Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Bordeaux Métropole a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'interpréter, sur le fondement de l'article R. 312-4 du code de justice administrative, l'article 28 de la convention de délégation de service public pour la conception, la construction, le financement et l'exploitation d'une infrastructure de télécommunications haut débit comme renvoyant aux comptes d'exploitation prévisionnels figurant à l'annexe F actualisés par l'effet de l'avenant n°7 à cette convention.

       Par un jugement n° 1501123 du 20 mars 2017, le tribunal administratif de Bordeaux a considéré que l'article 28 de la convention de délégation de service public devait être interprété comme renvoyant, à compter de l'entrée en vigueur de l'avenant n° 7, aux comptes d'exploitation prévisionnels figurant à l'annexe F dans leur version issue de cet avenant.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés le 19 mai 2017, le 30 novembre 2017 et le 5 février 2018, la société Inolia, représentée par Me D..., demande à la cour :

       1°) de réformer ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 20 mars 2017 ; 

       2°) de constater la commune intention des parties à la convention de délégation de service public de ne pas modifier l'article 28 de ladite convention, lequel est dépourvu de toute ambiguïté quant à sa portée, par l'avenant n° 7 ; 

       3°) de mettre à la charge de Bordeaux Métropole la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le tribunal a entaché son jugement d'erreurs de fait et de droit en remettant en question une stipulation contractuelle dépourvue de toute ambiguïté ; l'article 28 de la convention doit nécessairement être interprété comme renvoyant au seul " plan d'affaires initial " figurant en annexe F relative aux aspects financiers, qui demeure parfaitement valable, les parties n'ayant pas procédé à sa suppression ; l'avenant n° 7 n'a pas modifié l'article 28 de la convention, mais a réalisé une simple mise à jour des données financières figurant à l'annexe F ; la clause de retour à meilleure fortune ne peut être mise en oeuvre que par rapport au seul plan d'affaires dans sa version initiale, nonobstant le fait que celui-ci ait pu ensuite être actualisé ; 

       - les premiers juges ont méconnu la commune intention des parties, lesquelles n'ont pas entendu modifier l'article 28 de la convention ni les conditions de déclenchement de la clause de retour à meilleure fortune ; si l'interprétation du tribunal de l'article 28 comme renvoyant aux comptes d'exploitation prévisionnels figurant à l'annexe F dans sa version issue de l'avenant n° 7 devait été retenue, elle devrait nécessairement conduire à une réécriture de l'article 28 aux fins qu'il ne se réfère plus au " plan initial " mais au plan d'affaires actualisé ; 

       - le jugement attaqué a omis de rechercher la commune intention des parties lors de la conclusion de l'avenant n° 7, qui a pour objet d'adapter la convention à une situation économique dégradée par rapport à ce qui avait été envisagé initialement ; l'interprétation retenue par le tribunal de l'article 28 revient à baser le calcul de la contribution due au titre de la clause de retour à meilleure fortune sur le plan d'affaires actualisé qui pourrait entraîner une augmentation de son montant, voire dépasser celui de la subvention d'équipement prévue par l'article 26, dont le montant est aussi calculé sur la base du plan d'affaires initial et entraînerait une dégradation de l'équation financière du contrat en rendant plus difficile l'exécution du contrat pour le délégataire ; 

       - l'interprétation retenue par le tribunal est entaché d'illogisme, dès lors que, si l'article 28 prévoit que la mise en oeuvre de la contribution pour l'exercice N est conditionnée par la comparaison entre le résultat net cumulé effectivement réalisé en année N et celui ayant été prévu dans le plan d'affaires initial, l'avenant n° 7 a actualisé le résultat net cumulé en remplaçant les montants initialement prévus par ceux effectivement réalisés lors de l'exécution de la convention ; 

       - le jugement attaqué méconnaît les stipulations de l'article 58 de la délégation de service public qui stipule qu'" en cas de contradiction entre la convention et ses annexes, les parties conviennent que les stipulations de la convention priment toutes les autres ", son interprétation conduisant à ce que les stipulations de l'annexe F issue de l'avenant n° 7 priment sur les stipulations de l'article 28 de la convention qui instaure un renvoi, pour son application, au seul " plan d'affaires initial ".

