Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Par une première demande enregistrée sous le n°1501288, la société Eiffage TP SO a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler la décision du 14 avril 2015 par laquelle la communauté d'agglomération du Marsan (CAM) a refusé de résilier le marché, notifié le 29 octobre 2010, signé en vue de la réalisation du boulevard " Manot-Gare " sur le territoire de la commune de Mont-de-Marsan.

       Par une seconde demande enregistrée sous le n° 1502230, la société Eiffage Génie civil, venant aux droits de la société Eiffage TP SO, la société Laurent Baptistan et la société Temsol, ont demandé au tribunal administratif de Pau de condamner la CAM, sur le fondement contractuel, à verser les sommes de 226 632 euros TTC à la société Temsol, de 139 391,33 euros TTC à la société Laurent Baptistan et de 121 633,07 euros TTC à la société Eiffage Génie civil en réparation des préjudices causés par la résiliation, et de condamner, in solidum, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, la CAM, la société d'Etudes et Tecniques Industrielles (SETI), la société SNCF et la société Ginger CEBTP à verser les sommes de 226 632 euros TTC à la société Temsol, de 139 391,33 euros TTC à la société Laurent Baptistan et de 121 633,07 euros TTC à la société Eiffage Génie civil, en réparation des préjudices causés par les manquements commis dans le cadre de la conception du boulevard urbain " Manot-Gare ".

       Par une troisième demande enregistrée sous le n° 1700174, la société Eiffage Génie Civil, la société Laurent Baptistan et la société Temsol, ont demandé au tribunal administratif de Pau de condamner la CAM à leur verser la somme de 923 287,16 euros TTC, assortie des intérêts moratoires à compter du 21 juillet 2015, en règlement des sommes leur restant dues en règlement du décompte général et définitif du marché notifié le 29 octobre 2010, signé en vue de la réalisation du boulevard " Manot-Gare " prévu sur le territoire de la commune de Mont-de-Marsan et de condamner, in solidum, la CAM, les sociétés SETI et Ginger Cebtp ainsi que SNCF Réseau et SNCF à leur verser la somme de 923 287,61 euros TTC, assortie des intérêts moratoires à compter du 21 juillet 2015, en réparation des préjudices causés par les manquements commis dans la conception du boulevard " Manot-Gare ".

       Par un jugement commun n° 1501288, 1502230 et 1700174 du 28 décembre 2017, le tribunal administratif de Pau a rejeté les requêtes n° 1502230 et n° 1700174 et dit qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions à fin d'annulation présentées dans la demande n° 1501288.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 9 mars 2018, la société Eiffage Génie Civil, la société Laurent Baptistan et la société Temsol, représentées par la SCP Avocagir, demandent à la cour :

       1°) de réformer ce jugement du tribunal administratif de Pau du 28 décembre 2017 ; 

       2°) de condamner in solidum la CAM, les sociétés SETI et Ginger CEBTP ainsi que SNCF Réseau et la SNCF à leur verser une somme de 923 287,61 euros HT soit 1 104 251, 98 euros TTC au titre du décompte de liquidation, soit pour la société Temsol : 276 777,50 euros HT ou 331 025, 89 euros TTC, pour la société Laurent Baptistan : 163 705, 18 euros HT ou 203 180, 4 euros TTC et pour la société Eiffage TP SO : 482 804, 94 euros HT ou 570 045, 96 euros TTC ; 

       3°) de condamner in solidum la CAM, les sociétés Seti Ingénierie et Ginger CEBTP ainsi que SNCF Réseau et SNCF au paiement des intérêts moratoires à compter du 21 juillet 2015 ; 

       4°) de constater que la décision de résiliation pour faute formulée par la CAM au groupement représenté par la Société Eiffage TP SO est infondée ; 

       5°) de condamner in solidum la CAM, la société Seti, SNCF Réseau et SNCF, la société Ginger CEBTP à leur verser une somme de 487 656, 40 euros TTC avec intérêts moratoires à compter du 27 janvier 2015, soit pour la société Temsol 226 632 euros TTC, pour la société Laurent Baptistan 139 391, 33 euros TTC et 121 633,07 euros TTC pour la société Eiffage TP SO en réparation des différents préjudices subis du fait de la résiliation irrégulière du marché ; 

       6°) de condamner in solidum la CAM les sociétés Seti Ingénierie et Ginger CEBTP ainsi que SNCF Réseau et SNCF à verser à chacune des sociétés requérantes une somme de 15 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 761-1 du Code de Justice Administrative.

