Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       Par une demande enregistrée sous le n° 1606978, la société Vortex a demandé au tribunal administratif de Marseille, à titre principal, d'annuler les titres exécutoires n°s 1742-1 à 1754-1 émis le 4 février 2016 par le président du conseil départemental des Bouches-du-Rhône et de la décharger de l'obligation de payer la somme de 61 500 euros mise à sa charge par ces titres ou, à titre subsidiaire, de réduire le montant des pénalités mises à sa charge par ces titres exécutoires à 10 % du montant de chacun des marchés concernés.

       Par une demande enregistrée sous le n° 1700128, la société Vortex a demandé au tribunal administratif de Marseille, à titre principal, d'annuler les titres exécutoires n°s 17913-1, 17914-1, 17915-1 et 17917-1 émis le 17 août 2016 par le président du conseil départemental des Bouches-du-Rhône et de la décharger de l'obligation de payer la somme de 146 000 euros mise à sa charge par ces titres ou, à titre subsidiaire, de réduire le montant des pénalités mises à sa charge par ces titres exécutoires à 10 % du montant de chacun des marchés concernés.

       Par un jugement n° 1606978-1700128 du 25 avril 2018, le tribunal administratif de Marseille a déchargé la société Vortex de l'obligation de payer la somme de 500 euros résultant du titre exécutoire n° 1747-1 émis le 4 février 2016, la somme de 6 000 euros résultant du titre exécutoire n° 1748-1 émis le 4 février 2016, la somme de 1 000 euros résultant du titre exécutoire n° 1750-1 émis le 4 février 2016, la somme de 1 000 euros résultant du titre exécutoire n° 1752-1 émis le 4 février 2016, la somme de 3 000 euros résultant du titre exécutoire n° 1753-1 émis le 4 février 2016, la somme de 1 500 euros résultant du titre exécutoire n° 1754-1 émis le 4 février 2016, la somme de 29 500 euros résultant du titre exécutoire n° 17913-1 émis le 17 août 2016, la somme de 28 500 euros résultant du titre exécutoire n° 17914-1 émis le 17 août 2016, la somme de 54 750 euros résultant du titre exécutoire n° 17915-1 émis le 17 août 2016 et la somme de 31 250 euros résultant du titre exécutoire n° 17917-1 émis le 17 août 2016, soit un total de 157 000 euros.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires en réplique enregistrés les 20 juin 2018, 18 décembre 2018 et 27 février 2019, le département des Bouches-du-Rhône, représenté par Me C..., demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement en ce qu'il a déchargé la société Vortex de l'obligation de payer la somme de 136 000 euros mise à sa charge par les titres exécutoires n°s 17913-1,                 17914-1, 17915-1 et 17917-1 ; 

       2°) de condamner la société Vortex à lui verser la somme de 136 000 euros majorée des intérêts moratoires au taux légal ; 

       3°) de mettre à la charge de la société Vortex la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - la Société Vortex, n'ayant pas présenté de mémoire en réclamation avant de saisir le tribunal, la demande présentée devant le tribunal enregistrée sous le n° 1700128 était dès lors irrecevable ;

       - les pénalités appliquées à la Société Vortex en raison de la non-présentation des véhicules sont fondées pour le mois de septembre, comme l'a jugé le tribunal, mais également pour la période de septembre à décembre 2015 puisque ces véhicules n'avaient toujours pas été présentés au département en décembre 2015.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 10 septembre 2018 et 11 février 2019, la société Vortex, représentée par Me E..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 10 000 euros soit mise à la charge du département des Bouches-du-Rhône en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que les moyens soulevés par le département des Bouches-du-Rhône ne sont pas fondés.

       Par courrier du 13 février 2020 les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions à fin de condamnation présentées par le département dès lors que la collectivité a eu recours au procédé de l'état exécutoire.

       Le département des Bouches-du-Rhône a répondu à ce moyen par un mémoire enregistré le 24 février 2020.

