Vu la requête, enregistrée le 4 décembre 2008 au greffe de la Cour, présentée pour la société par actions simplifiée (SAS) EUROMETAL, dont le siège est 9 boulevard Monge à Meyzieu (69330), représentée par son président en exercice ;

       La SAS EUROMETAL demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 0602967-0602968-0602969, en date du 23 septembre 2008, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 mars 2000 et 30 avril 2001, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties, à la restitution de la somme de 230 331 euros déjà versée à ce titre au Trésor public, assortie des intérêts moratoires, à la décharge de l'amende à laquelle elle a été soumise au titre de la période du 1er mai 2001 au 31 janvier 2003, sur le fondement de l'article 1740 ter du code général des impôts, à la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2001 au 31 juillet 2002, ainsi que des pénalités dont elle a été assortie, à la restitution de la somme de 120 957 euros déjà versée à ce titre au Trésor public, assortie des intérêts moratoires et à ce que la somme globale de 30 000 euros soit mise à la charge de l'Etat, à lui verser sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et amende et des pénalités y afférentes ;

       3°) de prononcer à minima la décharge des impositions correspondant au deux documents " CNR " qu'elle produit, pour des montants en base de 134 555 francs (20 513 euros) au titre de l'exercice 1999-2000 et de 240 024 francs (36 591 euros) au titre de l'exercice 2000-2001 ;

       4°) d'ordonner la restitution des sommes de 230 331 euros et 120 957 euros qu'elle a déjà versées au Trésor public, assorties des intérêts moratoires ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 30 000 euros, à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - l'administration ne pouvait, pour remettre en cause la matérialité de l'essentiel des achats de métaux non-ferreux qu'elle avait effectués auprès de la société suisse Laser Intertrading, se fonder sur les seul dires de M. A, transporteur ; on ne peut pas lui opposer les méthodes de gestion non réglementaires de cette entreprise de transport ;

       - elle est en mesure de justifier de la réalité d'une partie de ces achats par la production de deux documents " CNR " (lettres de voiture) qu'elle a retrouvés, s'ajoutant à ceux déjà admis par l'administration fiscale, l'un en date du 1er juin 1999, pour un montant de 134 555 francs (20 513 euros), l'autre en date du 24 octobre 2000, pour un montant de 240 024 francs (36 591 euros) ;

       - il est en outre possible de justifier de l'existence de la totalité de ces achats par la reconstitution de sa comptabilité matière à partir des bons d'entrée de marchandise, ce qu'elle a déjà entrepris pour ce qui concerne l'aluminium et l'exercice 2000-2001 ;

       - le caractère fictif de ces achats n'est en tous cas pas démontré par l'administration ;

       - contrairement à ce qu'a considéré le Tribunal administratif de Lyon, la société Laser Intertrading faisait bien commerce de métaux non-ferreux ; l'administration n'a d'ailleurs vérifié que l'établissement de cette société en France et non son établissement principal en Suisse ;

       - l'administration a mené une instruction incomplète qui l'a privée de la possibilité de justifier de la réalité et du montant de ses achats ;

       - d'autres éléments de preuve pouvaient être utilisés, tels les bons de livraison et les bons d'entrée des marchandises ; 

       - s'agissant de la vente de métaux à la société Laser Intertrading, il n'est pas établi que celle-ci n'avait qu'un caractère purement financier ;

       - s'agissant de la rémunération de la prestation commerciale d'apport d'affaires qu'elle a effectuée pour la société Excoffier, elle justifie, contrairement a ce qui a été considéré dans le jugement, avoir conclu dès le 24 janvier 2000 un contrat de fourniture de déchets neufs d'industrie avec le groupe Eurolec ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 juin 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête de la SAS EUROMETAL ; il soutient que les éléments recueillis par l'administration, tant au cours de la vérification que dans l'exercice de son droit de communication et d'enquête auprès des transporteurs supposés ont permis de conclure que les factures émises par la société suisse Laser Intertrading ne correspondaient dans la très grande majorité des cas à aucune livraison effective de marchandise ; que la retenue à la source a été appliquée à juste titre, sur le fondement de l'article 119 bis 2 du code général des impôts, dès lors que les achats dont la matérialité n'a pas été établie constituent des revenus distribués sur le fondement du 1° du I de l'article 109 du même code ; que l'amende prévue à l'article 1740 ter du code général des impôts a été appliquée à juste titre, dans la mesure où les éléments recueillis au cours de la vérification ont permis de conclure que les factures émises au nom de la société suisse Laser Intertrading et de la société Excoffier ne correspondaient à la livraison d'aucune marchandise et participaient à un montage destiné notamment à transférer des bénéfices en Suisse ; que M. B, dirigeant de la société Laser Intertrading, a reconnu l'existence d'une fausse facturation ; que des bons d'entrée mentionnaient des véhicules de transport détruits depuis plusieurs années ou un véhicule de tourisme ; qu'il n'est pas établi que la facturation au nom de la société Excoffier correspondait à un service réellement rendu, alors que la société requérante n'avait aucune raison objective de facturer une prestation commerciale d'apport d'affaires à une société déjà titulaire des marchés avant son intervention ; 

