Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme A...E...a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler la décision du 28 mai 2015 par laquelle le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a mis à sa charge la somme de 17 550 euros correspondant à la contribution spéciale pour l'emploi irrégulier d'un travailleur.

       Par un jugement n° 1503521 du 10 novembre 2016, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 23 décembre 2016, Mme A...E..., représentée par MeD..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 10 novembre 2016 du tribunal administratif de Bordeaux ;

       2°) d'annuler la décision du 28 mai 2015 susmentionnée et de la décharger de la contribution spéciale litigieuse ou, à titre subsidiaire, d'en diminuer le montant jusqu'au minimum prévu par les dispositions légales applicables, soit 7 020 euros compte tenu de la disproportion du montant de la contribution spéciale fixée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle n'entend plus contester en appel la légalité externe de la décision, s'agissant tant du vice de compétence que du vice de forme ;

       - sur le fond, c'est à tort que le tribunal a estimé que la contribution litigieuse pouvait être calculée sur la base de 5 000 fois le taux horaire minimum garanti, alors qu'elle remplit les conditions prévues par les articles L. 8253-1 et R. 8253-2 du code du travail pour bénéficier du taux minoré de 2 000 fois ce taux horaire, le procès-verbal d'infraction ne mentionnant pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 de ce même code ; 

       - dès lors, et à supposer la contribution forfaitaire due, celle-ci ne pouvait excéder la somme totale de 7 020 euros ;

       - s'agissant du principe même de la contribution, si elle s'associe à l'argumentation du tribunal qui a rappelé, à juste titre, que pour l'application des dispositions de l'article L. 8251-1 du code du travail, il appartient à l'autorité administrative de relever, sous le contrôle du juge, les indices objectifs de subordination permettant d'établir la nature salariale des liens contractuels, en revanche, elle maintient qu'elle n'a jamais employé Mme B...C...mais que celle-ci s'occupait uniquement de ses enfants dans le cadre d'une entraide familiale pendant ses nombreux séjours en Côte d'Ivoire où elle avait laissé son mari médecin et ses autres enfants, partageant sa vie entre Mérignac et Abidjan, étant précisé que Mme B...C..., avec qui elle entretient un lien amical fort depuis ses 14 ans, était considérée par tous comme un membre de la famille à part entière et qu'elle était libre de vaquer entièrement à ses occupations quand elle n'était pas en charge des enfants ;

       - ainsi, elle n'a jamais conclu le moindre contrat de travail avec Mme B...C..., n'a jamais procédé à une quelconque déclaration d'embauche aux organismes sociaux, pas plus qu'elle ne lui a versé de rémunération ;

       - en outre, étant considérée comme le cinquième enfant de la famille, c'est tout naturellement qu'elle lui payait ses billets d'avion et lui donnait de l'argent de poche, comme tout enfant est susceptible d'en recevoir ;

       - dès lors, elle conteste formellement le fait qu'elle puisse être considérée comme l'employeur de Mme B...C...et c'est de façon particulièrement malicieuse que l'OFII a argué qu'elle avait déclaré aux services compétents qu'elle savait que Mme B...C...n'avait pas le droit de travailler, pour en déduire qu'elle aurait créé une situation illégale.

       Par un mémoire en défense enregistré le 3 mai 2018, l'Office français de l'immigration et de l'intégration, représenté par MeF..., conclut au rejet de la requête d'appel, à la confirmation du jugement attaqué du tribunal administratif de Bordeaux et à ce que soit mise à la charge de Mme E...la somme de 2 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait valoir que :

       - s'agissant de la matérialité des faits, les mots choisis par Mme E...ne laissent aucune place au doute quant au fait qu'elle employait bien Mme B...C...et que le nombre de tâches qu'elle accomplissait comme le temps qu'elle y consacrait, à savoir sans discontinuer en raison des absences perpétuelles à l'étranger de MmeE..., ne pouvaient en aucun cas s'analyser comme une simple aide familiale, qui plus est rétribuée uniquement par de " l'argent de poche " ;

