Vu la requête, enregistrée le 18 mars 2009 par télécopie et régularisée le 24 mars 2009, présentée pour la SOCIETE AGATHEA-VILLAVERDE, dont le siège social est Parc Saint Hubert, 23 rue Creuzat BP 4 à l'Isle d'Abeau (38081 cedex), par Me Létang, avocat ; la SOCIETE AGATHEA-VILLAVERDE demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0604963 en date du 23 décembre 2008 du tribunal administratif de Montpellier qui a rejeté sa demande d'annulation de la décision en date du 7 juin 2006 par laquelle la commission départementale de l'équipement commercial de l'Hérault a autorisé la SARL 2B Nature à créer une jardinerie de 8 000 m² de surface de vente sur la commune de Saint Aunès ;

       2°) d'annuler ladite décision ;

       3°) de mettre à la charge de la SARL 2B Nature la somme de 6 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ...............................

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu, enregistré le 24 juin 2009, le mémoire en défense présenté pour la SARL 2B Nature, par Me Courrech, qui conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la SOCIETE AGATHEA-VILLAVERDE au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ..............................

       Vu, enregistré le 7 janvier 2011 par télécopie, régularisé le 10 janvier 2011, le mémoire en défense présenté pour la SARL 2B Nature, par la SCP Courrech et associés, par lequel elle conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

       Vu, enregistré le 11 janvier 2011, le mémoire en production de pièces présenté pour la SARL 2B Nature par la SCP Courrech et associés ;

       Vu, enregistré le 12 janvier 2011 par télécopie, régularisé le 14 janvier 2011, le mémoire en production de pièces présenté pour la SARL 2B Nature par la SCP Courrech et associés ;

       Vu, enregistré le 12 janvier 2011, régularisé le 17 janvier 2011, le mémoire présenté pour la SOCIETE AGATHEA VILLAVERDE, par Me Létang, par lequel elle conclut aux mêmes fins tout en abaissant sa demande relative aux frais non compris dans les dépens à 5 000 euros ;

       .............................

       Vu, enregistré le 13 janvier 2011 par télécopie, régularisé le lendemain, le mémoire présenté pour la SARL 2B Nature par la SCP Courrech et associés ;

	..............................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de l'urbanisme ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions, et notamment son article 2 ; 

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 pris par le vice-président du Conseil d'Etat autorisant la cour administrative d'appel de Marseille à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du  5 mai 2011:

       - le rapport de M. d'Hervé, président assesseur ;

       - les conclusions de M. Bachoffer, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Fauchille pour la SARL 2B Nature ;

      Considérant que la SOCIETE AGATHEA-VILLAVERDE demande à la cour d'annuler le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 23 décembre 2008 qui a rejeté sa demande d'annulation de la décision du 7 juin 2006 par laquelle la commission départementale d'équipement commercial (CDEC) de l'Hérault a autorisé la SARL 2B Nature à créer une jardinerie à l'enseigne Vive le Jardin, d'une surface de vente de 8 000 m², sur le territoire de la commune de Saint Aunes ;

       Sur la régularité du jugement : 

       Considérant qu'il résulte de l'examen de sa minute que le jugement vise l'ensemble des mémoires parvenus au greffe du tribunal ; qu'ainsi le jugement respecte les exigences imposées par l'article R.741-2 du code de justice administrative ;

       Sur la procédure suivie devant la CDEC 

       En ce qui concerne l'arrêté fixant la composition de la CDEC :

       Considérant que la société requérante soutient que l'arrêté fixant la composition de la commission est illégal pour ne pas désigner ses membres de façon nominative, en faisant valoir que l'article 102 de la loi du 4 août 2008 n° 2008-776, aux termes duquel  Sont validées, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les autorisations d'exploitation d'équipements commerciaux délivrées jusqu'au 1er janvier 2009, en tant qu'elles seraient contestées par le moyen tiré du caractère non nominatif de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial ayant délivré l'autorisation., ne peut s'appliquer au présent litige, car, d'une part, il est contraire au droit à un procès équitable garanti par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme  et, d'autre part, il méconnait le principe constitutionnel de séparation des pouvoirs  ;

       Considérant, en premier lieu, qu'à l'exception des cas ou il est saisi par requête distincte en application de l'article 61-1 de la Constitution et de l'article 23-2 l'ordonnance du 7 novembre 1958 modifiée, il n'appartient pas au juge administratif de connaître de la question de la conformité d'une loi à la constitution ; 