       Par ordonnance du 7 mars 2019, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 22 mars 2019.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - l'arrêté du 19 janvier 2009 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. F... Grimaud, rapporteur,

       - les conclusions de M. D... Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me A... B..., représentant le département des Bouches-du-Rhône.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le département des Bouches-du-Rhône a conclu en 2015 cinq marchés avec la société Vortex correspondant à cinq lots de prestations de transport d'élèves et d'étudiants handicapés. La société Vortex ayant demandé à être déchargée du paiement d'une partie des pénalités contractuelles édictées au titre de ces marchés et faisant l'objet des titres exécutoires n°s 1742-1 à 1754-1 du 4 février 2016 et des titres exécutoires n°s 17913-1, 17914-1, 17915-1 et 17917-1 du 17 août 2016 émis à son encontre par le département des Bouches-du-Rhône, le tribunal administratif de Marseille a fait droit en partie à cette demande et déchargé la société Vortex de l'obligation de payer la somme de 157 000 euros. Le département des Bouches-du-Rhône doit être regardé, par les moyens qu'il invoque, comme interjetant appel de ce jugement uniquement en ce qu'il a déchargé, en vertu des motifs énoncés en ses points 46, 48, 50 et 54, la société titulaire du marché des pénalités qu'il lui a infligées au titre du défaut de présentation des véhicules pour les mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2015. 

       Sur la recevabilité des conclusions à fin de condamnation présentées par le département des Bouches-du-Rhône :

       2. Les collectivités publiques peuvent, en matière contractuelle, soit constater elles-mêmes les créances qu'elle détiennent sur leurs cocontractants et émettre des titres exécutoires, soit saisir le juge administratif d'une demande tendant au recouvrement de ces créances. Toutefois, elles ne peuvent pas saisir d'une telle demande le juge lorsqu'elles ont décidé, préalablement, à cette saisine, d'émettre des titres exécutoires en vue de recouvrer les sommes en litige. Dans un tel cas, dans la mesure où la décision demandée au juge aurait les mêmes effets que le titre émis antérieurement, la demande présentée est dépourvue d'objet et par suite irrecevable.

       3. Il résulte de ce qui vient d'être dit que le département des Bouches-du-Rhône a émis le 17 août 2016 des titres exécutoires mettant à la charge de la société Vortex les pénalités qu'il entend lui infliger pour défaut de présentation des véhicules prévus au marché. Si ces titres ont été en partie privés de leur caractère exécutoire par le jugement attaqué, la requête d'appel du département est de nature à conduire, s'il y est fait droit, à rétablir ce caractère exécutoire dans la 

mesure où le jugement serait annulé. Le département de Bouches-du-Rhône n'est dès lors pas recevable à demander la condamnation de la société à lui verser ces sommes.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne la recevabilité de la demande de la société Vortex devant le tribunal :

       4. Aux termes de l'article 37.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et de services approuvé par l'arrêté du 19 janvier 2009, auquel renvoie l'article 2.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché en cause : " Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion ". En vertu de l'article 16 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Le pouvoir adjudicateur et le titulaire s'efforceront de régler à l'amiable tout différend relatif à l'interprétation des stipulations du marché ou à l'exécution des prestations objet du marché. / Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai d'un mois (30 jours), courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. Le pouvoir adjudicateur dispose d'un délai d'un mois, courant à compter de la réception du mémoire de réclamation, pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation. (...) Si les éventuelles tentatives de règlement amiable du litige n'aboutissent pas, les différends seront soumis au tribunal administratif de Marseille.".

