Vu la procédure suivante :

              La société anonyme (SA) Natixis a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer le rétablissement du déficit fiscal qu'elle a déclaré au titre de l'exercice clos en 2009. Par un jugement n° 1600229 du 9 février 2017, ce tribunal a rejeté cette demande.

              Par un arrêt n° 17VE01189 du 17 octobre 2018, la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel formé par la société Natixis contre ce jugement.  

              Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 18 décembre 2018, 18 mars 2019 et 10 janvier 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Natixis demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Bastien Lignereux, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Colin-Stoclet, avocat de la société Natixis ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Garbo Invest, créée en 2005, avait pour objet d'exercer une activité d'investissement dans des instruments financiers jusqu'à son absorption en 2010 par son associé unique, la société Natixis. Le 31 juillet 2007, la société Garbo Invest a souscrit auprès de la succursale britannique de la société Deutsche Bank AG des titres de créance " Euro Medium Term Notes " (EMTN) pour un montant de 350 millions d'euros. Elle a financé cet investissement par un apport en capital de son associée unique, la société Natixis, à hauteur de 105 millions d'euros et par une émission d'obligations remboursables en actions à parité ajustable (ORAPA) souscrites par la société Deutsche Bank Luxembourg à hauteur de 245 millions d'euros. Le contrat d'émission de ces ORAPA prévoyait leur remboursement par un nombre déterminé d'actions de la société Garbo Invest, ce nombre faisant l'objet d'un ajustement aux seules fins de garantir à la société Natixis, à raison de sa participation au capital de la société Garbo Invest à hauteur de 105 millions d'euros, un droit sur les revenus perçus par cette dernière en rémunération des EMTN, nets des sommes versées par elle en rémunération des ORAPA.

              2. Il ressort par ailleurs des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le contrat relatif aux EMTN prévoyait leur remboursement par anticipation et à leur valeur de marché, dans le cas où celle-ci atteindrait 90% de leur valeur nominale. Dans les mêmes conditions, le contrat relatif aux ORAPA prévoyait également leur remboursement anticipé. Parallèlement, la société Natixis a conclu une option d'achat des ORAPA avec la société Deutsche Bank Luxembourg. Le 3 novembre 2009, la valeur de marché des EMTN a atteint 90 % de leur valeur nominale, soit 315 millions d'euros. La société Garbo Invest a alors mis en oeuvre la clause de remboursement anticipé des EMTN, subissant ainsi une perte de 35 millions d'euros, qu'elle a déduite de son résultat imposable en reprenant une provision antérieurement constituée à raison de la dépréciation de ces actifs. Le même jour, la société Natixis a exercé son option d'achat des ORAPA détenues par la société Deutsche Bank Luxembourg. Le 10 novembre 2009, la société Garbo Invest a procédé à une augmentation de son capital par l'émission de 216 697 actions, correspondant au nombre d'actions résultant du rapport de parité exposé au point précédent, d'une valeur nominale de 1 000 euros, qu'elle a attribuées à la société Natixis en remboursement de ses ORAPA. Elle a alors constaté une prime d'émission de 28, 303 millions d'euros correspondant à la différence entre la valeur nominale des ORAPA et celle de ses actions attribuées. 

              3. Il ressort enfin des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à l'occasion d'une vérification de comptabilité de la société Garbo Invest, l'administration, estimant que la prime d'émission devait être limitée à un montant de 3, 803 millions d'euros, égal à la différence entre le prix de 220,5 millions d'euros pour lequel la société Natixis avait acquis les ORAPA de Deutsche Bank Luxembourg et la valeur nominale des actions émises en remboursement, soit 216,7 millions d'euros, a réintégré dans son bénéfice imposable une somme de 24,5 millions d'euros. Ce produit réintégré a réduit à due concurrence le montant de déficit déclaré par Natixis, société mère du groupe fiscalement intégré dont la société Garbo Invest était membre, au titre de l'exercice clos en 2009. Par un jugement du 9 février 2017, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de la société Natixis tendant au rétablissement de ce déficit fiscal. Cette société se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 17 octobre 2018 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté son appel.

              4. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. (...) ".

              5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la souscription des ORAPA émises par la société Garbo Invest pour un montant total de 245 millions d'euros donnait droit, en remboursement, à l'attribution d'actions de cette société, selon la parité déterminée par le contrat d'émission et exposée au point 1 ci-dessus. Il en résulte que l'existence d'une différence entre la valeur nominale des actions attribuées et le montant de souscription des ORAPA est sans incidence sur le résultat imposable de la société émettrice et qu'en particulier, dans l'hypothèse où la première s'avère inférieure au second, cette différence doit être comptabilisée comme une prime d'émission des actions émises en vue du remboursement. La circonstance que les obligations aient, le cas échéant, été cédées par leur souscripteur, avant leur remboursement, à une autre personne, à laquelle les actions sont finalement attribuées, est sans incidence sur le montant de la prime d'émission constatée au titre de l'augmentation de capital à laquelle la société émettrice procède.

              6. Il suit de là qu'en jugeant, après avoir relevé que la société Garbo Invest avait constaté dans ses comptes, au titre de l'exercice clos en 2009, une prime d'émission de 28,303 millions d'euros correspondant à la différence entre la valeur de souscription des ORAPA, soit 245 millions d'euros, et la valeur nominale des actions émises par elle pour leur remboursement, soit en l'espèce 216,697 millions d'euros, que l'administration avait à bon droit estimé que seule la différence entre le prix auquel la société Natixis avait acquis ces ORAPA et la valeur nominale des actions émises pour leur remboursement pouvait être regardée comme une telle prime, la cour a inexactement qualifié les faits de l'espèce. Dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, son arrêt doit être annulé.

              7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros à verser à la société Natixis au titre de l'article L. 761-1 du code général des impôts.

D E C I D E :

--------------

Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 17 octobre 2018 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Versailles.

Article 3 : L'Etat versera à la société Natixis une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société anonyme Natixis et au ministre de l'action et des comptes publics.