Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Gérard H...et Mme L...H...ont demandé au tribunal administratif de Pau de condamner l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, (ONIAM) à leur verser, respectivement, les sommes de 1 146 210,44 et 20 897,60 euros en réparation des préjudices qu'ils ont subis à raison de l'infection nosocomiale dont a été victime Gérard H...au centre hospitalier de Dax et de statuer sur une éventuelle responsabilité du centre hospitalier de Dax.

       Par un jugement n° 1402270 du 24 mars 2016, le tribunal administratif de Pau a condamné le centre hospitalier de Dax, à titre principal, à verser à Gérard H...la somme de 432 336 euros, à verser à Mme H...la somme de 7 420 euros et à verser à la caisse primaire d'assurance maladie du Lot-et-Garonne (CPAM) la somme de 12 029,77 euros.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 25 mai, 8 juillet et 24 août 2016, le centre hospitalier de Dax, représenté par MeG..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau n°1402270 du 24 mars 2016 ;

       2°) de rejeter les demandes présentées devant le tribunal administratif par GérardH..., par Mme L...H...et par la CPAM.

       Il soutient que :

       - le taux d'incapacité permanente de Gérard H...découlant de l'infection nosocomiale étant supérieur à 25%, la réparation de son préjudice incombe à l'ONIAM sans qu'il n'y ait lieu de prendre en considération son état antérieur ; 

       - il n'y pas lieu de faire droit à sa demande relative à l'assistance par une tierce personne dès lors que son état de dépendance n'est pas lié à l'état de son bras gauche mais à un surpoids important ainsi qu'à un canal lombaire étroit ;

       - il n'y a pas lieu de prendre en compte des frais futurs compte tenu du décès de GérardH....

       Par des mémoires, enregistrés les 25 juillet 2016 et 24 mai 2018, la CPAM, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête, à ce que les sommes que le centre hospitalier de Dax a été condamné à lui rembourser soit assorties des intérêts au taux légal à compter du jugement attaqué, à ce que le centre hospitalier soit condamné à lui verser la somme de 1 066 euros au titre de l'article L 376-1 alinéa 8 du Code de la Sécurité Sociale et à ce que qu'une somme de 600 euros soit mise à la charge du même établissement au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient qu'elle justifie du montant de ses débours et que l'indemnité forfaitaire de gestion lui est due de plein droit. 

       Par des mémoires en défense enregistrés les 2 août 2016 et 22 mai 2018, Mme L...H..., ainsi que Mme J...C...et M. F...H..., en leur qualité d'ayants droit de GérardH..., représentés par MeK..., demandent à la cour de rejeter les conclusions du centre hospitalier de Dax, de réformer le jugement attaqué en tant qu'il n'a pas condamné l'ONIAM ou, subsidiairement, le centre hospitalier de Dax à verser à Gérard H...la somme de 470 368,66 et à verser à Mme L...H...la somme de 20 897,60 euros. Ils demandent aussi que deux sommes de 5 000 et 1 000 euros soient mises à la charge de l'ONIAM ou du centre hospitalier au titre des frais exposés pour l'instance, respectivement par les ayants droit de Gérard H...et par MmeH....   

       Ils soutiennent que le taux d'incapacité permanente de Gérard H...découlant directement de l'infection nosocomiale qu'il a subie a été fixé par l'expert judiciaire à 30%, que ses préjudices ainsi que ceux de son épouse sont intégralement imputables à cette infection, qu'ils en justifient du montant et que le barème de capitalisation retenu devra être celui publié par la gazette du Palais le 28 novembre 2017 

       Par un mémoire enregistré le 12 avril 20128, l'ONIAM, représenté par MeK..., conclut au rejet de la requête et des conclusions incidentes de consortsH..., subsidiairement à ce que l'indemnité accordée à Mme H...soit limitée à la somme de 1 882 euros et celle accordée aux ayants droit de Gérard H...à la somme de 26 266,10 euros.

       Il soutient que l'incapacité fonctionnelle permanente consécutive à l'infection nosocomiale subie par Gérard H...n'excède pas 25%, que Mme H...ne justifie pas de ses troubles dans ses conditions d'existence et qu'il n'existe pas de lien de causalité entre les besoins d'assistance par une tierce personne de Gérard H...et l'infection nosocomiale dont s'agit, enfin que les autres postes de préjudice invoqués par les consorts H...doivent être ramenés à de plus justes proportions.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le code de la sécurité sociale ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M.I..., 

       - les conclusions de M. Katz, rapporteur public,

       - et les observations de Me E...représentant l'ONIAM, et de MeB..., représentant les consortsH....

