Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme Fatima EL HAMRAOUI, épouse Hajjaj, a demandé au tribunal administratif de Montpellier de condamner le centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Montpellier à lui verser la somme de 229 070 euros assortie des intérêts légaux à compter du 16 juillet 2014 et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 16 juillet 2015.

       Le régime social des indépendants d'Auvergne a demandé la condamnation du CHRU de Montpellier à lui verser la somme de 9 427,65 euros assortie des intérêts légaux ainsi que la somme de 1 055 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion.

       Par un jugement n° 1504111 du 7 avril 2017, le tribunal administratif de Montpellier a ordonné une expertise médicale contradictoire avant dire droit. 

       Par un jugement n° 1504111 du 12 décembre 2017, le tribunal administratif de Montpellier a condamné le CHRU de Montpellier à verser à Mme EL HAMRAOUI la somme de 3 233,50 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 11 mars 2015 et de la capitalisation des intérêts échus à la date du 11 mars 2016 et, au régime social des indépendants d'Auvergne, la somme de 3 142,55 euros au titre des débours et la somme de 351,66 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion avec intérêts au taux légal à compter du 31 mai 2017.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 9 février 2018, Mme EL HAMRAOUI, représentée par Me Rabhi, demande à la Cour : 

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 12 décembre 2017 en tant que ce jugement a limité l'indemnité au versement de laquelle le CHRU de Montpellier a été condamné à lui verser la somme de 3 233,50 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 11 mars 2015 et de la capitalisation des intérêts échus à la date du 11 mars 2016 ; 

       2°) de porter le montant de cette indemnité à la somme de 229 070 euros assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ; 

       3°) de mettre à la charge du CHRU de Montpellier la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et les dépens.

       Elle soutient que :

       - la responsabilité du CHRU de Montpellier est pleinement engagée du fait du défaut d'information ;

       - elle a droit à 2 250 euros au titre de la perte de gains professionnels actuels,  60 000 euros au titre de l'incidence professionnelle et de la perte de gains professionnels futurs, 3 300 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire, 3 000 euros au titre des souffrances évaluées à 2 sur une échelle de 7, 5 000 euros au titre du déficit fonctionnel permanent et 155 520 euros au titre de l'assistance par une tierce personne.

       Par deux mémoires, enregistrés le 10 avril et le 28 juin 2018, la caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants, venant aux droits de la caisse du régime social des indépendants d'Auvergne, représentée par Me Auran Viste, demande à la cour : 

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 12 décembre 2017 en tant que ce jugement a limité l'indemnité au versement de laquelle le CHRU de Montpellier a été condamné à la somme de 3 142,55 euros au titre des débours et à la somme de 351,66 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion ; 

       2°) de porter le montant de cette indemnité à la somme de 9 427,65 euros assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation au titre des débours et à la somme de 1 066 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion ; 

       3°) de mettre à la charge du centre hospitalier d'Avignon la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

- la responsabilité du CHRU de Montpellier est pleinement engagée ;

- le montant de l'indemnité forfaitaire de gestion doit être augmenté.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 avril 2019, le CHRU de Montpellier, représenté par Me Le Prado, demande à la cour : 

       1°) de rejeter la requête ; 

       2°) par la voie de l'appel incident, d'annuler les jugements du tribunal administratif de Montpellier du 7 avril et du 12 décembre 2017 et de rejeter les demandes de Mme EL HAMRAOUI et de la caisse du régime social des indépendants d'Auvergne présentées devant le tribunal.

       Il soutient que : 

- les moyens soulevés par Mme EL HAMRAOUI ne sont pas fondés ; 

       - le défaut d'information n'a pas été à l'origine pour Mme EL HAMRAOUI d'une perte de chance de renoncer à l'exérèse de la tumeur, en l'absence d'alternative thérapeutique et de possibilité raisonnable de refuser l'intervention ; 

       - en admettant qu'une perte de chance puisse être retenue, le taux de 33,33 % est excessif et devrait être fixé tout au plus à 10% ;

- très subsidiairement, les indemnités allouées sont excessives.