       Elles soutiennent que :

       Sur la décision de rejet implicite concernant la contestation du décompte général relative à la réalisation de soutènements de la liaison routière RD624 et RD933 :

       - en application de l'article 49.1.1 du cahier de clause administrative générale (CCAG), le titulaire doit être indemnisé des frais que lui impose la garde du chantier en cas d'ajournement des travaux ; 

       - en application de l'article 49.1.2 du CCAG, si les travaux sont interrompus pendant plus d'une année, la résiliation du marché était de droit ; 

       - le moyen soulevé par la communauté d'agglomération tenant à l'absence de réponse sous 15 jours suite à la notification de l'OS est infondé ; 

       - la résiliation pour faute du marché est en réalité une résiliation pour motif d'intérêt général du fait de l'explosion du coût du projet ; 

       - l'obligation contractuelle d'études complémentaires ne pouvait porter que sur des adaptations/précisions et non une conception nouvelle du projet (nécessité d'un Dossier de Consultation des Entreprises) ; 

       - la demande d'étude d'exécution par courrier du 14 avril 2015 était irréalisable ; 

       - la maitrise d'ouvrage ne pouvait résilier ce marché public car il ne rentrait pas dans les cas prévus par l'article 46.3.1 alinéas c et d du CCAG TRAVAUX ; 

       - aucun avis du maître d'oeuvre n'a eu lieu, de sorte que la procédure de résiliation n'a pas été respectée ; 

       Sur le motif des conclusions nouvelles dans les instances 1502230 et 1700174 :

       - les conclusions présentées à l'encontre des sociétés Seti Ingénierie, Ginger CEBTP ainsi que SNCF Réseau et SNCF sont recevables, les conclusions à leur encontre n'étant pas nouvelles ; 

       - le délai pour engager la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle des sociétés SETI, Ginger CEBTP et SNCF et SNCF Réseau relève du droit commun et donc du code civil ; 

       Sur la décision du 19 août 2015 prononçant la résiliation du marché :

       - aucun ordre de service ou manquement n'a été reproché au groupement préalablement à la mise en demeure du 14 avril 2015 ; 

       - la procédure de résiliation a été initiée de manière irrégulière et est abusive ; 

       - la mise en demeure du 14 avril 2015 est infondée ; 

       - le groupement a respecté ses engagements et n'avait pas à sa charge de prestation géotechnique dans le cadre du DCE ; 

       - la résiliation contractuelle du marché est infondée et est à rechercher dans l'erreur de conception géotechnique ; 

       Sur les responsabilités :

       En ce qui concerne la responsabilité du groupement :

       - le rapport d'expertise n'a pas retenu de faute à l'égard du groupement dans son rapport mais une erreur de conception du projet ; 

       - le groupement n'a pas violé ses obligations contractuelles en vertu des articles 1.5.1 et 1.5.4 du CCTP et à l'article 0.2.3 du Cahier des Clauses Techniques Particulières (CCTP) ; 

       - le groupement n'avait pas à sa charge de prestation géotechnique dans le cadre du DCE et les essais sur sites étaient programmés mais n'ont pu être réalisés à cause de la végétation présente ; 

       En ce qui concerne la responsabilité du maitre d'ouvrage :

       - les informations fournis par le maitre d'oeuvre étaient erronées vu l'erreur de conception géotechnique ; 

       - la CAM a sélectionné une offre anormalement basse au niveau de la conception géotechnique du projet ; 

       - les documents de la consultation étaient incomplets ; 

       L'indemnisation sollicitée au titre du décompte :

       - la société Eiffage Génie Civil demande une indemnisation de 570 045, 96 euros TTC, la société Baptistan demande une indemnisation de 114 490, 94 euros TTC, la société Temsol demande une indemnisation de 276 777, 50 euros TTC ; 

       L'indemnisation sollicitée au titre de la résiliation :

       - les sociétés requérantes demandent l'indemnisation de leurs frais généraux et du manque à gagner, soit 166 992 euros TTC et 59 640, 00 euros TTC pour la société Temsol, 92 927, 56 euros TTC et 46 463, 77 euros TTC pour la société Baptistan et 104 256, 91 euros TTC et 17 376, 16 euros TTC pour la société Eiffage TP SO ; 

       - seule la CAM doit supporter les frais d'expertise.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 29 mai 2018, le 7 juin 2018 et le 22 octobre 2019, la société Ginger CEBTP, représentée par la société Rome Associés, conclut au rejet de la requête à titre principal, au rejet de toutes demandes, fins et prétentions formées à son encontre à titre subsidiaire, à la condamnation de SNCF Réseau et à être garantie par la communauté d'agglomération à titre infiniment subsidiaire, et en tout état à ce que soit mise à la charge de la partie défaillante la somme de 20 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       A titre principal :

       - les demandes formées contre la société Ginger CEBTP dans le cadre des instances n° 1502230 et 1700174 sont irrecevables ; 

       A titre subsidiaire :

