Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. G... F...a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sur les hauts revenus et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2011, et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1504254 du 10 août 2017, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés respectivement les 9 octobre 2017, le 12 avril 2018 et le 19 avril 2018, M. F..., représenté par MeE..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 10 août 2017 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sur les hauts revenus et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2011, et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - c'est à tort que l'administration n'a pas évalué le prix des parts cédées à l'aide de la méthode par comparaison dès lors que deux cessions de titres étaient intervenues peu de temps avant la transaction en litige ; le prix convenu à la date de ces cessions correspondait au prix du marché sans que puisse être opposé le caractère ancien des données comptables servant à l'évaluation ; le contexte économique de la société en 2010 était moins favorable qu'en 2007 ;

       - le prix a été fixé librement entre les parties et a été accepté par le cédant dans les conditions du marché ; 

       - la combinaison de seulement trois méthodes alternatives d'évaluation n'est pas suffisante ;

       - l'évaluation réalisée par l'administration n'aboutit pas à une valeur réaliste ;

       - l'abattement de 40 % prévu au 2° du 3 de l'article 158 du code général des impôts était applicable ; 

       - la doctrine administrative fait exception aux règles générales subordonnant l'abattement de 40 % à une décision expresse des organes compétents de la société ;

       - l'inscription des comptes de réserves au passif du bilan ne constitue pas une distribution au profit de l'associé ;

       - l'administration n'a pas apporté la preuve de l'intention délibérée des omissions ou inexactitudes commises et ne justifie pas de l'application des pénalités de 40 %. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 mars 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. F...ne sont pas fondés.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Lambing, 

       - les conclusions de Mme Peton, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant M. F....

       Considérant ce qui suit :

       1. La société à responsabilité limitée (SARL) DJS Associés, dont M. F... détient en sa qualité d'associé 50 % des parts sociales, a été dissoute et mise en liquidation amiable par décision de l'assemblée générale des associés du 9 mai 2011. Un boni de liquidation a été distribué aux associés dans le cadre des opérations de liquidation de ladite société. A la suite d'un contrôle, l'administration a notamment rehaussé le montant de ce boni de liquidation et a considéré que M. F...avait appréhendé les réserves constatées à la clôture de l'exercice 2009. Par proposition de rectification du 15 mai 2014, l'administration a notifié à M. F... dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sur les hauts revenus et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2011. M. F... relève appel du 10 août 2017 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sur les hauts revenus et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2011, et des pénalités correspondantes.

       Sur le bien fondé de l'impôt :

       2. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...). " Aux termes de l'article 111 bis du même code : " Lorsqu'une personne morale soumise à l'impôt sur les sociétés cesse d'y être assujettie, ses bénéfices et réserves, capitalisés ou non, sont réputés distribués aux associés en proportion de leurs droits. (...) ". Aux termes de l'article 112 du même code : " Ne sont pas considérés comme revenus distribués : 1° Les répartitions présentant pour les associés ou actionnaires le caractère de remboursements d'apports (...) 3° Les remboursements consécutifs à la liquidation de la société et portant : a. Sur les réserves incorporées au capital antérieurement au 1er janvier 1949 ; b. Sur le capital amorti, à concurrence de la fraction ayant, lors de l'amortissement, supporté l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières ou l'impôt sur le revenu ; c. Sur les sommes incorporées au capital ou aux réserves (primes de fusion à l'occasion d'une fusion antérieure au 1er janvier 1949 et dans la mesure où elles ont supporté, à raison de la fusion l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières ou la taxe additionnelle au droit d'apport (...) ".

       En ce qui concerne la valeur vénale des titres de la SARL DJS Associés et le rehaussement du boni de liquidation : 

       3. La valeur vénale réelle de titres non cotés en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui résultant du jeu de l'offre et de la demande à la date à laquelle la cession est intervenue. Cette valeur doit être établie, en priorité, par référence à la valeur des autres titres de la société telle qu'elle ressort des transactions portant, à la même époque, sur ces titres dès lors que cette valeur ne résulte pas d'un prix de convenance. Toutefois, en l'absence de transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires, l'administration peut légalement se fonder sur l'une des méthodes destinées à déterminer la valeur de l'actif par capitalisation des bénéfices ou d'une fraction du chiffre d'affaires annuel, ou sur la combinaison de plusieurs de ces méthodes. Elle ne saurait toutefois procéder par combinaison entre la méthode par comparaison et l'une ou plusieurs des méthodes alternatives.