      Considérant, en second lieu que le premier paragraphe de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales stipule que :  Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera (...) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (...)  ; que l'Etat ne peut, sans méconnaître ces stipulations porter atteinte au droit de toute personne à un procès équitable en prenant des mesures législatives à portée rétroactive dont la conséquence est la modification des règles que le juge doit appliquer pour statuer sur des litiges dans lesquels l'Etat est partie, sauf lorsque l'intervention de ces mesures est justifiée par des motifs impérieux d'intérêt général ; que le IV de l'article 102 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, qui réserve expressément les droits nés des décisions passées en force de chose jugée, a pour objet dans le contexte de l'évolution de la réglementation sur ce point, introduite par le décret du 24 novembre 2008 qui n'exige pas la désignation nominative des élus membres de la commission, non de valider intégralement les autorisations délivrées par les commissions départementales d'équipement commercial, mais seulement de rendre insusceptible d'être invoqué devant le juge de l'excès de pouvoir le moyen tiré du caractère non nominatif de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial ayant pris des décisions d'autorisation contestées jusqu'au 1er janvier 2009 ; que cette validation entend limiter les conséquences, auxquelles l'administration ne peut remédier, d'une décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux précisant que les dispositions législatives applicables à la procédure de demande d'autorisation d'équipement commercial imposent au préfet, au stade de l'arrêté fixant la composition de la commission, de désigner nominativement par avance les personnes susceptibles de représenter les personnalités membres de la commission départementale d'équipement commercial ; que cette validation était justifiée par le souci de l'Etat de limiter, eu égard à l'importance économique du secteur en cause, l'insécurité juridique découlant, pour les entreprises bénéficiaires des autorisations et pour les personnes ayant conclu des contrats avec ces entreprises, du risque d'annulations contentieuses, pour ce motif d'illégalité, des autorisations délivrées, annulations qui, en contraignant les entreprises bénéficiaires d'une autorisation à interrompre leur activité sous peine de sanctions pénales ou administratives, sont susceptibles d'avoir des conséquences négatives importantes sur le service offert aux consommateurs et sur l'emploi ; que cette validation ne met en cause pour les parties ni la possibilité de contester ces décisions d'autorisation pour d'autres motifs, tirés tant de leur légalité interne qu'externe, ni la possibilité de contester par tous moyens les décisions de refus d'autorisation ; qu'ainsi, les dispositions du IV de l'article 102 de la loi du 4 août 2008 sont justifiées par un motif impérieux d'intérêt général, et ne sauraient dès lors être regardées, nonobstant leur application aux litiges pendants devant le juge à la date de leur entrée en vigueur, comme portant une atteinte excessive au principe du droit à un procès équitable énoncé par l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'il suit de là que le moyen tiré de l'illégalité de l'arrêté fixant la composition de la commission ne peut qu'être écarté ; 

       En ce qui concerne la présidence de la commission :

       Considérant, qu'aux termes du 1er alinéa de l'article 45 du décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 :   I - En cas d'absence ou d'empêchement du préfet, sans que ce dernier ait désigné par arrêté un des sous-préfets en fonction dans le département pour assurer sa suppléance, celle-ci est exercée de droit par le secrétaire général de la préfecture  ; que ces dispositions réglementaires, qui organisent de façon générale les conditions de suppléance des préfets dans l'exercice de l'ensemble de leurs compétences n'ont ainsi pas pour effet de méconnaitre directement les dispositions de l'article L.752.2 du code de commerce aux termes duquel la commission départementale est présidée par le préfet ; que dès lors, en vertu de ces dispositions, le secrétaire général de la préfecture de l'Hérault,  régulièrement autorisé à présider la commission par un arrêté de délégation du 21 avril 2006, a pu remplacer le préfet pour assurer la présidence de la commission départementale d'équipement commercial réunie le 7 juin 2006 ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, c'est à celui qui s'en prévaut de démontrer que le préfet n'aurait pas été absent ou empêché ; qu'en l'absence de toute précision de sa part sur ce point, le moyen tiré de ce que le secrétaire général n'était pas compétent pour suppléer le préfet ne peut qu'être écarté ;  

       En ce qui concerne la convocation des commissaires :

       Considérant que la requérante soutient que les membres titulaires et suppléants n'auraient pas été régulièrement convoqués, car les différents rapports et avis relatifs aux projets examinés lors de la réunion n'auraient pas été portés à leur connaissance ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que les convocations, adressées aux membres de droit de cette commission ainsi qu'à leurs suppléants, comportent la liste des documents annexés à ces convocations ; que les seules affirmations de la requérante ne peuvent suffire à établir que les membres de la commission n'auraient pas eu accès à ces documents en temps utile ; 

