Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. D... E... et Mme G... E... ont demandé au tribunal administratif de Dijon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008, 2009 et 2010, et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1601745 du 22 février 2018, le tribunal administratif de Dijon a prononcé un non-lieu à statuer partiel et a rejeté le surplus de leur demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 18 avril 2018, M. et Mme E..., représentés par Me F..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler l'article 2 de ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 22 février 2018 ;

       2°) de prononcer la décharge du surplus de ces impositions et pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. et Mme E... soutiennent que :

       - à titre principal, les impositions supplémentaires sont infondées en ce qu'elles concernent des années non couvertes par le droit de reprise de l'administration, seul le délai de reprise de droit commun étant applicable en l'espèce ;

       - subsidiairement, ils n'ont pas appréhendé les sommes litigieuses, lesquelles correspondent à des virements, chèques et versements réalisés dans le cadre de l'activité de leurs sociétés ;

       - la majoration de 40 % qui leur a été appliquée n'est pas justifiée, la reconnaissance du caractère intentionnel des faits constatés devant le juge pénal n'équivalant pas à la reconnaissance de leur caractère intentionnel en matière fiscale.

       Par un mémoire en défense enregistré le 3 octobre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Le ministre de l'action et des comptes publics soutient que :

       - l'administration a mis à bon droit en oeuvre le délai spécial de reprise prévu à l'article L. 188 C du livre des procédures fiscales ;

       - les sommes mises à la disposition des associés et les soldes débiteurs des comptes courants sont taxables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; les requérants ont d'ailleurs reconnu avoir bénéficié indûment de l'argent des sociétés pour leurs frais personnels ;

       - la preuve de l'intention délibérée d'éluder l'impôt est apportée.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., première conseillère,

       - et les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public ;

       Considérant ce qui suit :

       1. M et Mme E..., associés et gérants jusqu'en 2011 de trois sociétés de négoce automobile, la SAS Autun Automobiles, la SARL Garage de Saulieu et la SARL Garage Poimboeuf Automobiles ont fait l'objet, en 2014, d'un examen de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 2008, 2009 et 2010, au cours duquel l'administration a exercé un droit de communication auprès de l'autorité judiciaire. A l'issue de ce contrôle, M. et Mme E... ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux résultant de la réintégration dans leurs revenus imposables de revenus distribués par ces trois sociétés. L'administration a assorti ces compléments d'impositions et de contributions sociales de majorations pour manquement délibéré. M. et Mme E... ont saisi le tribunal administratif de Dijon d'une demande de décharge des droits et des majorations. Par le jugement attaqué, le tribunal, après avoir constaté un non-lieu à statuer partiel compte tenu du dégrèvement prononcé en cours d'instance, a rejeté, dans son article 2, le surplus de leur demande. M. et Mme E... demandent l'annulation de l'article 2 de ce jugement.

       Sur les impositions :

       2. Aux termes de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales, repris à L. 188 C du livre des procédures fiscales pour les délais de reprise venant à expiration à compter du 1er janvier 2013, dans sa rédaction applicable au litige : " Même si les délais de reprise (...) sont écoulés, les omissions ou insuffisances d'imposition révélées par une instance devant les tribunaux ou par une réclamation contentieuse peuvent être réparées par l'administration des impôts jusqu'à la fin de l'année suivant celle de la décision qui a clos l'instance et, au plus tard, jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. ". Des insuffisances ou omissions d'imposition ne peuvent pas être regardées comme révélées par une instance devant les tribunaux au sens de cet article lorsque l'administration dispose d'éléments suffisants lui permettant, par la mise en oeuvre des procédures d'investigations dont elle dispose, d'établir ces insuffisances ou omissions d'imposition dans le délai normal de reprise prévu à l'article L. 169 du livre des procédures fiscales. Il en va également ainsi lorsque, à la date à laquelle l'administration dispose de ces informations, le délai prévu à l'article L. 169 du livre des procédures fiscales est expiré et qu'elle n'est plus en mesure, sur ce seul fondement, de réparer les insuffisances et omissions d'imposition. La circonstance que ces informations seraient ultérieurement mentionnées dans une procédure judiciaire n'ouvre pas à l'administration le droit de se prévaloir de l'article L. 188 C du livre des procédures fiscales dès lors qu'en pareille hypothèse, ces informations ne peuvent être regardées comme ayant été révélées par cette instance.