       Par deux mémoires en défense, enregistrés le 11 septembre 2017 et le 25 janvier 2018, Bordeaux Métropole, représentée par Me B..., conclut au rejet de la requête de la société Inolia et à ce qu'il soit mis à la charge de cette dernière la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - c'est à bon droit et sans commettre d'erreur de fait ou d'erreur de droit que les premiers juges ont interprété l'article 28 de la convention en cause comme renvoyant, pour son application, aux comptes de résultats figurant à l'annexe F actualisée dans ses données financières à l'occasion de l'avenant n° 7 qui ne remet pas en cause une clause dépourvue d'ambigüité ; il ressort clairement de l'article 4 de cet avenant que les nouvelles annexes, et notamment l'annexe F, se substituent aux documents attachés à la convention de délégation de service public initialement conclue en 2006 ; retenir une interprétation selon laquelle il conviendrait de se référer, pour déclencher la clause de retour à meilleure fortune, aux données figurant dans le plan d'affaires initial, auquel fait référence l'article 28, priverait celle-ci de toute portée et serait contraire à son objet qui est de permettre de tenir compte des réalités de l'exploitation et le partage entre les parties de résultats obtenus au-delà des gains raisonnablement attendus ; 

       - le tribunal n'a pas méconnu la commune intention des parties par l'interprétation qu'il a retenue de l'article 28 de la convention, dès lors que c'est aux " comptes d'exploitation prévisionnels " que l'article 28 de la convention de délégation de service public renvoie, et non au " plan d'affaires initial " qui n'y est mentionné qu'entre parenthèses ; cette référence au " plan d'affaires initial ", évoqué à l'article 28, a vocation à identifier seulement les comptes d'exploitation prévisionnels de ceux visés à l'annexe G relative au " suivi de la convention ", en évitant ainsi tout risque de confusion entre les différents documents ; l'objet de l'article 4 de l'avenant n° 7 qui indique que le plan d'affaires annexé se substitue à celui joint à la convention initiale, rend inutile toute modification de l'article 28, dont les conditions de mise en oeuvre demeurent applicables après actualisation des comptes d'exploitation prévisionnels ; 

       - l'interprétation retenue par les premiers juges n'a pas méconnu les stipulations de l'article 58 relatif à la hiérarchie des pièces, dès lors que cet article, faisant primer les termes de la convention sur ceux des annexes, est étranger au sort des avenants ; il est donc inopérant pour déterminer l'ordre de hiérarchie entre les stipulations de l'avenant n° 7 et celles de la convention initiale ; l'avenant n° 7 a prévu les risques de confusion possible entre ses propres termes et ceux du contrat initial en prévoyant qu'en cas de contradiction, les termes de l'avenant priment sur ceux de la convention initiale ; 

       - le tribunal a bien recherché la commune intention des parties, dès lors qu'il n'y a pas de corrélation entre le montant de la contribution annuelle due lorsque les conditions de déclenchement de la clause de retour à meilleure fortune sont réunies, calculé par application d'un pourcentage à l'excédent de résultat net, et le montant de la subvention d'investissement perçue par le délégataire, alors et qu'en tout état de cause, l'article 28 prévoit expressément que les montants cumulés des contributions sont cumulés au montant total des subventions accordées pour le projet ; 

       - la société Inolia n'établit pas l'illogisme de l'interprétation retenue par le tribunal qui ne conduit pas à comparer le résultat net cumulé effectivement réalisé avec le résultat net cumulé également effectivement réalisé, dès lors que la portée de l'article 28 n'est pas remise en cause par avenant n° 7 et par la substitution qu'il engendre.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A... C...,

       - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public,

       - et les observations de Me D..., représentant la société Inolia, et de Me B..., représentant Bordeaux Métropole, en présence de M. F..., responsabilité de l'activité numérique et du territoire.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par une convention conclue le 29 mars 2006, la communauté urbaine de Bordeaux aux droits de laquelle s'est substituée Bordeaux Métropole, a délégué à la société LD Collectivités, aux droits de laquelle est venue la société Inolia, la conception, la construction, le financement et l'exploitation d'une infrastructure de télécommunications haut débit. Cette convention a été modifiée notamment par un avenant n° 7 conclu le 13 juillet 2012. Par une délibération du 28 novembre 2014, Bordeaux Métropole a refusé de donner acte à la société Inolia de son compte rendu annuel d'activité 2013, au motif que l'application de l'article 28 de la convention par référence à l'annexe F actualisée par l'avenant n° 7 doit conduire la société délégataire à lui verser une contribution de 386 000 euros. Par un courrier du 15 janvier 2015, la société Inolia, qui considère que c'est la rédaction initiale de l'annexe F qui doit servir de référence pour l'application de cet article 28, a informé la communauté urbaine de Bordeaux de son refus de modifier son compte rendu d'activité pour l'année 2013. La société Inolia relève du jugement du 20 mars 2017 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a interprété, à la demande de Bordeaux Métropole, l'article 28 de ladite convention comme renvoyant, à compter de l'entrée en vigueur de l'avenant n° 7, aux comptes de résultats figurant à l'annexe F dans leur version issue de cet avenant.

