Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme Etandex a demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner Météo France à lui régler la somme de 56 442,93 euros TTC, assortie des intérêts moratoires à compter du 1er février 2011, au titre du règlement du marché de réfection des toitures-terrasses du bâtiment Fourier de Toulouse.

       Par un jugement n° 1203111 du 9 mars 2016, le tribunal administratif de Toulouse a condamné Météo France à verser à la société Etandex la somme de 18 975,93 euros TTC, avec intérêts au taux de 8,25 % à compter du 7 août 2011.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 4 mai 2016 et le 2 février 2017, la société Etandex, représenté par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 9 mars 2016 en tant qu'il a limité à la somme de 18 975,93 euros TTC le montant du solde dû et rejeté sa demande d'annulation des 92 jours de pénalités de retard appliqués pour un montant de 27 600 euros TTC ;

       2°) de rejeter l'appel incident de Météo France ;

       3°) de condamner Météo France à lui payer la somme de 59 254,20 euros TTC, assortie des intérêts moratoires au taux de 8,25% à compter du 7 août 2011 ;

       4°) de mettre à la charge de Météo France la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - sa demande était, ainsi que l'a jugé le tribunal, recevable dès lors que Météo France n'a jamais notifié le décompte général par ordre de service, celui du 17 juin 2011 n'étant pas signé par le maitre d'ouvrage ; elle a fait valoir ses observations auprès du maître d'ouvrage et du maître d'oeuvre par lettre du 5 juillet 2011 reçue le 7 juillet 2011 et a adressé une mise en demeure par lettre recommandée du 1er septembre 2011 à laquelle il n'a pas été répondu de sorte qu'elle n'était pas tenue d'adresser un mémoire en réclamation au sens de 

l'article 13-44 du CCAG Travaux préalablement à la saisine du tribunal;

       - l'application de pénalités de retard est irrégulière en l'absence de mise en demeure préalable prévue par l'article 1230 du code civil ;

       - le nombre de jours de pénalités de retard retenu par le maître d'ouvrage à hauteur de 92 jours doit être ramené à zéro compte tenu des sujétions qui ont entraîné une perturbation du chantier, à raison du refus d'aménagement des horaires du chantier en période de fortes chaleurs, de l'interdiction d'intervenir simultanément sur plusieurs bâtiments, de l'absence de disponibilité d'accès aux toitures terrasses des 5ème, 6ème et 7ème étage de la tour radar et de l'intervention effectuée en reprise d'une contre-pente sur la terrasse de la tour radar ;

       - l'intégralité du solde du marché prévu au décompte définitif devait lui être réglée sans qu'il y ait lieu, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, de déduire de ce montant une somme due au profit du sous-traitant pour un montant de 9 867 euros TTC dans le cadre de la procédure de paiement direct ;

       - c'est à bon droit que le tribunal a fait application des stipulations de 

l'article 3.1.5 du CCAP en évaluant le taux des intérêts moratoires à 8,5% et en fixant le point de départ des intérêts au 7 août 2011, soit un mois après la réception de sa lettre recommandée. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 27 juillet 2016 et le 20 février 2017, Météo France, représenté par MeB..., demande à la cour : 

       1°) de rejeter la requête ;

       2°) par la voie de l'appel incident, d'annuler le jugement du 9 mars 2016 ;

       3°) de mettre à la charge de la société Etandex la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Météo France soutient que :

       - la requête d'appel est irrecevable dès lors que la société appelante ne formule aucune critique à l'encontre du jugement attaqué et ne soulève aucun autre moyen que ceux développés en première instance ;

       - les pénalités de retard étaient dues de plein droit, sans mise en demeure préalable du titulaire non prévue par le CCAP ; 

       - les pénalités de retard sont justifiées, le retard constaté étant entièrement imputable à la société Etandex de sorte que les premiers juges ont à bon droit considéré que cette dernière n'était pas fondée à prétendre à une réduction des pénalités de retard ;

