Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés les 13 avril 1999 et 4 juin 1999 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE GALERIES LAFAYETTE dont le siège social est ..., représentée par son président en exercice ; la SOCIETE GALERIES LAFAYETTE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 4 février 1999 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux, sur le recours du ministre du travail et des affaires sociales, a annulé le jugement du 6 décembre 1995 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a annulé les décisions des 5 décembre 1990 et 12 novembre 1991 du directeur départemental du travail et de l'emploi de l'Hérault infligeant à la SOCIETE GALERIES LAFAYETTE des pénalités de 39 069,33 F au titre de l'année 1989 et de 59 887,50 F au titre de l'année 1990 pour non respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue à l'article L. 323-1 du code du travail dans son magasin de Béziers ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code du travail, notamment ses articles L. 323-1 et suivants et D.323-3 ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Vu le décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 modifié par le décret n° 97-1077 du 24 décembre 1997 ;
    Après avoir entendu en audience publique :
    - le rapport de M. Delion, Maître des Requêtes,
    - les observations de Me Choucroy, avocat de la SOCIETE GALERIES LAFAYETTE,
    - les conclusions de M. Touvet, Commissaire du gouvernement ;
    Considérant que la SOCIETE GALERIES LAFAYETTE, venant aux droits de la société française des Nouvelles Galeries Réunies, demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 4 février 1999 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux, sur le recours du ministre du travail et des affaires sociales, a annulé le jugement du 6 décembre 1995 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a annulé les décisions des 5 décembre 1990 et 12 novembre 1991 du directeur départemental du travail et de l'emploi de l'Hérault infligeant à la Société française des Nouvelles galeries réunies des pénalités de 39 069,33 F au titre de l'année 1989 et de 59 887,50 F au titre de l'année 1990 pour non respect dans son magasin de Béziers de l'obligation prévue à l'article L. 323-1 du code du travail d'emploi, par les entreprises, d'une certaine proportion de travailleurs handicapés ;
    Sur le pourvoi de la SOCIETE GALERIES LAFAYETTE :
    Considérant qu'aux termes de l'article L. 323-1 du code du travail : "Tout employeur occupant au moins vingt salariés est tenu d'employer, à temps plein ou à temps partiel, des bénéficiaires de la présente section dans la proportion de 6 % de l'effectif total de ses salariés. Pour les entreprises à établissements multiples, cette obligation d'emploi s'applique établissement par établissement ( ...)" ; qu'aux termes de l'article L.323-4 du même code : "L'effectif total de salariés visé au premier alinéa de l'article L. 323-1, est calculé selon les modalités définies à l'article L. 431-2 ; toutefois les salariés occupant certaines catégories d'emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières, déterminées par décret, ne sont pas décomptés dans cet effectif ( ...)" ; qu'aux termes de l'article D.323-3 du code du travail, issu du décret du 22 janvier 1988 : "Ne sont pas pris en compte dans l'effectif total des salariés visé à l'article L. 323-1 (1er alinéa) les salariés occupant des emplois qui relèvent des catégories d'emplois énumérées à la liste annexée au présent décret" ; qu'il résulte de ces dispositions que ne sont pas pris en compte dans l'effectif de l'entreprise ou de l'établissement en fonction duquel s'apprécie l'obligation d'emploi fixée par l'article L. 323-1 précité du code du travail les salariés qui occupent un emploi relevant de l'une des catégories d'emplois limitativement énumérées par la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail et définies par référence à des rubriques de la nomenclature des professions et catégories socio-professionnelles établie par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) ;
    Considérant, toutefois, que la référence ainsi faite par l'article D. 323-3 précité à certaines rubriques de la nomenclature de l'INSEE n'a eu ni pour objet ni pour effet de conférer un caractère réglementaire à cette nomenclature ; que, dès lors la SOCIETE GALERIES LAFAYETTE est fondée à soutenir qu'en jugeant que la nomenclature de l'INSEE a pu acquérir valeur réglementaire par l'effet des dispositions du décret du 22 janvier 1988 codifiées à l'article D.323-3 du code du travail, la cour administrative d'appel de Bordeaux a entaché son arrêt d'une erreur de droit et à en demander pour ce motif l'annulation ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la loi du 31 décembre 1987, le Conseil d'Etat s'il prononce l'annulation d'une décision d'une juridiction administrative statuant en dernier ressort, peut "régler l'affaire au fond si l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie" ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au fond ;
    Sur l'appel du ministre :
    Considérant que, dans la version de 1983 de la nomenclature de l'INSEE, les vendeurs de rayon spécialisé de grand magasin ou de grande surface relevaient des rubriques 55-12 à 55-17 par le biais d'un commentaire figurant sous chacune de ces rubriques ; que la rubrique 55-10 intitulée "vendeurs de grands magasins" a été insérée dans la version de la nomenclature publiée en 1984, sans pour autant que les commentaires figurant sous les rubriques 55-12 à 55-17 aient été supprimés ; que, par suite, la rubrique 55-10 vise, depuis son insertion dans la nomenclature, les seuls vendeurs non spécialisés des grands magasins, la modification de son intitulé en 1990 qui précise que la rubrique 55-10 concerne les vendeurs "polyvalents" ayant eu pour seul objet de changer son contenu ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre du travail et des affaires sociales est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a interprété la rubrique 55-10 comme concernant l'ensemble des vendeurs de grands magasins et non les seuls vendeurs polyvalents, et s'est fondé sur ce motif pour annuler les décisions attaquées du 5 décembre 1990 et du 12 novembre 1991 ;
    Considérant toutefois qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SOCIETE GALERIES LAFAYETTE devant le tribunal administratif de Montpellier ;
    Considérant d'une part, qu'il ressort de l'instruction et en particulier du rapport de l'inspecteur du travail du 19 mars 1991 et du tableau des effectifs de l'entreprise, que les vendeurs que la Société Française des Nouvelles Galeries Réunies s'est abstenue de prendre en compte au titre de l'obligation d'emplois de travailleurs handicapés, exercent chacun leurs fonctions dans un seul rayon ou département spécialisé et ne peuvent, par suite, être regardés comme des vendeurs de grands magasins au sens de la rubrique 55-10 figurant sur la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail ;
    Considérant, d'autre part, que le caractère pénible et difficile des tâches accomplies par les salariés ne constitue pas, par lui-même, un motif justifiant qu'ils soient exclus de l'effectif auquel s'applique l'obligation fixée par les articles L. 323-1 et suivants du code du travail, dès lors qu'ils n'entrent dans aucune des catégories limitativement énumérées dans la liste annexée à l'article D. 323-3 du code du travail ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'emploi et de la solidarité est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a annulé, à la demande de la Société Française des Nouvelles Galeries Réunies, les décisions des 5 décembre 1990 et 12 novembre 1991 du directeur départemental du travail et de l'emploi de l'Hérault ;
    Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :
    Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser à la SOCIETE GALERIES LAFAYETTE la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Article 1er : L'arrêt du 4 février 1999 de la cour administrative d'appel de Bordeaux et le jugement du 6 décembre 1995 du tribunal administratif de Montpellier sont annulés.
Article 2 : La demande présentée par la SOCIETE GALERIES LAFAYETTE devant le tribunal administratif de Bordeaux et ses conclusions tendant à l'application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE GALERIES LAFAYETTE et au ministre de l'emploi et de la solidarité.