Vu la procédure suivante :

              La société Paris Clichy a demandé au tribunal administratif de Paris de condamner l'Etat à lui verser la somme de 1 220 637,29 euros, augmentée des intérêts de retard, en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de l'application du premier alinéa de l'article 15 de l'ordonnance du 21 octobre 1986, devenu le premier alinéa de l'article L. 442-9 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 30 décembre 2004 de finances pour 2005. Par un jugement n° 1505725 du 7 février 2017, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. 

              Par un arrêt n° 17PA01180 du 5 octobre 2018, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel formé par la société Paris Clichy contre le jugement du tribunal administratif de Paris.

              Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et deux mémoires en réplique, enregistrés le 4 décembre 2018 et les 4 mars, 12 juillet et 2 septembre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Paris Clichy demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution ;

              - le code du travail ;

              - la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ;

              - la loi n° 90-1002 du 7 novembre 1990 ;

              - la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 ;

              - l'ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986 ;

              - la décision du Conseil constitutionnel 2013-336 QPC du 1er août 2013 ;

              - la décision du 6 novembre 2019 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Paris Clichy ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Thibaut Félix, auditeur,  

              - les conclusions de Mme Marie Sirinelli, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, au cabinet Briard, avocat de la société Paris Clichy ;

              Considérant ce qui suit :

              1. En vertu du premier alinéa de l'article 7 de l'ordonnance du 21 octobre 1986 relative à l'intéressement et à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise et à l'actionnariat des salariés, toute entreprise employant habituellement plus de cent salariés, ou au moins cinquante salariés depuis l'entrée en vigueur de la loi du 7 novembre 1990, " quelles que soient la nature de son activité et sa forme juridique, est soumise aux obligations de la présente section, destinées à garantir le droit de ses salariés à participer aux résultats de l'entreprise ". Aux termes du premier alinéa de l'article 15 de cette ordonnance : " Un décret en Conseil d'État détermine les entreprises publiques et les sociétés nationales qui sont soumises aux dispositions du présent chapitre. Il fixe les conditions dans lesquelles ces dispositions leur sont applicables ". Ces dispositions ont été codifiées, par l'article 33 de la loi du 25 juillet 1994 relative à l'amélioration de la participation des salariés dans l'entreprise, respectivement à l'article L. 442-1 et à l'article L. 442-9 du code du travail. Par un arrêt du 6 juin 2000, rendu sur le pourvoi opposant l'union syndicale CGT des syndicats du 17ème arrondissement à la société Hôtel Frantour Paris-Berthier, la Cour de cassation a jugé qu'une personne de droit privé ayant pour objet une activité purement commerciale, qui n'est ni une entreprise publique ni une société nationale, peu important l'origine du capital, devait être soumise aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 21 octobre 1986. Le législateur, par l'article 85 de la loi du 30 décembre 2004 de finances pour 2005, a ensuite modifié l'article L. 442-9 du code du travail pour prévoir que : " Un décret en Conseil d'Etat détermine les établissements publics de l'Etat à caractère industriel et commercial et les sociétés, groupements ou personnes morales, quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, directement ou indirectement, ensemble ou séparément, par l'Etat et ses établissements publics qui sont soumises aux dispositions du présent chapitre. Il fixe les conditions dans lesquelles ces dispositions leur sont applicables. / Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés, groupements ou personnes morales quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, ensemble ou séparément, indirectement par l'Etat et directement ou indirectement par ses établissements publics, à l'exception de celles et ceux qui bénéficient de subventions d'exploitation, sont en situation de monopole ou soumis à des prix réglementés. (...) ".

              2. Par sa décision 2013-336 QPC du 1er août 2013, le Conseil constitutionnel a jugé que le premier alinéa de l'article 15 de l'ordonnance du 21 octobre 1986, devenu le premier alinéa de l'article L. 442-9 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 30 décembre 2004, était contraire à la Constitution. Il a relevé qu'en soustrayant les " entreprises publiques " à l'obligation d'instituer un dispositif de participation des salariés aux résultats de l'entreprise et en se bornant à renvoyer à un décret le soin de désigner celles de ces entreprises qui y seraient néanmoins soumises, sans définir le critère en fonction duquel elles seraient ainsi désignées ni encadrer ce renvoi au pouvoir réglementaire, le législateur avait méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions qui affectaient l'exercice de la liberté d'entreprendre.