       Considérant ce qui suit :

       1. Le 4 juin 2009, GérardH..., né le 26 novembre 1944, a bénéficié d'une prothèse totale de l'épaule gauche au sein du centre hospitalier de Dax. Les suites immédiates de cette intervention ont été positives, avec notamment une mobilité accrue de l'épaule et une disparition des douleurs. Les signes d'une infection de cette prothèse sont toutefois apparus en octobre 2009 et une infection bactérienne a été mise en évidence en janvier 2010. Le traitement de cette infection a nécessité le retrait de la prothèse et son remplacement, le 29 juin 2010, par un spacer à la gentamycine. Après avoir en vain, sollicité auprès de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) l'indemnisation des préjudices qu'il estimait avoir subis du fait de son hospitalisation au centre hospitalier de Dax, Gérard H...a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Pau d'une demande d'expertise. L'expert judiciaire, a rendu son rapport le 30 avril 2014. Le centre hospitalier de Dax demande à la cour d'annuler le jugement du 24 mars 2016 par lequel le tribunal administratif de Pau, l'a condamné à verser à Gérard H...la somme de 432 336 euros, à verser à Mme H...la somme de 7 420 euros et à verser à la caisse primaire d'assurance maladie du Lot-et-Garonne (CPAM) la somme de 12 029,77 euros. M. D...H...est décédé le 20 juillet 2016. Mme L...H..., ainsi que Mme J...C...et M. F...H..., en leur qualité d'ayants droit de GérardH..., demandent également à la cour de réformer ce jugement en tant qu'il n'a pas fixé à, respectivement, 470 368,66 et 20 897,60 euros les sommes que le centre hospitalier de Dax a été condamné à verser à Gérard H...et à Mme L...H....

        Sur la responsabilité du centre hospitalier de Dax : 

        2. Aux termes de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " I. - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. / Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère ". L'article L. 1142-1-1 du même code prévoit que : " (...) ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale : / 1° Les dommages résultant d'infections nosocomiales dans les établissements, services ou organismes mentionnés au premier alinéa du I de l'article L. 1142-1 correspondant à un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à 25 % déterminé par référence au barème mentionné au II du même article, ainsi que les décès provoqués par ces infections nosocomiales (...) ". Il résulte de ces dispositions, applicables au présent litige, que l'indemnisation des préjudices consécutifs à une infection nosocomiale contractée à l'occasion d'un acte chirurgical est assurée par l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales lorsque le taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, en lien avec cette infection, est supérieur à 25 %.

        3. Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport établi le 9 avril 2011 par les deux experts nommés par la commission régionale de conciliation et d'indemnisation (CRCI) ainsi que du rapport remis le 30 avril 2014 par l'expert judiciaire, et n'est pas contesté par les parties, que Gérard H...a souffert d'une infection nosocomiale contractée lors de son hospitalisation au sein du centre hospitalier de Dax, que cette infection a nécessité la dépose de la prothèse d'épaule dont il avait bénéficié et qu'il est demeuré atteint, à raison de l'impotence de ce membre, d'un taux d'incapacité permanente de 30% à compter de la consolidation de son état de santé, fixée au 29 juin 2011, et jusqu'à son décès. Toutefois, il résulte également de l'instruction, d'une part, que " si l'intervention ne s'était pas compliquée d'une infection, le patient aurait gardé sa prothèse d'épaule, aurait récupéré un peu au niveau des amplitudes articulaires et surtout n'aurait pas eu les douleurs dont il a été et il est porteur. On ne pouvait donc le guérir, mais le soulager ", d'autre part, que l'amplitude articulaire que cette prothèse lui a permis de retrouver était limitée et en grande partie passive de sorte que le score de Constant qui lui a été attribué le 10 août 2009, à l'issue de sa rééducation et avant l'apparition des premiers signes d'infection, n'était que de 18,5 sur 100.

        4. Dans ces conditions, le centre hospitalier de Dax et les ayants droit de l'intéressé ne sont pas fondés à soutenir que les premiers juges ont fait une inexacte appréciation de la part d'incapacité fonctionnelle permanente en relation directe avec cette infection nosocomiale en la fixant à 16%. Par suite, ils ne sont pas non plus fondés à soutenir que l'indemnisation du préjudice qui en a résulté doit être indemnisée non par le centre hospitalier de Dax mais par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale. 