       - à cet égard, de l'aveu de l'intéressée lors de son audition, Mme B...C..." était à son service " et " effectuait ce job depuis vingt ans ", ce qui établit clairement que Mme B...C...n'était pas considérée comme un membre de la famille, mais bien comme une femme à tout faire, ne disposant pas de liberté et n'agissant que selon les instructions et le bon vouloir de la famille, étant en réalité maintenue depuis de très nombreuses années en état de servilité ;

       - si ces pratiques peuvent avoir cours en Côte d'Ivoire, elles ne sauraient être transposables en France où elles sont sévèrement réprimées par la loi dans le cadre de la lutte contre le travail illégal destinée à enrayer le travail clandestin ;

       - si Mme E...indique aujourd'hui dans ces écritures que Mme C...est entrée sur le territoire français en parfaite légalité en ayant accompli les formalités qui s'imposaient, tant par l'entremise du consulat de France en Côte d'Ivoire que par les services de la préfecture de police, elle n'atteste cependant pas de sa date d'entrée ni de ce que ces formalités ont été accomplies dans le cadre d'une procédure par le travail en France en tant que fille au pair, car c'est bien dans cette optique qu'elle dit l'avoir faite venir en France ;

       - en réalité, l'intéressée se retranche commodément derrière une entraide familiale proclamée et des allégations selon lesquelles Mme C...fait partie intégrante de la famille en prônant le fort attachement qui les lie pour tenter de justifier de l'exonération de ses obligations d'employeur ;

       - ainsi, il est clairement établi que Mme C...travaillait en France pour Mme E...depuis 1998, soit depuis 16 ans, alors qu'elle était démunie de titre de travail l'autorisant à exercer une activité professionnelle en France et sans avoir signé de contrat de travail, été déclarée aux organismes sociaux et s'être vu remettre des fiches de paie et, même, rémunérée en conséquence ;

       - or Mme E...aurait dû s'assurer antérieurement, conformément aux dispositions de l'article L. 8251-1 alinéa 1er du code du travail, de la régularité de la situation administrative de la ressortissante étrangère qu'il entendait embaucher, l'éventuelle bonne foi et l'absence d'élément intentionnel de l'auteur de l'infraction ne pouvant être utilement invoqués que devant la juridiction répressive et étant sans influence sur le fondement de la contribution spéciale contestée devant la juridiction administrative ;

       - les faits établis par le procès-verbal font foi jusqu'à preuve contraire et suffisent à caractériser à eux seuls l'infraction édictée à l'article L. 8251-1 du code de travail ;

       - à cet égard, la preuve de l'existence d'un lien de subordination entre l'employeur et ses employés, comme de l'existence de leur rémunération et de la nature des tâches effectuées par ces derniers pour le compte de l'employeur n'a pas à être rapportée pour que la contribution spéciale puisse être appliquée, puisque, très précisément, le travail clandestin exclut l'existence de tout contrat de travail écrit, de bulletin de salaire ou même de déclaration aux organismes sociaux et fiscaux ;

       - en l'espèce, si Mme E...n'a peut-être pas embauché MmeC..., ressortissante ghanéenne, elle l'a indiscutablement employée, de sorte que  la contribution spéciale pour l'emploi d'un salarié dépourvue d'autorisation de travail est justifiée ;

       - s'agissant du quantum, les conditions d'application du taux minoré à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu par l'article R. 8253-2 du code du travail ne sont pas remplies en l'espèce, dès lors que, d'une part, outre l'infraction d'emploi d'étranger sans autorisation de travail, ont aussi été relevées dans le procès-verbal les infractions d'exécution de travail dissimulé et d'aide à l'entrée à la circulation du séjour irrégulier d'un étranger en France et que, d'autre part, l'employeur ne s'est pas acquitté du paiement des salaires et indemnités requis et que l'OFII n'a aucunement été informé par l'employeur de ces paiements auprès de la salariée concernée, ni même été saisi pour engager la procédure en vue de les recouvrer ;