       4. Il résulte de l'instruction que pour fixer le boni de liquidation imposable entre les mains des associés de la SARL DJS Associés à la somme de 790 137 euros au lieu de la somme de 151 389 euros déclarée par M.F..., l'administration a évalué, au 3 mai 2011, date de la clôture des opérations de liquidation de ladite société, la valeur vénale des titres des SARL Urbanetic et Oriel représentant principalement l'actif de la SARL DJS Associés. Le service a tout d'abord calculé la valeur mathématique, la valeur de productivité et la valeur de rendement de ces titres, puis a combiné ces trois méthodes d'évaluation selon une pondération privilégiant, à hauteur des 3/4, la valeur mathématique. L'administration a en conséquence fixé la valeur des titres de la SARL DJS Associés à 865 000 euros. M. F...conteste les modalités de ce calcul. 

       S'agissant du recours à la méthode par comparaison :

       5. Dans le cas d'une société holding, l'évaluation peut être effectuée, à défaut ou en complément, par référence au prix d'une transaction, intervenue dans des conditions équivalentes, portant sur les titres d'une société filiale lorsque, eu égard à la part que la filiale représente dans l'actif de la société holding, une telle transaction peut être regardée comme révélant de manière suffisamment précise et probante la valeur de marché du titre en litige.

       6. M. F...soutient que les transactions intervenues le 2 juin 2008 et le 28 janvier 2010 portant sur les titres des sociétés Urbanetic et Oriel peuvent servir de valeur de référence pour l'évaluation de l'actif de la SARL DJS Associés au 3 mai 2011.

       7. D'une part, il résulte de l'instruction que l'actif de la SARL DJS Associés, société holding, est principalement composé de l'intégralité des titres des SARL Urbanetic et Oriel. Les transactions portant sur les titres de ces deux sociétés pourraient être regardées en conséquence comme révélant de manière suffisamment précise et probante la valeur de marché du titre de la SARL DJS Associés. 

       8. D'autre part, s'agissant de la transaction du 2 juin 2008 portant sur les cessions de 25 % du capital de la SARL Urbanetic et de 25 % du capital de la SARL Oriel, la valeur des titres cédés conduit à évaluer la valeur globale de la SARL DJS Associés à un montant de 450 000 euros. L'administration a écarté cependant la référence à cette transaction au motif que le prix des parts sociales cédées le 2 juin 2008 a été établi à partir des données d'exercices antérieurs à ceux des années 2008, 2009 et 2010 permettant l'évaluation de la valeur des titres à la date des opérations de liquidation en litige. Il résulte de l'instruction, et notamment des liasses fiscales des SARL Urbanetic et Oriel établies au titre des années 2007, 2008, 2009 et 2010, que si le chiffre d'affaires de la société Oriel est demeuré stable, celui de la société Urbanetic est passé de 1 527 139 euros en 2007 à 973 479 euros en 2010. Les données internes de la société Urbanetic démontrent une réduction d'activité entre 2006 et 2010, s'expliquant, selon la requérante, par le départ en retraite en 2009 d'un membre fondateur de la société. Dans ces circonstances, à supposer même qu'elle puisse être regardée comme étant intervenue à la même époque que la transaction litigieuse, la transaction réalisée le 2 juin 2008 ne peut être regardée comme étant intervenue dans des conditions équivalentes aux opérations de liquidation réalisées le 3 mai 2011.

       9. Enfin, concernant la transaction intervenue le 28 janvier 2010, l'opération a porté sur la cession de 750 parts détenues par les héritiers de M. D... au capital de la SARL DJS Associés. Eu égard au prix unitaire fixé lors de cette cession, la valeur globale de la SARL DJS Associés était de 270 000 euros au 28 janvier 2010. Il résulte de l'instruction que les statuts de la SARL DJS Associés comportaient une clause d'agrément imposant le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales en cas de cession de titres à des tiers étrangers à la société. Mme A...et M.F..., associés lors de la transaction du 28 janvier 2010 détenant ensemble les deux tiers des parts sociales de la SARL DJS Associés à cette date, ne disposaient pas d'une majorité de blocage à une éventuelle cession des titres par les héritiers de M. D... à des tiers à la société. Néanmoins, la cession des titres le 28 janvier 2010 est intervenue dans un contexte particulier de négociations entre les héritiers de M. D..., décédé le 15 octobre 2008, et les associés exerçant la profession d'architecte au sein de la SARL DJS Associés. Le prix fixé par acte du 28 janvier 2010 ne saurait ainsi refléter la valeur des titres résultant du jeu normal de l'offre et de la demande à la date à laquelle la cession est intervenue. Il s'ensuit que cette valeur doit, en l'espèce, être regardée comme résultant d'un prix de convenance, faisant obstacle à ce qu'elle puisse servir de référence à la détermination de la valeur des titres à la date de la liquidation de la SARL DJS Associés.

       10. Il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que l'administration a écarté la méthode par comparaison en l'absence de transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société.