       - les demandes indemnitaires à son encontre sont infondées, elle est étrangère au sinistre, n'est intervenue que dans le cadre du premier marché en qualité de sous-traitant et n'a commis aucune faute ; 

       - la solution de soutènement a été déterminée par la SETI et validée par SNCF Réseau ; 

       - le groupement d'entreprise est, au moins pour partie, responsable du glissement du talus, il n'a pas sollicité la communication des études géotechniques réalisées dans le cadre du premier marché ni procédé au débroussaillage de l'ensemble du chantier avant d'entamer les travaux ; 

       - les préjudices allégués par le groupement sont injustifiés ; 

       A titre encore plus subsidiaire :

       - la cour devra faire droit à ses appels à être garantie par SNCF Réseau et par la CAM.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 19 septembre 2019, la CAM, représentée par la Selarl Etche Avocats, conclut au rejet de la requête et des conclusions adverses à titre principal, à titre subsidiaire elle sollicite la condamnation en garantie des sociétés Eiffage Génie Civil, de la société Laurent Baptistan et de la société Temsol, ainsi que de SNCF Réseau, venant aux droits de RFF et la SNCF et à ce que soit mis à la charge des sociétés requérantes la somme de 3 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       Sur les conclusions indemnitaires fondées sur le rejet de la contestation du décompte général :

       - les conclusions sur la contestation du décompte sont irrecevables car tardives en première instance et nouvelles en appel ; 

       - la responsabilité du maître d'ouvrage n'est pas de plein droit en matière d'ajournement des travaux et peut être écartée en cas de faute commise par l'entrepreneur à l'origine de l'ajournement des travaux ; 

        - la mise en demeure n'était pas un prétexte pour obtenir une résiliation pour motif d'intérêt général ; 

       - l'ajournement est imputable aux manquements contractuels du groupement Eiffage-Temsol-Baptistan ; 

       - les travaux de terrassements préparatoires ont provoqué le glissement de terrain ; 

       - les articles 1.5.1 et 1.5.4 du CCTP ainsi que son article 0.2.3 n'ont pas été respectés, les appelantes étaient tenues de vérifier les renseignements géologiques et géotechniques et les compléter ; 

       - le groupement ne pouvait ignorer les risques liés à la mise en oeuvre d'un soutènement par paroi clouée ; 

       - la faute commise par le groupement fait obstacle à toute demande d'indemnisation fondée sur l'article 49.1.1 et 2 du CCAG Travaux ; 

       - la demande de résiliation devait être formulée dans un délai de 15 jours à compter de la réception de l'ordre de service n°6 ; 

       Sur la résiliation du marché litigieux :

       - les arguments des appelantes quant aux conditions et aux possibilités de résiliation sont sans lien avec le fondement juridique de sa demande ; 

       - l'article 20 du code des marchés publics applicable en l'espèce n'est pas applicable du fait des fautes commises par le groupement ; 

       - la communauté d'agglomération était en droit de faire usage des articles 48 et 46.3.1 du CCAG Travaux ; 

       - le groupement avait accès au travail de la société Ginger CEBTP dans le dossier de consultation du marché où était indiqué la présence de remblais pulvérulents constitués de mâchefers et de sable ; 

       - les arguments relatifs à la régularité d'une procédure de résiliation sont inopérants et indifférents s'agissant de l'appréciation du bien-fondé de la réalisation litigieuse et des réclamations indemnitaires formées ; 

       - l'expertise indique que les désordres trouvent leur origine dans un glissement de terrain entre les profils P13 et P15 résultant de l'insuffisante prise en compte de l'état du sol et du terrain pour l'exécution des travaux objets du marché public ; 

       - le délai entre le début des travaux et le glissement du talus était suffisant pour effectuer des sondages complémentaires ; 

       Sur les conclusions indemnitaires réclamées sur le fondement de la résiliation :

       - les irrégularités dans la procédure de résiliation sont sans incidence sur la demande indemnitaire ; 

       - la mise en demeure peut être mise en oeuvre lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ; 

       - les manquements du groupement d'entreprises sont à l'origine des désordres et de l'ajournement du chantier ; 

       Sur l'absence de faute de la maitrise d'ouvrage :

       - le groupement ne démontre pas qu'il n'aurait pu effectuer des sondages complémentaires entre le début des travaux et le glissement du talus ; 

       - les appelantes ont commis des manquements à leurs engagements contractuels ;

       - la CAM n'a commis aucune faute ; 

       - le groupement ne peut se prévaloir des interrogations de l'expert sur le choix d'une offre anormalement basse, l'expert n'ayant pas à apprécier une notion juridique ; 

       - la communauté d'agglomération n'a pas violé les principes de la loi MOP ; 

       - la communauté d'agglomération n'a pas fourni d'informations erronées ; 