       - il en irait de même de la réduction de la contribution spéciale à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévue par l'article R. 8252-2 du code du travail, subordonnée à la réalisation de deux hypothèses cumulatives non remplies en l'espèce ;

       - ainsi, le montant de la contribution spéciale due par Mme E...s'élève bien à la somme de 17 550 euros ;

       - tel que cela résulte des dispositions de l'article L. 8253-1 du code du travail, le rappel à la loi dont a bénéficié le 2 mai 2014 Mme E...par le Parquet de Bordeaux n'a aucune autorité de chose jugée sur le juge administratif et n'a donc aucune incidence sur la responsabilité de l'intéressée.

       Par ordonnance du 1er juin 2018, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 15 juin 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du travail ;

       - le décret n° 2013-467 du 4 juin 2013 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de M. Axel Basset, 

       - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public ;

       - et les observations de MeD..., représentant MmeE....

       Considérant ce qui suit :

       1. A la suite d'une saisine du parquet de Bordeaux, Mme A...E...a été auditionnée par les services de police le 20 février 2014, pour avoir employé en tant que garde d'enfants, pendant 16 années consécutives, Mme B...C..., ressortissante ghanéenne née le 15 février 1973 à Komenda (Ghana), titulaire d'un titre de séjour portant le mention " visiteur " ne l'habilitant pas à travailler. Après avoir invité Mme E...à présenter ses observations, par lettre en date du 2 février 2015, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a, par une décision du 28 mai 2015, appliqué à l'intéressée la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, d'un montant de 17 550 euros. Mme E... relève appel du jugement du 10 novembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision et à la décharge de la somme de 17 550 euros susmentionnée.

       Sur les conclusions aux fins d'annulation et de décharge : 

       En ce qui concerne le bien-fondé de la contribution spéciale litigieuse :

       2. Aux termes de l'article L. 8251-1 du code du travail : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France (...) ". Aux termes de l'article L. 8253-1 du même code : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler, une contribution spéciale. Le montant de cette contribution spéciale est déterminé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Il est, au plus, égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. Ce montant peut être minoré en cas de non-cumul d'infractions ou en cas de paiement spontané par l'employeur des salaires et indemnités dus au salarié étranger non autorisé à travailler mentionné à l'article R. 8252-6. Il est alors, au plus, égal à 2 000 fois ce même taux. Il peut être majoré en cas de réitération et est alors, au plus, égal à 15 000 fois ce même taux. (...). ". L'article L. 8271-1 de ce code dispose : " Les infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l'article L. 8211-1 sont recherchées et constatées par les agents de contrôle mentionnés à l'article L. 8271-1-2 dans la limite de leurs compétences respectives en matière de travail illégal. ". Aux termes de l'article L. 8271-17 dudit code, dans sa rédaction applicable à la date de la décision contestée : " Outre les inspecteurs et contrôleurs du travail, les agents et officiers de police judiciaire, les agents de la direction générale des douanes sont compétents pour rechercher et constater, au moyen de procès-verbaux transmis directement au procureur de la République, les infractions aux dispositions de l'article L. 8251-1 relatif à l'emploi d'un étranger sans titre de travail et de l'article L. 8251-2 interdisant le recours aux services d'un employeur d'un étranger sans titre. / Afin de permettre la liquidation de la contribution spéciale mentionnée à l'article L. 8253-1 du présent code (...), le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration reçoit des agents mentionnés au premier alinéa du présent article une copie des procès-verbaux relatifs à ces infractions. ". En vertu de l'article D. 3231-9 de ce code : " Lorsque la rémunération d'un salarié est, de manière habituelle, constituée, pour partie, par la fourniture de la nourriture et du logement ou d'autres avantages en nature, le salaire minimum en espèces garanti est déterminé en déduisant du salaire minimum de croissance les sommes fixées pour évaluer l'avantage en nature. ".