       5. En matière de créances d'origine contractuelle, il est loisible à la personne publique créancière d'opter entre l'émission d'un titre exécutoire à l'encontre de son débiteur et le déroulement des procédures contractuelles permettant au titulaire du contrat, par la voie de réclamations précontentieuses et, le cas échéant, en saisissant le juge, d'obtenir la solution des différends contractuels. En émettant le 17 août 2016 les titres exécutoires destinés au recouvrement des pénalités qu'il estimait lui être dues, le département des Bouches-du-Rhône n'a pas fait naître un différend susceptible d'être porté devant lui par la voie de la procédure de réclamation prévue par les stipulations précitées mais a usé d'une prérogative de puissance publique qui lui permettait, en se délivrant à lui-même un titre juridique susceptible d'exécution immédiate et justiciable des procédures prévues par l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales, de contraindre son cocontractant au paiement qu'il lui réclamait et faisait dès lors directement grief à la société Vortex. Dès lors, l'émission de ce titre dispensait cette dernière d'avoir, préalablement à la saisine du juge du contrat, recours à la procédure de réclamation prévue par les stipulations précitées en cas de différend entre les parties. Il en résulte que le département des Bouches-du-Rhône n'est pas fondé à soutenir que la demande présentée par la société Vortex devant le tribunal était irrecevable faute de transmission préalable d'un mémoire en réclamation.

       En ce qui concerne le bien-fondé des pénalités :

       6. Aux termes de l'article 3.1 " consistance du parc de véhicules à mettre en oeuvre " du cahier des clauses techniques particulières du lot H912B : " Le parc de véhicules à mettre en oeuvre est à définir dans le mémoire technique en tenant compte des exigences minimales ci-après. Le volume de ce parc sera également déterminé au vu des quantités du détail estimatif. En effet, bien que non contractuel, ce document se veut représentatif des commandes qui pourraient être passées par le pouvoir adjudicateur et sera donc appréhendé par le candidat comme indicatif des moyens à mettre en oeuvre au mémoire technique. / Le transporteur affectera à l'exécution du service les véhicules figurant dans le mémoire technique. / Au jour de la rentrée scolaire, les véhicules mis en oeuvre par le titulaire doivent être en conformité avec les dispositions du mémoire technique. A défaut, une pénalité de type 3, figurant au barème de l'article 14 du cahier des clauses administratives particulières, sera appliquée tous les mois et pour chaque véhicule non conforme. / (...) Pour ce marché, le nombre de véhicules minimum à mettre en place est de 36. (...) par ailleurs le nombre de véhicules de réserve est de 2 a minima. / (...) En ce qui concerne l'exécution du marché, le titulaire devra impérativement pourvoir les véhicules correspondant aux fiches techniques remises dans le cadre de la consultation (...) Le candidat devra respecter sa proposition figurant dans le cadre du mémoire technique sous peine de pénalités de type 3 .". Les cahiers des clauses techniques particulières des marchés GH01, H912C et H919 comportaient des stipulations en tous points similaires, à l'exception de la mention relative à l'obligation de conformité des véhicules au jour de la rentrée scolaire, qui ne figure pas dans les marchés des lots GH01 et H919, et du nombre minimum de véhicules à fournir, qui s'élève respectivement à seize plus deux véhicules de réserve au titre du marché GH01, à trente-six véhicules de réserve au titre du marché H912B et à vingt-et-un plus deux véhicules de réserve au titre du marché H919. Aux termes des stipulations figurant dans les articles des cahiers des clauses administratives particulières de chacun des marchés en cause : " Par dérogation à l'article 14 du CCAG-FCS (...) les pénalités suivantes seront appliquées : / (...) pénalité de type 3 : 1 000  H.T. / Les fautes correspondantes sont celles décrites dans le cahier des clauses techniques particulières. ".

