Vu le recours, enregistré le 26 février 2009, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, qui demande à la Cour :

      1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 0700406 du 28 octobre 2008 par lequel le tribunal administratif de Marseille a prononcé la décharge des impositions à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles M. A a été assujetti au titre de l'année 2005 à raison de la plus-value de cession de son activité de vétérinaire ;

      2°) de rétablir M. A au rôle de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales de l'année 2005 à raison des droits et pénalités dont la décharge a été ordonnée par le Tribunal ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de la sécurité sociale ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 octobre 2011 :

      - le rapport de Mme Lastier, président-rapporteur ;

- et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a cessé l'activité de vétérinaire qu'il exerçait au sein d'une société de fait avec deux confrères, et cédé à son successeur sa clientèle et les droits qu'il détenait à hauteur d'un tiers dans cette société par une convention signée le 12 janvier 2005 ; que les déclarations fiscales 2035, 2042 et 2042 C qu'il a déposées respectivement en mai 2005 et en mai 2006 mentionnaient une plus-value à long terme d'un montant de 91 500 euros taxable à l'impôt sur le revenu au taux forfaitaire de 16 % ; que cependant, au vu de ses avis d'imposition, il a introduit, le 30 octobre 2006, en se prévalant des dispositions de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts, une réclamation en vue de l'exonération de la plus-value, qui a été rejetée le 20 novembre 2006 au motif que la cession n'avait pas porté sur  une branche complète d'activité  comme exigé par cet article ; qu'il a alors saisi le tribunal administratif de Marseille qui a fait droit à sa demande ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE interjette appel du jugement du Tribunal lu le 28 octobre 2008 qui en son article 1er décharge M. A de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquels celui-ci été assujetti au titre de l'année 2005 à raison de la plus-value de cession de son activité de vétérinaire ;

      Sur l'application de la loi fiscale :

      Considérant, en premier lieu, que l'article 238 quindecies du code général des impôts dispose que  II. - L'exonération prévue au I est subordonnée aux conditions suivantes :...2 la personne à l'origine de la transmission est a) Une entreprise dont les résultats sont soumis à l'impôt sur le revenu ou un contribuable qui exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu  ; que ces dispositions, qui sont issues de la loi n° 2005-1720 du 30 décembre 2005 portant loi de finances rectificative pour 2005, ne sont pas applicables aux cessions réalisées antérieurement au 1er janvier 2006 ;

      Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux cessions intervenues entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005 :  I. - Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale sont exonérées lorsque les conditions suivantes sont simultanément satisfaites : (...) 2° La cession est réalisée à titre onéreux et porte sur une branche complète d'activité (...)  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A exerçait son activité dans une société de fait regroupant trois vétérinaires, laquelle gère pour le compte des associés des biens communs à tous ; que même si la convention de succession expose que  chaque vétérinaire est propriétaire personnellement de sa clientèle , celle-ci est gérée de manière globale et non différenciée au sein de la société de fait, à l'exception des recettes de prophylaxie perçues directement par chaque associé, le bénéfice de la société commun à toute l'activité vétérinaire étant réparti au prorata des parts détenus par chacun des associés ; qu'en outre, la cession de la clientèle du requérant n'a pas été accompagnée d'une cession d'éléments d'actif de la société de fait ; que par suite, les droits cédés par M. A ne sauraient, contrairement à ce qu'il soutient, être regardés comme constituant une branche d'activité autonome et distincte de celle de ses associés ; qu'il suit de là que c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que la condition posée à l'article 238 quaterdecies relative à la cession d'une branche complète d'activité n'était en l'espèce pas remplie ;

      Sur le bénéfice de la doctrine administrative :

      Considérant que le ministre soutient à juste titre que si M. A invoque l'instruction du 25 février 2005 référencée 4 B 1-05, laquelle prévoyait  une mesure d'assouplissement précisant que si l'activité des structures n'est pas l'exploitation en commun d'une clientèle, sa cession peut être assimilée à une cession de branche complète d'activité dans la mesure où elle est réalisée par un associé ou un membre concomitamment à celle de l'intégralité de ses parts ou droits dans la structure de moyens si ceux-ci constituent un élément de son actif professionnel , la cession en litige, qui portait, ainsi qu'il a été dit, sur une clientèle indivise, n'entrait, en tout état de cause, pas dans le champ de cette doctrine, dont il ne saurait ainsi utilement se prévaloir ;

      Considérant que M. A ne peut non plus utilement se prévaloir de la doctrine administrative selon laquelle  Sont assimilés à une branche complète d'activité pour l'application du dispositif (d'exonération) l'intégralité des droits ou parts détenus par un contribuable qui exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société de personnes , ces dispositions concernant l'imposition au titre de l'année 2006 ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu et des cotisations sociales auxquelles M. A a été assujetti au titre de l'année 2005, à raison de la plus-value de cession de son activité de vétérinaire ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0700406 du tribunal administratif de Marseille du 28 octobre 2008 est annulé.

Article 2 : L'impôt sur le revenu et les cotisations sociales auxquelles M. A a été assujetti au titre de l'année 2005 sont remis à sa charge, à raison de la plus-value de cession de son activité de vétérinaire.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Gérard B et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement. 

      Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est. 

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N° 09MA00713