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 18 septembre 2009, présenté pour la SAS EUROMETAL, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par les moyens supplémentaires que la société Laser Intertrading prenait en charge le coût du transport ; que les lettres de voiture n'étaient pas obligatoires à l'époque pour une distance inférieure à 150 kilomètres ; que des erreurs ont pu être commises sur certains bons d'entrée, en ce qui concerne l'identification du véhicule de transport ; qu'il est normal que la société Laser Intertrading, qui a une activité de " trading ", n'ait pas de moyens de transport et de stockage ; qu'elle n'est pas responsable des activités de M. B, dirigeant de cette société, en tant qu'il payait en espèces des gens du voyage et les transporteurs ; qu'il n'est pas établi qu'elle était elle-même partie prenante dans ce mécanisme et cela ne signifie pas qu'il n'y a pas eu de livraisons ; qu'à titre subsidiaire, les retenues à la source ne pouvaient être appliquées, dès lors que M. B, résidant en France, était le seul bénéficiaire de ces opérations ; que l'amende ne pouvait être appliquée, dans la mesure où les marchandises existaient, et le fait que les flux physiques ne correspondaient pas aux flux juridiques reste sans incidence ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 avril 2011 :

       - le rapport de M. Montsec, président-assesseur ;

       - les observations de Me Chronowski, avocat de la SAS EUROMETAL ;

       - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

       - la parole ayant été donnée de nouveau à Me Chronowski, avocat de la SAS EUROMETAL ;

       Considérant que, suite à la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, portant sur la période du 1er avril 1999 au 31 janvier 2003, la SAS EUROMETAL, qui exerce à Meyzieu (Rhône) une activité de commerce de métaux ferreux et non-ferreux, s'est vue notifier des redressements en matière d'impôt sur les sociétés, concernant les exercices clos les 31 mars 2000 et 30 avril 2001, une retenue à la source, au titre de la période du 1er mai 2001 au 31 janvier 2003, et une amende, sur le fondement des dispositions de l'article 1740 ter du code général des impôts ; que la SAS EUROMETAL fait appel du jugement en date du 23 septembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces impositions et amende et des pénalités y afférentes ;

       Sur le bien-fondé des redressements :

       En ce qui concerne la remise en cause des achats de métaux à la société suisse Laser Intertrading :

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ; 