       7. Il résulte de ces stipulations qu'il est loisible au pouvoir adjudicateur de contrôler la mise à disposition par le titulaire du nombre de véhicules que celui-ci s'est engagé à affecter aux marchés au terme de son mémoire technique, lequel constitue en vertu du dernier alinéa de l'article 3.1 et de l'article 2.2 du cahier des clauses administratives particulières de chacun des marchés, l'obligation contractuelle en la matière. Toutefois, le marché, qui n'organise aucune modalité précise de contrôle de cette obligation, n'impose pas de tenir l'ensemble du parc de plus de cent vingt véhicules affecté aux quatre marchés en cause dans un lieu groupé en vue de permettre au pouvoir adjudicateur d'effectuer ce contrôle, et laisse au pouvoir adjudicateur le soin de déterminer des modalités de contrôle adaptées à la nature de la prestation et au nombre de véhicules concernés, en coordination avec le prestataire

       8. S'il résulte de l'instruction que le département des Bouches-du-Rhône a procédé à un contrôle d'ensemble inopiné des véhicules le 31 août 2015, lequel a conclu au constat de l'absence totale de véhicule au dépôt de la société à Gémenos, la société Vortex soutient sans être utilement contredite que, n'ayant pas été avertie de ce contrôle, elle avait confié les véhicules à ses chauffeurs en vue de la rentrée scolaire et n'était pas en mesure de les regrouper immédiatement pour satisfaire au contrôle, ce qui expliquait cette absence. Si le département affirme avoir informé la société de l'organisation d'un nouveau contrôle le 2 septembre 2015 à 14 heures, contrôle qui a de nouveau révélé une absence totale de véhicule, à l'exception de deux véhicules de réserve, le courrier adressé à la société Vortex, bien que daté du 28 août 2015, n'a pu être adressé à la société, au plus tôt, qu'à l'issue du contrôle du 31 août 2015. Il résulte par ailleurs de l'instruction qu'il a été reçu par la société seulement le 3 septembre, soit après que le contrôle ait été effectué, et la société Vortex soutient comme pour la précédente vérification n'avoir par conséquent pu être en mesure de regrouper ses véhicules, qui étaient à ce moment en service. Dans ces conditions, la société Vortex est fondée à soutenir que la pénalité appliquée pour le mois de septembre 2015 est infondée. 

       9. Il résulte, en revanche, des opérations de constat échelonnées organisées en novembre et décembre 2015, lesquelles sont récapitulées dans quatre tableaux dressés par le département qui suffisent, eu égard à la précision de leurs mentions, à établir l'absence de certains véhicules, qu'alors qu'elle s'était engagée à affecter trente-sept véhicules plus deux véhicules de réserve à l'exécution du marché H912B, vingt-six véhicules plus deux véhicules de réserve à l'exécution du marché H912C, trente-six véhicules plus quatre véhicules de réserve à l'exécution du marché H919 et dix-neuf véhicules plus deux véhicules de réserve à l'exécution du marché GH01, la société Vortex a été en mesure de présenter, malgré l'organisation par le département d'un contrôle spécifique du parc dont le calendrier avait été négocié avec elle, seulement trente-deux véhicules au titre du marché H912B, vingt-et-un véhicules au titre du marché H912C, vingt-trois véhicules au titre du marché H919 et quatorze véhicules au titre du marché GH01. Il en résulte que le département des Bouches-du-Rhône, ayant constaté, soit au mois de novembre 2015, soit au mois de décembre 2015, que le titulaire ne justifiait pas de l'affectation de sept véhicules en ce qui concerne le marché H912B, de sept autres véhicules en ce qui concerne le marché H912C, de treize véhicules en ce qui concerne le marché H919 et de sept véhicules en ce qui concerne le marché GH01, était fondé à infliger à la société Vortex, la pénalité mensuelle de 1 000 euros par véhicule résultant des stipulations précitées du cahier des clauses techniques particulières et du cahier des clauses administratives particulières. Le manquement ayant été constaté à une reprise pour chacun des marchés en cause en raison de l'étalement du calendrier de contrôle sur les mois de novembre et décembre, cette pénalité s'établit, eu égard au nombre de véhicules concernés, à 7 000 euros en ce qui concerne le marché H912B, 7 000 euros en ce qui concerne le marché H912C, 13 000 euros en ce qui concerne le marché H919 et 7 000 euros en ce qui concerne le marché GH01.

