Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       Par une requête n° 1403117, la société BNG a demandé au tribunal administratif de Toulon de condamner la commune de Bandol à lui verser la somme de 9 450 euros en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation de deux contrats de maintenance relatifs à des éléments de mobilier urbain connecté ainsi qu'une somme de 2 000 euros en réparation du préjudice découlant de la résistance abusive de la commune.

       Par une requête n° 1403562, la société Grenke Location a demandé au tribunal administratif de Toulon, d'une part, de condamner la commune de Bandol à lui verser une indemnité de 14 184 euros majorée des intérêts moratoires au taux légal assorti du fruit de leur capitalisation en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation d'un contrat de longue durée relatif à un écran vidéo tactile extérieur, cela à titre principal au titre de sa responsabilité contractuelle ou, subsidiairement, sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, d'autre part, d'ordonner la restitution du matériel en cause dans un délai de quinze jours, sous astreinte de 30 euros par jour de retard, enfin de condamner la commune à lui verser une indemnité de 5 000 euros pour résistance abusive.

       Par une requête n° 1403563, la société Grenke Location a demandé au tribunal administratif de Toulon, d'une part, à titre principal, de condamner la commune de Bandol à lui verser une indemnité de 72 560 euros majorée des intérêts moratoires au taux légal assorti du fruit de leur capitalisation en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation d'un contrat de longue durée relatif à trois écrans " totems " extérieurs ainsi que la somme de 7 255,98 euros toutes taxes comprises correspondant au montant des loyers échus pour la location de cet équipement ou, à titre subsidiaire, de la condamner au paiement de la même somme de 72 560 euros hors taxes sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, d'autre part, d'ordonner la restitution du matériel en cause dans un délai de quinze jours, sous astreinte de 30 euros par jour de retard, enfin de condamner la commune à lui verser une indemnité de 5 000 euros pour résistance abusive.

       Par un jugement n° 1403117-1403562-1403563 du 12 mai 2017, le tribunal administratif de Toulon a donné acte à la société Grenke Location du désistement de ses demandes d'injonction et rejeté le surplus des conclusions dont il était saisi.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 10 juillet 2017 et le 3 octobre 2018, la société Grenke Location représentée par Me B..., demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement en tant qu'il rejette sa demande indemnitaire ; 

       2°) de condamner la commune de Bandol à lui verser la somme de 72 560 euros majorée des intérêts moratoires au taux légal assorti du fruit de leur capitalisation en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation d'un contrat de longue durée relatif à trois écrans totems extérieurs ; 

       3°) de condamner la commune de Bandol à lui verser la somme de 14 184 euros majorée des intérêts moratoires au taux légal assorti du fruit de leur capitalisation en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation d'un contrat de longue durée relatif à un écran tactile vidéo extérieur ; 

       4°) de mettre à la charge de la commune de Bandol la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - les décisions de résiliation des contrats ne sont pas motivées ; 

       - ces décisions ne reposent sur aucun motif d'intérêt général et sont dépourvues de tout fondement ; 

       - n'ayant pas signé le contrat et n'ayant pas désigné la société BNG comme mandataire pour la représenter, elle n'est pas partie au marché dont la commune de Bandol prétend lui opposer les termes ; 

       - elle n'était liée à la commune que par deux contrats de location qui régissaient seuls les relations des parties, de telle sorte que le tribunal devait en faire application ;

       - l'indemnité ne peut être fondée sur les stipulations du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et de service ;

       - elle a en conséquence droit à l'indemnisation de l'intégralité de son préjudice, intégrant le défaut d'amortissement des investissements et la perte subie.

       Par des mémoires en défense enregistrés le 27 juillet 2018 et le 25 septembre 2018, la commune de Bandol, représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Grenke Location en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la société Grenke Location sont infondés.

       Par ordonnance du 27 septembre 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 12 octobre 2018

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code des marchés publics ;

       - l'arrêté du 19 janvier 2009 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. D... Grimaud, rapporteur,

       - et les conclusions de M. A... Thiele, rapporteur public.