       Considérant que la SAS EUROMETAL, en produisant les factures régulièrement émises par la société suisse Laser Intertrading et honorées par elle, a établi la correction de l'inscription de ces charges en comptabilité ainsi que leur valeur ; que, toutefois, l'administration fiscale conteste que ces factures correspondaient à la livraison effective de biens, en faisant valoir que la société Laser Intertrading ne disposait d'aucun matériel et n'employait aucun personnel, que plusieurs des bons d'entrée de marchandise produits par la société requérante mentionnent des numéros minéralogiques du véhicule de transport correspondant à des véhicules détruits depuis plusieurs années ou à un véhicule de tourisme ; qu'elle s'appuie également sur les éléments recueillis par elle tant au cours de la vérification de comptabilité que dans l'exercice de son droit de communication et d'enquête, notamment auprès du principal transporteur qui aurait assuré l'essentiel des supposées livraisons et qui a déclaré, dans des procès-verbaux en date des 3 et 28 mai 2004, n'avoir " jamais procédé à des livraisons chez Eurométal " et que les lettres de voiture qui lui sont alors présentées " ont été rédigés à la demande d'Eurométal pour rendre service " mais qu'il n'a " jamais effectué les livraisons mentionnées sur ces bons " ; que ces déclarations sont corroborées par celle du dirigeant de la société Laser Intertrading qui, dans des procès-verbaux d'audition établis par les services des douanes, reconnaît établir des fausses factures au nom de la société Laser Intertrading à partir du papier à entête de diverses sociétés, " pour une marchandise qui n'existe pas ", " afin d'acheter d'autres métaux au black " ; que, de son côté, la société EUROMETAL, qui reconnaît que des erreurs ont pu être commises dans l'établissement des bons d'entrée en ce qui concerne l'identification du véhicule de transport, ne produit aucun élément précis de nature à justifier de la réalité des livraisons correspondant aux factures comptabilisées ; que, si elle soutient notamment qu'il serait possible de justifier de la réalité des achats en litige par la reconstitution de sa comptabilité matière à partir des bons d'entrée de marchandise, et à supposer qu'une telle reconstitution à postériori à partir de ces seuls bons d'entrée puisse avoir une valeur probante, elle se borne à présenter les résultats, peu utilisables en l'état, du travail qu'elle a effectué à cet égard en ce qui concerne seulement l'aluminium et le seul exercice 2000-2001 ; que si, après avoir soutenu que la société suisse Laser Intertrading avait une réelle activité de commerce de métaux non-ferreux, elle soutient à l'instance qu'il est normal que cette société n'ait pas de moyens de transport et de stockage dans la mesure où elle n'avait qu'une activité de " trading ", cet argument est en tout état de cause inopérant en l'espèce dans la mesure où les factures en litige correspondent non à des prestations d'intermédiaire mais à des livraisons de marchandises ; que la société requérante ne peut utilement faire valoir qu'elle n'était pas partie prenante dans le mécanisme de fausses factures dont il est fait état, dès lors que le litige porte sur la réalité des livraisons correspondantes ; que, si elle fait valoir à titre subsidiaire qu'une partie des achats en litige peut être justifiée par la production de deux documents de transport ou lettres de voitures, dits documents " CNR ", pour des montants de 134 555 francs le 1er juin 1999 et de 240 024 francs le 24 octobre 2000, ces documents, produits à l'instance, ne peuvent être regardés comme ayant une valeur probante, dès lors qu'ils ne comportent ni la signature du remettant, ni celle du destinataire, ni l'indication d'un montant, et ne sont pas en tout état de cause associés à des factures identifiables de manière à permettre de justifier de la livraison correspondante ; qu'ainsi, l'administration fiscale doit être regardée comme ayant suffisamment établi, sans être utilement contredite par la société requérante, que les charges en litige n'avaient aucune contrepartie sous forme de livraison effective de marchandise ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause la déduction de ces charges pour la détermination des résultats imposables à l'impôt sur les sociétés de la SAS EUROMETAL ; 

       En ce qui concerne les retenues à la source :

       Considérant qu'aux termes de l'article 119 bis 2 du même code général des impôts : " Les articles visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source (...) lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) " ; qu'aux termes de l'article 109 du même code : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c) Les rémunérations et avantages occultes (...) " ;

       Considérant que les sommes payées par la SAS EUROMETAL en règlement des fractures susmentionnées émises à son nom par la société suisse Laser Intertrading constituaient des revenus distribués au profit de cette dernière, au sens des dispositions susrappelées du 1° du I de l'article 109 du code général des impôts, dès lors qu'il n'est pas contesté que les versements étaient effectués au profit de cette société, alors même qu'ainsi que le fait valoir la société requérante, le véritable bénéficiaire de ces revenus aurait été M. B, dirigeant de la société Laser Intertrading ; que, dans ces conditions et alors que la société Laser Intertrading a son siège en Suisse, c'est à bon droit qu'en application des dispositions de l'article 119 bis 2 du code général des impôts l'administration fiscale a soumis la société requérante à une retenue à la source appliquée à ces revenus distribués ; 

       En ce qui concerne les ventes de déchets neufs industriels provenant de la société Dapta à la société suisse Laser Intertrading :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1740 ter, alors applicable, du code général des impôts : " Lorsqu'il est établi qu'une personne, à l'occasion de l'exercice de ses activités professionnelles, a travesti ou dissimulé l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients, ou sciemment accepté l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom, elle est redevable d'une amende fiscale égale à 50 % des sommes versées ou reçues au titre de ces opérations (...). Lorsqu'il est établi qu'une personne a délivré une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation de service réelle, elle est redevable d'une amende fiscale égale à 50 % du montant de la facture (...) " ; 

