Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C... B... ont demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2011 et 2012 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1600987 du 12 juin 2018, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 9 août et le 21 décembre 2018, M. et Mme B..., représentés par Me A..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 12 juin 2018 du tribunal administratif de Toulon ;

       2°) de prononcer la réduction des impositions en litige et pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

       Ils soutiennent que la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL Marjo est erronée dès lors que la balance utilisée pour peser les aliments lors du contrôle n'était pas fiable.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 29 novembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut à ce qu'il soit constaté qu'il n'y a plus lieu de statuer à hauteur des sommes restituées au cours de la présente instance et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient que, s'agissant des sommes restant en litige, le moyen soulevé par M. et Mme B... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D..., 

       - et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société à responsabilité limitée (SARL) Marjo, qui exerce une activité de restauration rapide de type kebab, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 2011 et 2012. Cette vérification s'est notamment traduite, pour la société, par des rectifications des bases imposables à l'impôt sur les sociétés, à la suite du rejet de sa comptabilité et de la reconstitution de son chiffre d'affaires. Ces rehaussements ont été regardés par l'administration fiscale comme des distributions appréhendées par M. B.... M. et Mme B... relèvent appel du jugement du 12 juin 2018 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été ainsi assujettis, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Sur l'étendue du litige :

       2. Par décision du 29 novembre 2018, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur de la direction départementale des finances publiques du Var a prononcé le dégrèvement à concurrence d'une somme de 10 932 euros sur le montant des cotisations sociales dues en droits et des pénalités en litige correspondant à la majoration de 25 % prévue au 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts. Dès lors, les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet.

       Sur le surplus des conclusions de la requête :

       3. Aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". L'article 110 du même code dispose que : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) ". 

       4. M. et Mme B..., dont les rehaussements ont été notifiés selon la procédure de rectification contradictoire, n'ayant pas accepté les rectifications découlant du rattachement à leur revenu global des revenus regardés comme distribués à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Marjo, il incombe à l'administration d'apporter la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués qu'elle entend imposer entre les mains de M. B....

       5. Il est constant que la SARL Marjo n'utilisait pas de caisse enregistreuse, procédait à l'enregistrement global des recettes en fin de mois, sans ventilation des produits, qu'elle n'avait pas présenté de justificatifs de recettes et qu'elle ne tenait pas d'inventaire des stocks. Par suite, l'administration a pu regarder la comptabilité qui lui était présentée comme étant dépourvue de caractère probant. Elle était donc fondée à procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la société.

       6. L'administration a reconstitué le chiffre d'affaires de l'entreprise à partir des recettes des produits à base de kebab et de steaks hachés, des frites et des boissons vendues en dehors des formules. Le vérificateur a, dans un premier temps, procédé au dépouillement des factures d'achats. En l'absence d'inventaire, les stocks ont été considérés comme constants. Dans un second temps, le poids de la viande et des frites vendues a été déterminé avec le gérant et a été diminué, au titre des pertes, de 30 % pour la viande et de 40 % pour les frites. En l'absence de justificatifs de recettes sur la période vérifiée, l'administration a demandé à la société de procéder à une ventilation de son chiffre d'affaires pendant deux semaines. Un pourcentage de ventes de chaque produit reconstitué a ainsi été déterminé. Les prix de vente appliqués sont ceux transmis par le gérant à l'exception du tarif préférentiel au titre des formules en l'absence de justification. Enfin, l'administration a tenu compte des consommations du personnel à hauteur d'un sandwich et de 1,16 litre de soda par jour et par employé, et des offerts à hauteur de 10 % des recettes. Une telle méthode, qui tient compte des conditions d'exploitation de la société, ne saurait être regardée comme excessivement sommaire ou radicalement viciée dans son principe. Au demeurant, l'administration a retenu les affirmations du gérant, non justifiées, en ce qui concerne le poids de la viande et des frites servies, les consommations du personnel et le taux d'offerts. La société ne peut utilement contester les poids retenus en invoquant la défaillance de la balance utilisée lors du contrôle dès lors que le gérant était présent sur place et n'a fait aucune objection aux données retenues par le vérificateur. Le procès-verbal de constat d'huissier établi le 28 avril 2015, soit postérieurement aux constatations du service lors de l'intervention sur place le 6 août 2014, n'est pas pertinent pour établir que la balance utilisée lors du contrôle n'était pas fiable. De plus, il est constant que l'administration a retenu un poids de 185 grammes de viande de kebab par sandwich, favorable à la société requérante, alors que le poids relevé sur place s'élevait à 150 grammes. 

       7. Il résulte de ce qui précède que l'administration fiscale apporte la preuve qui lui incombe que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires adoptée n'est ni radicalement viciée dans son principe ni excessivement sommaire ainsi que l'existence des minorations de recettes à hauteur des montants qu'elle a constatés. Par suite, M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort, qu'en application du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, l'administration a considéré que les rehaussements des bénéfices de cette société au titre des exercices clos en 2011 et 2012 constituaient des revenus distribués à M. B..., qui est le maître de cette affaire.

       8. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande. 

       Sur les frais liés au litige :

       9. D'une part, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. et Mme B... présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       10. D'autre part, aucun dépens n'ayant été exposé dans cette instance, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. et Mme B... tendant à l'application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme B... à hauteur du dégrèvement accordé par décision du 29 novembre 2018. 

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B... est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la M. et Mme C... B... et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 3 décembre 2019, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. Barthez, président assesseur,

       - Mme D..., premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 17 décembre 2019.

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N° 18MA03814

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