Vu la requête, enregistrée le 22 septembre 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SOCIETE D'INVESTISSEMENTS SALINIERS, dont le siège est 50 rue de Londres à Paris (75008), par Me Grob du cabinet d'avocats CMS/ Bureau Francis Lefebvre ; la SOCIETE D'INVESTISSEMENTS SALINIERS demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0810256 du 8 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la réduction de la cotisation à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2005 et à la condamnation de l'Etat au versement d'intérêts moratoires ; 

       2°) de prononcer la réduction de l'imposition contestée, à concurrence d'un montant de 1 096 836 euros en principal, majoré des intérêts moratoires en application de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative une somme dont le montant sera précisé à l'issue de la procédure ;

       Elle soutient que : 

       - les distributions décidées par des assemblées générales extraordinaires ne peuvent être qualifiées de dividendes ; qu'en adoptant une position inverse le tribunal a méconnu l'article L. 232-11 du code de commerce, lequel ne peut être lu indépendamment de l'article L. 232-12 du même code qui précise l'organe compétent pour distribuer les dividendes ; qu'en effet le dividende, auquel fait référence l'article 223 R du code général des impôts, est défini par un critère organique relatif à l'assemblée ayant compétence pour en décider la distribution ; que lorsqu'une distribution de réserves intervient en dehors de l'assemblée générale annuelle, elle ne peut recevoir la qualification de dividendes ; que le tribunal a commis une erreur de droit, dès lors qu'eu égard au critère organique posé par l'article L. 232-12 du code de commerce et au principe de spécialité des organes de la société anonyme posé par le troisième alinéa de l'article L. 225-100 du même code, la circonstance que les distributions en cause ont été décidées en assemblées générales extraordinaires exclut la qualification juridique et donc fiscale de dividendes ; 

       - le tribunal méconnaît la notion de dividende telle que définie par la jurisprudence du Conseil d'Etat, selon laquelle il n'existe pas de définition autonome, au plan fiscal, de la notion de dividendes, mais correspondance entre la définition fiscale et la définition juridique résultant du code civil et du code de commerce ; que cette analyse est d'ailleurs partagée par l'administration fiscale dans son instruction 4-J-2-01 n°5 du 14 décembre 2001 ; que, dans le paragraphe n°7 de cette instruction, l'administration a considéré que la définition élaborée par le Conseil d'Etat devait dépasser le cadre de l'avoir fiscal et s'étendait aux distributions effectuées au sein d'un groupe intégré pour l'application du dispositif de neutralisation des dividendes n'ouvrant pas droit au régime mère-fille ; 

       - les distributions de réserves décidées par une assemblée générale réunie à titre extraordinaire ne sont pas réalisées à titre de dividendes mais de partage partiel d'actif, ce que confirme l'administration dans son instruction précitée, cette interprétation étant confirmée par la réponse Dord (AN 27 janvier 2003 p. 536 n°4980) ; 

       - le mécanisme de  déneutralisation  de l'article 223 R du code général des impôts alors applicable ne concernait que les dividendes contrairement au mécanisme de neutralisation de l'article 223 B renvoyant plus largement à la  participation dans une autre société du groupe  ; que l'instruction administrative 4-H-4-99 du 25 juin 1999 assimilant les produits de participations aux dividendes pour l'application de l'article 223 R alors applicable était illégale, ce qui a été confirmé par le législateur par le vote de l'article 53 de la loi de finances rectificative n°2007-1824 du 25 décembre 2007 ; que la société ne revendique pas l'application de cette législation modifiée mais observe que cette modification révèle que, pour le législateur, les notions de dividendes et de produits de participations ne sont pas équivalentes, ainsi qu'il ressort des travaux parlementaires ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de commerce ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 mai 2011 :

       - le rapport de M. Delage, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Soyez, rapporteur public,

       - et les observations de Me Grob ;