       - le groupement d'entreprises a commis une faute d'imprudence ; 

       Sur l'appel en garantie :

       - les défaillances de la SETI sont à l'origine des désordres constatés, celle-ci aurait dû en outre s'assurer de la complétude du DCE ; 

       - le groupement d'entreprises aurait dû s'assurer de la faisabilité technique de l'opération ; 

       - la responsabilité de la SNCF peut être recherchée dans la survenance des désordres ; 

       Sur les préjudices réclamés :

       - les demandes indemnitaires formées contre la communauté d'agglomération sont irrecevables ; 

       - la réalité des préjudices n'est pas démontrée.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 23 septembre 2019, SNCF Réseau, représentée par la SELARL Gardach et Associés, conclut à la confirmation du jugement rendu par le tribunal administratif de Pau en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes indemnitaires dirigées contre elle par le groupement d'entreprises Eiffage Génie Civil, Baptistan et Temsol, subsidiairement au rejet des demandes indemnitaires du groupement d'entreprises et de la société Ginger CEBTP et à ce que soit mise à la charge du groupement d'entreprises la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       Sur le caractère irrecevable des demandes indemnitaires dirigées contre SNCF Réseau :

       - il n'existe pas de lien suffisant entre la décision de résiliation et les conclusions indemnitaires présenté par le groupement d'entreprises ; 

       - la requête n° 1700174 était tardive ; 

       Sur le rejet de toutes conclusions indemnitaires dirigées contre SNCF Réseau :

       - SNCF Réseau est un tiers au litige ; 

       - la convention entre la communauté d'agglomération et SNCF Réseau n'a que pour but de formaliser la mission de sécurité classique de la SNCF ; 

       - l'interprétation de l'expert judiciaire de la consultation par la communauté d'agglomération de SNCF Réseau ne saurait lier l'appréciation du juge ; 

       - SNCF Réseau est étrangère au litige portant sur la régularité de la résiliation du marché public.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 23 septembre 2019, la Société d'Etude et de Technique Industrielle (SETI), représentée par la SCP Salesse et Associés, conclut à titre principal au rejet de la requête des sociétés Eiffage Génie Civil, Baptistan et Temsol comme étant irrecevable, à titre subsidiaire au rejet de la requête comme étant infondée, à titre infiniment subsidiaire à la condamnation in solidum de la société Ginger CEBTP, de SNCF et SNCF Réseau à la garantir de toute condamnation qui pourrait intervenir à son encontre, et à la mise à la charge du groupement d'entreprises d'une somme de 10 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       A titre principal :

       - les demandes formulées à l'encontre de la SETI dans le cadre de l'instance n° 1502230 sont irrecevables ; 

       - les demandes formulées à l'encontre de la SETI dans le cadre de l'instance n° 1701174 sont irrecevables pour tardiveté ; 

       A titre subsidiaire :

       - les sociétés Eiffage, Temsol et Baptistan ont participé à leur propre préjudice ; 

       - le groupement d'entreprises devait effectuer des vérifications sur les données géotechniques ; 

       A titre infiniment subsidiaire :

       - la société Ginger CEBTP était le prestataire géotechnique et non un simple sous-traitant ; 

       - les sondages de la société n'ont pas mis en évidence l'ampleur des remblais en mâchefer ; 

       - la société Ginger CEBTP a préconisé un ouvrage inadapté ; 

       - la société Ginger CEBTP et la SNCF ont défini les principes constitutifs défaillants ; 

       - la SETI n'est pas responsable de l'erreur de conception géotechnique.

       Des mémoires ont été enregistrés le 3 décembre 2019 pour les sociétés Eiffage Génie Civil, Laurent Baptistan et Temsol et pour la CAM.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ; 

       - le rapport d'expertise du 6 août 2014 ; 

       - l'ordonnance du président du tribunal administratif du 23 septembre 2014 par laquelle les honoraires et frais d'expertise ont été taxés et liquidés à la somme de 15 868,86 euros TTC.

       Vu :

       - la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ; 

       - la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ; 

       - le code des marchés publics ; 

       - le code général des collectivités territoriales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C... D...,

       - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant les sociétés Eiffage Génie Civil, Temsol et Laurent Baptistan , de Me A..., représentant la CAM, de Me F..., représentant la société Ginger CEBTP, et de Me E..., représentant la SNCF  et SNCF Réseau.

       Une note en délibéré présentée par la SCP Avocagir pour les sociétés Eiffage Génie Civil, Laurent Baptistan et Temsol a été enregistrée le 3 février 2020.