       - les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relatives au paiement direct des sous-traitants de certains marchés passés par l'État, les collectivités locales et les établissements et entreprises publics n'ont eu ni pour objet, ni pour effet de créer à la charge des sous-traitants des obligations contractuelles vis-à-vis du maître de l'ouvrage, de sorte que la demande de paiement du solde restant dû au sous traitant est portée devant une juridiction incompétente pour en connaitre et Météo France ne pouvait imputer sur les sommes dues au sous-traitant le montant des retenues pratiquées à l'égard de ce dernier par la société Etandex, alors au surplus que le décompte général transmis le 17 juin 2011 n'a jamais été contesté sur ce point ; enfin, les modalités du paiement direct sont sans lien avec le solde restant dû au titulaire et à son sous-traitant ;

       - la demande était irrecevable en l'absence de respect de la procédure de réclamation préalable prévue au CCAG, la lettre du 5 juillet 2011 de l'appelante ne pouvant être regardée comme un mémoire en réclamation au sens de l'article 13.44, de même que la lettre de mise en demeure ; la demande était en tout état de cause irrecevable en ce que ses conclusions tendent au paiement de sommes dues en exécution du marché qui figuraient dans le décompte général non contesté auprès du maitre d'oeuvre et donc devenu définitif.

       Par ordonnance du 14 novembre 2017, la clôture d'instruction a été fixée 

au 14 décembre 2017. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée ;

       - le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C..., 

       - les conclusions de M. Normand, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant Météo France.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société Etandex, à qui ont été confiés par Météo France les travaux de réfection des étanchéités des toitures-terrasses du bâtiment Fourier de la Métropole de Toulouse selon marché notifié le 29 janvier 2009, relève appel du jugement du 9 mars 2016 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a condamné Météo France à lui verser la somme 

de 18 975,93 euros TTC, correspondant au solde du marché tel qu'il figure sur le décompte général du 17 juin 2011 avec intérêts au taux de 8,25 % à compter du 7 août 2011 et demande la condamnation de Météo France à lui payer la somme de 59 254,20 euros, augmentée des intérêts moratoires. Météo France demande, par la voie de l'appel incident, la réformation de ce jugement en tant qu'il a déclaré la demande de la société Etandex recevable.

       Sur la fin de non recevoir opposée par Météo France à la demande de première instance de la société Etandex : 

       2. D'une part, aux termes de l'article 13-41 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux applicable aux marchés publics de travaux approuvés par le 

décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 : " Le maître de l'ouvrage établit le décompte général... " et aux termes de l'article 13-42 : " Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service... ". Si, dans le cas où le maître de l'ouvrage n'établit pas le décompte général, il appartient à l'entrepreneur, préalablement à toute saisine du juge, de mettre le maître de l'ouvrage en demeure d'y procéder, il n'en est pas de même lorsque ce dernier établit ce décompte, mais omet d'y apposer sa signature ou le communique à l'entrepreneur sous une forme autre qu'un ordre de service.

       3. D'autre part, aux termes de l'article 13-44 du CCAG applicable au marché en cause : " L'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer (...) Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas encore fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50 (....) " . Aux termes de l'article 50-22 : " Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage ". Aux termes de l'article 50-23 : " La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage ". Et aux termes de 

l'article 50-32 : " Si, dans un délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable ". 

       4. Il est constant que, par lettre recommandée du 17 juin 2011 avec accusé de réception, la société Betem ingénierie, maître d'oeuvre chargé de contrôler l'exécution des travaux et de proposer leur réception et leur règlement, a adressé à la société Etandex le décompte général du marché pour un montant total de 187 260,73 euros dont un solde dû de 28 842,93 euros, mais que ce décompte ne comportait pas la signature du maître d'ouvrage, ni la forme d'un ordre de service. Toutefois et en tout état de cause, il résulte de l'instruction et notamment de l'avis de réception du 7 juillet 2011 produit en appel, que la société Etandex a adressé au maître d'oeuvre une lettre datée du 5 juillet 2011 comportant le décompte général et définitif que ce dernier avait établi, son projet de décompte modifié et ses observations à la suite de la réception du projet du 17 juin 2011 dans lesquelles elle indique clairement " s'opposer à l'application des pénalités d'un montant de 27 600 euros HT " et expose de façon détaillée les raisons de son désaccord sur le nombre de jours de pénalités de retard appliqués, avant de conclure qu'elle n'acceptait 

que 17 jours de retard, correspondant à la somme de 5 100 euros, sur les 106 jours de retard inclus dans le décompte général et définitif. Compte tenu des précisions y figurant, ce courrier adressé au maître d'oeuvre, avec copie au maître d'ouvrage, présente le caractère du mémoire de réclamation exigé par l'article 13-44 du CCAG précité. Météo France n'est ainsi pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté la fin de non-recevoir qu'il avait opposée en première instance et tirée de la méconnaissance de ces dispositions.