       Considérant que la société Salins International Holding (SIH) était, du 1er juillet 1997 au 1er juillet 2004, tête du groupe fiscal Salins constitué par plusieurs sociétés, dont Salins Europe qui lui a versé des distributions ; qu'en application des articles 145 et 116 du code général des impôts, ces distributions, soumises au régime des sociétés mères et filiales, ont été soustraites pour la détermination du résultat fiscal de la société mère, sous réserve d'une quote-part de frais et charges de 5 % ; qu'en application de l'article 223 B dudit code, le résultat d'ensemble du groupe Salins a été réduit du montant de la quote-part de frais et charges réintégrée au titre des exercices au cours desquels la société SIH a perçu des distributions de Salins Europe ; que, le 25 août 2004, la société SIH a été acquise puis absorbée par la SOCIETE D'INVESTISSEMENTS SALINIERS avec effet rétroactif au 1er juillet 2004, cette dernière devenant tête de groupe ; qu'en conséquence, en application de l'article 223 R du code général des impôts, les quotes-parts de frais et charges initialement déduites du résultat d'ensemble se rapportant aux dividendes versés par la société Salins Europe à la société SIH ont été réintégrées pour un montant de 3 133 176 euros ; que la SOCIETE D'INVESTISSEMENTS SALINIERS a ensuite considéré qu'elle n'aurait pas dû réintégrer les quotes-parts de frais et charges afférentes aux distributions exceptionnelles et a présenté une demande de remboursement de l'imposition qui a été rejetée par le service par décision du 18 juillet 2008 ; que la SOCIETE D'INVESTISSEMENTS SALINIERS relève appel du jugement du 8 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la réduction de la cotisation à l'impôt sur les sociétés acquittée au titre de l'exercice clos en 2005 ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant que la société soutient que la distribution de dividendes ne peut être décidée que par l'assemblée générale ordinaire et que les distributions en litige, qui ont été décidées par des assemblées générales extraordinaires de la société Salins Europe, ne peuvent donc être qualifiées de dividendes ; qu'elle en déduit que les quotes-parts de frais et charges afférentes à ces distributions ont été réintégrées à tort dans le résultat d'ensemble en application de l'article 223 R du code général des impôts dont elle fait valoir qu'il ne vise que les dividendes ;

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       Considérant que l'article L. 232-11 du code de commerce dispose :  Le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l'exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire./En outre, l'assemblée générale peut décider la mise en distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la disposition. En ce cas, la décision indique expressément les postes de réserve sur lesquels les prélèvements sont effectués. Toutefois, les dividendes sont prélevés par priorité sur le bénéfice distribuable de l'exercice (...)  et qu'aux termes de l'article L. 232-12 du même code :  Après approbation des comptes annuels et constatation de l'existence de sommes distribuables, l'assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes./Toutefois, lorsqu'un bilan établi au cours ou à la fin de l'exercice et certifié par un commissaire aux comptes fait apparaître que la société, depuis la clôture de l'exercice précédent, après constitution des amortissements et provisions nécessaires, déduction faite s'il y a lieu des pertes antérieures ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts et compte tenu du report bénéficiaire, a réalisé un bénéfice, il peut être distribué des acomptes sur dividendes avant l'approbation des comptes de l'exercice. Le montant de ces acomptes ne peut excéder le montant du bénéfice défini au présent alinéa. Ils sont répartis aux conditions et suivant les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat./Tout dividende distribué en violation des règles ci-dessus énoncées est un dividende fictif.  ; qu'aux termes de l'article 223 B du code général des impôts :  Le résultat d'ensemble est déterminé par la société mère en faisant la somme algébrique des résultats de chacune des sociétés du groupe, déterminés dans les conditions de droit commun ou selon les modalités prévues à l'article 217 bis./En ce qui concerne la détermination des résultats des exercices ouverts avant le 1er janvier 1993, ou clos à compter du 31 décembre 1998, le résultat d'ensemble est diminué de la quote-part de frais et charges comprise dans ses résultats par une société du groupe à raison de sa participation dans une autre société du groupe.  ; que le deuxième alinéa de l'article 223 R du même code dispose  En cas de sortie du groupe de l'une des sociétés mentionnées au deuxième alinéa de l'article 223 B, les sommes définies à cet alinéa, déduites pour la détermination du résultat des exercices ouverts à compter du 1er janvier 1992 et qui concernent des dividendes provenant de résultats réalisés avant l'entrée dans le groupe, sont rapportées par la société mère au résultat d'ensemble. Pour l'application de cette disposition, les dividendes sont réputés provenir des résultats comptables disponibles des exercices les plus récents ; les acomptes sur dividendes sont réputés provenir des résultats de l'exercice au cours duquel ces acomptes ont été versés ; les résultats comptables sont retenus en proportion de la participation détenue par la société dans le capital de la société distributrice.  ;

