Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...C...A...ont demandé au Tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu et des contributions sociales afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008 en droits et pénalités .

       Par un jugement n° 1424364 du 7 juin 2016, le Tribunal administratif de Montreuil a déchargé M. et Mme C...A..., en droits et pénalités, des cotisations d'impôt sur le revenu et des contributions sociales afférentes auxquelles ils avaient été assujettis au titre des années 2007 et 2008 en ce qui concernait les avantages occultes à raison de la mise à disposition par la société Smartech de la maison sise 54 rue Moxouris au Chesnay au titre des années 2007 et 2008 et les avantages occultes à raison des frais engagés par Mme A...pour le suivi de la SAS Smartech à hauteur de 901,99 euros au titre de l'année 2008, mis à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et rejeté le surplus des conclusions de la demande de M. et Mme C...A....

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 6 août 2016 et le 19 avril 2017, M. et Mme C...A..., représentés par Me Marshall, avocate, demande à la Cour :

       1° d'annuler le jugement attaqué en tant qu'il ne fait pas intégralement droit à la demande de décharge des impositions restant en litige ;

       2° de les décharger desdites impositions, principales et pénalités, avec toutes les conséquences de droit ;

       3° et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - contrairement aux dispositions de l'alinéa 5 de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, la réponse de l'administration à leurs observations est insuffisamment motivée ; 

       - leur domicile fiscal n'est pas en France au sens de l'article 4 B du code général des impôts dès lors que ni leur foyer ou lieu de séjour principal, ni leur activité professionnelle ni le centre de leurs intérêts économiques ne sont pas en France ; 

       - ils sont résidents fiscaux belges au sens de la convention fiscale franco-belge dès lors qu'ils disposent d'un foyer d'habitation permanent en Belgique et aucun en France, qu'ils y ont le centre de leurs intérêts vitaux et qu'ils se sont acquittés de leur imposition en Belgique ; 

       - ils font l'objet d'une double imposition sur les dividendes versés qui ont déjà fait l'objet d'une retenue à la source en France et d'une imposition en Belgique, et l'imputation déjà acquittée pour leur compte sur le montant de l'imposition doit être prise en compte, dès lors qu'ils se sont acquittés de cette imposition et que le prélèvement à la source ne constitue qu'une modalité particulière de prélèvement de l'impôt ;

       - l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'appréhension, de l'existence et du montant des revenus réputés distribués ; 

       - l'assiette majorée des prélèvements sociaux sur les distributions occultes est anticonstitutionnelle ; 

       - le service vérificateur ne peut soutenir un quelconque manquement dès lors que l'intégralité des revenus perçus en France a fait l'objet, d'une part, d'une déclaration tant par la société Smartech que par les requérants, et, d'autre part, d'une imposition tant par la société Smartech, par la retenue à la source, que par les requérants auprès des autorités fiscales belges, et que l'administration avait donné en 2000, un quitus fiscal à la suite de leur déménagement en Espagne.

       Vu le jugement attaqué.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

      - la convention fiscale franco-belge modifiée du 10 mars 1964 ; 

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - la décision n° 2016-610 QPC du Conseil constitutionnel du 10 février 2017 ;

      - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de Mme Dibie, 

      - les conclusions de M. Chayvialle, rapporteur public, 

      - et les observations de Me Marshall, représentant M. et Mme C...A....

       Considérant ce qui suit :

       1. A la suite d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 2007 et 2008, M. et Mme C...A...ont été assujettis à des cotisations d'impôt sur les revenus et aux contributions sociales correspondantes au titre des années 2007 et 2008.  Par la présente requête, M. et Mme C...A...relèvent appel du jugement en date du 7 juin 2016 en tant qu'il ne fait pas intégralement droit à leur demande de dégrèvement des impositions restant en litige. 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Aux termes du 5ème alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée.". Ainsi que l'ont précisé les premiers juges, la proposition de rectification a pour objet de porter à la connaissance du contribuable les motifs de droit et de fait des redressements envisagés afin qu'il puisse utilement les contester et n'a pas pour but de permettre à celui-ci d'engager un débat sur la régularité de la procédure d'imposition suivie. A ce titre, s'il est loisible au contribuable, dans ses observations, d'invoquer tout argument de fait ou de droit pour combattre les redressements, l'administration n'est tenue dans sa réponse de la motiver que sur les points relatifs au bien-fondé des impositions supplémentaires.