       3. D'une part, l'infraction aux dispositions précitées de l'article L. 8251-1 du code du travail est constituée du seul fait de l'emploi de travailleurs étrangers démunis de titre les autorisant à exercer une activité salariée sur le territoire français. Il appartient au juge administratif, saisi d'un recours contre une décision mettant à la charge d'un employeur la contribution spéciale prévue par les dispositions de l'article L. 8253-1 du code du travail, pour avoir méconnu les dispositions de l'article L. 8251-1 du même code, de vérifier la matérialité des faits reprochés à l'employeur et leur qualification juridique au regard de ces dispositions. D'autre part, la qualification de contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont entendu donner à la convention qui les lie mais des seules conditions de fait dans lesquelles le travailleur exerce son activité. A cet égard, la qualité de salarié suppose nécessairement l'existence d'un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l'emploie, le contrat de travail ayant pour objet et pour effet de placer le travailleur sous la direction, la surveillance et l'autorité de son cocontractant, lequel dispose de la faculté de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution dudit contrat et de sanctionner les manquements de son subordonné. Dès lors, pour l'application des dispositions précitées de l'article L. 8251-1 du code du travail, il appartient à l'autorité administrative de relever, sous le contrôle du juge, les indices objectifs de subordination permettant d'établir la nature salariale des liens contractuels existant entre un employeur et le travailleur qu'il emploie.

       4. Mme E...persiste à soutenir en appel, comme elle l'a déjà fait devant les premiers juges, qu'elle n'a nullement entendu employer MmeC..., avec laquelle elle n'a pour ce motif conclu aucun contrat de travail et au profit de laquelle elle n'a versé aucune cotisation sociale auprès des organismes compétents, dès lors que cette dernière, qu'elle considère comme un membre à part entière de sa famille, est venue en France, particulièrement pendant ses absences prolongées en Côte d'Ivoire, afin de prendre en charge ses enfants, dont certains rencontraient des problèmes de santé importants, dans le cadre du lien amical, voire quasi-familial qui les unit depuis de nombreuses années, que Mme C...était libre de vaquer entièrement à ses occupations quand elle n'assumait pas cette mission et que, étant considérée comme le cinquième enfant de la famille, c'est tout naturellement qu'elle lui payait ses billets d'avion et lui donnait de l'argent de poche, comme tout enfant est susceptible d'en recevoir. Toutefois, il ressort du procès-verbal établi par les services de police le 20 février 2014, dont les mentions font foi jusqu'à preuve contraire, que Mme E...a déclaré elle-même que " depuis l'âge de 14 ans, Mme C...habite avec [eux] et s'occupe des enfants ", que " à l'époque c'est pour ce travail là [qu'ils l'avaient] engagée ", que si " les occidentaux engagent du personnel pour s'occuper des enfants et de la maison (...), dans les pays africains, c'est comme cela que ça se passe ", que " déjà à l'époque, [ils] lui [donnaient] un peu d'argent (en CFA) pour qu'elle subvienne à ses besoins et (...) était logée et nourrie dans la maison ", et que " elle a fait ce job durant vingt ans mais qu'elle n'était privée d'aucune liberté ". Mme E...a admis également, lors de cette audition, que Mme C..., qui était chargée de conduire ses enfants à l'école et au parc, de leur préparer les repas et de s'occuper de leur linge, ne bénéficiait d'aucun jour de repos au cours de la semaine et qu'elle ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles que lorsque les enfants se trouvaient à l'école. Il ressort également du procès-verbal de notification du rappel à la loi qui lui a été adressé le 2 mai 2014 par officier de police judiciaire que Mme E...s'est engagée " à faire preuve de plus de vigilance quant à l'emploi de personnes à [son] domicile et à faire le nécessaire pour les déclarer auprès des organismes sociaux ". Contrairement à ce que soutient l'appelante, l'ensemble de ces faits sont de nature à établir un lien de subordination entre elle et MmeC..., laquelle, ainsi qu'il a déjà été dit, était dépourvue de tout titre de travail, alors qu'il incombe à l'employeur de s'informer de la nationalité de la personne qu'il embauche et de vérifier, dans le cas où il s'agit d'un étranger, s'il est titulaire du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. Dès lors, à supposer même que cette infraction pût être regardée comme dépourvue de caractère intentionnel, c'est à bon droit que, par la décision litigieuse du 28 mai 2015, l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) intimé a considéré que Mme E...était redevable de la contribution spéciale pour l'emploi irrégulier d'un travailleur prévue par les dispositions précitées de l'article L. 8251-1 du code du travail.

