Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

       La société José Candido C... y Filhos a demandé au tribunal administratif de Lyon de lui accorder la réduction des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009 et 2010 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1401386 du 10 février 2017, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 7 avril 2017 et un mémoire enregistré le 25 juillet 2018, la société José Candido C... y Filhos, représentée par Me Roume, avocat, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 10 février 2017 ;

       2°) de lui accorder la réduction demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société José Candido C... y Filhos soutient que :

       - la procédure n'aurait pas due être suivie auprès de M. A... C..., de sorte qu'elle est irrégulière ;

       - les charges litigieuses ont été engagées dans son intérêt ;

       - les pénalités pour distribution occulte ne sont pas justifiées.

       Par des mémoires enregistrés le 20 octobre 2017, le 24 juillet 2018 et le 10 septembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens invoqués par la société José Candido C... y Filhos n'est fondé.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrégularité du jugement attaqué, en tant qu'il n'a pas constaté un non lieu à statuer partiel.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code de commerce ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Savouré, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public ;

       Considérant ce qui suit :

       1. La société José Candido C... y Filhos LDA, immatriculée au Portugal, exerce une activité de travaux du bâtiment. Elle est détenue à concurrence de 96 % par M. A... C... et par ses deux enfants, Pedro et Mickaël, à concurrence de 2 % chacun. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a estimé qu'elle avait son siège social effectif et réel en France, de sorte que l'intégralité de ses revenus des années 2007, 2008, 2009 et 2010 devait y être imposée. Ces revenus, regardés comme provenant d'une activité occulte, ont été taxés d'office à l'impôt sur les sociétés, aux contributions sociales et à la taxe sur la valeur ajoutée, sur le fondement de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, en l'absence de souscription de déclaration de résultats et de déclarations de taxe sur le chiffre d'affaires. Ces rectifications ont été assorties de la majoration de 80 % pour activité occulte. Les impositions issues de cette procédure ont été mises en recouvrement par avis du 30 avril 2013. La société José Candido C... y Filhos a demandé la réduction des cotisations d'impôt sur les sociétés et des pénalités ainsi mises à sa charge, en tant qu'elles portent sur les années 2009 et 2010. Elle relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté cette demande.

       Sur la régularité du jugement :

       2. Il résulte de l'instruction que, par un avis du 2 avril 2015, postérieur à l'introduction de la demande devant le tribunal administratif, l'administration a prononcé le dégrèvement des impositions mises à la charge de la société José Candido C... y Filhos par avis de mise en recouvrement du 30 avril 2013, à concurrence de 1 504 euros en droits et 1 371 euros en pénalités. Le jugement du tribunal administratif de Lyon du 10 février 2017, qui ne prononce pas de non lieu à statuer à concurrence de ces montants, est irrégulier et doit, dans cette mesure, être annulé. 

       3. Il y a lieu d'évoquer les conclusions de la demande ainsi devenues sans objet au cours de la procédure de première instance et de constater qu'il n'y a pas lieu d'y statuer. Il y a lieu de statuer, dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, sur le surplus des conclusions.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagé sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. (...) ".

       5. Aux termes de l'article L. 210-3  du code de commerce : " Les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française. (...) ".

       6. Aux termes de l'article L. 123-1 du même code : " I.-Il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés, sur leur déclaration : (...) / 2° Les sociétés et groupements d'intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l'article 1842 du code civil ou à l'article L. 251-4 ; (...) ".

       7. Aux termes de l'article 1844-7 du code civil : " La société prend fin : (...) 4° Par la dissolution anticipée décidée par les associés ". Aux termes de l'article 1844-8 du même code : " La dissolution de la société entraîne sa liquidation (...) Le liquidateur est nommé conformément aux dispositions des statuts. Dans le silence de ceux-ci, il est nommé par les associés ou, si les associés n'ont pu procéder à cette nomination, par décision de justice (...) La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu'à la publication de la clôture de celle-ci.  (...) ". Aux termes de l'article L. 237-2 du code de commerce : " (...) La dissolution d'une société ne produit ses effets à l'égard des tiers qu'à compter de la date à laquelle elle est publiée au registre du commerce ". Aux termes de l'article R. 237-9 du même code : " La société est radiée du registre du commerce et des sociétés sur justification de l'accomplissement des formalités prévues par les articles R. 237-7 et R. 237-8. ". Ces formalités sont relatives au dépôt des comptes définitifs au greffe du tribunal de commerce et à la publication de l'avis de clôture de la liquidation dans un journal d'annonces légales ou au bulletin des annonces légales obligatoires.