         Considérant ce qui suit :

       1. La commune de Bandol a, par deux avis d'appel public à la concurrence publiés respectivement des 10 novembre 2011 et 17 février 2012, sollicité des offres en vue de l'acquisition, de la location et de la maintenance d'un écran vidéo mural et de trois " totems " tactiles d'information. La société Grenke Location et la société BNG ont présenté ensemble, dans chacune de ces procédures, des offres qui ont été acceptées par la commune. Les actes d'engagement de ces deux marchés, revêtus de la signature d'un responsable de la société BNG, ont été signés par le maire de Bandol le 30 décembre 2011 en ce qui concerne le marché de location de l'écran vidéo mural et le 20 avril 2012 en ce qui concerne le marché relatif aux " totems " d'information. Les 30 décembre 2011 et 3 juillet 2012, le maire de Bandol a apposé sa signature sur des documents intitulés " conditions générales de location ", soumis à la commune par la société Grenke Location. Les matériels ont été livrés et installés respectivement les 29 mars 2012 et 3 juillet 2012. Le 19 juin 2014, le maire a résilié ces deux marchés publics pour un motif d'intérêt général. Elle a rejeté le 28 juillet 2014 les demandes indemnitaires présentées par la société Grenke Location le 8 juillet 2014 et tendant à obtenir réparation des préjudices que cette société impute aux mesures de résiliation ainsi décidées par la commune.

       Sur la détermination des stipulations contractuelles applicables :

       2. Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel. Ainsi, lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige. Par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d'une part à la gravité de l'illégalité et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat.

       En ce qui concerne le consentement de la société Grenke Location aux clauses des marchés n° 11-131 et 12-29 :

       3. En premier lieu, la société Grenke Location a elle-même affirmé avoir présenté sa candidature à l'attribution des deux marchés publics objets des avis d'appel public à concurrence des 10 novembre 2011 et 17 février 2012, dans ses mémoires enregistrés devant le tribunal les 16 mars 2015 et 22 juillet 2015, soutenant simplement qu'elle avait présenté sa candidature seule. Elle se borne par ailleurs à indiquer dans ses écritures d'appel que son offre aurait dû être rejetée comme irrecevable, mais ne conteste pas formellement l'existence de cette candidature. La réalité de celle-ci doit dès lors être regardée comme établie, ce dont attestent encore la production des formulaires intitulés " DC1 " à l'aide desquels elle a déclaré soumissionner dans le cadre d'un groupement conjoint d'entreprise pour assurer la location des dispositifs en cause, la mention du nom de la société dans l'acte d'engagement de chacun des marchés de fournitures signé par la commune, accompagné de ses références bancaires, de son relevé d'identité bancaire et d'un acte d'habilitation de son représentant local en vue de signer des marchés publics ainsi que la circonstance que la société Grenke Location a effectivement acquis les matériels en cause auprès de la société BNG et les a loués à la commune au prix prévu dans chacun des marchés.

       4. En deuxième lieu et par ailleurs, alors que la commune lui a adressé à compter du mois de janvier 2012 des bons de commande en vue de la livraison et de la location des " totems " tactiles portant tous la mention du numéro du marché, la société Grenke Location n'a jamais émis la moindre observation sur ce point, et n'a notamment formulé aucune réserve quant à l'existence d'un marché public la liant à la commune.

       5. En troisième et dernier lieu, la société n'apporte aux débats aucun courrier, bon de commande ou autre pièce émanant de la commune de nature à établir qu'elle aurait pu légitimement croire, avant de procéder à la livraison des matériels, que la commande des prestations en cause reposait sur un fondement autre que les marchés signés par la société BNG dans le cadre du groupement constitué avec la requérante et qu'elle aurait ainsi été, faute d'autre instrument juridique, en mesure d'imposer ses conditions habituelles de location et, par conséquent, de soumettre à la signature de la commune des contrats-types de location afin de régler les conditions juridiques de la prestation.

       6. Dans ces conditions, et alors même que la société BNG ne disposait pas d'un mandat l'habilitant à conclure ces marchés publics pour le compte de la société Grenke Location, celle-ci ne saurait de bonne foi soutenir qu'elle ignorait le déroulement de cette procédure de passation et qu'elle n'a pas donné son consentement à la souscription des marchés publics en cause.