       Considérant ce qui suit :

       1. La communauté d'agglomération " Mont-de-Marsan agglomération ", devenue communauté d'agglomération Le Marsan (CAM) avait pour projet de réaliser un boulevard urbain, dit " Manot-Gare ", reliant en partie en contrebas de la voie ferrée la route départementale 624 à la route départementale 933 sur une distance de 1 400 mètres. Le 22 février 2008, la SETI a signé avec la CAM un contrat de maîtrise d'oeuvre pour la réalisation des études géotechniques et des soutènements destinés notamment à soutenir le talus qui supporte la voie ferrée, études partiellement sous-traitées par la SETI à la société Ginger CEBTP. Par un acte d'engagement notifié le 29 octobre 2010, la CAM a attribué à un groupement d'entreprises solidaires, composé des sociétés Eiffage TP SO, Temsol et Laurent Baptistan, un marché de travaux publics concernant, aux termes de l'article 1.1 du cahier des clauses administratives particulières, les travaux de soutènement de la liaison entre la rue Saint-Pierre et l'avenue de la gare et devant porter notamment sur le talus qui supporte la voie ferrée. La maîtrise d'oeuvre de cette opération a été confiée à la société SETI au terme d'un contrat conclu le 31 août 2009.

       2. Le 24 février 2011, des fissures sont apparues en tête des talus de la voie ferrée. La CAM a décidé de l'ajournement des travaux à compter du 25 février 2011 et de leur ajournement complet à compter du 13 mai 2011. Par une requête du 15 avril 2013, la CAM a sollicité du tribunal administratif de Pau la désignation d'un expert judiciaire, lequel a remis son rapport le 6 août 2014. Par lettre du 27 janvier 2015, la société Eiffage TP Sud-Ouest a sollicité la résiliation du marché de travaux, demande rejetée, le 14 avril 2015, par la CAM. Par lettre du 16 avril 2015, cette dernière a mis en demeure le groupement en charge des travaux de produire une étude d'exécution pour les travaux restant à réaliser. Le 21 juillet 2015, la société Eiffage TP Sud-Ouest, au nom des membres du groupement, a déposé un mémoire en réclamation afin d'être indemnisée des conséquences financières de l'ajournement du chantier. Par une décision du 19 août 2015, la CAM a procédé à la résiliation pour faute du titulaire du marché de travaux conclu avec le groupement, à compter du 15 septembre 2015.

       3. Devant le tribunal administratif de Pau, par la demande n° 1501288, la société Eiffage TP SO, en tant que mandataire du groupement de travaux, a demandé l'annulation de la décision du 14 avril 2015 par laquelle la présidente de la CAM a refusé de résilier le marché de travaux litigieux. Par la demande n° 1502230, la société Eiffage TP SO, la société Laurent Baptistan et la société Temsol ont demandé la condamnation de la CAM à leur verser la somme totale de 487 656,40 euros TTC à titre de réparation du préjudice qu'elles estiment découler de la résiliation fautive du marché. Par une demande n° 1700174, la société Eiffage Génie Civil, la société Laurent Baptistan et la société Temsol, ont demandé, après avoir seulement demandé la condamnation de la CAM, la condamnation, in solidum, de la CAM, des sociétés SETI et Ginger CEBTP ainsi que de SNCF Réseau et SNCF à leur verser la somme de 923 287,61 euros assortie des intérêts moratoires à compter du 21 juillet 2015. Par un jugement du 28 décembre 2017, le tribunal administratif de Pau a rejeté ces demandes. La société Eiffage Génie Civil, la société Laurent Baptistan et la société Temsol, relèvent appel de ce jugement.

       Sur la résiliation pour faute du titulaire du marché du 19 août 2015 :

       En ce qui concerne la régularité de la résiliation :

       4. Aux termes de l'article 48.1 du cahier des clauses administratives générales alors en vigueur : " (...) lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure ". Aux termes de l'article 48.2 du même texte : " Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée ".

       5. Par lettre du 14 avril 2015, la CAM a mis en demeure le groupement constitué des sociétés requérantes de se mettre en conformité avec les obligations contractuelles du marché dans un délai de 15 jours. Les sociétés requérantes font valoir que cette mise en demeure a eu seulement pour objet de " maquiller " une résiliation dans l'intérêt général en une résiliation pour faute. Toutefois, il ressort de la lecture de ce document qu'il indique que le titulaire est mis en demeure de satisfaire aux dispositions du marché en fournissant une étude d'exécution pour les travaux restant à réaliser dans un délai de 15 jours. Ainsi et contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, ladite mise en demeure a pu régulièrement servir de fondement à une résiliation prononcée conformément à l'article 48.2 du cahier des clauses administratives générales précité.