       8. En application de ces dispositions, une société prend fin par la dissolution anticipée décidée par ses associés et le mandat de son liquidateur amiable s'achève  lors de la clôture des opérations de liquidation. Si la personnalité morale d'une société commerciale subsiste aussi longtemps que les droits et obligations à caractère social ne sont pas liquidés, la société ne peut plus être représentée postérieurement à la date de clôture de la liquidation que par un administrateur ad hoc désigné par la juridiction compétente. Par suite,  lorsque la liquidation de la société a été clôturée et que la mention de cette liquidation a été faite au registre du commerce, l'avis de vérification de comptabilité et l'ensemble des pièces de la procédure de vérification doivent être adressés à un administrateur ad hoc de la société désigné en justice, le cas échéant à la demande de l'administration.

       9. La société José Candido C...y Filhos, qui a été immatriculée au Conservatoria do registro civil, predial e comercial de Caminha (Portugal) sous le numéro 507 918 169, fait valoir qu'elle a fait l'objet d'une clôture de liquidation suivant le droit portugais et qu'elle a été dissoute par un acte du 26 septembre 2011, les associés ayant désigné à cette occasion M. B... C... en qualité de mandataire pour " représenter à l'avenir la société dissoute dans les procédures et actions subies ou à diligenter ".  Elle soutient ainsi que M. A... C... n'était plus habilité à suivre la procédure de vérification de comptabilité, qui s'est déroulée du 24 avril 2012 au 6 novembre 2012 et qu'il appartenait à l'administration fiscale de contacter M. B... C... ou de faire désigner un mandataire ad hoc. 

       10. Toutefois, la société requérante ne conteste pas qu'elle avait son siège réel en France, où elle déployait la quasi-totalité de son activité et qu'elle devait donc y faire l'objet d'une immatriculation au registre du commerce et des sociétés, conformément aux dispositions du 2° de l'article L. 123-1 du même code. La circonstance qu'elle ait été inscrite sur un registre similaire relevant du droit portugais ne la dispensait pas de cette obligation. Par suite, à défaut de publication en France de sa dissolution au registre du commerce et des sociétés, cet acte était inopposable à l'administration fiscale qui a pu, sans méconnaitre les dispositions précitées, adresser un avis de vérification et procéder aux opérations de contrôle en retenant son gérant, M. A... C..., comme représentant légal de la société, lequel s'est, au demeurant, comporté comme tel tout au long de la procédure de vérification.

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       11. Aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) / 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 (...) ". Aux termes de l'article L. 68 du même livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : (...) / 3° Si le contribuable s'est livré à une activité occulte, au sens du deuxième alinéa de l'article L. 169 (...) ". Aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 169 de ce livre : " (...) L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable ou la personne morale mentionnée à la première phrase du présent alinéa n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite. " Aux termes de l'article L. 193 de ce livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. ".

       12. Il est constant que la société José Candido C... y Filhos n'a pas déposé de déclaration en France et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalité des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, de sorte qu'elle a exercé une activité occulte. Elle n'a, au demeurant, pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. Ainsi, cette société a pu, à bon droit, être taxée d'office. Par suite, la charge de la preuve de l'exagération impositions établies d'office lui incombe.

       13. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) ".

       14. Le vérificateur a fixé les produits de la société José Candido C... y Filhos à 188 893,04 euros au titre de l'exercice clos en 2009 et 179 002,17 euros au titre de l'exercice clos en 2010, conformément aux déclarations déposées auprès de l'administration portugaise. Cette société n'ayant en revanche pas produit de pièces justifiant les charges présentées à l'appui de la comptabilité présentée à l'administration portugaise, le vérificateur a appliqué un taux de marge par référence au taux moyen constaté dans son secteur d'activité. La société ayant produit l'ensemble des pièces justificatives à l'appui de sa réclamation, l'administration fiscale a accepté d'évaluer son résultat imposable au regard des charges réellement engagées et a admis partiellement ladite réclamation. Elle a néanmoins rejeté certaines de ces charges, au motif qu'elles n'avaient pas été engagées dans l'intérêt de l'entreprise ou qu'elles n'étaient pas justifiées.