       3. Il est constant que M. et Mme C...A...ont contesté par un courrier du 18 février 2011 les motifs développés dans la proposition de rectification du 16 décembre 2010 en faisant valoir, en premier lieu, des irrégularités de procédure notamment relatives à l'exercice du droit de communication de l'administration, en deuxième lieu, en contestant le bien-fondé des impositions tant en ce qui concerne leur domiciliation fiscale que les montants notifiés, et en dernier lieu, en contestant les pénalités mises à leur charge. Les requérants soutiennent que l'administration n'a pas répondu à leurs observations sur les droits de communication exercés par le service, que ces observations analysaient le contenu des réponses des droits de communication et établissaient que les conclusions qu'en retenait le service vérificateur étaient inexactes ou infondées. Ils en déduisent que ce défaut de réponse les a privés de la possibilité de connaître les motifs sur lesquels l'administration s'est fondée pour justifier le bien fondé des rehaussements maintenus. Toutefois, il résulte de l'instruction que, dès lors que les droits de communication visent à établir le lieu de domiciliation des requérants, l'administration a répondu à leurs observations sur leur domiciliation fiscale. Si les requérants estiment que l'administration n'a pas répondu à leurs observations sur l'utilisation privative du bien immobilier de la rue Moxouris et sur le critère de domiciliation d'ordre personnel, il est établi que les observations des requérants sur ce bien immobilier portaient uniquement sur la domiciliation fiscale, au sujet de laquelle, comme il vient d'être dit, l'administration a répondu. Si les requérants estiment que l'administration n'a pas répondu à leurs observations contestant le bien fondé des revenus distribués, il est établi que l'administration y a répondu dans ses développements relatifs à la domiciliation fiscale, s'agissant des dividendes. En revanche, l'administration n'était tenue de répondre ni à l'argumentation relative au bien fondé des revenus distribués et des contributions sociales qui n'a fait l'objet d'aucun développement spécifique, ni au moyen soulevé relatif à la régularité de l'exercice du droit de communication, qui est un moyen tenant à la régularité de la procédure. L'absence de réponse de l'administration sur les deux points précités n'est ainsi pas de nature à vicier la procédure de redressement. Par suite, le moyen tiré du défaut de motivation de la réponse aux observations des contribuables doit être écarté.

      Sur le bien fondé des impositions : 

      En ce qui concerne la domiciliation des requérants et la double imposition de leurs revenus :

       4. Le code général des impôts prévoit, à l'article 4 A, que : " Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus. Celles dont le domicile fiscal est situé hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leurs seuls revenus de source française ", et précise, à l'article 4 B, que : " 1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; c. Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques (...) ".

       5. Si les requérants soutiennent que leur domicile fiscal n'est pas en France au sens des dispositions précitées de l'article 4 B du code général des impôts mais en Belgique dès lors que leur foyer ou leur lieu de séjour principal n'est pas en France et que leur activité professionnelle et le centre de leurs intérêts économiques ne sont pas en France, il résulte toutefois de l'instruction, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, que si leur foyer et leur activité professionnelle ne se situent pas en France, M. et Mme C...A...y possèdent toutefois le centre de leurs intérêts économiques au regard des sociétés et biens immobiliers qu'ils y possèdent. La circonstance qu'ils se soient domiciliés en Belgique et y aient payé leurs impôts n'est pas de nature à établir qu'ils soient résidents fiscaux en Belgique. Au surplus, il résulte de l'instruction, et notamment de leurs déclarations de revenus auprès de l'administration fiscale belge pour les années en litige que leurs revenus déclarés en Belgique proviennent d'activités extérieures à cet Etat. Enfin, ils n'établissent pas disposer hors de France d'un patrimoine à l'étranger supérieur à leur patrimoine français ni disposer de revenus en Belgique ou en Espagne supérieurs aux revenus de source française qu'ils ont perçus. Dès lors, l'administration est fondée à soutenir, en application des dispositions des articles 4 A et 4 B du code général des impôts, que le centre des intérêts économiques de M. et Mme C...A...se situe en France, et qu'ils sont, pour ce motif, imposables en France.

