Vu la procédure suivante :

              Par une requête, deux nouveaux mémoires et un mémoire en réplique, enregistrés les 21 janvier, 16 juillet, 17 juillet et 1er août 2019, ainsi que par trois autres mémoires enregistrés les 17 octobre 2019 et 11 mai 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Weaccess demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 21 décembre 2018 par laquelle l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a rejeté sa demande d'autorisation d'utiliser les fréquences de la bande 3410-3460 MHz afin de déployer un réseau très haut débit radio dans 213 communes du département de la Seine-Maritime.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 ;

              - la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 ;

              - le code des postes et des communications électroniques ;

              - le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Fabio Gennari, auditeur,  

              - les conclusions de Mme Sophie Roussel, rapporteur public,
Considérant ce qui suit :

              1. Entre juillet et septembre 2017, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes a conduit une consultation publique en vue d'attribuer la bande de fréquences 3410-3460 MHz pour le déploiement du très haut débit radio, afin d'assurer une couverture en très haut débit dans les territoires où la fibre ne serait pas déployée à court ou moyen terme. Par une décision du 26 octobre 2017, l'Autorité a restreint l'usage de la bande 3410-3460 MHz en France métropolitaine à la fourniture de services d'accès fixe. Le 11 décembre 2017, elle a publié les modalités d'attribution des fréquences de la bande 3410-3460 MHz pour le très haut débit radio en France métropolitaine. Par une décision du 21 décembre 2018, elle a rejeté la demande d'autorisation présentée par la société Weaccess pour utiliser les fréquences de la bande 3410-3460 MHz afin de déployer un réseau très haut débit radio dans 213 communes du département de la Seine-Maritime.

              2. Aux termes du II de l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques, dans sa rédaction applicable au litige : " Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées en vue d'atteindre les objectifs suivants : (...) 4° L'aménagement et l'intérêt des territoires et la diversité de la concurrence dans les territoires ". Aux termes du III du même article : " Dans le cadre de ses attributions et, le cas échéant, conjointement avec le ministre chargé des communications électroniques, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prend, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées en vue d'atteindre les objectifs suivants : (...) / 5° L'utilisation et la gestion efficaces des fréquences radioélectriques et des ressources de numérotation ". Le IV de cet article dispose : " Sans préjudice des objectifs définis aux II et III, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes veillent : / 1° Au respect de la plus grande neutralité possible, d'un point de vue technologique, des mesures qu'ils prennent ". Aux termes du II de l'article L. 42 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : " L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut également, dans les conditions prévues à l'article L. 36-6, prévoir des restrictions aux types d'équipements, de réseaux et de technologies utilisés dans les bandes de fréquences attribuées aux services de communications électroniques dans le tableau national de répartition des bandes de fréquences et dont l'assignation lui a été confiée si cela est nécessaire pour : / a) Eviter les brouillages préjudiciables ; / b) Protéger la santé publique ; / c) Assurer la qualité technique du service ; / d) Optimiser le partage des fréquences radioélectriques ; / e) Préserver l'efficacité de l'utilisation du spectre ; ou / f) Réaliser un objectif prévu à l'article L. 32-1 ".

              3. En premier lieu, si le principe de neutralité technologique est susceptible d'être invoqué à l'encontre de la décision du 26 octobre 2017 par laquelle l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes a restreint l'usage de la bande 3410-3460 MHz en France métropolitaine à la fourniture de services d'accès fixe, il ne saurait, en revanche, être utilement invoqué pour contester la décision du 21 décembre 2018, eu égard à l'objet de cette décision qui refuse à la société requérante, pour la Seine-Maritime, l'attribution de fréquences qui ont été dévolues au très haut débit radio. L'argumentation de la requête ne pouvant être regardée comme mettant en cause la légalité de la décision du 26 octobre 2017, le moyen tiré de la méconnaissance du principe de neutralité technologique ne peut, dès lors, qu'être écarté comme inopérant.

              4. En deuxième lieu, si la société requérante entend critiquer, par la voie de l'exception, la discrimination entre opérateurs qu'entraînerait la décision du 11 décembre 2017 fixant les modalités d'attribution des fréquences de la bande 3410-3460 MHz pour le très haut débit radio en France métropolitaine, cette décision poursuit un objectif d'intérêt général d'aménagement numérique du territoire. En restreignant l'utilisation des fréquences de la bande 3410-3460 MHz de manière adaptée, nécessaire et proportionnée à l'objectif poursuivi, l'Autorité n'a pas méconnu le principe de non-discrimination.

              5. En troisième et dernier lieu, si la société requérante se prévaut des déclarations du Président de la République encourageant la construction de 3 à 5 millions de prises radio, ces déclarations sont, en tout état de cause, dépourvues d'incidence sur la légalité des décisions par lesquelles l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes procède, dans les conditions déterminées par le code des postes et des communications électroniques, à l'attribution des fréquences. 

              6. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société requérante ne peut qu'être rejetée.

D E C I D E :

--------------

Article 1er : La requête de la société Weaccess est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Weaccess et à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.