       Sur le solde du marché : 

       En ce qui concerne les pénalités de retard : 

       5. La société Etandex reprend en appel le moyen invoqué en première instance et tiré de l'impossibilité d'appliquer des pénalités de retard en l'absence de mise en demeure 

préalable. Il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs pertinents retenus par les premiers juges. 

       6. Il résulte de l'instruction que la réception définitive des travaux a été prononcée 

le 16 octobre 2009, avec un retard de 106 jours par rapport au délai contractuel de quatre mois prévu à compter du démarrage des travaux le 2 mars 2009. La société Etandex soutient que l'application de 92 pénalités journalières de retard, à la suite de la réduction de 14 jours accordée par Météo France, d'un montant de 300 euros HT, en application de l'article 4. 3. 1 du CCTP, n'est pas justifiée dès lors qu'elle a rencontré des sujétions dans l'exécution du marché à l'origine de perturbations dans l'avancement du chantier qui ne lui sont pas imputables. 

       7. Toutefois, il n'est pas contesté, en premier lieu, que les fortes chaleurs du mois de juin 2009 ont contraint les ouvriers à s'arrêter à 14 heures et ainsi entraîné une réduction de l'activité du chantier durant plusieurs journées. Il résulte de l'instruction que la société Etandex a sollicité, à ce titre, l'autorisation de travailler dès 6 heures du matin, ce qui n'a été accordé par Météo France que le 8 juillet 2009. Cependant, la décision de ce dernier de consentir un délai de quatre jours venant réduire le retard d'exécution des travaux et, partant, le montant des indemnités de retard dues par l'entreprise a, ainsi que l'ont estimé les premiers juges, suffisamment pris en compte cet aléa météorologique qui n'a que partiellement entravé l'exécution des travaux. 

       8. La société Etandex n'établit pas en deuxième lieu, que le refus de Météo France opposé à sa demande d'intervention simultanée sur plusieurs bâtiments, à supposer même qu'elle en ait eu les capacités en personnel, aurait eu une incidence sur l'allongement de la durée d'exécution du marché et ne peut dès lors prétendre à aucune réduction des pénalités de retard à ce titre. 

       9. En troisième lieu, il résulte de l'instruction et notamment de l'état du calcul des pénalités annexé au décompte général précité, notifié par le maître d'oeuvre le 17 juin 2011, que Météo France a consenti quatre jours de suspension de délai imputable au maître de l'ouvrage pour l'intervention sur le chéneau du 5ème étage et quatre autres jours pour la difficulté d'accès aux terrasses des 5 et 6ème étages. Si la société appelante soutient n'avoir pas été en mesure, en raison des congés de son sous-traitant, de procéder à la réalisation des travaux prévus sur les toitures-terrasses du 5ème, 6ème et 7ème étages de la tour radar du 4 au 7 août 2009, période d'arrêt du radar de Météo France, elle n'établit pas que les contraintes imposées par le maître d'ouvrage pour accéder aux zones concernées de la tour radar seraient seules à l'origine du report de son intervention au mois de septembre suivant et justifieraient une compensation ou réduction des pénalités à hauteur de 40 jours ainsi qu'il est demandé, alors que, contrairement à ce qu'elle soutient, cette intervention devait être planifiée avec Météo France et qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait été en mesure, ainsi que l'a jugé le tribunal, d'intervenir sur ces zones avant cette date, ni même qu'elle ait présenté une demande en ce sens. 

       10. Il en va de même, en quatrième et dernier lieu, des travaux d'étanchéité que la société a réalisés en raison d'infiltrations constatées sur la terrasse de la tour radar affectant les ouvrages de menuiseries métalliques extérieures liées à l'existence d'une contre-pente de la dalle dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que ces travaux, qui ont été réceptionnés à l'occasion de la réception définitive, soient à l'origine d'un retard non imputable à la société Etandex. 

