Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) Cos Construction a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2011 et 2012 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er avril 2010 au 28 février 2013, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1703553 du 17 juillet 2018, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 17 septembre 2018 et le 27 novembre 2019, la SARL Cos Construction, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 17 juillet 2018 du tribunal administratif de Montpellier ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'administration a méconnu l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales qui exige que le contribuable doit être informé de la teneur et de l'origine des renseignements obtenus auprès de tiers et il résulte, en outre, de l'instruction fiscale du 21 septembre 2006, référencée 13 L-6-06 que le service doit porter à la connaissance du contribuable des précisions sur la procédure ayant permis d'obtenir les informations auprès de tiers ainsi que sur la nature des documents communiqués ;

       - c'est à tort, au vu des pièces produites, que l'administration fiscale a refusé la déductibilité des charges non comptabilisées pour l'exercice clos en 2011 à hauteur de 18 590,60 euros, correspondant à l'achat de matériaux directement réglés à la société Union Matériaux par la société Azur Bâtisseur en vertu des stipulations de " marchés de travaux privés ", portant sur la construction de villas individuelles, prévoyant la possibilité de régler par traites bancaires les sommes dues en exécution de ces marchés des dépenses engagées par la société ainsi que la taxe sur la valeur ajoutée correspondante ;

       - c'est à tort que l'administration a réintégré dans le résultat de l'exercice clos en 2011 la somme de 23 569,97 euros qu'elle a regardée comme un passif injustifié, dès lors qu'elle est titulaire d'une créance d'un montant équivalent ; 

       - il convient de prendre en considération des créances sur les clients qui n'avaient plus lieu d'être.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 30 janvier 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par la société appelante ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B..., 

       - et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SARL Cos Construction, qui exerce une activité de travaux de maçonnerie générale, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle elle a été assujettie, selon la procédure de rectification contradictoire, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée. La SARL Cos Construction relève appel du jugement du 17 juillet 2018 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a ainsi été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2011 et 2012 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er avril 2010 au 28 février 2013, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. D'une part, la SARL Cos Construction reprend en appel, sans apporter d'élément nouveau, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales. Il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus, à bon droit, par le tribunal administratif au point 3 de son jugement.

       3. D'autre part, à supposer que la SARL Cos Construction ait entendu se fonder sur les dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, elle ne peut utilement se prévaloir de l'instruction fiscale référencée 13 L-6-06 du 21 septembre 2006 dès lors qu'elle est relative à la procédure d'imposition.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. (...) ". La SARL Cos Construction, qui s'est abstenue de répondre à la proposition de rectification qui lui a été notifiée le 29 juillet 2013, supporte, en application des dispositions précitées de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, la charge d'établir le caractère exagéré des impositions qu'elle conteste.

       5. En premier lieu, aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ". Aux termes de l'article 271 du même code : " I.1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. (...) ". L'article L. 80 du livre des procédures fiscales dispose que : " L'administration peut effectuer toutes les compensations entre l'impôt sur le revenu, l'impôt sur les sociétés, la contribution prévue à l'article 234 nonies code général des impôts, la taxe d'apprentissage, la taxe sur les salaires, la cotisation perçue au titre de la participation des employeurs à l'effort de construction, établis au titre d'une même année. (...) Les compensations de droits sont opérées dans les mêmes conditions au profit du contribuable qui a fait l'objet d'une rectification lorsqu'il démontre qu'une taxation excessive a été établie à son détriment ou lorsque la rectification fait apparaître une double imposition. ". Aux termes de l'article L. 205 du même livre : " Les compensations de droits prévues aux articles L. 203 et L. 204 sont opérées dans les mêmes conditions au profit du contribuable à l'encontre duquel l'administration effectue une rectification lorsque ce contribuable invoque une surtaxe commise à son préjudice ou lorsque la rectification fait apparaître une double imposition. ".