       Considérant que l'administration a remis en cause la réalité de la vente de déchets neufs d'industrie (copeaux de métal) à la société suisse Laser Intertrading ; que ces déchets, provenant de la société Dapta, appartenant au groupe Eurodec, implantée à Thiers et se livrant à une activité de décolletage, ont été en effet vendus et facturés à la société EUROMETAL, qui les a revendus et refacturés à la société suisse Laser Intertrading, qui les a elle-même revendus et refacturés à la société Hirsch, située à Thiers ; qu'il résulte de l'instruction que ce circuit complexe et purement financier, consistait au bout du compte dans un simple transfert des déchets dont il s'agit de la société Dapta à la société Hirsch, situées dans la même commune, sans aucune livraison réelle intermédiaire ni à la société EUROMETAL, ni à la société Laser Intertrading ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme établissant que ce montage avait été mis en place dans le seul but de transférer des bénéfices en Suisse ; que, dès lors, l'administration a pu à bon droit infliger à la SAS EUROMETAL, partie prenante de ce montage, l'amende prévue par les dispositions susmentionnées de l'article 1740 ter du code général des impôts ; 

       En ce qui concerne la rémunération d'une prestation commerciale d'apport d'affaire à la société Excoffier :

       Considérant que l'administration fiscale a remis en cause la réalité d'une prestation commerciale sous forme d'apport d'affaire au profit de la société Excoffier, à laquelle la SAS EUROMETAL aurait cédé un marché de récupération de déchets en provenance de deux usines, Maître et Briffaz, appartenant également au groupe Eurodec, et a en conséquence infligé à la SAS EUROMETAL l'amende prévue par les dispositions susmentionnées de l'article 1740 ter du code général des impôts ; que, toutefois, contrairement à ce que soutient l'administration, qui s'est fondée sur la circonstance que la SAS EUROMETAL n'était pas titulaire d'un contrat écrit du marché de récupération invoqué avant le 31 janvier 2003, ladite société justifie avoir passé dès le 24 janvier 2000 un contrat avec le groupe Eurodec, dont l'objet était la reprise par la société EUROMETAL des déchets issus des différents centres de production appartenant au groupe Eurodec ; que, par ailleurs, l'administration ne justifie pas de ce qu'ainsi qu'elle l'affirme la société Excoffier était déjà titulaire auparavant de ce marché de récupération ; que, par suite, l'administration, qui n'établit pas que cette prestation commerciale avait un caractère fictif, ne pouvait pas légalement infliger à ce titre à la société requérante l'amende prévue par les dispositions de l'article 1740 ter du code général des impôts ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS EUROMETAL est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1740 ter du code général des impôts, suite à la remise en cause de la réalité d'une prestation commerciale sous forme d'apport d'affaire facturée à la société Excoffier ;

       Sur les conclusions de la requête en tant qu'elles tendent au remboursement des sommes versées :

       Considérant qu'aux termes de l'article L 208 du livre des procédures fiscales : " Quand l'Etat est condamné à un dégrèvement d'impôt par un tribunal (...), les sommes déjà perçues sont remboursées au contribuable et donnent lieu au paiement d'intérêts moratoires dont le taux est celui de l'intérêt légal (...) " ; 

       Considérant qu'il n'existe, sur la question du remboursement des impositions contestées, aucun litige né et actuel entre la SAS EUROMETAL et le comptable responsable du remboursement ; que, dès lors, les conclusions de la requête, en tant qu'elles tendent au remboursement des sommes versées, avec intérêts moratoires, sont prématurées, et, partant, irrecevables ; 

       Sur les conclusions de la SAS EUROMETAL tendant à ce qu'il soit fait application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, au profit de la SAS EUROMETAL, la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La SAS EUROMETAL est déchargée de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1740 ter du code général des impôts, suite à la remise en cause de la réalité d'une prestation commerciale sous forme d'apport d'affaire facturée à la société Excoffier.

Article 2 : Le jugement est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera la somme de 1 500 euros à la SAS EUROMETAL au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SAS EUROMETAL est rejeté. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS EUROMETAL et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. 

Délibéré après l'audience du 7 avril 2011 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur, 

M. Raisson, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 mai 2011.

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N° 08LY02679