Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 26 mars 2010, complétée par un mémoire enregistré le 2 septembre 2011, présentée pour M. et Mme Marcel A, demeurant ..., par Me Toulemonde, avocat ; 

       M. et Mme A demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n°0800041 en date du 29 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre des années 2002 à 2004, ainsi que des pénalités dont il a été assorti ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       Ils soutiennent :

       - que le Tribunal administratif a insuffisamment motivé son jugement en se bornant à déclarer le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 16 B inopérant pour le rejeter ;

       - que la procédure d'imposition est irrégulière dès lors que lors de la vérification de comptabilité de la société Au Charolais, M. A n'a pu démontrer qu'il n'était pas gérant de fait ce qui contrevenait à l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et aux principes généraux rappelés dans la Constitution qui garantissent les droits de la défense avant toute condamnation, que l'administration ne pouvait désigner M. A comme bénéficiaire des sommes redressées sans utiliser l'article 117 du code général des impôts et que l'administration a utilisé son droit de communication auprès du juge pénal au lieu de recourir à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 

       - que c'est à tort que la comptabilité a été rejetée au motif que manquaient les inventaires de stocks qui ont été communiqués ultérieurement par le liquidateur, alors de surcroît que M. A n'était pas l'auteur de la comptabilité occulte ; 

       - que la méthode de reconstitution manque d'objectivité, n'a pas pris en compte l'ensemble des stocks restants, s'est à tort fondée sur les seules factures d'achat et que le service a ignoré que les prix de vente du champagne étaient différents au bar et au restaurant ;

       - que la gestion de fait par M. A et donc l'appréhension des revenus distribués par lui, n'est pas établie ;

       - qu'en l'absence de fraude, les pénalités ne sont pas justifiées ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 août 2010 présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 septembre 2011 : 

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - les conclusions de M. Féral, rapporteur public,

       - et les observations de Me Toulemonde, avocat de M. et Mme A ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que M. et Mme A soulèvent dans leur requête des moyens respectivement tirés de ce que  la procédure d'imposition est irrégulière dès lors qu'au cours de la vérification de comptabilité de la société Au Charolais, M. A n'a pu démontrer qu'il n'était pas gérant de fait, que l'administration ne pouvait désigner M. A comme bénéficiaire des sommes redressées sans utiliser l'article 117 du code général des impôts et que l'administration a utilisé son droit de communication auprès du juge pénal au lieu de recourir à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales  ;  que ces moyens, qui ne sont pas assortis de précisions nouvelles, ont été à bon droit écartés par le tribunal administratif dont il y a lieu d'adopter les motifs sur ces points ;

       Sur le bien-fondé des impositions en litige :

       Considérant, en premier lieu que, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme A, la comptabilité de la SARL Au Charolais a été regardée comme dépourvue de valeur probante par le service, non pour le seul motif que manquaient deux inventaires de stocks qui ont été adressés ultérieurement au vérificateur par le liquidateur judiciaire de la société, mais parce qu'elle comportait de nombreuses irrégularités et notamment l'absence de comptabilisation de l'ensemble des recettes et des achats, l'absence de pièces justificatives relatives à ces opérations et  l'existence d'une comptabilité occulte ; que dans ces conditions et sans que M. A puisse utilement alléguer qu'il n'est pas l'auteur de la comptabilité occulte, c'est à bon droit que l'administration a procédé à la reconstitution des bases d'imposition de la société Au Charolais ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'en l'absence de comptabilité probante, le service a reconstitué les recettes du bar Le scotch club exploité par la société Au Charolais selon la méthode dite des liquides, en se fondant sur les seules factures d'achats de champagne jointes à la comptabilité, alors même qu'il ressortait des autres éléments à sa disposition que ces achats étaient sous-évalués ; que, dans ces conditions, les requérants ne critiquent pas utilement cette méthode en faisant valoir, sans proposer de méthode plus pertinente, que l'administration n'a pas pris en compte les stocks de champagne invendus dont, au surplus, l'existence n'est pas démontrée, qu'elle n'a pas tenu compte de ce que les tarifs de ventes du champagne auraient été inférieurs au restaurant par rapport à ceux pratiqués au bar et de ce que le service ne pouvait se borner à utiliser une seule méthode de reconstitution des recettes ; qu'ainsi, ils ne démontrent ni que la méthode de reconstitution était viciée dan son principe, ni que les bases d'imposition étaient exagérées ;

       Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article 109 du code générale des impôts :  1. Sont considérés comme des revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevés sur les bénéfices (...)  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A détenaient l'intégralité du capital social de la SARL Au Charolais ; que M. A, qui était frappé d'une interdiction définitive de gestion, était en réalité le gérant de fait de cette société dès lors que, malgré la nomination de trois dirigeants statuaires successifs, lesquels n'avaient pas de pouvoir de gestion ou de décision au sein de la société, il recrutait le personnel, décidait des mentions de leurs fiches de paie, établissait la compatibilité, procédait aux achats auprès des fournisseurs dont les factures mentionnaient son nom et avait, contrairement aux gérants de droit, seule accès au  scotch club  ; que M. A, qui disposait d'une procuration sur les comptes bancaires de la société, notamment pour signer les chèques, avait seul le pouvoir d'engager financièrement la société ; que concentrant la direction et la gestion de la société en ses seules mains, il est le seul à avoir pu appréhender les recettes de la société ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme ayant réuni des indices précis et concordants de nature à établir que M. A se comportait en maître de l'affaire ; que M. et Mme A n'apportent aucun élément de nature à contredire ces éléments ; que la présomption d'innocence dont bénéficiait M. A dans le cadre de la procédure pénale ouverte à son encontre ne faisait pas obstacle à ce que l'administration prenne en compte les informations tirées des documents de cette procédure pour établir les suppléments d'impôts litigieux ; que c'est par suite à bon droit que l'administration a rehaussé les revenus de M. et Mme A, au titre des années 2002 à 2004, des montants correspondant à la distribution des recettes occultes de la SARL Au Charolais ; 

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1749 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie... ;

       Considérant que compte tenu des fonctions exercées par M. A au sein de la société Au Charolais dans laquelle il avait la qualité de gérant de fait, des manquements constatés dans la comptabilité de la société, de l'importance des sommes non déclarées, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de la mauvaise foi de l'intéressé et du bien-fondé de l'application de la majoration de quarante pour cent ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, lequel est suffisamment motivé en ce qui concerne le rejet du moyen inopérant tiré de la méconnaissance de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande ;

       D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Marcel A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte parole du gouvernement. 

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