       S'agissant de la combinaison de trois méthodes d'évaluation :

       11. Pour contester la valeur des titres des SARL Urbanetic et Oriel retenue par l'administration, M. F...soutient que la combinaison de seulement trois méthodes d'évaluation appliquée par l'administration est inadaptée et que l'administration aurait dû mettre en oeuvre d'autres méthodes d'évaluation. 

       12. Si l'administration doit retenir le mode d'évaluation qui lui permettra, compte tenu de l'activité et des caractéristiques propres de l'entreprise, d'obtenir la valeur la plus proche possible de celle qui résulterait de l'offre et de la demande sur le marché, cela ne lui fait pas nécessairement obligation de suivre une méthode particulière. Il résulte de l'instruction qu'en l'espèce, eu égard à la taille des SARL Urbanetic et Oriel et à leur activité, les éléments les plus significatifs pour déterminer la valeur vénale des actions litigieuses étaient la valeur de productivité, la valeur de rendement et la valeur mathématique. Il n'est pas justifié que les méthodes de survaleur (dite du goodwill), des flux de trésorerie actualisés et de la marge brute d'autofinancement, plus adaptées à des entreprises de taille importante et disposant d'éléments incorporels, auraient été appropriées afin d'évaluer la valeur sur le marché des titres des SARL Urbanetic et Oriel. Par conséquent, c'est à bon droit que l'administration a évalué les titres en cause en combinant les trois méthodes de rendement, de productivité et mathématique. 

       S'agissant du taux de capitalisation :

       13. Pour déterminer la valeur de productivité des titres des sociétés Urbanetic et Oriel, l'administration a appliqué à la moyenne pondérée des bénéfices nets des trois derniers exercices un taux de capitalisation de 9,58 %. Ce taux de capitalisation a été déterminé à partir du taux de rendement des emprunts d'Etat à long terme, diminué du taux d'inflation et majoré d'une prime de risque fixée à 7,50 %. M. F...fait valoir, d'une part, que l'utilisation du taux de rendement des emprunts de l'Etat, qui est extrêmement faible, n'est pas pertinente pour déterminer une valeur de productivité, et d'autre part, que la prime de risque retenue est fixée arbitrairement.

       14. D'une part, il résulte de l'instruction que le rapport d'expertise établi le 15 mai 2009, dont se prévaut M.F..., ne justifie pas de l'utilisation d'un taux de 5% et de l'absence de prise en compte de l'inflation en dépit des recommandations du guide de l'évaluation des entreprises et des titres des sociétés établi par la direction générale des finances publiques. D'autre part, afin de déterminer la prime de risque, l'administration a tenu compte de l'activité des SARL Urbanetic et Oriel, du départ en retraite de M.C..., membre fondateur de la société Urbanetic, de la baisse du chiffre d'affaire de ladite société à la suite de ce départ et de la crise économique. Le coefficient de risque de 1,50 appliqué par l'administration correspond à un risque important selon le guide de l'évaluation des entreprises et des titres des sociétés. M. F... n'apporte aucun élément précis justifiant qu'un coefficient plus important soit retenu. Par suite, M. F...ne remet pas en cause, par ces seules considérations d'ordre général, la pertinence des éléments de calcul retenus par l'administration. 

       S'agissant de l'application de décotes de 30 % : 

       15. Pour déterminer la valeur de rendement, l'administration a appliqué une décote de 30 % pour manque de liquidité des titres non cotés. M. F...soutient que des décotes supplémentaires doivent être appliquées au motif que les filiales de la SARL DJS Associés interviennent dans le cadre d'activités réglementées, qu'une clause d'agrément limitait la cessibilité des titres et eu égard au lien entre la valeur des filiales et l'activité des associés.

       16. Il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification du 15 mai 2014, que l'administration a déjà pris en considération le secteur d'activité des sociétés Urbanetic et Oriel dans le cadre de la détermination de la valeur de productivité. Il n'est pas justifié du lien entre le rendement des titres des sociétés et la circonstance que la profession d'architecte est réglementée. En outre, comme il a été dit précédemment, la clause d'agrément n'affecte pas la cessibilité des titres en raison de la majorité des trois quarts des parts sociales requise afin de s'opposer à une cession à des tiers. Enfin, M. F...ne démontre pas que son associée et lui-même auraient un rôle déterminant dans les sociétés justifiant d'une forte dépendance de ces sociétés à leur personne. Dans ces conditions, aucun abattement supplémentaire à la décote de 30% appliquée par l'administration n'est justifié.

       En ce qui concerne l'abattement de 40 % consentis sur les revenus de capitaux mobiliers distribués : 

       S'agissant de l'application de la loi :

       17. En application du 2° du 3 de l'article 158 du code général des impôts, les revenus de capitaux mobiliers " distribués par les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés (...) et résultant d'une décision régulière des organes compétents, sont réduits, pour le calcul de l'impôt sur le revenu, d'un abattement égal à 40 % de leur montant brut perçu (...) ".

