Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... E... a demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti avec son épouse au titre de l'année 2005, ainsi que des intérêts de retard correspondants.

       Par un jugement n° 1513163 en date du 8 mars 2017, le Tribunal administratif de Paris a fait droit à sa demande et mis à la charge de l'État une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Procédure devant la Cour :

       Par un recours enregistré le 26 juin 2017, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1513163 du Tribunal administratif de Paris en date du 8 mars 2017 ;

       2°) de rétablir M. et Mme E... au rôle de l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005, à raison des droits et intérêts de retard dont la décharge a été prononcée à tort par le tribunal ;

       3°) d'ordonner la restitution de la somme de 1 500 euros indûment versée en exécution de ce jugement au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - compte tenu de la nature des fonctions exercées par M. E... au sein du groupe formé par les sociétés Copag et G7 et de l'absence d'aléa de l'investissement réalisé, c'est à tort que le tribunal a considéré que le gain résultant de la cession de ses bons de souscription d'actions de la société G7 à la société Copag était imposable selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu par l'article 150-0 A du code général des impôts ; 

       - l'autre moyen soulevé en première instance par M. E... n'est pas fondé.

       Par un mémoire en défense enregistré le 14 novembre 2017, M. et Mme E..., représentés par Me D..., demandent à la Cour de rejeter le recours du ministre de l'action et des comptes publics et de mettre à la charge de l'État une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que : 

       - la requalification en traitements et salaires du gain régulièrement déclaré au titre des 

plus-values de cession de valeurs mobilières est infondée ;

       - en tout état de cause, la fraction du gain réalisé qui a été versée en 2006 est imposable au titre de l'année 2006 et non de l'année 2005.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B..., 

       - et les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. M. et Mme E... ont fait l'objet d'un examen contradictoire de situation fiscale personnelle à l'issue duquel ils ont été assujettis à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, majorée des intérêts de retard, au titre de l'année 2005. Cette imposition résulte de la taxation dans la catégorie des traitements et salaires du gain réalisé lors de la cession le 15 janvier 2005 à la société Copag des bons de souscription d'actions de la société G7 détenus par M. E....

       2. Par un jugement en date du 8 mars 2017, le Tribunal administratif de Paris, faisant droit à la demande de M. E..., a prononcé la décharge de cette imposition et des intérêts de retard correspondants et a mis à la charge de l'État la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Le ministre de l'action et des comptes publics relève appel de ce jugement. 

       Sur le motif de décharge retenu par les premiers juges : 

       3. Aux termes de l'article 79 du code général des impôts : " Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt sur le revenu. ". Aux termes de l'article 82 de ce code : " Pour la détermination des bases d'imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits. (...) ". Aux termes du 1 du I de l'article 150-0 A du même code, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que de l'article 150 UB, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux (...) de valeurs mobilières (...) sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 15 000 euros par an. / (...) ". 

       4. La société G7 est détenue à .... Les 7 janvier et 12 juillet 2002, le conseil d'administration de la société G7, également dirigée par M. E..., a décidé de proposer à 

celui-ci l'acquisition au prix unitaire de 0,15 euros de 222 092 bons de souscription d'actions. M. E... a acquis le 20 juin 2002 pour un montant de 22 209,15 euros, 148 061 bons de souscription d'actions que la société G7 avait émis le 7 janvier 2002, et le 10 octobre 2002, 

74 031 bons de souscription d'actions émis le 12 juillet 2002 par cette société, pour un montant de 11 104,65 euros. Ces bons de souscription donnait ainsi à M. E... le droit de souscrire des actions représentant une quote-part du capital social de la société G7 au prix unitaire de 49,22 euros pour la première émission du 7 janvier 2002, et de 49,46 euros pour la seconde émission du 12 juillet 2002, primes d'émissions comprises. Par l'article 1er d'une convention d'options croisées d'achat et de vente conclue le 16 septembre 2003, M. E... a consenti à la société Copag une option d'achat sur la totalité des bons de souscription d'actions qu'il détenait, sur une période du 