        Sur la perte de chance retenue par le tribunal : 

        5. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 du présent arrêt que Gérard H...a bénéficié pendant environ 3 mois d'une amélioration de son état de santé et que l'infection nosocomiale en cause n'a pas compromis ses chances de bénéficier de cette amélioration mais qu'en rendant nécessaire, le 29 juin 2010, plus d'un an après sa pose, l'ablation de la prothèse d'épaule dont avait bénéficié GérardH..., cette infection a entraîné une aggravation de son état de santé dont ces ayants droit sont fondés à demander la réparation intégrale nonobstant l'état de vulnérabilité aux infections de celui-ci. Par suite, il y a lieu de réformer le jugement attaqué en tant qu'il a limité à 70% la fraction indemnisable du préjudice subi par l'intéressé. 

        Sur les préjudices : 

        En ce qui concerne les préjudices de GérardH... : 

        6. En premier lieu, les ayants droit de Gérard H...justifient, par la production de feuilles de soins pour la période du mois de décembre 2009 au mois d'octobre 2014, de dépenses de santé d'un montant de 227,56 euros. En outre, la fixation des frais de santé qu'il a exposés postérieurement à cette date à la somme de 47 euros par an résulte d'une juste appréciation des premiers juges qu'il y a lieu de confirmer. Le centre hospitalier doit donc être condamné à leur verser à ce titre une somme globale de 374 euros.

        7. Ils établissent également que Gérard H...a exposé des frais d'aménagement de son domicile pour une somme de 90 euros, des frais pour la communication de son dossier médical pour une somme de 60,73 euros et des frais d'honoraires d'assistance aux opérations d'expertise pour une somme de 2 755 euros. Par suite, le centre hospitalier de Dax doit être condamné à verser aux ayants droit de la victime une somme de 2 905,73 euros au titre des frais divers. 

        8. En second lieu, il résulte de l'instruction qu'antérieurement à la pose de la prothèse de l'épaule gauche, Gérard H...présentait de lourds antécédents, notamment une obésité morbide, une apnée du sommeil, un canal lombaire étroit entraînant une perte de tonus des membres inférieurs et une ostéonécrose de la tête humorale de l'épaule gauche qui nécessitaient l'assistance quotidienne d'une tierce personne notamment pour les déplacements, les repas, la toilette et l'habillage, à raison de huit heures par jour. Il ressort également des expertises susmentionnées que la pose de la prothèse dont s'agit lui avait permis de retrouver un peu d'autonomie et notamment d'utiliser des cannes pour se déplacer sur de courts trajets et d'effectuer certains gestes de la vie courante et que son remplacement par un spacer a, au contraire, rendu plus longue la réalisation, avec assistance, de certains de ces gestes, notamment en ce qui concerne l'habillage, l'alimentation et les déplacements. Toutefois, l'amplitude articulaire que cette prothèse lui avait permis de retrouver était en grande partie passive ainsi qu'il a été dit précédemment. Dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation de l'assistance par tierce personne résultant directement de l'infection nosocomiale en la fixant à deux heures par jour. 

        9. Le principe de réparation intégrale du préjudice impose que les frais liés à l'assistance à domicile de la victime par une tierce personne, alors même qu'elle serait assurée par un membre de sa famille, soient évalués à une somme qui ne saurait être inférieure au montant du salaire minimum interprofessionnel de croissance horaire brut, augmenté des cotisations sociales, appliqué à une durée journalière, dans le respect des règles du droit du travail et en tenant compte des congés payés. En l'espèce, il y a lieu de calculer ces frais d'assistance en retenant un taux horaire de 13 euros, appliqué sur une base de 412 jours par an permettant d'intégrer les coûts salariaux supplémentaires liés au titre du travail le dimanche et les jours fériés et au titre des congés. Par suite, il sera fait une juste appréciation du montant de ces frais pour la période allant du 3 octobre 2009 au 20 juillet 2016, date du décès de GérardH..., en les fixant à la somme de 72 306 euros.

        10. En troisième lieu, les souffrances endurées par Gérard H...ont été évaluées à 4 et son préjudice esthétique à 1,5 sur des échelles allant jusqu'à 7. Il sera fait une juste appréciation des préjudices en résultant en les fixant aux sommes respectives de 7 500 euros et de 1 350 euros. 