       En ce qui concerne le quantum de la contribution spéciale :

       5. Aux termes de l'article R. 8253-2 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret du 4 juin 2013 susvisé : " I. - Le montant de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 est égal à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. / II. - Ce montant est réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti dans l'un ou l'autre des cas suivants : 1° Lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 ; / 2° Lorsque l'employeur s'est acquitté des salaires et indemnités mentionnés à l'article L. 8252-2 dans les conditions prévues par les articles R. 8252-6 et R. 8252-7. / III. - Dans l'hypothèse mentionnée au 2° du II, le montant de la contribution spéciale est réduit à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne l'emploi que d'un seul étranger sans titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. (...) ". Les nouvelles dispositions de la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 et du décret du 4 juin 2013 prévoient des sanctions moins sévères que la loi ancienne en ce qu'elles aménagent une possibilité de minoration du montant de la contribution spéciale, au plus égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti, en cas de non-cumul d'infractions ou en cas de paiement spontané des salaires et indemnités mentionnés à l'article L. 8252-2  par l'employeur. Dès lors, il y a lieu pour la cour, statuant comme juge de plein contentieux, d'appliquer ces dispositions aux infractions commises par MmeE..., conformément au principe de l'application immédiate de la loi répressive plus douce.

       6. L'appelante soutient que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que la contribution litigieuse pouvait être calculée sur la base de 5 000 fois le taux horaire minimum garanti, alors qu'elle remplit les conditions prévues par les articles L. 8253-1 et R. 8253-2 du code du travail pour bénéficier du taux minoré de 2 000 fois ce taux horaire, le procès-verbal d'infraction ne mentionnant pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 de ce même code. Toutefois, il résulte de l'instruction, et notamment du compte rendu d'enquête après identification établi par les services de police, qu'outre l'infraction relevée au point 4, Mme E... a également été poursuivie pour des faits d'exécution de travail dissimulé et d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers d'un étranger en France. Dès lors, Mme E...ne remplissait pas la condition de non-cumul d'infractions permettant la minoration de la contribution spéciale au taux de 2 000 fois le taux horaire minimum garanti. Il s'ensuit que ses conclusions, présentées à titre subsidiaire, tendant à ce que le montant de la contribution spéciale soit réduit à la somme de 7 020 euros doivent être rejetées.

       7. Il résulte de tout ce qui précède que Mme E...n'est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une quelconque somme soit mise à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, qui  n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, au titre des frais exposés par Mme E...et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'appelante la somme de 1 500 euros à verser à l'Office français de l'immigration et de l'intégration sur le fondement de ces mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de Mme E...est rejetée.

Article 2 : Mme E...versera à l'Office français de l'immigration et de l'intégration la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme A...E...et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration. 

Délibéré après l'audience du 5 novembre 2018, à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Pierre Bentolila, président assesseur,

M. Axel Basset, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 3 décembre 2018.

Le rapporteur,

Axel BassetLe président,

Pierre LarroumecLe greffier,

Cindy Virin        

       La République mande et ordonne au ministre du travail en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

       Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

                                  Cindy Virin

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N° 16BX04235