       La requête a été communiquée à la caisse primaire d'assurance maladie de l'Hérault qui n'a pas produit d'observations.

       Mme EL HAMRAOUI a été admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 21 juin 2019.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le code de la sécurité sociale ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Jorda-Lecroq, 

       - les conclusions de M. Argoud, rapporteur public,

       - et les observations de Me De Raismes, représentant le CHRU de Montpellier.

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme EL HAMRAOUI relève appel du jugement du 12 décembre 2017 du tribunal administratif de Montpellier en tant que ce jugement a limité l'indemnité au versement de laquelle le CHRU de Montpellier a été condamné à la somme de 3 233,50 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis à la suite de l'intervention chirurgicale du 16 juillet 2014. Elle demande que le montant de cette indemnité soit porté à la somme de 229 070 euros assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation. La caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants, venant aux droits de la caisse du régime social des indépendants d'Auvergne, demande que le montant des indemnités au versement desquelles le CHRU de Montpellier a été condamné soit porté à la somme de 9 427,65 euros assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation au titre des débours et à la somme de 1 066 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion. Le CHRU de Montpellier demande, par la voie de l'appel incident, d'annuler les jugements du tribunal administratif de Montpellier des 7 avril et 12 décembre 2017 et le rejet des demandes de Mme EL HAMRAOUI et de la caisse du régime social des indépendants d'Auvergne présentées devant le tribunal.

       Sur la responsabilité : 

       2. Aux termes de l'article L. 1111-2 du code de la santé publique : " Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. (...) Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser. Cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel. (...) En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve que l'information a été délivrée à l'intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen ". 

       3. Lorsque l'acte médical envisagé, même accompli conformément aux règles de l'art, comporte des risques connus de décès ou d'invalidité, le patient doit en être informé dans des conditions qui permettent de recueillir son consentement éclairé. Si cette information n'est pas requise en cas d'urgence, d'impossibilité, de refus du patient d'être informé, la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu'exceptionnellement ne dispense pas les praticiens de leur obligation. Un manquement des médecins à leur obligation d'information engage la responsabilité de l'hôpital dans la mesure où il a privé le patient d'une chance de se soustraire au risque lié à l'intervention en refusant qu'elle soit pratiquée. C'est seulement dans le cas où l'intervention était impérieusement requise, en sorte que le patient ne disposait d'aucune possibilité raisonnable de refus, que les juges du fond peuvent nier l'existence d'une perte de chance.

       4. Il résulte de l'instruction, en particulier des rapports des expertises ordonnées par le tribunal administratif de Montpellier, que la lésion du nerf phrénique est une complication connue des chirurgies de la loge thymique, compte tenu de la localisation tumorale et de son rapport avec les nerfs phréniques. Lors de la consultation préopératoire, il n'a pas été délivré d'information concernant le risque d'une telle lésion, que ce soit par section, étirement ou compression du nerf phrénique. La lettre de consultation ne mentionne pas le risque de lésion phrénique et il n'y a pas, en outre, de document de consentement éclairé. Par ailleurs, l'exérèse de la tumeur de Mme EL HAMRAOUI, qui était complètement encapsulée dans la loge thymique, était nécessaire afin de déterminer si elle présentait un caractère bénin ou malin. Le pronostic étant lié à l'encapsulation, une biopsie était contre-indiquée en raison du risque de diffusion d'une éventuelle lésion néoplasique. Toutefois, une telle intervention n'était ni urgente, ni impérieusement requise. Mme EL HAMRAOUI disposait d'une possibilité raisonnable de refus en dépit de la circonstance qu'elle se serait alors exposée à un risque d'extension de la tumeur et de difficulté plus importante de résection, avec une modification considérable du pronostic à long terme. Le fait que la requérante a expliqué, au cours de la réunion de la première expertise, avoir été " très angoissée à l'idée d'avoir un cancer " ne saurait préjuger d'un refus certain de sa part dans l'hypothèse où une information adaptée lui aurait été délivrée et est sans incidence sur la qualification du défaut d'information. Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que le CHRU de Montpellier, qui ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de la délivrance de l'information, a commis une faute de nature à engager sa responsabilité au profit de Mme EL HAMRAOUI qui a été privée d'une chance de se soustraire au risque de lésion du nerf phrénique.