       Considérant, d'une part, qu'il résulte des dispositions précitées du code de commerce que les dividendes sont constitués des produits distribués par une société à ses associés en vertu d'une décision prise régulièrement par l'assemblée générale de ses actionnaires ou porteurs de parts ; qu'il ne résulte ni de ces dispositions ni d'aucune autre disposition légale ou réglementaire que l'assemblée générale extraordinaire serait privée de la possibilité de procéder à la distribution de dividendes, la compétence de l'assemblée générale ordinaire approuvant les comptes n'étant à cet égard pas exclusive ; que les articles 223 B et 223 R du code général des impôts ne donnent pas une définition différente des dividendes ; 

       Considérant, d'autre part, que les distributions en litige ont été opérées par prélèvement sur les résultats bénéficiaires de la société ainsi que sur ses réserves ; 

       Considérant, dès lors, que les distributions en litige pour lesquelles la société a réintégré la quote-part de frais et charges y afférentes présentent le caractère de dividendes ; qu'il ressort d'ailleurs du procès-verbal de l'assemblée générale du 29 juin 2000 produit par l'administration que la société a elle-même qualifié de dividendes des distributions décidées en assemblée générale réunies à titre extraordinaire ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée, sur le terrain de la loi fiscale, à demander la réduction de l'imposition contestée ; 

       En ce qui concerne le bénéfice de la doctrine administrative : 

       Considérant que l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable en l'espèce dispose que :  Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente.  ;

       Considérant que la société invoque l'instruction 4-J-2-01 du 14 décembre 2001 aux termes de laquelle  seuls les produits distribués en vertu d'une décision régulière prise par les organes compétents et soumis à la réglementation applicable aux dividendes sont assortis de l'avoir fiscal, et donnent lieu, le cas échéant, au paiement du précompte./ Il en est ainsi : - des distributions de dividendes décidées par l'assemblée générale des actionnaires ou des associés, réunie annuellement pour statuer sur les comptes de l'exercice écoulé ou des distributions d'acomptes sur dividendes effectuées avant l'approbation des comptes de l'exercice ; - respectant les prescriptions qui leur sont applicables, c'est-à-dire celles du code civil pour toutes les sociétés et également, le cas échéant, celles réservées à certaines formes juridiques de sociétés (notamment les articles L. 232-10 et suivants du code de commerce pour les sociétés commerciales).  ; qu'il est toutefois constant que la société n'a pas fait application de cette instruction et ne peut donc s'en prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; qu'au surplus, si cette instruction, relative aux distributions ouvrant droit à l'avoir fiscal, prévoit en son paragraphe n°7 l'extension de la définition précitée des dividendes, cette extension ne concerne, en tout état de cause, que les dividendes distribués à l'intérieur d'un groupe fiscal et qui n'ouvrent pas droit au régime des sociétés mères ; que tel n'étant pas le cas des distributions en litige, la société n'entre pas, en tout état de cause, dans les prévisions de la doctrine qu'elle invoque ; que la requérante ne peut également invoquer utilement la réponse ministérielle faite au député Dord le 27 janvier 2003 qui concerne la définition du dividende au regard du champ d'application de l'avoir fiscal et du précompte et est donc inapplicable en l'espèce ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE D'INVESTISSEMENTS SALINIERS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SOCIETE D'INVESTISSEMENTS SALINIERS la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la SOCIETE D'INVESTISSEMENTS SALINIERS est rejetée.

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N° 10VE03138