       En ce qui concerne le consentement de la commune aux contrats-type de location soumis par la requérante :

       7. En premier lieu, la commune soutient sans être efficacement contredite que les documents-types élaborés par la société Grenke Location et dénommés " contrat de location " et " confirmation de livraison " se présentent sous la forme de feuilles carbones rendant difficile la distinction entre le document attestant de la réception de la livraison du matériel et les conditions générales de vente et que ces documents lui ont été présentés comme une formalité nécessaire à la bonne exécution des marchés publics préalablement signés. Il résulte effectivement de l'instruction que les documents en cause, formellement très similaires, ont été adressés à la commune de manière groupée. Par ailleurs, le document intitulé " contrats de location de longue durée " a été signé par le maire de Bandol le jour même de la signature du marché n° 11-131 s'agissant de l'écran vidéo tactile et plusieurs semaines après la signature du marché 12-29 s'agissant des " totems " électroniques, alors que ce maire avait, par l'apposition de sa signature au bas des actes d'engagement, entendu commander les prestations en cause au moyen de ces seuls actes et de leurs annexes.

       8. En deuxième lieu, l'article 1er de l'acte d'engagement de chacun des marchés stipule que les parties, " après avoir pris connaissance du cahier des clauses administratives particulières (...) ", s'engagent " conformément aux stipulations des documents visés ci-dessus, à exécuter les prestations de services dans les conditions ci-après définies. / L'offre ainsi présentée ne nous lie que si son acceptation nous est notifiée dans un délai de 90 jours à compter de la date limite de remise des offres fixée par le règlement de consultation du marché (...) ". La date limite de remise des offres ayant été fixée au 2 décembre 2011 en ce qui concerne l'écran tactile et au 7 mars 2012 en ce qui concerne les totems d'information et les marchés correspondants ayant été conclus respectivement les 30 décembre 2011 et 10 avril 2012, les sociétés étaient définitivement engagées par les conditions de leurs offres à cette date. Il en résulte, que lorsque le maire de Bandol a signé respectivement le 30 décembre 2011 et 3 juillet 2012 les " contrats de location de longue durée " qui lui étaient présentés par la société Grenke Location, il a à juste titre et de bonne foi estimé que le fondement et les conditions juridiques d'exécution des prestations en cause étaient définitivement fixés par la signature des marchés et que tout autre document signé par ses soins ne pouvait avoir pour effet de les modifier de manière substantielle.

       9. Dans ces conditions, et en dépit de la diligence qui s'impose à tout acheteur public, il y a lieu de regarder la commune de Bandol comme ayant signé par erreur et inattention ces pièces qui, faute de consentement valablement donné, ne peuvent, dans les circonstances de l'espèce, être regardées comme ayant valeur de contrat entre les parties et venant se substituer aux actes d'engagement des 30 décembre 2011 et 20 avril 2012.

       En ce qui concerne la validité des marchés n° 11-131 et 12-29 :

       10. Il résulte de l'instruction que les formulaires DC1 renseignés par la société Grenke Location indiquaient que la candidature était présentée par un groupement conjoint, mais ne mentionnaient ni l'identité de la société BNG, ni l'existence d'un mandat conféré par la requérante à cette dernière société en vue de conclure les deux marchés. Par ailleurs, les actes d'engagement de ces contrats, qui ne précisaient pas la répartition des prestations entre les sociétés Grenke Location et BNG, n'ont pas été signés par la société Grenke Location. Celle-ci est donc fondée à soutenir, comme l'a jugé le tribunal administratif, que ces deux marchés sont entachés d'irrégularités. Il résulte toutefois de l'instruction, ainsi qu'il vient d'être dit ci-dessus, que la réalité et la portée du consentement de la société requérante et de la commune aux clauses des contrats ne sont pas affectées par ces vices. Par ailleurs, si ces irrégularités constituent des manquements aux règles de passation, ni les circonstances dans lesquels elles ont été commises, ni leur importance ne justifient d'écarter l'application des contrats.

       11. Il résulte de ce qui précède que, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, il y a lieu de faire application, entre les parties, des marchés publics n° 11-131 et 12-29 conclus respectivement les 30 décembre 2011 et 10 avril 2012. 

