Vu, le recours, enregistré par télécopie le 2 juillet 2009, régularisé le 7 juillet 2009 par la production de l'original, présentée par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; le MINISTRE demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 0405160 du 6 mars 2009 en tant que le Tribunal administratif de Paris a accordé à la société Eiffage Construction ex SAE venant aux droits de la société SAEP, la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés, ainsi que des pénalités y afférentes, correspondant à la réduction en base d'une somme de 9 327 431 F (1 421 957,69 euros) au titre de l'exercice clos en 1987;

       2°) de remettre à la charge de la société la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de son exercice clos au cours de l'année 1987, à concurrence de 639 881 euros, les pénalités y afférentes à concurrence de 409 523 euros, les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période correspondant à l'année 1987 à concurrence de 256 014 euros et les pénalités y afférentes à concurrence de 122 732 euros ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le pacte international relatif aux droits civils et politiques ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 octobre 2011 :

       - le rapport de M. Niollet, rapporteur,

       - les conclusions de M. Gouès, rapporteur public,

       - et les observations de Me Sedik pour la société Eiffage Construction ex SAE venant aux droits de la société SAEP ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite d'une vérification de la comptabilité de la société auxiliaire d'entreprise de la région parisienne (SAEP) devenue la société auxiliaire d'entreprise (SAE), qui exerçait une activité de bâtiment et de travaux publics, l'administration a notamment remis en cause la déduction, pour la détermination de ses résultats imposables, de charges de travaux, d'études et d'honoraires, pour des montants hors taxe de 370 000 francs pour l'exercice clos le 31 décembre 1986 et 10 220 681 francs pour l'exercice clos le 31 décembre 1987 ; que l'administration a en outre remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée que comportaient les factures correspondantes ; qu'elle a assorti les impositions supplémentaires des pénalités de mauvaise foi ; que, par un jugement du 6 mars 2009, le Tribunal administratif de Paris a fait droit à la réclamation de la société Eiffage Construction venant aux droits de la société SAEP, qui lui avait été soumise d'office par l'administration, en lui accordant la décharge totale des impositions résultant de ce redressement pour l'exercice clos le 31 décembre 1986 et la réduction en bases pour un montant hors taxe de 10 187 431 francs pour l'exercice clos le 31 décembre 1987 qu'elle avait demandée ; que le ministre relève appel de ce jugement en tant qu'il a accordé à la société cette réduction en bases pour un montant hors taxe de 9 327 431francs et la décharge des impositions supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités qui ont été établies en conséquence ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant qu'ainsi que le fait valoir le ministre, le tribunal administratif a accordé à la société la réduction en bases mentionnée ci-dessus sans motiver cette décision en ce qui concerne les redressements relatifs aux factures qui lui avaient été délivrées par la SARL Sogelec, la SARL Peint déco, l'architecte Juliard, la SARL MJS, M. B, M. C et la société Sétec ; que, s'il a fait mention des factures délivrées en 1986 par la société A, la société SFIR, le cabinet D et la société Sogal, il n'a pas motivé sa décision en ce qui concerne les factures qui ont été établies par ces entreprises pendant l'année 1987 ; que, dans ces conditions, le ministre est fondé à soutenir que ce jugement est irrégulier ; qu'il doit donc être annulé en tant qu'il a accordé à la société la réduction en bases de 9 327 431 francs hors taxe et la décharge des impositions supplémentaires correspondantes et des pénalités y afférentes ; 

       Considérant qu'il y a lieu, d'évoquer et de statuer immédiatement sur la réclamation de la société Eiffage Construction, soumise au tribunal administratif ;

       Sur les droits :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable en l'espèce :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée  ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre dans sa rédaction applicable en l'espèce :  La notification de redressement prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification  ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressements doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ; que la société ne saurait contester utilement la motivation de la notification de redressements et de la réponse à ses observations en soutenant qu'elles exigeaient d'elle, en ce qui concerne la réalité des prestations, une preuve impossible à apporter ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que la société, à l'égard de laquelle l'administration a mis en oeuvre la procédure de redressement contradictoire, ne saurait utilement invoquer le principe des droits de la défense ;

       Considérant, en troisième lieu, que la société ne saurait davantage, ainsi qu'elle l'a fait devant le tribunal administratif, contester les impositions supplémentaires en litige en invoquant les stipulations de l'article 6, paragraphe 2, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui ne concernent que les modalités de contestation devant les juridictions des accusations en matière pénale et, sans précision à l'appui, celles du paragraphe 3 de l'article 14 du pacte international relatif aux droits civils et politiques qui ont pour objet de protéger les droits des personnes accusées d'une infraction pénale ;

       Considérant, en quatrième lieu, d'une part, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code :  1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du même code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ; 