              3. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Paris Clichy, venant aux droits de la société Hôtel Frantour Paris-Berthier, a été condamnée, par un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 5 octobre 2004, rendu à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation du 6 juin 2000, à répartir entre l'ensemble des salariés bénéficiaires le montant de la participation leur revenant au titre des exercices allant de 1986 à 1995, chiffré à 1 015 080 euros, augmenté des intérêts légaux au profit des salariés requérants. A la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 1er août 2013, la société Paris Clichy a demandé au tribunal administratif de Paris de condamner l'Etat à lui verser la somme de 1 220 637,29 euros, augmentée des intérêts légaux, qu'elle a dû verser à ses salariés et anciens salariés en exécution de ce jugement ainsi qu'au titre du forfait social, de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale, en faisant valoir que ce versement était la conséquence de l'inconstitutionnalité du premier alinéa de l'article 15 de l'ordonnance du 21 octobre 1986, devenu le premier alinéa de l'article L. 442-9 du code du travail. Elle se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 5 octobre 2018 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté son appel contre le jugement du tribunal administratif de Paris rejetant sa demande.

              Sur le principe de la responsabilité de l'Etat :

              4. Aux termes du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution : " (...) les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel, avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs ". Aux termes du premier alinéa de son article 61-1 : " Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ". Aux termes de son article 62 : " Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61 ne peut être promulguée ni mise en application. / Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause. / Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ".

              5. La responsabilité de l'Etat du fait des lois est susceptible d'être engagée, d'une part, sur le fondement de l'égalité des citoyens devant les charges publiques, pour assurer la réparation de préjudices nés de l'adoption d'une loi à la condition que cette loi n'ait pas exclu toute indemnisation et que le préjudice dont il est demandé réparation, revêtant un caractère grave et spécial, ne puisse, dès lors, être regardé comme une charge incombant normalement aux intéressés. 

              6. Elle peut également être engagée, d'autre part, en raison des exigences inhérentes à la hiérarchie des normes, pour réparer l'ensemble des préjudices qui résultent de l'application d'une loi méconnaissant la Constitution ou les engagements internationaux de la France. Toutefois, il résulte des dispositions des articles 61, 61-1 et 62 de la Constitution que la responsabilité de l'Etat n'est susceptible d'être engagée du fait d'une disposition législative contraire à la Constitution que si le Conseil constitutionnel a déclaré cette disposition inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1, lors de l'examen d'une question prioritaire de constitutionnalité, ou bien encore, sur le fondement de l'article 61, à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine. En outre, l'engagement de cette responsabilité est subordonné à la condition que la décision du Conseil constitutionnel, qui détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause, ne s'y oppose pas, soit qu'elle l'exclue expressément, soit qu'elle laisse subsister tout ou partie des effets pécuniaires produits par la loi qu'une action indemnitaire équivaudrait à remettre en cause. 

              7. Lorsque ces conditions sont réunies, il appartient à la victime d'établir la réalité de son préjudice et l'existence d'un lien direct de causalité entre l'inconstitutionnalité de la loi et ce préjudice. Par ailleurs, la prescription quadriennale commence à courir dès lors que le préjudice qui résulte de l'application de la loi à sa situation peut être connu dans sa réalité et son étendue par la victime, sans qu'elle puisse être légitimement regardée comme ignorant l'existence de sa créance jusqu'à l'intervention de la déclaration d'inconstitutionnalité.