       18. Ces dispositions réservent le bénéfice de l'abattement aux revenus de capitaux mobiliers dont la distribution résulte d'une décision régulière des organes compétents. Ainsi lorsqu'une procédure de contrôle a abouti à des rehaussements au titre des bénéfices réputés distribués, le contribuable au nom duquel ils sont imposés ne peut pas bénéficier de l'abattement prévu par cet article. Il s'ensuit que M. F...n'est pas fondé à demander l'application de l'abattement de 40 % au rehaussement du boni de liquidation constaté lors de la liquidation de la SARL DJS Associés et distribué entre ses mains au prorata des droits détenus dans ladite société.

       S'agissant du bénéfice de l'interprétation administrative de la loi fiscale :

       19. L'instruction 5 I- 2-05 du 11 août 2005 dont se prévaut M. F...sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales donne une interprétation des articles 111 bis et 158 du code général des impôts dans leur version issue de la loi n° 2003-1311 du 30 décembre 2003 et de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004. Par suite, cette instruction ne donne pas une interprétation de l'article 158 du code général des impôts dans sa version applicable au présent litige, issu de la loi n°2010-1658 du 29 décembre 2010.

       20. L'instruction 5 I-5-08 est relative à l'article 117 quater du code général des impôts et au prélèvement forfaitaire libératoire. Elle ne saurait dès lors être opposable à l'administration dans le cadre du présent litige.

       21. L'instruction BOI-RPPM-RCM-20-10-30-10 n°290, dont l'extrait cité par le requérant est la version en vigueur à compter du 11 juillet 2016, est ainsi postérieure à l'année en litige et ne peut utilement être invoquée sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

       En ce qui concerne les réserves inscrites au bilan de la SARL DJS Associés :

       22. A la clôture de l'exercice au 31 décembre 2009, la SARL DJS Associés a inscrit à son passif, au titre de ses réserves, au compte " report à nouveau ", la somme de 188 765 euros. Au cours de l'exercice 2010, la somme de 56 880 euros a été distribuée aux associés en tant que dividendes. Au 31 décembre 2010, à la clôture de l'exercice, les sommes inscrites à l'exercice précédent au compte " report à nouveau " n'apparaissaient plus. L'administration a considéré que la somme de 129 105 euros, correspondant au montant inscrit au compte " report à nouveau " duquel a été déduit le montant des dividendes distribués en 2010, constitue des revenus distribués au profit des associés de la SARL DJS Associés. M. F...soutient que les réserves ont été intégrées dans les opérations de liquidation et ainsi ne constituent pas des revenus distribués.

       23. En premier lieu, les sommes prélevées sur les bénéfices de l'exercice clos en 2009 et comptabilisées au poste " report à nouveau " par la SARL DJS Associés, qui s'est abstenue de les distribuer, n'ont pas, en l'absence d'une telle affectation, le caractère de réserves au sens de l'article 111 bis du code général des impôts précité. Il n'est pas non plus établi que ces sommes ont été intégrées dans le capital. En outre, M. F...ne justifie pas d'une décision d'affectation desdits bénéfices de l'assemblée générale des associés à la clôture de l'exercice 2010. La circonstance que le compte " report à nouveau " soit inscrit au passif du bilan de la société ne fait pas obstacle à ce que les sommes qui y sont inscrites puissent être distribuées aux associés dès lors qu'il s'agit de bénéfices n'ayant pas encore reçu d'affectation par l'assemblée générale des associés. Par suite, M. F...ne démontre pas qu'il n'a pas appréhendé les bénéfices en litige, en ne produisant pas notamment le bilan de liquidation, et alors que la société n'a pas déposé de déclaration de résultat au titre de son exercice clos en 2011. C'est donc à bon droit que l'administration a regardé la somme de 129 105 euros comme ayant été distribuée aux associés au cours de l'exercice 2011. 

       24. En second lieu, M. F...ne peut utilement se prévaloir des énonciations du BOI-RRPM-RCM-10-20-40 n°10 du 12 septembre 2012, qui sont en tout état de cause postérieures à l'année en litige.

       En ce qui concerne les pénalités pour manquement délibéré :

       25. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré. ". Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires (...) la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. ".

       26. Il résulte de l'instruction qu'eu égard à l'importance de la minoration de la valeur des titres de la SARL DJS Associés et à l'appréhension des sommes inscrites au compte " report à nouveau " sans aucune décision de distribution, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de ce que M. F...ne pouvait ignorer la sous-évaluation du boni de liquidation et la distribution irrégulière d'une partie des réserves de la société. Par suite, l'administration établit l'intention de M. F...de se soustraire à l'impôt.

       27. Il résulte de tout ce qui précède que M. F...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       28. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

       D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. F...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. G... F...et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 17NC02427