       En ce qui concerne le bien-fondé de la résiliation pour faute du 19 août 2015 :

       6. Aux termes de l'article 0-2-3 du cahier des clauses techniques particulières applicables au marché en cause : " DONNEES GEOTECHNIQUES - " Les niveaux de couches et les caractéristiques de sol sont données à titre indicatif. Ils devront faire l'objet de vérifications systématiques par l'entrepreneur au cours de l'avancement des fouilles. Si elle le juge nécessaire, l'entreprise procédera à des reconnaissances complémentaires à ses frais / Les calculs de stabilité au grand glissement sont données à titre indicatif. Il convient à l'entrepreneur de réaliser ses propres calculs et de les soumettre à l'acceptation du maître d'oeuvre. En tout état de cause, l'entreprise est responsable de l'emploi qu'elle fera des données géotechniques et hydrauliques qui sont données dans le dossier, a fortiori quand elle peut les considérer comme incomplètes. Dans ce cas, elle mettra en oeuvre les moyens pour compléter les données qu'elle juge nécessaire et pour affiner les renseignements du dossier en sa possession ".

       7. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la CAM a prononcé la résiliation pour faute du titulaire du marché en raison de l'absence de réalisation par le groupement, d'une étude d'exécution conforme aux prescriptions des articles 1.5.1, 1.5.4 et 0.2.3 du cahier des clauses techniques particulières, de ce que le glissement de terrain ayant causé l'interruption du chantier trouvait son origine dans l'insuffisante prise en compte de l'état du sol et du terrain pour l'exécution des travaux, et en raison du non-respect de la durée des travaux. Ainsi que l'ont décidé pertinemment les premiers juges, chacun de ces motifs était suffisant à lui seul pour fonder la décision de résiliation.

       8. Et il résulte de l'instruction, que la stabilité du talus de soutènement de la voie ferrée constituait une obligation contractuelle non seulement pour le maître d'oeuvre mais également pour le groupement requérant qui s'était, par les stipulations précitées du cahier des clauses techniques particulières, expressément engagé à la garantir et à prendre toutes les mesures requises, y compris de vérification préalable des caractéristiques géotechniques du talus. La société Ginger CEBTP, sous-traitante de la SETI, chargée des études géotechniques dans le cadre d'un premier marché de maitrise d'oeuvre, et dont les rapports géotechniques G1.2 et G2 avaient été joints au dossier de consultation des entreprises lors de l'appel d'offre, avait déjà décrit en 2008 la présence de remblais pulvérulents constitués de mâchefers et de sable dans la coupe de carottage SC 2. Ainsi, le groupement d'entreprises, en qualité de professionnel averti, ne pouvait ignorer les faiblesses inhérentes aux sols d'assiette du projet, lors de son offre et devait en tenir compte notamment en réalisant des sondages complémentaires permettant d'anticiper les conséquences de la présence de matériaux présentant des caractéristiques particulièrement mauvaises susceptibles de ne pas garantir une cohésion suffisante du terrain. Or il ne ressort d'aucun élément du dossier qu'avant de faire intervenir les engins lourds destinés à procéder au décapage du talus, le groupement aurait procédé à des sondages pour s'assurer de la stabilité du talus. Si le groupement requérant invoque la présence d'une végétation abondante qui l'en aurait empêché, cette circonstance n'est pas démontrée dès lors en outre que la société Ginger CEBTP avait réalisé de tels sondages dans des conditions similaires. Dès lors, la faute du titulaire du marché dans l'exécution de ses obligations contractuelles est établie, quand bien même le rapport de l'expert désigné par le tribunal n'évoque pas la responsabilité du groupement mais seulement une erreur dans la conception de l'ouvrage par le maître d'oeuvre.

       9. En deuxième lieu, les sociétés requérantes soutiennent que les fautes du maître de l'ouvrage, en ce qu'il a retenu pour le marché de maîtrise d'oeuvre une offre anormalement basse de la SETI et en ce que le document de consultation mis à disposition des entreprises lors de l'appel d'offre était incomplet, sont à l'origine de l'ajournement du marché et de sa résiliation.

       10. Toutefois, et ainsi que l'ont jugé à bon droit les premiers juges, d'une part, il ne résulte pas de l'instruction que la CAM avait alors les moyens lui permettant d'anticiper que la mission confiée était alors insuffisante, même si l'offre présentée par la SETI était sensiblement inférieure à celle de ses concurrents. D'autre part, si les sociétés requérantes se prévalent des insuffisances de la CAM dans la détermination du programme et dans l'insuffisance des documents de la consultation de l'appel d'offre auquel le groupement a répondu, il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que la présence des matériaux pulvérulents à l'origine des importantes difficultés rencontrées par le projet était signalée dans la coupe de carottage SC 2 jointe aux résultats de la mission G.1.2 qui figuraient dans ces documents. Ainsi, le groupement d'entreprises en charge des travaux ne pouvait ignorer les faiblesses inhérentes aux sols d'assiette du projet. Dès lors, le moyen tiré de ce que la CAM aurait commis des fautes à l'origine de la résiliation du marché, doit être écarté.