        11. En quatrième lieu, l'infection nosocomiale a entraîné une période d'incapacité temporaire totale d'une durée de 11 jours, une période d'incapacité temporaire de 50 % du 3 octobre au 29 octobre 2009, du 31 octobre 2009 au 16 décembre 2009 puis, à nouveau, du 22 décembre 2009 au 27 juin 2010 et, enfin, une période d'incapacité temporaire de 40 %, du 3 juillet 2010 au 29 juin 2011. Il sera fait une juste appréciation du préjudice en résultant en le fixant à la somme de 3 600 euros. 

        12. En cinquième et dernier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 4 du présent arrêt que l'incapacité fonctionnelle permanente de la victime en relation directe avec l'infection nosocomiale doit être fixée à 16%. Dans les circonstances de l'espèce, il sera fait une juste appréciation du préjudice qui en a résulté pour Gérard H...jusqu'à son décès en le fixant à la somme de 15 000 euros. 

        13. Il résulte de ce qui précède que l'indemnité que le centre hospitalier de Dax a été condamné à verser à Gérard H...doit être ramenée à la somme totale de 103 035,73 euros.

        En ce qui concerne les préjudices de MmeH... ; 

       14. Mme H...ne fait état d'aucun élément permettant de considérer que les premiers juges aurait fait d'inexactes appréciations en fixant à 600 euros le montant des frais de transports qu'elle a exposés pour se rendre au chevet de son époux hospitalisé et à une somme globale de 10 000 euros son préjudice d'affection ainsi que ses troubles dans ses conditions d'existence. Par suite, le centre hospitalier de Dax sera condamné à lui verser la somme de 10 600 euros au titre des ses préjudices personnels.

       En ce qui concerne les droits de la CPAM : 

       15. En premier lieu, les sommes que le tribunal administratif de Pau a condamné le centre hospitalier de Dax à verser à la CPAM seront assorties des intérêts au taux légal à compter du 24 mars 2016 ainsi qu'elle le demande. 

       16. En second lieu, il résulte des dispositions du neuvième alinéa de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale que le montant de l'indemnité forfaitaire que ces dispositions instituent est égal au tiers des sommes dont le remboursement a été obtenu, dans les limites d'un plafond dont le montant est révisé chaque année par arrêté des ministres chargés de la sécurité sociale et du budget. Par suite, la CPAM, qui n'a présenté devant la cour aucune conclusion tendant à la majoration des sommes que le centre hospitalier a été condamné à lui verser par les premiers juges, n'est pas fondée à demander que cet établissement de santé soit condamné à lui verser une nouvelle fois cette indemnité forfaitaire de gestion.

       Sur les dépens : 

       17. Il convient de mettre à la charge définitive du centre hospitalier de Dax les frais d'expertise taxés et liquidés à la somme de 2 753,69 euros. En revanche, Mme H...et les ayants droit de Gérard H...ne justifient pas que celui-ci a dû acheter deux timbres fiscaux pour pouvoir introduire une procédure de référé expertise.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       18. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de MmeH..., des ayants droit de Gérard H...et de la CPAM tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

        DÉCIDE :

Article 1er : La somme que le centre hospitalier de Dax a été condamné à verser à Gérard H...par le jugement du tribunal administratif de Pau du 24 mars 2016 est ramenée à la somme totale de 103 035,73 euros. 

Article 2 : La somme que le centre hospitalier de Dax a été condamné à verser à Mme H...par le jugement du tribunal administratif de Pau du 24 mars 2016 est portée à la somme totale de 10 600 euros. 

Article 3 : Les frais d'expertise sont mis à la charge du centre hospitalier de Dax.

Article 4 : Les sommes que le centre hospitalier de Dax a été condamné à verser à la CPAM par le jugement du tribunal administratif de Pau du 24 mars 2016 seront assorties des intérêts au taux légal à compter du 24 mars 2016. 

Article 5 : Le jugement du tribunal administratif de Pau du 24 mars 2016 est réformé en tant qu'il est contraire au présent arrêt.

Article 6 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à Mme L...H..., à Mme J...C..., à M. F...H..., à la caisse primaire d'assurance maladie du Lot-et-Garonne, à l'office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, à la caisse primaire d'assurance maladie des Pyrénées atlantiques, à la mutuelle nationale territoriale Agen ainsi qu'au centre hospitalier de Dax.

Délibéré après l'audience du 29 mai 2018 à laquelle siégeaient :

M. Didier Salvi, président,

M. Manuel Bourgeois, premier conseiller,

Mme Aurélie Chauvin, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 26 juin 2018

Le rapporteur,

Manuel I...

Le président,

Didier SalviLe greffier,

Vanessa Beuzelin

        La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

2

N°16BX01734