Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 31 mai et 15 juin 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE GROUPE VIAL, dont le siège est 865 avenue de Bruxelles à La Seyne-sur-Mer (83500) ; la SOCIETE GROUPE VIAL demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt n° 09MA04397-09MA04398 du 10 mai 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, sur le recours du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, a réformé l'ordonnance du 13 novembre 2009 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a condamné l'Etat à lui verser une provision d'un montant de 10 223 172 euros à raison du report en arrière de déficit constaté à l'échelle du groupe fiscalement intégré à la clôture de l'exercice 2008, et réduit le montant de cette provision à la somme de 2 746 915 euros ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Vincent Daumas, Maître des Requêtes,

              - les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la SOCIETE GROUPE VIAL, 

              - les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la SOCIETE GROUPE VIAL ; 
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SOCIETE GROUPE VIAL, société mère d'un groupe fiscal intégré au sens de l'article 223 A du code général des impôts et composé, notamment, des sociétés Vial Holding et Vial Menuiseries, a exercé en 2009 l'option pour le report en arrière des déficits, prévu à l'article 220 quinquies du code général des impôts, à raison du déficit d'ensemble réalisé par le groupe au titre de l'exercice clos en 1998, pour un montant de 34 362 991 euros et s'est prévalue d'une créance de report en arrière d'un montant de 10 227 172 euros ; que la SOCIETE GROUPE VIAL a déposé une demande de remboursement de la créance de report en arrière sur le fondement du cinquième alinéa de l'article 220 quinquies du code général des impôts au motif qu'une procédure de sauvegarde avait été ouverte à son endroit par une ordonnance du 29 juin 2009 du tribunal de grande instance de Paris ; que l'administration fiscale lui ayant fait une réponse d'attente le 15 septembre 2009, la SOCIETE GROUPE VIAL a présenté au tribunal administratif de Marseille une demande en référé tendant à obtenir le versement d'une provision d'un montant de 10 223 172 euros correspondant au remboursement sollicité ; que, par ordonnance du 13 novembre 2009, le juge des référés a fait droit à cette demande, sous la seule réserve pour la société de constituer, au préalable et à hauteur des deux tiers du montant de la provision accordée, les garanties nécessaires en vue d'assurer un éventuel recouvrement ultérieur ; que, par un arrêt du 10 mai 2010, la cour administrative d'appel de Marseille, sur la requête du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, a réformé l'ordonnance du 13 novembre 2009, fixé le montant de la provision à 2 746 915 euros et subordonné son versement à la constitution par la société de garanties pour la totalité de son montant ; que la SOCIETE GROUPE VIAL se pourvoit en cassation contre cet arrêt ; 

              Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 220 quinquies du code général des impôts dans sa rédaction applicable à la date de la demande de remboursement de la créance de report en arrière des déficits déposée par la SOCIETE GROUPE VIAL :  I. Par dérogation aux dispositions du troisième alinéa du I de l'article 209, le déficit constaté au titre d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1984 par une entreprise soumise à l'impôt sur les sociétés peut, sur option, être considéré comme une charge déductible du bénéfice de l'antépénultième exercice et, le cas échéant, de celui de l'avant-dernier exercice puis de celui de l'exercice précédent (...). / Le déficit imputé dans les conditions prévues au premier alinéa cesse d'être reportable sur les résultats des exercices suivant celui au titre duquel il a été constaté. / L'excédent d'impôt sur les sociétés résultant de l'application du premier alinéa fait naître au profit de l'entreprise une créance d'égal montant. (...) / La créance est remboursée au terme des cinq années suivant celle de la clôture de l'exercice au titre duquel l'option visée au premier alinéa a été exercée. (...) / Par exception aux dispositions du quatrième alinéa, les entreprises ayant fait l'objet d'une procédure de sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaires peuvent demander le remboursement de leur créance non utilisée à compter de la date du jugement qui a ouvert ces procédures. Ce remboursement est effectué sous déduction d'un intérêt appliqué à la créance restant à imputer. Cet intérêt, dont le taux est celui de l'intérêt légal applicable le mois suivant la demande de l'entreprise, est calculé à compter du premier jour du mois suivant cette demande jusqu'au terme des cinq années suivant celle de la clôture de l'exercice au titre duquel l'option a été exercée. / (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 171 A du livre des procédures fiscales :  Pour l'application de l'article 220 quinquies du code général des impôts, l'administration est fondée à vérifier l'existence et la quotité de la créance et à en rectifier le montant, même si l'option pour le report en arrière du déficit correspondant a été exercé au titre d'un exercice prescrit.  ; 