7 janvier 2005 au 6 janvier 2007 pour les 148 061 bons de souscription d'actions émis le 7 janvier 2002, et sur une période du 12 juillet 2005 au 11 juillet 2007 pour les 74 031 bons de souscription d'actions émis le 12 juillet 2002. Il était convenu que le prix d'achat, déterminé sur la base d'une valeur unitaire de l'action G7 de 62,81 euros, serait de 13,59 euros pour chaque bon de souscription d'actions émis le 7 janvier 2002 et de 13,35 euros pour chaque bon de souscription d'actions émis le 12 juillet 2002. Par l'article 2 de la même convention, la société Copag a consenti à M. E... une option de vente portant sur la totalité de ses bons de souscription d'actions, dont le prix unitaire d'achat, déterminé sur la base d'une valeur unitaire de l'action G7 de 58,26 euros, serait de 9,04 euros pour les bons de souscription d'actions émis le 7 janvier 2002 et de 8,80 euros pour les bons de souscription d'actions émis le 12 juillet 2002, étant précisé que la période d'exercice de cette option courait du 7 janvier 2005 au 6 janvier 2006 pour les bons de souscription d'actions émis le 7 janvier 2002, et du 12 juillet 2005 au 11 juillet 2006 pour les bons de souscription d'actions émis le 12 juillet 2002. Le 15 janvier 2005, en application des stipulations de cette convention, la société Copag a acquis auprès de M. E... les 222 092 bons de souscription d'actions de la société G7 qu'il détenait, aux prix unitaires prévus par l'article 1er de la convention, soit 13,59 euros pour les bons émis le 7 janvier 2002 et 13,35 euros pour ceux émis le 

12 juillet 2002, soit un montant total de 3 000 463 euros.

       5. M. E... a déclaré le gain net correspondant à cette cession, d'un montant de 2 967 149 euros, qui a été imposé selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu à l'article 150-0 A du code général des impôts. Le service a toutefois considéré que ce gain constituait un complément de rémunération, imposable dans la catégorie des traitements et salaires, dès lors, d'une part, qu'il résultait d'un investissement préservé de tout aléa par la détermination anticipée du prix d'achat des bons de souscription d'actions dans le cadre de la convention du 16 septembre 2003 et, d'autre part, que cet avantage avait été accordé à l'intéressé en raison de son activité professionnelle à la direction du groupe G7 et de la société G7 en particulier.

       6. Pour prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle M. et Mme E... ont été assujettis en conséquence, le tribunal a considéré que le gain en litige ne présentait pas le caractère d'un complément de salaire dès lors, d'une part, que l'investissement initial de M. E... présentait un caractère aléatoire et risqué entre les 20 juin et 10 octobre 2002, dates d'acquisition des bons de souscription d'actions, à des prix qui n'avaient pas été remis en cause par le service, et le 16 septembre 2003, date de la convention d'options croisées d'achat et de vente, et d'autre part, que la disproportion constatée entre l'investissement initial et le gain final n'était pas, à elle seule, de nature à caractériser un avantage salarial, alors que par ailleurs, la circonstance que M. E... ait bénéficié du mécanisme des options croisées, et que deux autres cadres participant au redressement du groupe s'étaient seulement vu octroyer des bons de souscription d'actions n'établissaient pas l'existence d'un lien avec l'exercice des fonctions professionnelles de M. E..., l'avantage octroyé par la convention d'options croisées pouvant s'expliquer par la volonté de préserver le caractère familial de l'actionnariat du groupe G7. 