       15. L'administration a refusé d'admettre en déduction des charges de carburant, des frais de péage et de restauration, des frais de réception, des frais d'achat de fournitures d'entretien et de petits matériels de bricolage, au motif que les documents produits ne mentionnent pas le nom du bénéficiaire, de sorte que leur lien avec la société n'est pas établi. Elle a également refusé d'admettre en déduction une facture pour un voyage en avion au Portugal avec son épouse. Elle a enfin refusé d'admettre en déduction des frais de location du siège social de la société au motif, notamment, que ce local, qui appartenait à un membre de la famille du gérant puis, à compter de l'année 2010, au gérant lui-même, n'était pas indispensable à l'activité de la société. Le moyen tiré de ce que ces postes de charge ne seraient pas dépourvus d'intérêt pour la société doit être écarté, par adoption des motifs des premiers juges tels qu'ils résultent des points 6 à 9 et du point 12 du jugement attaqué.

       16. L'administration a refusé d'admettre en déduction, comme non justifiées, les cotisations sociales du gérant au titre des exercices clos en 2009 et 2010. Ce moyen doit être écarté, par adoption des motifs des premiers juges, tels qu'ils résultent du point 11 du jugement attaqué.

       17. L'administration a constaté, s'agissant de l'année 2009, une discordance de 7 569 euros entre les salaires comptabilisés et les pièces justificatives produites. La société requérante a admis qu'à concurrence de 3 572 euros, cette discordance correspondait à des salaires versés à son gérant au cours d'un exercice antérieur. En ce qui concerne le surplus de cette discordance, soit 3 997,55 euros, l'administration a admis en cours d'instance devant le tribunal administratif une partie des justification apportées et considéré que le total des salaires demeurant.non justifiés se limitait à 1 547,55 euros L'avis de dégrèvement mentionné au point 2 doit être regardé comme incluant ces justifications. En revanche, les seules déclarations mensuelles de salaires effectuées sur internet ne peuvent être regardées comme justifiant les salaires versés en janvier 2009 et juillet 2009. Enfin, à concurrence de 276,73 euros, les salaires de novembre 2009 ne sont pas justifiés.

       18. Les salaires et appointements de l'année 2010 ont aussi été regardés comme non justifiés à concurrence d'un montant total de 24 575 euros, incluant une discordance de 3 557,31 euros entre les salaires déclarés des mois de février, septembre et décembre et les pièces justificatives. Ces derniers salaires ont été partiellement justifiés en cours d'instance devant le tribunal administratif, de sorte qu'ils ne demeurent.non justifiés se limitait à 1 547,55 euros L'avis de dégrèvement mentionné au point 2 inclut les conséquences de l'admission de ces justifications. Le surplus des salaires litigieux n'est justifié par aucune pièce du dossier, contrairement à ce que soutient la société requérante.

       19. L'administration a également admis au cours de l'instance devant le tribunal administratif que les primes de transport versées au cours de l'exercice clos en 2009, d'un montant total de 1 150 euros, étaient justifiées. L'avis de dégrèvement mentionné au point 2 inclut également ces justifications.

       20. Enfin, la société requérante joint dans un ultime mémoire, pour la première fois devant la cour, un tableau présentant le cumul annuel des rémunérations pour justifier les primes de noël des deux exercices, les congés payés et les cotisations sociales du gérant de l'exercice clos en 2009 ainsi que les salaires et appointements et les primes de repas de l'exercice clos en 2010. Toutefois, ce tableau qui n'est accompagné d'aucun justificatif de paiement et fait apparaître des incohérences avec les montants figurant sur les fiches de paie, ne lui permet pas de rapporter la preuve, qui lui incombe, que ces charges ont effectivement été engagées.

       21. Il résulte de ce qui précède que, sous réserve des dégrèvements mentionnés au point 2 du présent arrêt, la société José Candido C... y Filhos n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande. Ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par voie de conséquence, être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er :	Le jugement du tribunal administratif de Lyon du 10 février 2017 est annulé en tant qu'il n'a pas constaté un non lieu à statuer quant aux impositions mises en recouvrement par avis du 30 avril 2013, à concurrence de 1 504 euros en droits et 1 371 euros en pénalités. 

Article 2 :	A concurrence des sommes mentionnées à l'article 1er ci-dessus, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la demande de la société José Candido C... y Filhos.

Article 3 :	Le surplus des conclusions de la requête de la société José Candido C...y Filhos est rejeté.

Article 4 :	Le présent arrêt sera notifié à la société José Candido C... y Filhos et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 20 septembre 2018 à laquelle siégeaient :

Mme Fischer-Hirtz, présidente de chambre,

M. Souteyrand, président assesseur,

M. Savouré, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 11 octobre 2018.

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N° 17LY01571