              Considérant que les dispositions de l'article L. 171 A du livre des procédures fiscales précité qui instituent, s'agissant de la créance de report en arrière des déficits mentionnée à l'article 220 quinquies du code général des impôts, une règle particulière pour l'application du délai de reprise prévu à l'article L. 169 du même livre, n'ont ni pour objet ni pour effet de subordonner à l'exécution d'une procédure de vérification de comptabilité, le remboursement de cette créance ; que l'administration doit se prononcer sur une demande tendant au remboursement d'une telle créance, laquelle constitue une réclamation contentieuse, dans le délai fixé par l'article R. 198-10 du même livre, sauf dans l'hypothèse où la demande est fondée sur les dispositions du cinquième alinéa de l'article 220 quinquies du code général des impôts qui imposent à l'administration de statuer dans les meilleurs délais possibles ;  

              Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative :  Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie  ; 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la réponse d'attente du 15 septembre 2009 adressée par l'administration fiscale à la demande de la SOCIETE GROUPE VIAL tendant au remboursement de la créance de report en arrière du déficit d'ensemble réalisé par le groupe au titre de l'exercice clos en 1998, était motivée par l'existence d'une vérification de comptabilité diligentée le 5 septembre 2008 et toujours en cours, de la société Vial Menuiseries, qui avait concouru, à hauteur de 22 036 082 euros, à ce déficit établi à un montant de 34 362 991 euros ; que de nouvelles vérifications concernant d'autres sociétés du groupe ainsi que la société Vial Menuiseries pour la période 2008 non encore vérifiée ont été engagées à compter du mois de septembre 2009 ; que compte tenu des termes de cette réponse, la société a saisi le juge des référés, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, afin d'obtenir le versement d'une provision d'un montant de 10 223 172 euros correspondant au remboursement sollicité ; qu'à l'appui d'une note en délibéré qui a suivi l'audience de référé devant la cour administrative d'appel de Marseille, l'administration fiscale a produit deux propositions de rectification, l'une du 18 mars 2010 adressée à la société Vial Menuiseries et comportant une évaluation d'office pour opposition à contrôle fiscal et l'autre adressée le 24 mars 2010 à la société Vial Holding, et fait valoir que le déficit d'ensemble du groupe au titre de l'exercice clos en 2008 était contestable, compte tenu des redressements ainsi notifiés, à concurrence de 25 133 439 euros ; 

              Considérant, en premier lieu, que la circonstance que l'administration fiscale ait, en méconnaissance des dispositions précitées de l'article 220 quinquies du code général des impôts et de l'article L. 171 A du livre des procédures fiscales, subordonné le remboursement de la créance de report en arrière demandé par la société requérante aux résultats des vérifications de comptabilités engagées à l'encontre des sociétés du groupe est sans incidence sur l'office du juge des référés saisi sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, à qui il appartient d'apprécier le caractère non sérieusement contestable de la créance au titre de laquelle le versement d'une provision est demandé ; que, par suite, la cour n'a pas entaché sa décision d'une contradiction de motifs en jugeant, d'une part, que l'administration fiscale ne pouvait subordonner le remboursement du crédit d'impôt litigieux à l'exécution d'une procédure de vérification de comptabilité et, d'autre part, que l'obligation invoquée était contestable au sens de l'article R. 541-1 du code de justice administrative précité ;

              Considérant, en second lieu, que la production de propositions de rectifications adressées à deux sociétés du groupe notifiant des redressements, au titre de l'exercice clos en 1998, à hauteur de 25 133 439 euros, suffisait, même en l'absence d'un titre exécutoire constatant l'existence d'une dette à l'égard du Trésor, à créer un doute sur l'existence d'une partie des déficits à l'origine de la créance de report en arrière et, par suite, à caractériser l'absence, dans cette même mesure, d'une obligation non sérieusement contestable ; que, par suite, en estimant qu'il n'existait d'obligation non sérieusement contestable envers la SOCIETE GROUPE VIAL qu'à concurrence de 2 746 915 euros, soit la fraction de la provision demandée correspondant à la part du déficit reportable déclaré au titre du groupe dont le bien-fondé n'a pas été remis en cause  par l'administration fiscale, et en limitant à ce montant la provision allouée à la société, la cour a exactement qualifié les faits et a suffisamment motivé sa décision ; 

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE GROUPE VIAL n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ; que ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la SOCIETE GROUPE VIAL est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE GROUPE VIAL et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.