       11. En troisième lieu, les sociétés requérantes font valoir que la résiliation pour faute ne pouvait intervenir dès lors qu'à la suite de l'ajournement des travaux supérieur à un an, la résiliation de plein droit prévue à l'article 49.1.2 du cahier des clauses administratives générales devait être appliquée.

       12. Aux termes de l'article 49.1.2 du cahier des clauses administratives générales : " Si, par suite d'un ajournement ou de plusieurs ajournements successifs, les travaux ont été interrompus pendant plus d'une année, l'entrepreneur a le droit d'obtenir la résiliation du marché, sauf si, informé par écrit d'une durée d'ajournement conduisant au dépassement de la durée d'un an indiquée ci-dessus, il n'a pas, dans un délai de quinze jours, demandé la résiliation (...) ". Selon l'article 46 du cahier des clauses administratives générales inséré dans le marché par l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières et selon lequel : " 46.3. Résiliation pour faute du titulaire : 46.3.1. Le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : (...) c) Le titulaire, dans les conditions prévues à l'article 48, ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, (...) ". L'article 48 du cahier des clauses administratives générales stipule quant à lui que : " 48.1. (...) lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. (...). 48.2. Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, (...) la résiliation du marché peut être décidée (...) ".

       13. Il résulte de l'instruction, que par un ordre de service du 13 mai 2011, la SETI a notifié au groupement requérant un ajournement complet des travaux à compter du 11 mai 2011 et qu'aucune reprise du marché n'a été décidée par la communauté d'agglomération du Marsan à la suite de cet ajournement, avant que cette dernière résilie le marché le 19 août 2015. Néanmoins, un ajournement imputable à l'entreprise ne rend pas applicable le droit à la résiliation lorsque les travaux sont ajournés pendant plus d'un an prévu par l'article 49.1.2 précité du cahier des clauses administratives générales, s'il s'avère que l'ajournement a été causé par des désordres résultant, comme en l'espèce et ainsi qu'il a été dit au point 8, de la méconnaissance par l'entrepreneur de ses obligations contractuelles et que le maître de l'ouvrage entend pour ce motif résilier le marché pour faute. Par suite, ce moyen doit être écarté.

       Sur le décompte de liquidation ou de résiliation :

       14. Les sociétés requérantes contestent le décompte de liquidation et demandent que soient fixés une indemnité de résiliation ainsi que le paiement des travaux réalisés y compris durant la période d'ajournement.

       15. En premier lieu, il résulte de l'instruction que les sociétés requérantes ont été convoquées à une réunion sur le chantier pour l'établissement du procès-verbal de constatation des ouvrages ou parties d'ouvrages exécutés. Un procès-verbal de constat a été établi le 15 août 2015 et indique qu'à la fin du mois de décembre 2011 ont été notamment exécutés les études et travaux préliminaires, à savoir l'installation du chantier, l'installation sanitaire et de sécurité, (...), les études d'exécution, les épreuves de convenance et de contrôle, et le dossier d'ouvrage. En outre, ce procès-verbal mentionne qu'au mois de décembre 2011, les installations de chantier mises en place ont été complètement repliées. Par ailleurs, un document intitulé " situation de travaux n° 6 ", produit par les requérantes, indique que la société Eiffage a été indemnisée pour le maintien des installations de chantier sur le site pendant sept mois, du 11 mai 2011 au mois de décembre 2011, date à laquelle les installations de chantier ont été considérées comme repliées, pour le démontage des bungalows, la location d'une pelle pour remise en état de la plateforme, l'évacuation d'une fosse septique et le transport des clôtures. Le montant de cette situation n° 6 est inscrit au décompte de liquidation du marché pour un montant de 37 656,87 euros, sans que les entreprises n'avancent d'élément permettant de penser que cette évaluation serait insuffisante. Enfin si les sociétés requérantes prétendent avoir subi un préjudice au titre de travaux qu'elles ont réalisés et destinés à élaborer un nouveau choix technique de soutènement, ainsi qu'au titre de frais généraux directement liés aux décisions d'ajournement des travaux, elles ne le démontrent pas davantage en appel qu'en première instance. Dès lors, les sociétés Eiffage Génie Civil, Laurent Baptistan et Temsol ne sont pas fondées à solliciter une indemnisation de travaux réalisés en lien avec l'ajournement prononcé.

       16. En second lieu, un entrepreneur ne peut solliciter, au titre de ses relations contractuelles avec l'administration, l'indemnisation du préjudice qu'il a subi du fait de la résiliation du marché qui lui avait été attribué que si la décision de résiliation était injustifiée. Or ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la résiliation pour faute du titulaire prononcée par la CAM était justifiée au regard de la faute commise par le groupement requérant. Dès lors, les sociétés Eiffage Génie Civil, Laurent Baptistan et Temsol ne sont pas fondées à solliciter une indemnisation au titre de la résiliation du marché de travaux en cause.