       Considérant, d'autre part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code alors en vigueur, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ; 

       Considérant que, pour remettre en cause la déduction des charges correspondant aux factures établies par M. A et par la société SFIR à raison de prestations en matière de marchés publics, et de la taxe sur la valeur ajoutée dont elles étaient grevées, l'administration s'est fondée sur des lettres de clients de la société, obtenues dans l'exercice de son droit de communication, attestant que leurs marchés avaient été obtenus sans l'intervention de M. A et de la société SFIR ; que, pour ce qui concerne les factures présentées comme correspondant au même type de prestations émanant du cabinet D, elle s'est fondée sur une attestation de M. D selon laquelle les factures réglées au nom de son cabinet n'ont pas été émises, ni encaissées par ce dernier ; qu'elle s'est également attachée au caractère très général du libellé des factures établies par M. C et par la société Sétec à raison de telles prestations ; que la société qui se borne à soutenir, sans précision, que certaines des dépenses en cause conditionnaient l'obtention de marchés publics sans corroborer cette affirmation d'aucun élément, n'a pas contesté la réalité des éléments ainsi avancés par le ministre, qui est en droit de les faire valoir devant la Cour, et n'a produit aucune pièce de nature à établir la réalité des diverses prestations facturées ; qu'ainsi, elle n'apporte pas de justification suffisante de la réalité des prestations facturées ; que l'administration était donc fondée à refuser la déduction des charges correspondantes et de la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur ces factures ;

       Considérant que, pour ce qui concerne les factures correspondant à des travaux immobiliers en dehors des marchés publics délivrées par la société Sogal, l'administration s'est fondée sur des constatations non contestées de la direction régionale des impôts de Lyon  ; que, pour ce qui concerne les factures de la société SND Denis Guetat, elle s'est fondée sur des éléments obtenus dans l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, établissant que cette société n'avait pas réalisé les travaux de démolition facturés ; que, pour ce qui concerne les factures correspondant à des études ou à des devis de l'architecte Juliard et de M. B, elle a relevé que la société n'a à aucun moment été en mesure de produire les études ou les devis facturés ; qu'elle s'est également attachée à l'absence de toute pièce justificative de la réalité des travaux immobiliers facturés par la SARL Sogelec, la SARL Peint déco et la SARL MJS  ; que la société n'a pas contesté la réalité des éléments ainsi avancés par le ministre, qui est en droit de les faire valoir devant la Cour, et n'a produit aucune pièce de nature à établir la réalité des diverses prestations facturées ; qu'ainsi, elle n'apporte pas de justification suffisante de la réalité des prestations facturées ; que l'administration était donc fondée à refuser la déduction des charges correspondantes et de la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur ces factures ;

       Sur les pénalités :

       Considérant que, contrairement à ce que soutient la société, l'administration l'a, dans sa notification de redressements, invitée à présenter ses observations en ce qui concerne l'application des pénalités de mauvaise foi ; 

       Considérant qu'en se référant à l'importance et à la nature des redressements notifiés ainsi qu'à la circonstance que la société avait sciemment comptabilisé des factures sans pouvoir établir la réalité des prestations auxquelles elles se rapportaient, l'administration a suffisamment motivé sa notification en ce qui concerne la mauvaise foi de la société ; 

       Considérant qu'en faisant application des pénalités de mauvaise foi, l'administration n'a méconnu ni les stipulations de l'article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, relatif à la liberté de pensée, de conscience et de religion, qu'invoque la société, ni, à supposer qu'elle ait entendu les invoquer aussi, les stipulations de l'article 6, paragraphe 2, de cette convention relatives à la présomption d'innocence ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Eiffage Construction n'est pas fondée à demander à être déchargée des impositions supplémentaires et des pénalités restant en litige ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : L'article 1er du jugement n° 0405160 du 6 mars 2009 du Tribunal administratif de Paris est annulé en tant qu'il a fait droit à la demande de la société Eiffage Construction ex SAE venant aux droits de la société SAEP en lui accordant la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés, ainsi que des pénalités y afférentes, correspondant à la réduction en base d'une somme de 9 327 431 F (1 421 957,69 euros) au titre de l'exercice clos en 1987. 

Article 2 : La demande de la société Eiffage Construction ex SAE venant aux droits de la société SAEP et ses conclusions devant la Cour sont rejetés.

Article 3 : La cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à laquelle la société auxiliaire d'entreprise de la région parisienne (SAEP) a été assujettie au titre de son exercice clos au cours de l'année 1987, les pénalités y afférentes, les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période correspondant à l'année 1987 et les pénalités afférentes à ces droits sont remis à sa charge pour des montants respectifs de 639 881 euros, de 409 523 euros, de 256 014 euros et de 122 732 euros.

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N° 09PA04052

Classement CNIJ :

C