à l'Ile de la Réunion par ces sociétés, consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques, mises en location auprès de sociétés exploitantes locales en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique. Suite à un contrôle sur pièces et à une proposition de rectification en date du 10 avril 2013, cette réduction d'impôt a été remise en cause par l'administration fiscale au motif qu'en l'absence de raccordement des installations au réseau électrique géré par Electricité de France (EDF) à la date du 31 décembre 2010, les investissements en cause n'étaient pas éligibles au bénéfice du régime de faveur et ne pouvaient en conséquence ouvrir droit à une réduction d'impôt au titre de cette année. Par une décision du 10 octobre 2014 l'administration a partiellement fait droit à la réclamation des requérants. M. et Mme D... ont demandé au tribunal administratif de Dijon la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 à raison de la remise en cause partielle de cette réduction d'impôt. Ils relèvent appel du jugement du 29 décembre 2017 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté cette demande.

       2. Lorsque le destinataire d'un acte administratif soutient que l'avis de réception d'un pli recommandé portant notification de cet acte à l'adresse qu'il avait lui-même indiquée à l'administration n'a pas été signé par lui, il lui appartient d'établir que le signataire de l'avis n'avait pas qualité pour recevoir le pli en cause. Il ressort des mentions de l'avis de réception que la proposition de rectification adressée le 10 avril 2013 aux époux D... à leur domicile a été effectivement reçue le 12 avril 2013.

       3. En se bornant à soutenir que l'examen de l'avis de réception de la proposition de rectification en date du 10 avril 2013 fait apparaître que la mention " destinataire "  a été clairement raturée, les requérants n'apportent pas la preuve qui leur incombe de ce que le signataire de l'avis n'avait pas qualité pour recevoir le pli en cause.

       4. L'administration peut, à tout moment de la procédure, notamment lors de l'instruction de la réclamation d'un contribuable, invoquer un nouveau motif de droit ou de fait propre à justifier l'imposition sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué.

       5. Contrairement à ce que soutiennent les requérants l'administration fiscale, après avoir opposé l'absence de raccordement des installation, pouvait régulièrement n'admettre que partiellement la réclamation des époux D...en se fondant, pour la SEP Sunra Fluide 1083, sur le motif tiré de ce que, conformément au 17ème alinéa de l'article 199 undecies B du code général des impôts, la réduction d'impôt a pour assiette le prix de revient de l'investissement productif hors taxes récupérable, diminué de la fraction de ce prix financé par une subvention publique, en précisant qu'à ce titre, le prix de revient d'une immobilisation s'entend de son prix d' inscription au bilan tel que défini à l'article 38 quinquies de l'annexe III au code précité, servant au calcul des amortissements déductibles du résultat fiscal, et en en déduisant que la réduction d'impôt dont ils pouvaient bénéficier en 2010 au titre de cet investissement serait donc calculée sur la base du prix de revient rectifié de la centrale au niveau de la SNC multiplié par le pourcentage des droits détenus dans la SNC et par le taux de la réduction en vigueur, soit " 54 480 euros x 4,20 % x 60 % = 1 373 euros ". Cette substitution de motifs, postérieure à la mise en recouvrement des impositions, n'a privé les requérants d'aucune garantie.

       6. La circonstance que la décision de rejet de la réclamation ne comportait aucune motivation sur les termes de comparaison retenus pour fixer cette valeur est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition.

       7. Aux termes du I de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'article 16 de la loi du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer : " Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale (...) / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. (...) Ces taux sont majorés de dix points pour les investissements réalisés dans le secteur de la production d'énergie renouvelable (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 (...) ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement (...) ". L'article 95 K de l'annexe II au même code prévoit que les investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer qui ouvrent droit à la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B sont " les acquisitions ou créations d'immobilisations corporelles, neuves et amortissables, affectées aux activités relevant des secteurs éligibles en vertu des dispositions du I de cet article ". Enfin, aux termes du 1 de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. / Cette valeur d'origine s'entend : / a. Pour les immobilisations acquises à titre onéreux, du coût d'acquisition, c'est-à-dire du prix d'achat minoré des remises, rabais commerciaux et escomptes de règlement obtenus et majoré des coûts directement engagés pour la mise en état d'utilisation du bien (...) ".

       8. Il résulte de ces dispositions que le montant des investissements productifs à prendre en compte pour calculer la réduction d'impôt dont peut bénéficier un associé d'une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 du code général des impôts ou d'un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C du même code est, en principe, calculé à partir de la valeur pour laquelle l'immobilisation en cause est inscrite au bilan de cette société en application de l'article 38 quinquies de l'annexe III à ce code. Toutefois, l'administration peut apporter la preuve que cette valeur est surévaluée par rapport au prix normal du marché. Dans ce cas, elle peut se fonder sur la valeur de l'immobilisation rectifiée, non seulement pour remettre en cause la déductibilité du montant des amortissements pratiqués par la société qui en est propriétaire, mais aussi pour calculer la réduction d'impôt dont peut bénéficier l'associé de la société en application de l'article 199 undecies B du code général des impôts.

       9. D'une part, l'article 16 de la loi du 27 mai 2009 a ajouté au I de l'article 199 undecies B les dispositions suivantes : " Les projets d'investissement comportant l'acquisition, l'installation ou l'exploitation d'équipements de production d'énergie renouvelable sont pris en compte dans la limite d'un montant par watt installé fixé par arrêté conjoint des ministres chargés du budget, de l'outre-mer et de l'énergie pour chaque type d'équipement. Ce montant prend en compte les coûts d'acquisition et d'installation directement liés à ces équipements ". L'arrêté interministériel prévu par ces dispositions n'ayant pas été pris, celles-ci sont inapplicables. Dès lors, l'article 199 undecies B, mis en oeuvre conformément à ce qui a été dit au point précédent, est applicable dans sa rédaction issue de la loi du 27 mai 2009, y compris pour les investissements réalisés dans le secteur de la production d'énergie renouvelable. Par suite, le moyen tiré de ce que l'administration ne pouvait légalement limiter la base de la réduction d'impôt doit être écarté.

       10. D'autre part, il résulte du dossier de première instance que l'administration, après avoir exercé son droit de communication auprès de plusieurs fournisseurs et installateurs de matériels photovoltaïques sur l'Île de La Réunion, a constaté que le prix moyen pratiqué par watt-crête, unité de mesure caractérisant la puissance d'un panneau photovoltaïque, pour des centrales de gammes et de puissance comparables, commercialisées dans le département, s'élevait, selon les années en cause, à 4,54 euros ou 5,35 euros hors taxes, montants nettement inférieurs à ceux retenus pour le calcul des investissements réalisés par la SEP Sunra Fluide 1083 dont M. et Mme D... étaient associés, ce dont la SEP a d'ailleurs été informée par une proposition de rectification du 28 juillet 2013. Ce faisant, eu égard aux termes de comparaison retenus, l'administration a suffisamment justifié de la réalité de la surfacturation alors que, au demeurant, les requérants se bornent à critiquer le caractère théorique du prix moyen par watt-crête ainsi obtenu par l'administration sans proposer de méthode de calcul alternative plus pertinente. Par suite, le moyen selon lequel l'administration n'apporte pas la preuve d'une surfacturation ne peut qu'être écarté.

       11. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande.

       12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme D... la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme D... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... D... et au ministre de l'action et des comptes public.

Délibéré après l'audience du 27 novembre 2018 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Menasseyre, présidente-assesseure, 

Mme C..., première conseillère.

Lu en audience publique, le 18 décembre 2018  

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N° 18LY00967