       Sur les conclusions présentées sur le fondement quasi délictuel :

       17. D'une part, les sociétés Eiffage Génie Civil, Laurent Baptistan et Temsol invoquent, dans le cadre du litige qui les oppose à la CAM en contestation de la décision de résiliation, la responsabilité quasi délictuelle des sociétés SETI, Ginger CEBTP, SNCF Réseau et SNCF. Toutefois, à l'appui de ces conclusions, elles se bornent à reproduire des extraits du rapport de l'expert évoquant une méconnaissance des obligations contractuelles des autres participants, sans assortir ces extraits de commentaires ou d'arguments. Ce faisant, les sociétés requérantes n'assortissent pas leurs conclusions en responsabilité quasi délictuelle de moyens suffisants permettant au juge d'en apprécier le bien-fondé. En conséquence ces conclusions présentées sur le terrain quasi délictuel doivent être rejetées.

       18. D'autre part, dans le cadre d'un contentieux tendant au règlement d'un marché relatif à des travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher, outre la responsabilité contractuelle du maître d'ouvrage, la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n'est lié par aucun contrat de droit privé.

       19. Dans sa rédaction applicable aux requêtes introduites à compter du 1er janvier 2017, l'article R. 421-1 du code de justice administrative dispose que : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée (...) ". Il en résulte qu'à compter de cette date d'entrée en vigueur, l'exception dont bénéficiait auparavant le contentieux des travaux publics en ce qui concerne la règle de la décision préalable a disparu. Dès lors, même en matière de travaux publics, aucune conclusion nouvelle ne peut plus être présentée plus de deux mois après l'introduction de la requête, délai à l'expiration duquel les causes juridiques pouvant être soumises au juge se trouvent cristallisées. En conséquence, les conclusions, présentées dans le cadre du présent litige introduites devant le tribunal le 7 avril 2017 sur le terrain quasi délictuel par les sociétés requérantes et dirigées contre la SETI, la société Ginger CEBTP et SNCF et SNCF Réseau, présentent le caractère de conclusions nouvelles présentées plus de deux mois après l'enregistrement, le 30 janvier 2017, de leur demande. Elles sont donc irrecevables, tant en première instance qu'en appel.

       20. Il résulte de tout ce qui précède, que les sociétés Eiffage Génie Civil, Laurent Baptistan et Temsol ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement contesté, le tribunal administratif de Pau a rejeté ses demandes indemnitaires en réparation de la résiliation du marché prononcée par la CAM et en règlement de ce même marché.

       Sur les appels en garantie :

       21. La CAM ne faisant l'objet d'aucune condamnation dans le présent arrêt, ses appels en garantie sont sans objet, et il n'y a pas lieu d'y statuer. Il en va de même pour les appels en garantie des sociétés SETI, Ginger CEBTP, SNCF et SNCF Réseau, lesquelles ne font l'objet d'aucun engagement de responsabilité dans le présent arrêt.

       Sur les dépens et les frais d'instance :

       22. Il y a lieu de maintenir à la charge définitive des sociétés Eiffage Génie Civil, Laurent Baptistan et Temsol, qui sont les parties perdantes dans la présente instance, les frais de l'expertise, liquidés et taxés à la somme totale de 15 868,86 euros TTC.

       23. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle, à ce que soit mise à la charge des sociétés SETI, Ginger CEBTP, SNCF, SNCF Réseau et de la CAM, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, une somme au titre des frais non compris dans les dépens exposés par les sociétés requérantes.

       24. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge des parties les sommes qu'elles demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

        DECIDE :

Article 1er : La requête des sociétés Eiffage Génie Civil, Laurent Baptistan et Temsol est rejetée.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les appels en garantie des parties.

Article 3 : Les frais d'expertise sont maintenus à la charge des requérantes tel que fixé par le jugement attaqué.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Eiffage Génie Civil venant aux droits de la société Eiffage TP SO, à la société Laurent Baptistan, à la société Temsol, à la communauté d'agglomération Le Marsan (CAM), à SNCF Réseau, à la SNCF (SNCF Mobilités), à la Société d'Etudes et Techniques Industrielles (SETI) et à la société Ginger CEBTP.

Délibéré après l'audience du 21 janvier 2020 à laquelle siégeaient :

M. Dominique Naves, président,

Mme C... D..., présidente-assesseure,

Mme Déborah de Paz, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 18 février 2020.

La rapporteure,

Fabienne D... Le président,

Dominique NAVES Le greffier,

Christophe PELLETIER

       La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

2

N° 18BX01024