Vu, enregistrée le 17 mai 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat la requête présentée par le PREFET DE LA SEINE-MARITIME  ; le PREFET DE LA SEINE-MARITIME demande au juge des référés du Conseil d'Etat  :


     
                1°) d'annuler l'ordonnance en date du 28 avril 2005 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Rouen, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative par M. , lui a enjoint d'une part, de suspendre l'exécution de son arrêté du 24 janvier 2005 ordonnant la reconduite à la frontière de ce dernier, d'autre part, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la requête en annulation formée par M.  à l'encontre de l'arrêté préfectoral du 18 octobre 2004 rejetant sa demande de titre de séjour en tant que père d'un enfant de nationalité française  ;


     
                2°) de rejeter les conclusions aux fins d'injonction et de suspension présentées en premier ressort par M.   ;


     
                il expose que M. , de nationalité congolaise, est entré en France sous le couvert d'un visa de tourisme le 23 août 2001  ; qu'après avoir formé une demande d'asile à laquelle il n'a pas donné suite, il a contracté mariage le 15 mars 2003 avec une ressortissante française, dont il affirme avoir eu un enfant  ; qu'en raison de l'absence de réalité de cette union un refus de séjour lui a été opposé le 18 octobre 2004  ; qu'un recours en annulation a été formé devant le tribunal administratif contre cet arrêté sur lequel il n'a pas encore été statué  ; qu'à la date du 24 janvier 2005 a été pris un arrêté prescrivant la reconduite à la frontière de l'intéressé, qui lui a été notifié par voie postale  ; qu'à la suite de son interpellation par les services de police le 14 avril 2005, M.  a été placé en rétention en vue de la mise à exécution de l'arrêté de reconduite  ; que le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a ordonné la suspension de l'exécution de la mesure d'éloignement  ; que c'est à tort que le juge des référés a estimé que la condition d'urgence posée par l'article L. 521-2 du code de justice administrative était remplie en tirant argument d'une décision du juge des affaires matrimoniales attribuant l'exercice de l'autorité parentale sur Sullivan  né le 20 novembre 2003 à M.  et à Mme Deborah Y..., alors qu'un tel document était susceptible d'être soumis au juge de la reconduite  ; qu'en tout état de cause, la mise à exécution de l'arrêté de reconduite ne constitue pas une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale  ; qu'en effet, d'une part, il n'y a pas atteinte à la vie familiale de M.  dès lors que son épouse est en instance de divorce et qu'il y a une dégradation des relations unissant l'intéressé et son fils  ; que, d'autre part, il n'y a aucune illégalité dès lors que M.  s'est abstenu de contester la légalité de l'arrêté de reconduite à la frontière dont il est réputé avoir reçu notification le 26 janvier 2005  ;


     
                Vu l'ordonnance attaquée  ;


     
                Vu, enregistré le 19 mai 2005, le mémoire en défense présenté par M.   ; M.  conclut au rejet de la requête et à ce que l'Etat soit condamné à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ; il soutient qu'il est en droit de se prévaloir en tant qu'élément nouveau de nature à affecter la légalité de la mesure de reconduite, de l'ordonnance du 4 mars 2005 du juge aux affaires familiales dès lors que cette dernière est postérieure à l'arrêté de reconduite à la frontière  ; que le fait que par un jugement du 18 avril 2005 le juge de la reconduite a écarté comme tardive la requête en annulation dirigée contre l'arrêté préfectoral du 24 janvier 2005, n'est pas de nature à remettre en cause l'existence de cet élément nouveau  ; qu'il y a urgence à suspendre l'exécution de la mesure d'éloignement en raison du caractère imminent de son exécution  ; que l'exécution de cette mesure porterait une atteinte grave, d'une part, à son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et, d'autre part, à sa liberté personnelle dans la mesure où il encourt des traitements inhumains et dégradants prohibés par l'article 3 de cette convention, en cas de retour dans son pays d'origine  ; que cette double atteinte est manifestement illégale  ; que l'exécution de la reconduite serait, en premier lieu, contraire aux dispositions du 1° de l'article L. 521-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui font obstacle à l'éloignement d'un étranger qui est père d'un enfant français mineur résidant en France dès lors qu'il contribue effectivement à l'entretien et à l'éducation de cet enfant  ; qu'elle est, en deuxième lieu, contraire à l'article 8 de la convention européenne des droits de l'Homme et à l'article 3 de la convention internationale sur les droits de l'enfant, dans la mesure où l'exposant est le père d'un enfant français de dix huit mois sur lequel il exerce l'autorité parentale et aux besoins duquel il subvient et où le juge aux affaires matrimoniales a interdit la sortie du territoire français de son fils sans l'accord des deux parents  ; qu'en troisième lieu, l'arrêté préfectoral du 18 octobre 2004 opposant un refus de séjour est lui même entaché d'illégalité à un double titre  ; d'une part, en ce que le cas de l'exposant n'a pas été soumis à la commission départementale de séjour  ; d'autre part, au motif que c'est à tort que ne lui a pas été accordé un titre de séjour alors qu'il est père d'un enfant français  ; qu'enfin, la fixation du Congo comme pays de renvoi est contraire à la convention européenne des droits de l'Homme  ; qu'à cet égard, il y a lieu de relever que son père qui exerçait des fonctions de responsabilité au sein du MCDDI, parti d'opposition, a été assassiné  ; que sa soeur a obtenu le statut de réfugié politique  ; que, pour sa part, avant de venir en France, il avait été placé sous la protection du Haut Commissariat aux réfugiés au Gabon  ; 