       10. Il ne résulte, en revanche, pas de l'instruction que le département des Bouches-du-Rhône ait procédé à des contrôles permettant d'établir l'absence continue d'affectation du nombre de véhicules requis par le contrat au cours de chacun des mois d'octobre, novembre et décembre 2015, la seule circonstance que la société aurait manqué à ses obligations, du point de vue du nombre de véhicules mis en ligne en novembre 2015 ou en décembre 2015 selon le marché concerné, ne pouvant établir à elle seule la continuité de ce manquement pour les quatre derniers mois de 2015. 

       11. Il résulte de ce qui précède que le département des Bouches-du-Rhône est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont déchargé la société Vortex de la somme de 34 000 euros représentative des pénalités récapitulées au point 9 ci-dessous.

       12. Lorsque le juge d'appel, saisi par le défendeur de première instance, censure le motif retenu par les premiers juges, il lui appartient, en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'ensemble des moyens présentés par l'intimé en première instance, alors même qu'ils ne seraient pas repris dans les écritures produites, le cas échéant, devant lui, à la seule exception de ceux qui auraient été expressément abandonnés en appel.

       13. En premier lieu, si la société Vortex fait valoir qu'elle n'était pas tenue de présenter l'ensemble des véhicules destinés à l'exécution des prestations au pouvoir adjudicateur, il résulte de ce qui vient d'être dit au point 7 que ce moyen doit être écarté.

       14. En deuxième lieu, si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. 

       15. Il résulte de l'énoncé de la règle qui précède que la faculté de modulation ouverte au juge n'est applicable qu'aux pénalités de retard et non aux pénalités qui, comme en l'espèce, sanctionnent des manquements contractuels autres que la méconnaissance des délais d'exécution du marché. La société Vortex n'est donc, en tout état de cause, pas fondée à demander la modulation des pénalités qui lui ont été infligées.

       16. Il résulte de tout ce qui précède que le département des Bouches-du-Rhône est fondé à demander l'annulation du jugement du 25 avril 2018 en ce qu'il a fait droit à la demande de décharge de la société Vortex à hauteur de 7 000 euros en ce qui concerne le titre exécutoire      n° 17913-1, de 7 000 euros en ce qui concerne le titre exécutoire n° 17914-1, de 13 000 euros en ce qui concerne le titre exécutoire n° 17915-1, et de 7 000 euros en ce qui concerne le titre exécutoire n° 17917-1. 

       Sur les frais liés au litige :

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Vortex sur leur fondement soit mise à la charge du département des Bouches-du-Rhône, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, en revanche, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la société Vortex sur le fondement des mêmes dispositions, qu'elle versera au département des Bouches-du-Rhône. 

D E C I D E :

Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1606978-1700128 du tribunal administratif de Marseille du 25 avril 2018 est annulé en ce qu'il a fait droit à la demande de décharge de la société Vortex à hauteur de 7 000 euros en ce qui concerne le titre exécutoire n° 17913-1, de 7 000 euros en ce qui concerne le titre exécutoire n° 17914-1, de 13 000 euros en ce qui concerne le titre exécutoire n° 17915-1, et de 7 000 euros en ce qui concerne le titre exécutoire n° 17917-1. 

Article 2 : La société Vortex versera une somme de 2 000 euros au département des Bouches-du-Rhône en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au département des Bouches-du-Rhône et à la société Vortex.

Copie en sera adressée à l'agent comptable du département de Bouches-du-Rhône.

       Délibéré après l'audience du 2 mars 2020, où siégeaient :

       - Mme G... H..., présidente assesseure, présidente de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - M. F... Grimaud, premier conseiller,

       - M. Allan Gautron, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 16 mars 2020.

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N° 18MA02909