       En ce qui concerne la composition de la commission lors de la séance du 7 juin 2006 :

       Considérant, en premier lieu,  que la SOCIETE AGATHEA-VILLAVERDE soutient qu'en l'absence d'un d'arrêté régulièrement publié,  Mme Deloncle ne pouvait représenter le maire de Montpellier lors de la réunion ; qu'il ressort des pièces du dossier que, par arrêté en date du 30 mai 2006, régulièrement publié, le maire de Montpellier a désigné  Mme Deloncle, adjointe, pour le représenter lors de la réunion de la commission d'équipement commercial tenue le 7 juin 2006 ; que le moyen manque en fait et doit être écarté ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que la SOCIETE-AGATHEA VILLARDE soutient, comme devant les premiers juges, que le président de la communauté de communes du pays de l'Or ne pouvait siéger à la CDEC ; que pour les mêmes motifs que ceux retenus par le tribunal administratif et que la cour adopte, ce moyen doit être rejeté ;

       Considérant, en troisième lieu, que si la SOCIETE AGATHEA VILLAVERDE soutient que MM. Fabre et Cros n'avaient pas reçu délégation pour représenter les présidents des organismes consulaires à la réunion de la CDEC, il ressort des pièces du dossier que ces derniers avaient reçu délégation, respectivement, du président de la Chambre du commerce et de l'industrie (CCI) le 26 mai 2006 et du président de la Chambre de métiers et de l'artisanat le 24 mai 2006 ;

       En ce qui concerne les observations recueillies de la CCI	 :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R.752-19 du code de commerce: L'étude d'impact jointe à la demande est adressée (...) à la chambre de commerce et d'industrie et à la chambre de métiers et de l'artisanat dont les circonscriptions englobent la commune d'implantation du projet ; ces organismes disposent d'un délai de six semaines à compter de leur saisine pour communiquer leurs observations à la commission. ; qu'il ressort des pièces du dossier que les observations de la chambre de commerce et d'industrie de Montpellier sur le projet ont été recueillies en cours d'instruction du dossier ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire relative à l'organisation ou au fonctionnement courant des chambres consulaires n'interdit que de telles observations techniques ponctuelles, insusceptibles de modifier les orientations ou le programme d'action de l'établissement sur lesquels l'article L.712-1 du code de commerce impose à l'assemblée générale de délibérer, soient recueillies des services de l'organisme consulaire et transmises par le directeur de la chambre à la CDEC, sans obtenir l'aval d'une délibération expresse de l'assemblée générale ; que, par suite, le moyen tiré de l'irrégularité des observations formulées par la CCI doit être écarté ;

       Sur la légalité de la décision de la CDEC 

       En ce qui concerne la motivation :

        Considérant qu'eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de la commission départementale d'équipement commercial, les décisions qu'elle prend doivent être motivées ; que si cette obligation n'implique pas que la commission soit tenue de prendre explicitement parti sur le respect par le projet qui lui est soumis de chacun des objectifs et critères d'appréciation fixés par les dispositions législatives applicables, la seule lecture de la décision doit permettre de s'assurer que la commission a apprécié l'impact du projet sur l'équilibre recherché par le législateur entre les diverses formes de commerce et, en cas de déséquilibre, a vérifié que cet inconvénient était compensé par les effets positifs du projet ; 

       Considérant que pour autoriser le projet de la SARL 2B Nature la commission départementale d'équipement commercial s'est fondée, après avoir relevé que les densités commerciales locales étaient supérieures à celles observées aux autres niveaux, sur les effets positifs liés aux effets du projet  sur la diversification commerciale et la restructuration de la ZAC Saint-Antoine, sur la correction du déséquilibre géographique de l'offre et l'apparition d'une nouvelle enseigne dans la zone de chalandise, entraînant la création de l'équivalent de 30 emplois à temps plein et l'absence de concurrence pour les artisans fleuristes ; que la commission a ainsi suffisamment formellement motivé sa décision ;

       En ce qui concerne  la délimitation de la zone de chalandise :

