Vu la requête, enregistrée le 23 avril 2009, présentée pour la SL DANIELLE FRANCK FRUITS, dont le siège est Calle San Llatzer 29, 1° B à Figueras (17600) en Espagne, par Me Lapeyre ;

      La SL DANIELLE FRANCK FRUITS demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0702442 en date du 3 février 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a  rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujetti au titre des exercices clos en 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) à titre préjudiciel, de mettre en oeuvre l'application de la procédure prévue à l'article 26 de la convention fiscale franco-espagnole pour déterminer quel Etat est en droit d'appréhender l'impôt déjà payé ; 

      4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      ...................................................................................................

      Vu la convention conclue entre la France et l'Espagne le 10 octobre 1995 ;

      Vu le code général des impôts ;

      Vu le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 septembre 2011 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

      Considérant que la SL DANIELLE FRANCK FRUITS, société de droit espagnol, exerce une activité de transport routier de marchandises ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2002 et 2003 ; que l'administration a estimé  que la SL DANIELLE FRANCK FRUITS disposait en France d'un établissement stable à partir duquel elle exerçait son activité et était pour ce motif imposable en France ; que la SL DANIELLE FRANCK FRUITS relève appel du jugement en date du 3 février 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a  rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujetti au titre des exercices clos en 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes ; 

      Sur la régularité du jugement : 

      Considérant que la SL DANIELLE FRANCK FRUITS reproche aux premiers juges  d'avoir recopié les motifs de la décision rendue dans l'affaire SL David Morgan Fruits en indiquant que  cette activité est largement exécutée sur le territoire français, à l'exception de quelques prestations de transports réalisées en Espagne qui ne représentaient après dépouillement des factures saisies que 9,7 % du chiffre d'affaires total en 2002 et 9,1% en 2003   ; que la circonstance tirée d'une erreur alléguée quant au pourcentage de chiffre d'affaires réalisé en Espagne manque en fait et au surplus n'est pas de nature à entraîner l'irrégularité du jugement ; 

      Sur l'existence d'un établissement stable en France : 

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur :  I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...)  ; 	

      Considérant que la SL DANIELLE FRANCK FRUITS soutient que les documents administratifs, sociaux ou commerciaux trouvés dans les locaux de la société française au Pontet  DDF Primeur , la parenté de leur sigle, les services qu'elle a reçus de cette dernière et le chiffre d'affaires réalisé avec elle, la nationalité ou la domiciliation fiscale personnelle de ses dirigeants, associés, chauffeurs ou agent d'assurance ne suffisent pas à démontrer l'existence d'un établissement stable en France tel que la convention fiscale franco-espagnole le définit et que son activité a consisté à charger et décharger des fruits et légumes entre le Nord de l'Espagne et la Belgique ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que des liens étroits  existent entre la société DDF Primeurs et la SL DANIELLE FRANCK FRUITS, caractérisés par l'identité de leurs dirigeants, par l'utilisation d'un personnel français résidant en France, par la gestion commune à partir d'un même local situé en France d'une activité identique de transport de marchandises ; que cette activité est réalisée essentiellement en France ; que dès lors,  le Tribunal administratif de Nîmes a pu, à bon droit, en déduire que la SL DANIELLE FRANCK FRUITS était une entreprise exploitée en France au sens de l'article 209 du code général des impôts  ;

      Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 7 de la convention signée le 27 juin 1973 entre la France et l'Espagne, qui vise à prévenir la double imposition d'un contribuable dans ces deux Etats au titre de l'impôt sur les sociétés :   Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé.  (...)  ; qu'aux termes de l'article 5.1. de la même convention :  L'expression  établissement stable  désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2.) L'expression  établissement stable  comprend notamment : a) Un siège de direction ; b) Une succursale ; c) Un bureau ; (...) ; 4. Nonobstant les dispositions précédentes du présent article, on considère qu'il n'y a pas  établissement stable  si : a) Il est fait usage d'installations aux seules fins de stockage, d'exposition ou de livraison de marchandises appartenant à l'entreprise ; b) Des marchandises appartenant à l'entreprise sont entreposées aux seules fins de stockage, d'exposition ou de livraison ; (...)  ; 5. ) Nonobstant les dispositions des paragraphes l et 2, lorsqu'une personne - autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant auquel s'applique le paragraphe 6 - agit pour le compte d'une entreprise et dispose dans un Etat contractant de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, cette entreprise est considérée comme ayant un établissement stable dans cet Etat pour toutes les activités que cette personne exerce pour l'entreprise, à moins que les activités de cette personne ne soient limitées à celles qui sont mentionnées au paragraphe 4 et qui, si elles étaient exercées par l'intermédiaire d'une installation fixe d'affaires, ne permettraient pas de considérer cette installation comme un établissement stable selon les dispositions de ce paragraphe. ; 6.) Une entreprise n'est pas considérée comme ayant un établissement stable dans un Etat contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre agent jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité.  ; 7. )Le fait qu'une société qui est un résident d'un Etat contractant contrôle ou est contrôlée par une société qui est un résident de l'autre Etat contractant ou qui y exerce son activité (que ce soit par l'intermédiaire d'un établissement stable ou non) ne suffit pas, en lui-même, à faire de l'une quelconque de ces sociétés un établissement stable de l'autre. (...)  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SL DANIELLE FRANCK FRUITS possédait en France un établissement autonome, un centre de décision situé au Pontet stable dans le temps, un personnel propre composé de chauffeurs français domiciliés en France et des services administratifs ; qu'elle ne disposait pas ainsi d'installations aux seules fins de stockage et n'entrait dans aucune des exceptions prévues au 4 de l'article 5-1 de la convention franco-espagnole ; que, par suite, elle utilisait un établissement stable en France au sens des stipulations de l'article 7 de la même convention ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 72 du livre des procédures fiscales :  Sont taxées d'office à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés, lorsqu'elles n'ont pas satisfait dans le délai de quatre-vingt-dix jours à la demande de l'administration des impôts les invitant à désigner un représentant en France : (...) ; 2° Les personnes morales exerçant des activités en France ou y possédant des biens, sans y avoir leur siège social.  ;

      Considérant que la SL DANIELLE FRANCK FRUITS qui disposait d'un établissement stable en France était imposable en France au titre des années 2002 et 2003 ; qu'elle était dès lors tenue de déposer des déclarations de résultats  à raison de son activité de transporteur de marchandises ; qu'en application des dispositions des articles 23 D de l'annexe IV au code général des impôts et 223 quinquies A du même code l'administration pouvait demander le 17 mars 2005 à la société de désigner en France un représentant ; qu'en l'absence de réponse à cette demande, le service pouvait appliquer la procédure de taxation d'office prévue par les dispositions de l'article L. 72 du livre des procédures fiscales ; qu'il résulte par ailleurs des dispositions combinées des articles L.66-3° et L.68 du livre des procédures fiscales que le contribuable assujetti à la taxe sur le chiffre d'affaires qui n'a pas déposé dans le délai légal sa déclaration peut se voir appliquer la procédure de taxation d'office et que l'obligation d'adresser une mise en demeure ne s'applique pas à cette imposition ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les moyens tirés de l'irrégularité affectant la procédure d'imposition doivent être écartés ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant que la SL DANIELLE FRANCK FRUITS soutient en produisant une attestation du  cabinet d'Assesorament i Gestio Eduard Mension  que la totalité du chiffre d'affaires que l'administration entendait imposer en France a été déclarée dans le bilan de ses comptes espagnols, les prestations de services  effectuées pour les clients ont été comptabilisées en distinguant les services nationaux (effectués en Espagne) et les services intracommunautaires, ainsi que les services effectués en France ; que les montants inclus dans tous ces comptes concouraient au résultat de l'entreprise pour déterminer l'assiette de l'impôt sur les sociétés et étaient présentés à l'administration fiscale espagnole au mois de juillet de chaque année ; que, ce faisant, la SL DANIELLE FRANCK FRUITS invoque une double imposition de ses résultats et demande l'application de l'article 26 de la convention franco-espagnole tendant à inviter les autorités espagnoles à se concerter pour éviter la double imposition ; que toutefois elle ne justifie pas par cette seule attestation qu'elle aurait subie une telle imposition, pas plus qu'elle ne justifie du montant à retenir dans cette dernière hypothèse ; que l'article 26 de la convention franco-espagnole, qui laisse la possibilité aux Etats de se concerter afin de prévenir une double imposition, n'est pas opposable dans le cadre du présent recours contentieux ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SL DANIELLE FRANCK FRUITS  n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance la partie perdante, la somme que la  SL DANIELLE FRANCK FRUITS demande à ce titre ; 

D E C I D E

Article 1er : La requête de la  SL DANIELLE FRANCK FRUITS est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la  SL DANIELLE FRANCK FRUITS et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. 

      Copie en sera adressée à Me Lapeyre et au directeur de contrôle fiscal sud-est. 

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N° 09MA01450