       Sur la recevabilité du recours en interprétation :

       2. Si la société Inolia soutient en appel que les stipulations contractuelles de l'article 28 de la convention de délégation de service public, telles qu'interprétées par les premiers juges, sont dépourvues de toute ambiguïté, elle doit être regardée comme contestant la recevabilité de la requête de Bordeaux Métropole tendant à ce que le tribunal administratif interprète l'article 28 de cette convention. Comme l'a relevé à juste titre le tribunal, la convention en cause, dans son interprétation donnée par les parties, présente une difficulté d'interprétation dès lors que la collectivité se prévaut de ce que l'application de l'article 28 par référence à l'annexe F actualisée par avenant n° 7 doit conduire le délégataire à lui verser une contribution de 386 000 euros au titre de la clause de retour à meilleure fortune, tandis que la société Inolia, pour refuser de payer cette contribution ainsi mise à sa charge, se prévaut de ce que c'est l'annexe F, en sa rédaction initiale, qui doit servir de référence pour l'application du même article, et par suite provoquer le déclenchement de la clause de retour à meilleure fortune. Par suite, la société Inolia n'est pas fondée à soutenir que l'application de l'article 28 de la convention de délégation de service public ne soulèverait pas une ambiguïté ou une obscurité dans son interprétation.

       Sur l'interprétation de l'article 28 de la convention de délégation de service public :

       3. D'une part, aux termes des stipulations de l'article 28 relatif aux " Conditions financières d'exploitation " de la convention de délégation de service public : " Dans l'hypothèse où le délégataire obtiendrait de meilleurs résultats nets cumulés que ceux prévus dans ses comptes d'exploitation prévisionnels, (plan d'affaires initial), le principe du retour à meilleure fortune sous forme de contributions annuelles sera mis en oeuvre en raison de l'octroi de subventions d'investissement. / La mise en oeuvre de cette contribution pour l'exercice N est conditionnée aux trois éléments suivants : / Le résultat net cumulé hors éléments exceptionnels année N (depuis la création de la société dédiée) est positif. / Le résultat net cumulé hors éléments exceptionnels positif est supérieur à celui prévu dans les comptes d'exploitation prévisionnels (plan d'affaires initial) / Le résultat net hors éléments exceptionnels de l'année N est positif (...) ".

       4. D'autre part, ces stipulations prévoient ensuite que la contribution s'élève à 0 %, 30 % ou 50 % du montant de " l'excédent de résultat net hors éléments exceptionnels par rapport à celui figurant dans le compte d'exploitation prévisionnel (plan d'affaires initial) " si cet excédent dépasse, respectivement, de 0 à 10 % exclus, de 10 à 50 % exclus ou au-delà de 50 %, le résultat net figurant dans les comptes d'exploitation prévisionnels. L'annexe F " Aspects financiers " de la convention contient les tableaux des premiers investissements et des réinvestissements à effectuer par le délégataire, des subventions versées par Bordeaux Métropole, des prévisions de commercialisation et de revenus, des dépenses, des comptes de résultat prévisionnels et du bilan sur la durée de l'exécution de la convention.

       5. Bordeaux Métropole soutient que cette stipulation doit être interprétée comme renvoyant, pour le déclenchement de la clause de retour à meilleure fortune qu'elle comporte, aux comptes d'exploitation prévisionnels figurant à l'annexe F actualisée par l'effet de l'avenant n° 7 conclu le 13 juillet 2012, devant, à compter de son entrée en vigueur, servir de référence pour l'application de cette clause et non plus à l'annexe F initialement attachée à la convention de délégation de service public conclue en 2006. La collectivité délégante fait valoir à cet égard que les parties ont entendu, en concluant le 13 juillet 2012 l'avenant n° 7, tenir compte des réalités techniques, juridiques et économiques en actualisant certaines clauses de la convention initiale et ses annexes, en intégrant en particulier à une nouvelle annexe F relative aux " aspects financiers " l'ensemble des données réalisées entre 2008 et 2011 et le budget 2012. La société Inolia soutient pour sa part que, pour le déclenchement de la clause de retour à meilleure fortune, il convient de continuer à se référer au " plan d'affaires initial " visé à plusieurs reprises à l'article 28 de la convention, dont les parties n'ont entendu modifier, ni les termes, ni les conditions de déclenchement de cette clause, notamment par l'avenant n° 7, qui n'a pour seul objet que de réaliser une simple mise à jour des données financières. Elle fait valoir à cet égard que les comptes d'exploitation prévisionnels auxquels se réfère l'article 28 sont ceux figurant au " plan d'affaires initial ", tel qu'établi lors de la signature de la convention en 2006.