       7. D'une part, il résulte de la convention du 16 septembre 2003 que les prix de cession des bons de souscription détenus par M. E... ont été déterminés à cette date, sur la base d'une valeur unitaire de l'action de la société G7 fixée à partir de la situation nette comptable de cette société et faisant ressortir une valorisation unitaire de l'action G7 de 58,26 euros. M. E... avait ainsi la garantie de pouvoir revendre à la société Copag ses bons de souscription d'actions de la société G7 à des prix fixés à l'avance, supérieurs en toute hypothèse aux prix auxquels il les avait lui-même acquis auprès de la société G7, et ce, indépendamment de l'évolution ultérieure de la valeur des actions de cette société, alors qu'il avait, en outre, en sa qualité de dirigeant des sociétés G7 et Copag, toute latitude pour exercer les options prévues par la convention du 16 septembre 2003. Dès lors, même si l'investissement de M. E... a été exposé à un risque lié à l'évolution de la valeur de l'action de la société G7 entre les dates d'acquisition des bons de souscription d'actions de cette société et la signature de la convention du 16 septembre 2003, ce risque a totalement disparu avec ce dernier événement, qui est intervenu peu de temps après l'acquisition des bons et qui a eu pour effet de garantir à M. E... la réalisation d'un gain, indépendamment de la variation ultérieure de la valeur de ces actions, et, a fortiori, la préservation de son investissement. La circonstance, dont M. E... se prévaut, qu'il aurait pu céder ses bons de souscription d'actions à un prix supérieur aux prix prévus par la convention du 

16 septembre 2003 est par elle-même sans incidence sur l'existence d'un risque de perte de l'investissement initial et n'est donc pas de nature à faire regarder cet investissement comme aléatoire.

       8. D'autre part, le ministre fait valoir que M. E... a admis lors de ses entretiens avec le service les 14 novembre et 10 décembre 2008, qu'à la suite des difficultés financières du groupe G7 à partir de l'année 1998, son fondateur, M. A... E..., l'avait expressément chargé, à son arrivée à la direction de la société G7 en 2001, d'engager une démarche de restructuration et de redressement du groupe. Il résulte d'ailleurs du courrier de l'interlocuteur départemental en date du 23 juin 2009 que M. E... a indiqué que l'émission des bons avait été " nécessairement liée à la mission de restructuration et de redressement confiée à ce dernier ". Pour contester l'existence d'un lien entre l'avantage correspondant aux prix garantis dans le cadre de l'option de vente consentie par la société Copag et l'exercice par M. E... de ses fonctions professionnelles, 

M. et Mme E... soutiennent que cet avantage a été décidé afin de préserver l'actionnariat familial de la société G7 et qu'il avait pour contrepartie les prix garantis dans le cadre de l'option d'achat consentie à la société Copag par M. E... lui-même, ces avantages respectifs étant équivalents compte tenu des perspectives " équiprobables " de baisse et de hausse de la valeur des actions de la société G7 à la date de conclusion de la convention. Toutefois, ainsi que le relève le ministre, la volonté de préserver l'actionnariat familial ne résulte pas de l'instruction alors que les bons de souscription d'actions détenus par M. E..., qui n'auraient au demeurant pas permis d'acquérir une minorité de blocage dans la société G7, lui ont été proposés par cette société, qu'il dirigeait et qui était majoritairement détenue par la société Copag, dont M. E... était en 2003 le directeur général et son père le président et qui était elle-même détenue à ... détenue à .... Alors que la convention conclue avec la société Copag ne faisait pas obstacle par elle-même à la cession à des tiers par M. E... des bons de souscription qu'il détenait, elle lui permettait, sur une période significative, d'exercer l'option de vente ou de faire exercer l'option d'achat par la société qu'il dirigeait et dont il détenait le capital avec les membres de sa famille. Ainsi que le fait valoir également le ministre, les frère et soeur de M. E..., pourtant actionnaires du groupe, n'ont pas été mis en mesure d'acquérir des bons de souscription d'actions de la société G7, cette possibilité ayant été réservée à M. E..., qui avait mené à bien la restructuration et le redressement du groupe, ainsi qu'à trois cadres de la société G7, avec lesquels aucune convention d'options croisées n'a toutefois été signée par la société Copag.