Si elle soutient que ces travaux, qu'elle a engagés gracieusement pour remédier à la contre-pente de la terrasse du 7ème étage, ont retardé la réception définitive, elle ne l'établit pas. 

       11. Il résulte de ce qui précède que la société Etandex n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que les pénalités de retard étaient justifiées pour un montant de 27 600 euros.

       En ce qui concerne la répartition du solde du marché :

       12. Il résulte de l'instruction que le montant initial du marché confié à la société Etandex par Météo France selon acte d'engagement du 22 juillet 2008 était de 182 000 euros HT. Météo France a accepté qu'une partie de ces travaux soit confiée à la société Bounecissa, en qualité de sous-traitante et a agréé ses conditions de paiement selon acte spécial de sous traitance du 2 avril 2009, pour un montant de 35 000 euros HT. La prise en compte du montant de l'actualisation des prix (2 350,56 euros) et des pénalités de retard (27 600 euros) ainsi que de la TVA (35 211,29 euros) aboutit à un montant final du marché de 187 260,73 euros. Il est constant que le montant cumulé des acomptes mensuels versés à l'entrepreneur principal (128 517,80 euros) et selon la procédure de paiement direct à son sous-traitant (29 900 euros) s'établit à 158 417,80 euros. Ainsi le solde du marché restant dû s'élève à la somme de 28 842,93 euros. 

       13. Il résulte des dispositions combinées de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 et de l'article 114 du code des marchés publics qu'en l'absence de modification de la part du marché dont le sous-traitant assure l'exécution, le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le montant du droit au paiement direct du sous-traitant, lorsque celui-ci fait partie des conditions de paiement prévues par le marché signé entre le titulaire et son sous-traitant et agréées par le maître d'ouvrage, sans avoir préalablement obtenu l'accord, même tacite, du sous-traitant. 

       14. Si la société Etandex fait valoir avoir proposé, par lettre du 14 décembre 2010, au maître de l'ouvrage, de réduire le montant du paiement direct ouvert à son sous-traitant, la société Bounecissa, à la somme de 25 000 euros HT correspondant au règlement déjà effectué, il ne résulte pas de l'instruction qu'il y ait eu accord même tacite du sous-traitant, ni en tout état de cause que Météo France ait signé l'avenant à l'acte spécial proposé. Ainsi, la société Etandex qui ne peut unilatéralement réduire le montant du droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées, et qui en outre, n'a pas contesté sur ce point l'état du solde du marché figurant au décompte général avant la présente instance, ne peut revendiquer la part du montant du solde dû à son sous-traitant. Il suit de là qu'elle n'est pas fondée à soutenir, en tout état de cause, que c'est à tort que les premiers juges ont déduit du solde du marché la part de 9 857 euros TTC restant due à 

son sous-traitant. 

       15. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par Météo France, que la société Etandex n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande d'annulation des 92 jours de pénalités de retard pour un montant de 27 600 euros TTC et a fixé le montant du solde dû à la somme de 18 975,93 euros TTC. 

       Sur les intérêts moratoires : 

       16. Il y a lieu de confirmer les premiers juges qui ont accordé à la société Etandex des intérêts moratoires au taux non contesté de 8,25 % sur la somme de 18 975,93 euros à compter du 7 août 2011.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Météo France, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société Etandex, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Etandex une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par Météo France et non compris dans les dépens.

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de Société Etandex est rejetée.

Article 2 : La société Etandex versera à Météo France la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Les conclusions de Météo France présentées par la voie de l'appel incident sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la Société Etandex et au directeur de Météo France.

Délibéré après l'audience du 25 septembre 2018, à laquelle siégeaient :

M. Éric Rey-Bèthbéder, président,

M. Didier Salvi, président-assesseur,

Mme Aurélie Chauvin, premier conseiller. 

Lu en audience publique le 6 novembre 2018.

       Le rapporteur,

       Aurélie C...

       Le président,

       Éric Rey-BèthbéderLe greffier,

Cindy Virin 

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 16BX01551