     
	Vu les autres pièces du dossier  ;


                     Vu la loi n° 73-1227 du 31 décembre 1973 autorisant la ratification de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ensemble le décret n° 74-360 du 3 mai 1974 portant publication de cette convention  ;


     
                Vu la loi n° 90-548 du 2 juillet 1990 autorisant la ratification de la convention relative aux droits de l'enfant, ensemble le décret n° 90-917 du 8 octobre 1990 qui en porte publication  ;


     
                Vu le code civil, notamment son article 371-2  ;


     
                Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  ;


     
                Vu le code de justice administrative, notamment ses articles L. 511-2, L. 521-2, L. 523-1 (al. 2) et L. 761-1  ;


     
                Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, le PREFET DE LA SEINE-MARITIME, d'autre part, M.   ;


     
               Vu le procès-verbal de l'audience publique du 19 mai 2005 à 18 heures 15 au cours de laquelle après audition des représentants du PREFET DE LA SEINE-MARITIME et de Me X..., avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. , il a été décidé de prolonger l'instruction jusqu'au mardi 24 mai 2005 à 14 heures  ;


     
               Vu, enregistré le 24 mai 2005, le nouveau mémoire présenté par M.  qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens  ;


     
               Vu, enregistré le 24 mai 2005, le mémoire en réplique présenté pour le PREFET DE LA SEINE-MARITIME qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens  ;


     
                Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative  :  Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public (...), aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale   ;


     
                Considérant que par ses articles L. 511-2 à L. 511-5 le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui reprend à cet effet les dispositions pertinentes de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945, a organisé une procédure particulière de reconduite à la frontière d'un étranger  ; qu'elle se traduit notamment par le caractère non exécutoire d'un tel arrêté pendant le délai de recours ouvert à son encontre, par l'effet suspensif attaché au pourvoi formé devant le tribunal administratif jusqu'à ce que le président du tribunal ou son délégué ait statué ainsi que par l'existence d'une procédure d'appel  ; que cet appel est dépourvu de caractère suspensif hors le cas où, sur le fondement des dispositions combinées des articles R. 811-14 et R. 811-17 du code de justice administrative, il en est autrement décidé par le juge d'appel à la demande du requérant  ;


     
                Considérant que par ces dispositions le législateur a entendu déterminer l'ensemble des règles de procédure contentieuse régissant la contestation devant la juridiction administrative d'un arrêté préfectoral décidant la reconduite à la frontière d'un étranger  ; qu'ainsi, un arrêté de reconduite à la frontière n'est pas justiciable, en principe, des procédures de référé instituées par le livre V du code de justice administrative  ; 


     
                Considérant que, dans le cas où le juge est saisi simultanément de conclusions dirigées contre l'arrêté de reconduite à la frontière et de conclusions dirigées contre la décision distincte fixant le pays de renvoi, les règles de procédure qui viennent d'être rappelées s'appliquent à l'arrêté ordonnant la reconduite à la frontière comme à la décision distincte déterminant le pays de renvoi  ;


     
                Considérant cependant, que le mécanisme particulier de contestation d'un arrêté de reconduite à la frontière  ainsi décrit ne fait pas obstacle à l'intervention du juge des référés dans le cas où les mesures par lesquelles il est procédé à l'exécution d'un tel arrêté comportent des effets qui, en raison de changements dans les circonstances de droit ou de fait depuis l'intervention de cet arrêté, excèdent le cadre qu'implique normalement sa mise à exécution  ; 