       Considérant qu'aux termes de l'article 18-1 du décret du 9 mars 1993 susvisé : Pour les projets de magasins de commerce de détail, la demande (...) est accompagnée : (...) b) des renseignements suivants : 1º délimitation de la zone de chalandise du projet et mention de la population de chaque commune comprise dans cette zone ainsi que de son évolution entre les deux derniers recensements généraux ; / 2º marché théorique de la zone de chalandise ; / 3º  Equipement commercial et artisanal de la zone de chalandise, y compris les marchés accueillant des commerçants non sédentaires ; / 4º Equipements commerciaux exerçant une attraction sur la zone de chalandise ; / 5º chiffre d'affaires annuel attendu de la réalisation du projet ; c) d'une étude destinée à permettre à la commission d'apprécier l'impact prévisible du projet au regard des critères prévus par l'article 28 de la loi du 27 décembre 1973 susvisée et justifiant du respect des principes posés par l'article 1er de la même loi (...) ; que pour  l'application de ces dispositions, la zone de chalandise de l'équipement commercial faisant l'objet d'une demande d'autorisation, qui correspond à la zone d'attraction que cet équipement est susceptible d'exercer sur la clientèle, est délimitée,  en tenant compte des conditions de desserte et des temps de déplacement nécessaires pour y accéder ; qu'il ressort des pièces du dossier que la demande d'autorisation présentée par la SARL 2B Nature délimite la zone de chalandise du projet, conformément à ces prescriptions, en prenant en considération notamment le temps d'accès au site en voiture ; qu'il n'est pas établi qu'aurait dû être intégré dans ladite zone de chalandise, le territoire de la commune de Nîmes, compte tenu notamment de l'importance des équipements commerciaux qui y sont implantés et des habitudes de consommation  ; que la requérante qui fait état d'une certaine attractivité du centre commercial E. Leclerc situé au nord est du projet, antérieurement autorisé, n'établit pas que le temps de trajet retenu de 20 minutes ne serait pas un temps de trajet cohérent avec son emplacement en périphérie d'agglomération ; 

       En ce qui concerne l'appréciation de l'équilibre commercial :

       Considérant que pour l'application combinée des dispositions de l'article 1er de la loi du 27 décembre 1973 et des articles L. 750-1 et L. 752-6 du code de commerce, il appartient aux commissions d'équipement commercial, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, d'apprécier si un projet soumis à autorisation est de nature à compromettre, dans la zone de chalandise intéressée, l'équilibre recherché par le législateur entre les diverses formes de commerce et, dans l'affirmative, de rechercher si cet inconvénient est compensé par les effets positifs du projet appréciés, d'une part, en tenant compte de sa contribution à l'emploi, à l'aménagement du territoire, à la concurrence, à la modernisation des équipements commerciaux et, plus généralement, à la satisfaction des besoins des consommateurs, d'autre part, en évaluant son impact sur les conditions de circulation et de stationnement aux abords du site envisagé ;

       Considérant qu'il appartenait dans ces conditions à la commission, contrairement à ce que soutient la SOCIETE AGATHEA VILLAVERDE, d'apprécier, dès lors qu'elle avait relevé les indices d'une surdensité commerciale, les conditions de l'éventuelle compensation de cet inconvénient par les autres effets du projet ;

       Considérant que si, dans la zone de chalandise retenue, le projet litigieux conduit à un dépassement de la densité nationale dans le secteur de la jardinerie, cette surdensité doit être appréciée en tenant compte également de la densité départementale en raison de la spécificité locale, de la croissance démographique, de l'afflux de  population supplémentaire dans les résidences secondaires ; que ce dépassement doit surtout être en l'espèce relativisé, car le projet permet de compenser l'important déséquilibre géographique de l'offre entre l'est et l'ouest de l'agglomération de Montpellier, de développer la concurrence, de satisfaire les besoins d'une partie des consommateurs et de favoriser la création d' emplois ; qu'ainsi, la commission départementale d'équipement commercial de l'Hérault n'a pas méconnu les objectifs fixés par le législateur en délivrant l'autorisation demandée ;

        Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par la SARL 2B Nature, la SOCIETE AGATHEA VILLAVERDE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande ;  

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SARL 2B Nature, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande SOCIETE AGATHEA-VILLAVERDE au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de cette dernière la somme de 2 000 euros au titre des frais de même nature exposés par la 2B Nature ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE AGATHEA VILLAVERDE est rejetée. 

Article 2 : La SOCIETE AGATHEA VILLAVERDE versera la somme de 2 000 euros à la SARL 2B Nature au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE AGATHEA VILLAVERDE, à la SARL 2B Nature et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

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N° 09MA009892