       6. Il n'est, en revanche, pas établi, dès lors que les requérants disposent de plusieurs foyers d'habitation permanents en Belgique, en France et en Espagne et que leurs revenus déclarés en Belgique proviennent d'une source étrangère à ce pays sans qu'ils aient pu établir avec exactitude devant le juge le pays de provenance, que le centre de leurs intérêts vitaux se situerait en Belgique. La circonstance qu'ils s'acquittent de leurs impôts en Belgique est sans incidence sur la détermination du pays de leur résidence fiscale. Par suite, les requérants, qui ne sont pas résidents fiscaux en Belgique, ne sont pas fondés à soutenir que leurs revenus de capitaux mobiliers font l'objet d'une double imposition en France et en Belgique.

       7. Il résulte de l'article 199 quater A du code général des impôts que " la retenue prévue au 2 de l'article 119 bis libère les contribuables fiscalement domiciliés hors de France de l'impôt sur le revenu dû en raison des sommes qui ont supporté cette retenue ". 

       8. Les requérants soutiennent que les dividendes qui leur ont été versés par la société Smartech ont fait l'objet d'une retenue à la source et ne peuvent, dès lors, être imposés une deuxième fois en France en revenus de capitaux mobiliers. Toutefois, il est établi que la retenue à la source acquittée par la société Smartech est celle prévue au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts. Dès lors, en application des dispositions précitées de l'article 199 quater A du même code, elle constitue, en l'absence de caractère libératoire, un impôt autonome de l'impôt sur le revenu et non une simple modalité de perception de celui-ci. Par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont jugé que la société Smartech constituant un contribuable distinct des requérants, M. et Mme C...A...n'ont pas subi de double imposition. 

      En ce qui concerne les distributions occultes :

       9.  Les requérants ne produisent pas plus devant la Cour que devant les premiers juges de document probant de nature à justifier le montant des remboursements de forfait téléphonique engagés par Mme A...pour son activité auprès de la société Smartech au titre de l'année 2007, ni aucun document de nature à établir que le montant de 6 298,01 euros de forfait téléphonique retenu par les premiers juges comme étant des distributions occultes au titre de l'année 2008 serait erroné.

       10. Dans sa décision n° 2016-610 QPC du 10 février 2017, le Conseil constitutionnel a interprété le c du paragraphe I de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, comme ne permettant l'application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu au premier alinéa du 7 de l'article 158 du code général des impôts pour l'établissement des contributions sociales assises sur les rémunérations et avantages occultes mentionnés au c de l'article 111 du même code. Il résulte de cette interprétation que l'administration ne pouvait appliquer à l'assiette des prélèvements sociaux calculés sur les distributions occultes perçues par Mme A...une majoration de 25%. Dès lors, M. et Mme C...A...sont fondés à demander pour la première fois devant la Cour une décharge de la majoration de 25% appliquée sur l'assiette des prélèvements sociaux calculés sur les distributions occultes perçues au titre de l'année 2007 et 2008 restant en litige.

Sur les pénalités :

       11. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ".

       12. En établissant que M. et Mme C...A...ont indûment prétendu avoir leur résidence fiscale en Belgique et sont imposables en France où se situe le centre de leurs intérêts économiques, l'administration établit la volonté délibérée, de la part des époux C...A..., d'éluder l'impôt. L'administration doit, par suite, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'absence de bonne foi des requérants et est par suite fondée à lui appliquer, sur les droits en cause, des pénalités de 40 % pour manquement délibéré sur le fondement des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts uniquement pour ce qui concerne les rehaussements maintenus.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C...A...sont seulement fondés à demander la décharge de la majoration de 25% appliquée sur l'assiette des prélèvements sociaux calculés sur les distributions occultes perçues au titre de l'année 2007 et 2008 restant en litige. Il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie principalement perdante, la somme de 3 000 euros demandée par M. et Mme C...A...en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : M. et Mme C...A...sont déchargés, en droits et pénalités, et de la majoration de 25% appliquée sur l'assiette des prélèvements sociaux calculés sur les distributions occultes perçues au titre de l'année 2007 et 2008 restant en litige. 

Article 2 :  Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

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N° 16VE02601