       Sur la perte de chance :

       5. La réparation du dommage résultant pour le patient de la perte d'une chance de se soustraire au risque qui s'est finalement réalisé doit être fixée à une fraction des différents chefs de préjudice subis.

       6. Il résulte de l'instruction, et notamment du second rapport d'expertise, que le taux de complication par lésion du nerf phrénique lors de l'exérèse d'une tumeur thymique bien encapsulée est proche de 0%. Une telle exérèse était, ainsi que cela a été exposé au point 4, le seul moyen de déterminer si la tumeur présentait un caractère bénin ou malin. Compte tenu du risque de lésion du nerf phrénique proche de 0% et des difficultés de toute nature engendrées par une absence d'exérèse, la fraction du préjudice correspondant à la perte de chance de la requérante de se soustraire au risque qui s'est finalement réalisé doit être fixée au tiers des conséquences dommageables du manquement commis, ainsi que l'ont retenu à .bon droit les premiers juges

       Sur les préjudices :

       7. Il résulte de l'instruction, en particulier des rapports d'expertises, que la dyspnée présentée par Mme EL HAMRAOUI trouve sa cause dans la paralysie phrénique mais également dans une obésité morbide importante, une hyperventilation et un déconditionnement. Les éléments d'évaluation des préjudices indemnisables retenus, en particulier, par le second expert tiennent compte de cette circonstance. 

       En ce qui concerne les préjudices patrimoniaux :

       S'agissant des dépenses de santé :

       8. La caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants justifie, par la production d'un relevé détaillé et de l'attestation d'imputabilité établie par le médecin-conseil, des débours exposés à hauteur de 9 427,65 euros correspondant aux frais médicaux et d'hospitalisation de Mme EL HAMRAOUI. Dès lors, c'est à bon droit que les premiers juges ont condamné le CHRU de Montpellier à verser à la caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants à ce titre la somme de 3 142,55 euros après application du taux de perte de chance. La requérante ne soutient pas avoir exposé de dépenses de santé. 

       S'agissant des pertes de gains professionnels et de l'incidence professionnelle :

       9. Il résulte de l'instruction, et notamment des avis d'imposition sur le revenu produits, que Mme EL HAMRAOUI a déclaré des bénéfices industriels et commerciaux à hauteur de 3 000 euros en 2011, 3 200 euros en 2013 et 2 900 euros en 2014. Il n'existe ainsi pas de baisse des revenus professionnels significative au cours de cette dernière année. Par ailleurs, le lien de causalité entre la faute et une perte de gains professionnels actuels, entre le 16 juillet 2014 et le 12 juin 2015, date de la consolidation de l'état de santé de la requérante, n'est pas établi. Dès lors, le CHRU de Montpellier est fondé à demander le rejet des prétentions de la requérante présentées à ce titre.

       10. Mme EL HAMRAOUI reste atteinte d'un déficit fonctionnel permanent de 5%. Le second rapport d'expertise a relevé qu'il existe une pénibilité accrue pour les efforts physiques importants en raison de la paralysie diaphragmatique, mais également de l'obésité. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que la requérante serait, du fait de la paralysie phrénique, en tout ou partie privée de la possibilité d'exercer son activité professionnelle ou toute autre activité professionnelle. Elle a d'ailleurs déclaré, au titre des revenus de l'année 2015, des bénéfices industriels et commerciaux à hauteur de 7 100 euros. L'existence d'une perte de chance professionnelle n'étant, ainsi, pas établie, c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que ses prétentions au titre des pertes de gains professionnels futurs et de l'incidence professionnelle devaient être rejetées.