       6. L'avenant n° 7 conclu le 13 juillet 2012, après avoir constaté un certain essoufflement dans la commercialisation du réseau, a pour objet de répondre au besoin des entreprises en redonnant une certaine dynamique à la commercialisation de l'infrastructure de Bordeaux Métropole et de réactualiser certaines clauses de la convention pour tenir compte des réalisés techniques juridiques et économiques et, notamment de modifier l'annexe F relative aux " aspects financiers " qui actualise le plan d'affaires afin de tenir compte des réalités économiques de l'avenant en intégrant les données réalisés des années 2008, 2009, 2010, 2011 et le budget 2012. L'article 2 de cet avenant précise qu'" en cas de contradiction, les termes de l'avenant l'emportent sur les termes de la convention initiale modifiée par ses avenants 1 à 6 " tandis que son article 4 précise que " le présent avenant est complété par les annexes (...) F (...) susvisées qui se substituent aux documents attachés à la convention de délégation signée le 9 mars 2006 ". Il résulte de ces stipulations que, depuis l'entrée en vigueur de l'avenant n° 7 à la convention de délégation de service public, les parties doivent se référer, pour vérifier si les conditions de déclenchement de la clause de retour à meilleure fortune sont réunies, aux comptes d'exploitation prévisionnels tels qu'ils figurent dans l'annexe F actualisé issue de cet avenant, qui, par l'effet de son article 4, s'est substituée aux documents attachés à la convention initiale, et dont il n'est pas contesté que l'objet est identique au précédent.

       7. La société Inolia n'est, par suite, pas fondée à soutenir que cette interprétation méconnaît la commune intention des parties, au motif que les parties n'ont pas entendu modifié l'article 28 par avenant, dès lors que l'article 4 de l'avenant n° 7 a pour précisément objet de substituer l'annexe F actualisée à celle attachée à la convention de délégation de service public signée en 2006.

       8. La circonstance alléguée par la société Inolia qu'une telle interprétation pourrait amener le délégant à percevoir une contribution financière dont le montant pourrait être supérieur à celui de la subvention d'équipement accordée au délégataire, entraînant ainsi une dégradation de l'équation financière du contrat, ne peut, en tout état de cause, être utilement invoquée pour soutenir qu'une interprétation contraire devrait être retenue, alors qu'une telle éventualité ne remet pas en cause les conditions de déclenchement de la clause de retour à meilleure fortune. Au demeurant, l'article 28 de la convention prévoit expressément que " les montant cumulés des contributions sont plafonnés au montant total des subventions accordées pour le projet ".

       9. Enfin, la société Inolia soutient que l'interprétation retenue par le tribunal méconnaît l'article 58 de la convention de délégation de service public qui stipule qu'" en cas de contradiction entre la convention et ses annexes, les parties conviennent que les stipulations de la convention priment toutes les autres ", dès lors que cette interprétation conduirait à ce que les stipulations de l'annexe F issue de l'avenant n° 7 devraient primer sur celles de l'article 28 de la convention qui instaure un renvoi pour son application au seul " plan d'affaires initial ".

       10. Toutefois, la société Inolia ne saurait se prévaloir utilement de l'article 58, dont l'objet est de régler les contradictions entre la convention et ses annexes, pour contester la substitution opérée par l'article 4 de l'avenant n° 7 de l'annexe F actualisée aux documents attachés à la convention initiale. De surcroît, l'article 2 de l'avenant n° 7 a vocation à régler les contradictions entre les termes de l'avenant et ceux de la convention initiale, en prévoyant que " les termes de l'avenant l'emportent sur les termes de la convention initiale modifiée par ses avenants 1 à 6. ".

       11. Il résulte de ce qui précède que la société Inolia n'est pas fondée à contester l'interprétation de l'article 28 de la convention de délégation de service public retenue par les premiers juges.

       Sur les frais d'instance :

       12. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Inolia est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par Bordeaux Métropole sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Inolia et à Bordeaux Métropole.

Délibéré après l'audience du 4 février 2020 à laquelle siégeaient :

M. Dominique Naves, président,

Mme E... G..., présidente-assesseure,

Mme A... C..., premier conseiller,

Lu en audience publique, le 10 mars 2020.

Le rapporteur,

Agnès C...Le président,

Dominique NAVESLe greffier,

Christophe PELLETIER

       La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 17BX01592