       9. Il résulte de tout ce qui précède qu'en l'absence de risque et alors que le gain en litige se rattache aux fonctions exercées par M. E... au sein du groupe G7, c'est à bon droit que le service l'a regardé comme un complément de rémunération et qu'il l'a imposé dans la catégorie des traitements et salaires. Le ministre est, dès lors, fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal a considéré que ce gain n'était pas imposable dans cette catégorie et qu'il a, pour ce motif, prononcé la décharge de l'imposition supplémentaire en litige.

       10. Toutefois, il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par M. et Mme E... tant devant elle que devant le Tribunal administratif de Paris.

       Sur l'autre moyen soulevé par M. et Mme E... : 

       11. Il résulte des dispositions combinées des articles 12, 83 et 156 du code général des impôts que les sommes à retenir pour l'assiette de l'impôt sur le revenu, au titre d'une année déterminée et dans la catégorie des traitement et salaires, sont celles qui, au cours de cette année, ont été mises à la disposition du contribuable, soit par voie de paiement, soit par voie d'inscription à un compte courant sur lequel l'intéressé a opéré ou aurait pu, en droit ou en fait, opérer un prélèvement au plus tard le 31 décembre. 

       12. M. et Mme E..., qui se prévalent de ce que le prix de cession à la société Copag des bons de souscription d'actions de la société G7 a été versé en deux fois, soutiennent qu'ils ne pouvaient pas être assujettis à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005 à raison de la fraction du gain versée en 2006.

       13. Toutefois, aux termes de l'article 4 de la convention du 16 septembre 2003 conclue entre la société Copag et M. E... : " Le paiement du prix interviendra de la manière suivante : - Deux tiers du prix lors de la cession ; - Un tiers au plus tard un an après la date de cession des bons ". Il résulte de ces stipulations que la société Copag pouvait ainsi librement verser à M. E... le tiers du prix de cession entre le mois de février 2005 et le mois de février 2006. Le ministre fait valoir sans être contesté qu'eu égard à ses fonctions de direction de la société Copag en 2005, M. E..., qui détenait indirectement avec ses frère et soeur le capital de cette société, pouvait lui-même décider de la date à laquelle le solde du prix de cession lui serait versé. M. E..., qui ne se prévaut d'aucune circonstance de nature à faire obstacle au versement de la somme correspondante dès l'année 2005, doit être regardé comme en ayant eu la disposition dès l'année du transfert de propriété des bons de souscription des actions. C'est dès lors à bon droit que l'administration fiscale a imposé au titre de l'année 2005 l'intégralité du prix de cession de ces bons.

       14. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle 

M. et Mme E... ont été assujettis au titre de l'année 2005, ainsi que des intérêts de retard correspondants.

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". 

       16. D'une part, le ministre de l'action et des comptes publics, qui tient du décret du 29 décembre 1962 le pouvoir d'émettre un titre exécutoire à l'effet d'obtenir le remboursement des sommes mises en première instance à la charge de l'État, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, n'est pas recevable à demander à la Cour la restitution des sommes ainsi versées. D'autre part, les dispositions précitées de cet article font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que M. et Mme E... demandent au titre des frais qu'ils ont exposés. 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1513163 du Tribunal administratif de Paris en date du 8 mars 2017 est annulé.

Article 2 : La cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu ainsi que les intérêts de retard correspondants auxquels M. et Mme E... ont été assujettis au titre de l'année 2005 et dont la décharge a été prononcée par le Tribunal administratif de Paris sont remis à leur charge.

Article 3 : Le surplus des conclusions du recours du ministre de l'action et des comptes publics est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de M. et Mme E... présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'action et des comptes publics et à 

M. et Mme C... E....

Délibéré après l'audience du 3 octobre 2019, à laquelle siégeaient :

- M. Formery, président de chambre,

- Mme Poupineau, président assesseur,

- Mme B..., premier conseiller.

Lu en audience publique, le 7 novembre 2019. 

Le rapporteur,

C. B...

Le président,

S.-L. FORMERYLe greffier,

C. DABERT

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics, en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17PA02152