       S'agissant de l'assistance par une tierce personne :

      11. Il ne résulte pas de l'instruction que Mme EL HAMRAOUI ait eu ni ait besoin d'une assistance par une tierce personne du fait de la paralysie phrénique. C'est dès lors également à bon droit que les premiers juges ont retenu que ses prétentions au titre de l'assistance par une tierce personne devaient être rejetées.

       En ce qui concerne les préjudices extrapatrimoniaux :

       S'agissant du déficit fonctionnel temporaire :

       12. Mme EL HAMRAOUI a subi un déficit fonctionnel temporaire total de 42 jours, puis partiel à hauteur de 10% pendant 224 jours et de 5% pendant 57 jours. Les premiers juges ont effectué une juste évaluation de ce préjudice en lui allouant une somme de 446 euros à ce titre après application du taux de perte de chance.

       S'agissant des souffrances endurées :

       13. Il résulte de l'instruction que les souffrances endurées par Mme A... HAMRAOUI doivent être évaluées à 2 sur une échelle de 7. Ce préjudice a été justement réparé par les premiers juges par l'allocation d'une somme de 666,66 euros après application du taux de perte de chance.

       S'agissant du déficit fonctionnel permanent :

       14. Il résulte de l'instruction que Mme A... D..., âgée de 40 ans à la date de consolidation de son état de santé, reste atteinte d'un déficit fonctionnel permanent de 5% ainsi que cela a été exposé au point 10. Les premiers juges ont fait une juste appréciation de ce préjudice en l'indemnisant à hauteur de 2 000 euros après application du taux de perte de chance.

       15. Il résulte de ce qui précède que les demandes indemnitaires de Mme A... D... et, en ce qui concerne les débours, de la caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants doivent être rejetées. En revanche, en application des dispositions de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, la caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants a droit, au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion, au tiers de la somme dont le remboursement est obtenu, soit la somme de 1047,51 euros, dès lors que celle-ci est inférieure au plafond fixé par l'arrêté du 26 décembre 2016 relatif aux montants de l'indemnité forfaitaire de gestion prévue aux articles L. 376-1 et L. 454-1 du code de la sécurité sociale, et non pas 351,66 euros comme l'ont retenu à .... Le CHRU de Montpellier est seulement fondé à demander que sa condamnation soit ramenée à la somme de 3 112,67 euros au titre des préjudices subis par Mme A... D.... 

       Sur les frais liés à l'instance : 

       16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 s'opposent à ce que soit mis à la charge du CHRU de Montpellier, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande Mme A... D... au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En outre, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de Mme A... D... est rejetée. 

Article 2 : La somme de 351,66 euros que le CHRU de Montpellier a été condamné à verser à la caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants par le jugement du 12 décembre 2017 au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion est portée à 1 047,51 euros.

Article 3 : La somme de 3 233,50 euros que le CHRU de Montpellier a été condamné à verser à Mme A... D... par le jugement du 12 décembre 2017 est ramenée à la somme de 3 112,67 euros.

Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 12 décembre 2017 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par la caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants, y compris au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, est rejeté.

Article 6 : Le surplus des conclusions du CHRU de Montpellier est rejeté.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à Mme J... A... D..., à la caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants, au centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Montpellier et à la caisse primaire d'assurance maladie de l'Hérault.

       Délibéré après l'audience du 19 septembre 2019, où siégeaient :

       - M. Alfonsi, président de chambre,

       - Mme H..., présidente assesseure,

       - Mme I..., première conseillère.

       Lu en audience publique, le 3 octobre 2019.

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N° 18MA00576