       3. Il résulte de l'instruction que c'est à l'occasion et dans le cadre de l'examen de leur situation fiscale personnelle que M. et Mme E... ont indiqué à l'administration qu'ils étaient l'objet d'une procédure judiciaire en cours pour escroquerie dans le cadre de leur activité professionnelle. L'examen du dossier judiciaire auquel l'administration a eu accès dans le cadre d'un droit de communication auprès du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Chalon-sur-Saône, et notamment l'analyse par le service de police judiciaire de l'ensemble des mouvements financiers intervenus entre les trois sociétés dont M. et Mme E... étaient associés et gérants, d'une part, et leurs comptes personnels d'autre part, a révélé que ces derniers avaient prélevé sur leurs comptes courant d'associés dans lesdites sociétés, des sommes, ne correspondant pas à leurs rémunérations ou à des remboursements de frais, encaissées sur leurs comptes personnels ou mises à leur disposition au moyen de virements, de chèques et de retraits d'espèces.

       4. M. et Mme E... soutiennent que le délai de reprise de l'administration était expiré. Toutefois, contrairement à ce qu'ils font valoir, le seul dépôt des liasses fiscales des sociétés dont ils sont associés ne permettait à l'administration ni de connaître l'existence de comptes courants d'associés débiteurs, ni de déceler l'existence de flux financiers réalisés entre les sociétés et les requérants sous forme de virements, de chèques ou d'espèces. La circonstance que la SARL Garage de Saulieu a fait l'objet d'un contrôle au titre de l'année 2008 n'est, par ailleurs, pas de nature à établir l'existence d'éléments suffisants pour faire présumer une omission ou insuffisance d'imposition au titre des années 2009 et 2010, restant seules en litige. Il n'est pas non plus soutenu, ni a fortiori établi, que les déclarations fiscales des requérants auraient permis de détecter les prélèvements qu'ils réalisaient auprès des sociétés dont ils étaient les associés, faute de déclaration par ceux-ci des revenus en litige. Dans ces conditions, l'administration ne peut être regardée comme ayant disposé des éléments suffisants lui permettant, par la mise en oeuvre des procédures d'investigations dont elle dispose, d'établir ces insuffisances ou omissions d'imposition dans le délai normal de reprise prévu à l'article L. 169 du livre des procédures fiscales. Ainsi, l'administration a pu réparer les insuffisances d'imposition dont l'existence a bien été révélée par l'instance devant le tribunal de grande instance de Chalon-sur-Saône, dans le délai prévu par l'article L. 188 C du livre des procédures fiscales.

       5. D'une part, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. (...) ". D'autre part, en vertu des dispositions du a) de l'article 111 du code général des impôts, sont considérées comme revenus distribués les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes.

       6. En l'espèce, l'administration, qui s'est fondée sur l'analyse réalisée par le service de police judiciaire, établit que M. et Mme E..., qui ne le contestent d'ailleurs pas, ont appréhendé les sommes en litige sous la forme de virements, de chèques, de prélèvements d'espèces depuis leurs comptes courants d'associés vers leurs comptes personnels. En se bornant à faire valoir le caractère temporaire de cette appréhension et un fonctionnement " maladroit " entre les sociétés, lequel n'aurait, selon les requérants, pas été remis en cause par l'administration lors d'un précédent contrôle, et en soutenant que l'existence de ces " transits " s'explique par la volonté d'éviter les paiements directs entre sociétés qui sont refusés par les fournisseurs, notamment les établissements bancaires, qui souhaitent se prémunir contre les " risques de cavalerie ", les requérants ne critiquent pas de façon suffisamment précise le constat par l'administration de leur appréhension des revenus litigieux. Il suit de là que c'est à bon droit que l'administration a imposé les sommes litigieuses au titre des revenus distribués.

       Sur les pénalités :

       7. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".

       8. En l'espèce, pour infliger aux requérants la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées, l'administration a retenu le montant important des revenus non déclarés au titre de chaque année d'imposition en cause et la parfaite conscience de l'appréhension des revenus en cause, révélée tant par les déclarations effectuées par les intéressés dans le cadre de la procédure pénale que par leur qualité de gérant et d'associés des sociétés dont provenaient les fonds. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, ces différents éléments étaient pertinents et suffisaient à caractériser la volonté délibérée des contribuables d'éluder l'impôt. C'est, par suite, à bon droit, que l'administration fiscale a appliqué aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux mises à la charge de M. et Mme E... au titre des années 2009 et 2010 une majoration de 40 % pour manquement délibéré.

       9. Il résulte de ce qui précède que M. et Mme E... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande. Par voie de conséquence, leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme E... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... E... et Mme G... E... et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Délibéré après l'audience du 8 octobre 2019, à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

Mme B..., présidente-assesseure,

Mme A..., première conseillère.

Lu en audience publique le 5 novembre 2019.

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N° 18LY01417

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