     
                Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. , ressortissant de la république du Congo est entré en France le 23 août 2001 sous couvert d'un visa de tourisme  ; que l'intéressé a obtenu le 19 novembre 2001 du Préfet de la Haute-Garonne une autorisation provisoire de séjour en vue de démarches auprès de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides  ; qu'à la suite de son mariage le 15 mars 2003 à Rouen avec Mlle Déborah Y... de nationalité française, il a sollicité un titre de séjour sur le fondement des dispositions du 4°) de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945  ; que par un arrêté du 19 mai 2004 le PREFET DE LA SEINE-MARITIME a opposé un refus à cette demande, en invoquant le défaut de communauté de vie entre les époux  ; que toutefois, dans la mesure où un enfant de nationalité française est né de leur union le 20 novembre 2003, M.  a présenté le 5 août 2004 une nouvelle demande de titre de séjour en se prévalant des dispositions du 6°) de l'article 12 bis de l'ordonnance précitée  ; que cette demande a été rejetée par un arrêté du 18 octobre 2004, faute pour le demandeur d'établir qu'il subvient à l'entretien de l'enfant  ; que l'intéressé, qui a reçu notification de cet arrêté le 5 novembre suivant, a formé à son encontre une requête en annulation sur laquelle il n'a pas encore été statué  ; que, dans ces circonstances, un arrêté en date du 24 janvier 2005 a ordonné la reconduite à la frontière de M.  et fixé le Congo comme pays de destination de la mesure d'éloignement  ; que cet arrêté a été présenté, le 26 janvier 2005, au dernier domicile de l'intéressé connu de l'administration  ; qu'il a été déféré le 16 avril 2005, non au juge de la reconduite, mais, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, au juge des référés du tribunal administratif de Rouen  ; que ce dernier a rejeté les conclusions aux fins, non de suspension, mais d'annulation comme tardives  ;


     
                Considérant qu'à la date du 26 avril 2005, M.  a saisi à nouveau le juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, aux fins que soit interrompue la mise à exécution de l'arrêté du 24 janvier 2005 ordonnant sa reconduite à la frontière, en invoquant comme élément nouveau depuis la date d'édiction de cet arrêté, une ordonnance de non-conciliation entre les époux  rendue le 4 mars 2005 par le juge des affaires familiales du tribunal de grande instance du Havre, qui définit les droits respectifs des époux dans le cadre d'une procédure de divorce engagée par la mère et qui attribue aux deux parents l'exercice de l'autorité parentale sur leur enfant  ; 


     
                Considérant qu'ainsi qu'il a été dit précédemment, M. , pour solliciter l'octroi d'une carte de séjour temporaire, s'est prévalu dès le 5 août 2004 de la circonstance qu'il était le parent d'un enfant français né le 20 novembre 2003 en soutenant qu'il contribuait à son entretien  ; qu'à la supposer fondée, cette argumentation était déterminante pour l'appréciation de sa situation au regard tant de l'octroi à son profit d'une carte de séjour temporaire que de la possibilité même pour le préfet de prendre à son encontre un arrêté de reconduite à la frontière, compte tenu des dispositions du 6° de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 et des dispositions combinées de l'avant dernier alinéa de l'article 25 de l'ordonnance et du 5°) de cet article  ; qu'il appartenait à l'intéressé de se prévaloir du fait qu'il avait légalement l'autorité parentale sur son enfant et l'obligation de contribuer à son entretien au titre de la procédure organisée par le législateur pour la contestation des arrêtés de reconduite à la frontière  ; que, par rapport au cadre juridique ainsi défini, l'ordonnance susanalysée du juge des affaires familiales ne constitue pas une circonstance de droit ou de fait nouvelle rendant recevable la saisine du juge des référés  ;


     
                Considérant que si M.  fait également valoir que son renvoi vers le Congo l'exposerait à des traitements de la nature de ceux qui sont prohibés par l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, les éléments d'appréciation dont il se prévaut sont analogues à ceux qui ont servi de fondement à la demande d'asile politique qu'il avait formée en novembre 2001  ; que les documents produits dans le cadre de la présente instance ne sont pas constitutifs d'un changement dans les circonstances de droit ou de fait depuis l'intervention de la décision fixant le Congo comme pays de destination de la reconduite, qui rendrait recevable la saisine du juge des référés  ;


     
                Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le PREFET DE LA SEINE-MARITIME est fondé à soutenir que c'est à tort que le premier juge a admis la recevabilité de la requête de M.   ; qu'il y a lieu en conséquence d'annuler l'ordonnance attaquée et de rejeter les conclusions présentées par M.  devant le juge des référés du tribunal administratif de Rouen  ;


     
                Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
                Considérant que l'Etat n'étant pas dans la présente instance la partie perdante, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit condamné à verser à M.  la somme de 3 000 euros réclamée au titre des frais exposés et non compris dans les dépens  ;


     
O R D O N N E  :


     
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     Article 1er  : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Rouen du 28 avril 2005 est annulée.


     Article 2  : Les conclusions de la requête de première instance de M.  et ses conclusions d'appel sont rejetées.


     Article 3  : La présente ordonnance sera notifiée au PREFET DE LA SEINE-MARITIME et à M. .


     Copie en sera transmise pour information au ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales. 

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