Vu la requête, enregistrée le 6 février 2009, présentée pour M. Jean-Paul A, demeurant ..., par Me Aubaniac ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0702181 du 20 janvier 2009 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales au titre des années 2002 et 2003, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2300 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .................................................

       Vu le jugement attaqué ;

       .................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, notamment ses articles 6 et 8 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 octobre 2011 :

       - le rapport de Mme Lastier, président-rapporteur ;

       - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL Julie, qui exploite l'établissement dénommé  Café de l'industrie  à Bagnols sur Cèze et dont M. Jean-Paul A est un associé et un salarié, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2002 et 2003, laquelle a constaté l'existence de minorations de recettes qui ont été réintégrées dans les résultats imposables de la société ; que par une lettre du 4 janvier 2005, M. A a été désigné par son frère, gérant de fait de la société, comme étant le bénéficiaire des revenus distribués au sens de l'article 109 du code général des impôts, lequel dispose que  1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital  ; que M. A demande à la Cour d'annuler le jugement du 20 janvier 2009 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003 ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant que le Tribunal a relevé, d'une part, que l'administration avait adressé à M. A, alors qu'il était incarcéré en maison d'arrêt, un pli cacheté contenant la proposition de rectification n° 2120 du 18 janvier 2005 et que l'intéressé avait signé le 25 janvier 2005 le bordereau de communication de cette pièce ; que s'il résulte de l'examen du dossier de première instance que ce bordereau a été produit le 23 décembre 2008 devant le Tribunal, à sa demande, par la direction des services fiscaux mais n'a pas été communiqué au demandeur, celui-ci n'a pas contesté l'existence de ce bordereau, lequel est effectivement revêtu de sa signature, ni demandé que l'administration le verse aux débats ; que dans ces conditions, le requérant n'est pas fondé à soutenir que le Tribunal aurait méconnu le principe du contradictoire en ne lui communiquant pas ce bordereau ;  

       Considérant, d'autre part, que la proposition de rectification mentionne un procès-verbal du 26 décembre 2003 contenant retranscription d'une interception d'une communication téléphonique effectuée en exécution d'une commission rogatoire ; que ce procès-verbal était joint en annexe à la proposition de rectification adressée au demandeur ; que cette proposition de rectification a été versée aux débats en première instance par l'administration défenderesse en annexe à son mémoire en défense et communiqué au conseil du requérant par le greffe du Tribunal ; que dès lors M. A n'est pas fondé à soutenir que ce document n'a pas été produit aux débats en méconnaissance du principe du contradictoire ;

       Sur la procédure d'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L.55 du livre des procédures fiscales : Sous réserve des dispositions de l'article L. 56, lorsque l'administration des impôts constate une insuffisance, une inexactitude, une omission ou une dissimulation dans les éléments servant de base au calcul des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes quelconques dues en vertu du code général des impôts, les rectifications correspondantes sont effectuées suivant la procédure de rectification contradictoire définie aux  articles L. 57 à L. 61 A. / Cette procédure s'applique également lorsque l'administration effectue la reconstitution du montant déclaré du bénéfice industriel ou commercial, du bénéfice non commercial, du bénéfice agricole ou du chiffre d'affaires déterminé selon un mode réel d'imposition.   ;

       Considérant que, comme il vient d'être dit, il est constant que la proposition de rectification a été effectivement remise à M. A et qu'elle était accompagnée de la retranscription écrite d'une interception d'une communication téléphonique effectuée en exécution d'une commission rogatoire ; que, dans ces conditions, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la procédure de rectification aurait méconnu le principe du contradictoire ;

       Considérant, par ailleurs, que pour critiquer la circonstance que les gérants de fait et de droit de la société Julie et l'administration fiscale l'ont considéré comme bénéficiaire des revenus distribués alors même qu'il se trouvait en maison d'arrêt, M. A invoque les articles 6 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'aux termes du § 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal (...) qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ;

       Considérant, d'une part, que ces stipulations ne s'appliquent pas aux litiges relatifs à l'assiette des impôts et taxes ; que par suite, M. A ne peut utilement les invoquer  en tant que sa contestation porte sur l'assiette de l'impôt ; que, d'autre part, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, lequel a trait au droit au respect de la vie privée et familiale, n'est pas assorti de précisions suffisantes pour permettre au juge d'en apprécier le bien-fondé ; 

       Sur la charge de la preuve :

       Considérant qu'aux termes de l'article R 194-1 du livre des procédures fiscales :  lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré  ; 

       Considérant que M. A, qui s'est abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification que lui a adressée l'administration, supporte la charge de la preuve du caractère exagéré de l'imposition ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant, en premier lieu, qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la SARL Julie, des rehaussements ont été apportés aux bénéfices de cette dernière et que M. A a été désigné par la société comme l'unique bénéficiaire des distributions ; que les sommes en cause ont été imposées entre les mains de M. A dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers suivant la procédure contradictoire ; que M. A exerce la fonction de responsable du Bar ; que sa présence continue dans l'établissement pendant les exercices litigieux, ainsi que le contenu des écoutes téléphoniques retraçant une conversation en date du 25 décembre 2003 entre M. Thierry B, dirigeant de la société et frère du requérant, et ce dernier démontrent  la participation active de ce dernier à la marche de la société ainsi que l'appréhension des recettes de la société ; que dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme ayant réuni des indices précis et concordants tirés du fonctionnement même de la société suffisants pour établir que M. A se comportait en maître de l'affaire et, partant, qu'il a appréhendé les revenus distribués par la société ; qu'en se bornant à soutenir que la preuve de l'appréhension effective des revenus distribués et du désinvestissement n'est pas rapportée, M. A n'établit pas le caractère exagéré de l'imposition ; 

       Considérant, en second lieu, que M. A soutient que la présomption de distribution du a de l'article 111 du code général des impôts, aux termes duquel   Sont notamment considérés comme revenus distribués : a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acompte , ne s'applique qu'au cas où l'administration établit que les sommes litigieuses ont été mises à la disposition de l'associé ; qu'un tel moyen est inopérant s'agissant de sommes imposées sur le fondement des dispositions de l'article 109, 1, 1° du code général des impôts ;   

       Sur l'application des pénalités pour mauvaise foi :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...). ; 

      Considérant que l'administration a appliqué cette majoration eu égard au montant des dissimulations de recettes et aux circonstances dans lesquelles elles ont été commises, telles qu'elles résultent des documents transmis par le procureur de la République et de la reconstitution de recettes ; que compte tenu des motifs de rejet de sa requête, le requérant n'est pas fondé à contester l'application des pénalités de mauvaise foi qui lui ont été infligées en soutenant, d'une part, qu'il n'a jamais eu transmission des documents par le procureur de la République et, d'autre part, qu'il n'a pas été l'auteur des dissimulations ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Jean-Paul A et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

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N° 0900472