       Sur le droit à indemnisation des conséquences de la résiliation :

       12. Aux termes de l'article 29 du cahier des clauses administratives générales issu de l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services, applicable aux marchés en cause en vertu de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières : " Le pouvoir adjudicateur peut également mettre fin, à tout moment, à l'exécution des prestations pour un motif d'intérêt général. Dans ce cas, le titulaire a droit à être indemnisé du préjudice qu'il subit du fait de cette décision, selon les modalités prévues à l'article 33 ". L'article 33 du même cahier stipule : " Lorsque le pouvoir adjudicateur résilie le marché pour motif d'intérêt général, le titulaire a droit à une indemnité de résiliation, obtenue en appliquant au montant initial hors taxes du marché, diminué du montant hors taxes non révisé des prestations admises, un pourcentage fixé par les documents particuliers du marché ou, à défaut, de 5 %. / Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe d'apporter toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l'indemnité dans un délai de quinze jours après la notification de la résiliation du marché ".

       13. En premier lieu, les décisions en cause mentionnent que la commune entend résilier les marchés sur le fondement des stipulations de l'article 33 du cahier des clauses administratives générales pour " motifs d'intérêt général liés à l'abandon du projet notamment en raison des difficultés techniques rencontrées en cours d'exécution ". Contrairement à ce que soutient la société Grenke Location, ces décisions indiquent le fondement des résiliations qu'elles prononcent et les faits les justifiant. Elles sont dès lors suffisamment motivées. Il résulte par ailleurs de l'instruction que les appareils objets du marché ont connu de nombreux dysfonctionnements de nature à justifier la résiliation des marchés pour motif d'intérêt général, la circonstance qu'ils n'aient pas toujours appelé d'interventions correctives étant sans incidence sur le bien-fondé de la mesure ainsi prise par l'autorité communale. La requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que la résiliation de chacun des eux marchés reposerait sur des faits inexacts, serait disproportionnée ou serait dépourvue de motif d'intérêt général suffisant. Elle n'est donc pas fondée à soutenir que la commune de Bandol aurait commis une faute de nature à engager sa responsabilité et à ouvrir droit à indemnité à son profit en décidant la résiliation des marchés en cause.

       14. En deuxième lieu, il résulte de tout ce qui précède, en l'absence de stipulations spécifiques du cahier des clauses administratives particulières sur ce point, que la société Grenke Location peut solliciter uniquement l'indemnité prévue par l'article 29 du cahier des clauses administratives générales, à l'exclusion de l'indemnité prévue par ses conditions générales de location et de toute indemnisation du bénéfice escompté.

       15. En troisième lieu, il résulte du procès-verbal de reprise des matériels dressé le 23 mars 2015 que ceux-ci étaient en état de fonctionnement et n'étaient affectés que de dégradations extérieures mineures. La société Grenke Location ne soutenant ni n'établissant que ces défauts ou l'obsolescence des appareils, dont elle se prévaut également, s'opposeraient à leur remise en état et à leur location, le préjudice tiré de la prétendue impossibilité d'amortissement de ces biens demeure purement éventuel. La société Grenke Location n'est donc pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande tendant à l'octroi de l'indemnité prévue par les stipulations du deuxième alinéa de l'article 33 du cahier des clauses administratives générales.

       16. En quatrième lieu, la société Grenke Location ne conteste pas le bien-fondé du point 14 du jugement attaqué en ce qui concerne le montant de l'indemnité prévue par le premier alinéa des stipulations de l'article 33 du cahier des clauses administratives générales. Il ne résulte par ailleurs pas de l'instruction que les indemnités de 3 930,34 euros et 707,89 euros inscrites aux décomptes de résiliation de chacun des marchés et que la société est en droit de percevoir auraient été conservées par la commune de Bandol, de telle sorte qu'il n'y a pas lieu de les mettre à sa charge.

       17. Il résulte de tout ce qui précède que la société Grenke Location n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, les premiers juges ont rejeté ses demandes n° 1403562 et 1403563. Sa requête ne peut dès lors qu'être rejetée.

       Sur les frais liés au litige :

       18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Grenke Location sur leur fondement soit mise à la charge de la commune de Bandol, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu au contraire de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la société Grenke Location, à verser à la commune de Bandol sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Grenke Location est rejetée.

Article 2 : La société Grenke Location versera la somme de 2 000 euros à la commune de Bandol en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Grenke Location et à la commune de Bandol.

       Délibéré après l'audience du 22 octobre 2018, où siégeaient :

       - M. David Zupan, président,

       - M. D... Grimaud, premier conseiller,

       - M. Allan Gautron, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 12 novembre 2018.

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N° 17MA02889