              8. Par sa décision du 1er août 2013, le Conseil constitutionnel a précisé que la déclaration d'inconstitutionnalité prononcée prenait effet à compter de sa publication, que les salariés des entreprises dont le capital était majoritairement détenu par des personnes publiques ne pouvaient, en application des dispositions de l'ordonnance du 21 octobre 1986 relatives à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, demander, y compris dans les instances en cours, qu'un dispositif de participation leur soit applicable au titre de la période pendant laquelle les dispositions déclarées inconstitutionnelles étaient en vigueur et que cette déclaration d'inconstitutionnalité ne pouvait conduire à ce que les sommes versées au titre de la participation sur le fondement de ces dispositions donnent lieu à répétition. Une action indemnitaire dirigée contre l'Etat, que cette décision n'exclut pas, ne serait pas susceptible d'affecter les conditions et limites dans lesquelles elle prévoit la remise en cause des effets produits par la disposition législative considérée, qui intéresse les rapports entre employeurs et salariés. Cette décision ne fait ainsi pas obstacle à ce que soit engagée, devant la juridiction administrative, la responsabilité de l'Etat du fait de l'application des dispositions, déclarées inconstitutionnelles, du premier alinéa de l'article 15 de l'ordonnance du 21 octobre 1986 puis du premier alinéa de l'article L. 442-9 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 30 décembre 2004.

              Sur le lien de causalité :

              9. Par sa décision du 1er août 2013, le Conseil constitutionnel a déclaré la disposition législative qui lui était soumise contraire à la Constitution en raison de la seule méconnaissance par le législateur de l'étendue de sa compétence dans la détermination du champ d'application de l'obligation faite aux entreprises d'instituer un dispositif de participation des salariés à leurs résultats, affectant l'exercice de la liberté d'entreprendre. Il a, en revanche, écarté les griefs tirés de la méconnaissance des principes d'égalité devant la loi et les charges publiques et de la méconnaissance de l'article 16 de la Déclaration de 1789 et a précisé que le législateur aurait pu, pour définir le critère en fonction duquel les entreprises publiques sont soumises à cette obligation, se référer, par exemple, à un critère fondé sur l'origine du capital ou la nature de l'activité. Il n'a, ainsi, pas regardé comme contraire aux droits et libertés reconnus par la Constitution la portée que la Cour de cassation a conférée à cette disposition, dans le souci de garantir la libre concurrence et l'égalité des droits entre salariés d'entreprises exerçant une même activité dans les mêmes conditions, par son arrêt du 6 juin 2000 et ses arrêts ultérieurs, qui excluent qu'une société de droit privé ayant une activité purement commerciale soit regardée comme une entreprise publique au sens de cette disposition. Au surplus, par la loi du 30 décembre 2004, le législateur a confirmé pour l'avenir la soumission des entreprises aux obligations relatives à la participation des salariés aux résultats en fonction d'un critère tiré non de l'origine de leur capital, sauf en cas de détention directe par l'Etat, mais de leur situation concurrentielle. Par suite, la méconnaissance par le législateur de l'étendue de sa compétence dans la détermination du champ d'application de l'obligation d'instituer un dispositif de participation ne peut être regardée comme étant directement à l'origine de l'obligation faite à une entreprise telle que la société requérante, avant même l'entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2004, de verser à ses salariés une participation à ses résultats. Seuls pourraient être regardés en lien direct avec cette inconstitutionnalité les préjudices résultant, le cas échéant, de l'obligation de reconstituer a posteriori une réserve spéciale de participation et de verser immédiatement l'ensemble des sommes exigibles sans avoir pu prendre en considération, dans la stratégie commerciale et financière de l'entreprise, cette charge au cours des exercices au titre desquels elle devait être constatée. Il en résulte que la cour administrative d'appel de Paris, dont l'arrêt est suffisamment motivé, a exactement qualifié les faits de l'espèce en jugeant qu'il n'existait pas de lien de causalité direct entre la méconnaissance par le législateur de l'étendue de sa compétence et le préjudice dont la société requérante faisait état, tenant aux sommes versées à ses salariés et anciens salariés au titre de leur participation à ses résultats pour les exercices 1986 à 1995 et aux prélèvements sociaux afférents, et n'a pas commis d'erreur de droit en écartant son indemnisation au titre d'une perte de chance, invoquée par cette société, d'entrer dans le champ des entreprises publiques soustraites au régime de la participation des salariés. 

              10. Il résulte de ce qui précède que la société Paris Clichy n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris qu'elle attaque. Ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être également rejetées. 
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la société Paris Clichy est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Paris Clichy, au Premier ministre, au ministre de l'économie et des finances et à la ministre du travail.