Vu la requête, enregistrée le 6 avril 2009, présentée pour M. Jean-Claude , domicilié ...), par Me Mazet ; 

       M.  demande à la Cour :

       1) d'annuler le jugement n° 0701634 du 16 février 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge du supplément d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes qui lui sont réclamés au titre de l'année 1999 ;   

       2) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités correspondantes ; 

       3) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ...................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 octobre 2011 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

       - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 4 novembre 2011, présentée pour M.  ;

       Considérant que M.  a été associé gérant de la SARL Bellon Import, entreprise familiale dont il possédait 50 % des parts, et a exercé jusqu'en 1996 une activité salariale en tant que directeur commercial de ladite entreprise ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la société au titre des années 1999 et 2000, l'administration fiscale lui a notifié par lettre du 24 juin 2002, dans le cadre d'un contrôle sur pièces un rappel d'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires en application de l'article 80-2 duodecies du code général des impôts ; que le requérant interjette appel du jugement du 16 février 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge du supplément d'impôt sur le revenu et des pénalités qui lui sont réclamés au titre de l'exercice 1999 ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée à la requête :

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       Considérant en premier lieu, qu'il résulte des dispositions du livre des procédures fiscales relatives tant à la procédure de redressement contradictoire qu'aux procédures d'imposition d'office et, en particulier, de celles des articles L.57 et L.76 de ce livre, qu'après avoir prononcé le dégrèvement d'une imposition, l'administration ne peut mettre en recouvrement, sur les mêmes bases, une nouvelle imposition sans avoir, préalablement, informé le contribuable de la persistance de son intention de l'imposer ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que par notification de redressements du 24 juin 2002, le service instructeur a notifié à M.  que la somme de 149 400 euros était assujettie à l'impôt sur le revenu en application de l'article 80-2 duodecies du code général des impôts et a procédé à la mise en recouvrement de l'imposition correspondante le 30 avril 2003 ; que M.  démontre avoir adressé des observations le 17 juillet 2002 à l'administration fiscale dans le délai de trente jours qui lui avait été imparti ; que l'administration constatant qu'elle avait mis en recouvrement l'imposition litigieuse sans avoir répondu à ces observations, en a prononcé le dégrèvement par décision en date du 21 décembre 2004 ; que toutefois par courrier du 26 juillet 2005, elle a déclaré reprendre la procédure d'imposition en informant le contribuable que le redressement notifié le 24 juin 2002 était maintenu et en répondant aux observations formulées par M.  le 17 juillet 2002 ; qu'entre la date à laquelle le dégrèvement de la première imposition a été notifié au requérant et celle du 31 décembre 2005 à laquelle la nouvelle imposition a été mise en recouvrement, l'administration a ainsi lors informé l'intéressé de la persistance de son intention de l'imposer sur les bases notifiées le 24 juin 2002 ; que par suite M.  n'est pas fondé à soutenir que la procédure d'imposition était close depuis le dégrèvement prononcé le 21 décembre 2004 ;

       Considérant en deuxième lieu, que si M.  fait valoir que l'administration a répondu tardivement à ses observations le 26 juillet 2005, soit plus de trois ans après la réception de ces dernières, cette réponse, comme exposé ci-dessus, a été effectuée dans le cadre de la reprise régulière de la procédure d'imposition au stade de la réponse aux observations du contribuable suite au dégrèvement prononcé le 21 décembre 2004 ; que l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, qui dispose que  Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée , ne prescrit aucun délai à l'administration pour répondre aux observations du contribuable ; que par suite, le requérant n'est pas fondé à contester la procédure d'imposition au motif tiré du non-respect des délais de la procédure contradictoire ;

       Considérant en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales :  La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : 1 Lorsque le désaccord porte soit sur le montant du bénéfice industriel et commercial, du bénéfice non commercial, du bénéfice agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition, soit sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application du 6° et du 1 du 7° de l'article 257 du code général des impôts ; 2 Lorsqu'il s'agit de différends portant sur l'application du 1 du 1 de l'article 39 et du d de l'article 111 du code général des impôts relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du bénéfice des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du code précité  ;

       Considérant que l'indemnité de licenciement, objet du présent litige, ne rentre dans aucune des catégories énumérées à l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales précité ; qu'en conséquence, le moyen tiré de ce que la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires n'aurait pas été saisie malgré la demande du requérant, est inopérant en raison de l'incompétence matérielle de cette commission ; qu'est également sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'encontre de M. , la circonstance que l'administration, qui ne s'est pas opposée dans un premier temps à la demande de saisine de la commission, s'est abstenue de procéder à celle-ci ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les moyens tiré de ce que l'imposition litigieuse serait intervenue à l'issue d'une procédure irrégulière doivent être écartés ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article 80 duodecies du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur à la date de l'obtention en 2000 de l'indemnité dite de licenciement, objet du présent litige:  1. Sous réserve de l'exonération prévue au 22° de l'article 81, constitue une rémunération imposable toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail, à l'exception des indemnités de licenciement ou de départ volontaire versées dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi au sens des articles L 321-4 et L 321-4-1 du code du travail, des indemnités mentionnées à l'article L 122-14-4 du même code ainsi que de la fraction des indemnités de licenciement ou de mise à la retraite qui n'excède pas le montant prévu par la convention collective de branche, par l'accord professionnel et interprofessionnel ou, à défaut, par la loi. (...).2. Constitue également une rémunération imposable toute indemnité versée, à l'occasion de la cessation de leurs fonctions, aux mandataires sociaux, dirigeants et personnes visés à l'article 80 ter. Toutefois, en cas de cessation forcée des fonctions, notamment de révocation, seule la fraction des indemnités qui excède les montants définis au deuxième alinéa du 1 est imposable  ;

       Considérant que le requérant, qui détient 50% des parts de la SARL Bellon Import, exerce depuis la création de cette personne morale en 1980 les fonctions de mandataire social, en tant que gérant associé, et une activité salariale, en tant que directeur commercial ; qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que les fonctions de directeur de la société ne correspondent pas effectivement à des fonctions techniques nettement différenciées de celles exercées dans le cadre du mandat social, l'activité de gérant consistant quasi-exclusivement à commercialiser les produits vendus auprès de la clientèle, et, d'autre part, qu'en sa qualité de gérant, M.  ne se trouvait pas fin 1999 en situation de subordination envers aucun dirigeant de la société ; que détenteur de 45 % du capital, il n'établit pas ni même n'allègue qu'il était en état de subordination envers les autres associés, membres de sa famille ; que le requérant a en tout état de cause lui-même précisé devant les premiers juges qu'en raison de son invalidité constatée au 30 septembre 1996,  il n'a plus, à partir de ce jour, été rémunéré pour sa fonction de salarié alors qu'il a conservé la qualité de gérant sans rémunération  ; qu'enfin, selon les termes mêmes employés, l'assemblée générale des associés dont fait partie l'intéressé a décidé le 20 décembre 1999 d'attribuer à son gérant, en contrepartie du préjudice financier consécutif à son licenciement et après accord de l'intéressé la somme de 980 000 F (149 400 ) ; qu'il suit de là que l'indemnité dite de  licenciement  qui a été versée à M.  ne peut être regardée comme lui ayant été exclusivement attribuée en raison de fonctions salariées détachables de son mandat social, et ne rentre pas par suite dans le champ de l'exonération prévue au 1 de l'article 80 duodecies du code général des impôts qui ne vise que celles obtenues, à la suite d'un licenciement, par les personnes exerçant leurs fonctions dans un cadre strictement salarial ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M.  n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M.  la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M.  est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Jean-Claude  et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement. 

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N° 09MA01264