       6. Il résulte de l'instruction que la SARL Cos Construction a demandé, dans une seconde réclamation en date du 30 décembre 2016, l'admission au titre de charges et de taxe sur la valeur ajoutée déductible de l'exercice clos au 31 mars 2011 des factures d'achat de matériaux directement réglées à la société Union Matériaux par la société Azur Bâtisseur en vertu des stipulations de marchés de travaux privés, portant sur la construction de villas individuelles, prévoyant la possibilité de régler par traites bancaires les sommes dues en exécution de ces marchés. Toutefois, l'administration expose sans être contredite qu'il ressort des pièces comptables communiquées par la SARL Cos Construction à l'appui de sa réclamation contentieuse que celle-ci avait comptabilisé en charges les achats de matériaux effectués auprès de la société Union Matériaux livrés entre le 1er juillet 2010 et le 31 décembre 2010 sur les chantiers de la société Azur Bâtisseur. La société requérante ne démontre pas, par la production de contrats de " marchés de travaux privés " conclus entre des particuliers et la société Azur Bâtisseur, des bons de livraison et des factures correspondantes d'achats de matériaux établis par la société Union Matériaux à son nom ainsi qu'un extrait de son compte client dans la société Union Matériaux, l'omission de comptabilisation de charges à hauteur de 18 590,60 euros au titre de l'exercice clos en 2011 ainsi qu'elle le soutient. Ainsi, elle ne justifie pas de la déductibilité des charges en cause. 

       7. En second lieu, aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. (...) ". Aux termes du 4 bis du même article 38 du code général des impôts issu du I de l'article 43 de la loi de finances rectificative pour 2004 : " Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. / Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit. / Elles ne sont pas non plus applicables aux omissions ou erreurs qui résultent de dotations aux amortissements excessives au regard des usages mentionnés au 2° du 1 de l'article 39 déduites sur des exercices prescrits ou de la déduction au cours d'exercices prescrits de charges qui auraient dû venir en augmentation de l'actif immobilisé. / Les corrections des omissions ou erreurs mentionnées aux deuxième et troisième alinéas restent sans influence sur le résultat imposable lorsqu'elles affectent l'actif du bilan. Toutefois, elles ne sont prises en compte ni pour le calcul des amortissements ou des provisions, ni pour la détermination du résultat de cession ". Il résulte de ces dispositions que le législateur a rétabli, au premier alinéa du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts, le principe d'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit pour la détermination du bénéfice imposable et a assorti ce principe de deux séries d'exceptions prévues aux deuxième et troisième alinéas de cet article.

       8. Il résulte de l'instruction qu'à la suite du droit de communication dont elle dispose au titre des articles L. 81 et L. 85 du livre des procédures fiscales exercé auprès de l'entreprise Maison Serge Olivier, l'administration a considéré qu'il n'existait aucune créance de cette société au 31 mars 2011 et que la somme de 23 569,97 euros, inscrite en dette dans le compte fournisseurs relatif à cette entreprise au bilan de l'exercice clos en 2011, devait être regardée comme un passif injustifié. La SARL Cos Construction n'établit pas que le maintien de cette dette à son bilan était justifié et n'apporte aucun élément étayant ses allégations selon lesquelles elle détenait une créance sur l'entreprise Maison Serge Olivier d'un montant équivalent à celui de la dette inscrite dans le compte fournisseurs, au titre de la refacturation de malfaçons commises en 2008 par cette entreprise. En procédant à la réintégration de la somme de 23 569,97 euros dans le résultat de l'exercice clos en 2011, le service a fait une exacte application des dispositions citées du premier alinéa du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts. La société requérante, par ailleurs, ne se prévaut pas des exceptions prévues par les deuxième et troisième alinéas des dispositions du même 4 bis. En tout état de cause, elle ne relève d'aucune des exceptions au principe de l'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit prévues par ces dispositions. Dès lors, elle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a réintégré cette somme de 23 569,97 euros dans le résultat de l'exercice clos en 2011.

       9. Enfin, la société requérante fait valoir que certaines créances sur les clients ont été comptabilisées par erreur dès lors qu'elle facturait deux fois des " retenues de garantie " et qu'elle émettait par la suite des avoirs non comptabilisés. Toutefois, elle ne justifie ni la double facturation des retenues de garantie ni la réalité du versement des avoirs. En outre, si la société produit des factures et des avoirs correspondants, il ressort de certains de ces documents que le montant de l'avoir est très supérieur au montant de la retenue de garantie. Par suite, la SARL Cos Construction n'est pas fondée à demander une diminution de ses créances clients.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL Cos Construction n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande. Les conclusions qu'elle a présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL Cos Construction est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Cos Construction et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 3 décembre 2019, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. Barthez, président assesseur,

       - Mme B..., premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 17 décembre 2019.

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N° 18MA04318

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