Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme H... M... P..., M. F... M..., M. A... M..., Mme C... M... O..., Mme K... M... Q..., Mme E... M..., M. B... M... et Mme J... M... ont demandé au tribunal administratif de Besançon de condamner le centre hospitalier Nord Franche-Comté et l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux et des affections iatrogènes (ONIAM) à réparer les préjudices subis par Mme N... M... en raison de fautes commises lors de sa prise en charge au sein de ce centre hospitalier à compter du mois de janvier 2008 et de l'infection qu'elle a contractée, ainsi que les préjudices qu'ils ont subis du fait du décès de Mme N... M....titre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patientetitre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patientetitre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patiente 

       La caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Saône a demandé au tribunal administratif de Besançon de condamner l'établissement hospitalier à lui verser la somme de 120 727,74 euros correspondant à ses débours ainsi que la somme de 1 037 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion.

       Par un jugement n° 1500028 du 19 septembre 2017, le tribunal administratif de Besançon a rejeté ces demandes.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 16 novembre 2017, et un mémoire récapitulatif enregistré le 29 août 2019, Mme H... M... P..., M. F... M..., M. A... M..., Mme C... M... O..., Mme K... M... Q..., Mme E... M..., M. B... M... et Mme J... M..., représentés par Me Gheron, demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Besançon du 19 septembre 2017 ;

       2°) de condamner le centre hospitalier Nord Franche-Comté à leur verser la somme de 10 000 euros au titre du préjudice subi par Mme M... en raison du défaut d'information ; 

       3°) de condamner le centre hospitalier Nord Franche-Comté ou l'ONIAM à leur verser la somme de 54 923,28 euros au titre des autres préjudices subis par Mme M... ; 

       4°) de condamner le centre hospitalier Nord Franche-Comté ou l'ONIAM à leur verser à chacun la somme de 25 000 euros au titre du préjudice moral qu'ils ont subi du fait du décès de Mme M... ;

       5°) de condamner le centre hospitalier Nord Franche-Comté ou l'ONIAM à leur verser une somme de 3 850 euros correspondant aux frais d'assistance des médecins conseils ; 

       6°) à titre subsidiaire, d'ordonner avant dire droit une expertise complémentaire ; 

       7°) de mettre à la charge du centre hospitalier Nord Franche-Comté ou de l'ONIAM la somme de 1 000 euros chacun à verser à Mme H... M..., M. F... M..., M. A... M..., Mme K... M... en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       8°) de mettre à la charge du centre hospitalier Nord Franche-Comté ou de l'ONIAM la somme de 4 000 euros à verser à Me Gheron, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve que Me Gheron renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat. 

       Ils soutiennent que :

       - Mme M... n'a pas été informée des risques inhérents à l'intervention chirurgicale qu'elle a subie et de l'existence d'une alternative thérapeutique ; ce défaut d'information est de nature à engager la responsabilité de l'établissement ;

       - la responsabilité de l'établissement hospitalier est engagée en raison de l'infection nosocomiale contractée par Mme M... ;

       - à titre subsidiaire, leurs préjudices doivent être indemnisés par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale dès lors que Mme M... a été victime d'un accident médical qui a eu des conséquences particulièrement graves ; 

       - ils sont fondés à obtenir réparation des préjudices subis par Mme M... avant son décès ; ils sont fondés à solliciter une somme de 5 184 euros au titre de l'assistance tierce personne, une somme de 2 800 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire total, une somme de 13 612, 50 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire partiel, une somme de 15 000 euros au titre des souffrances endurées, une somme de 10 000 euros au titre du préjudice esthétique temporaire et une somme de 10 000 euros au titre du défaut d'information ; 

       - ils sont également fondés à solliciter chacun une somme de 25 000 euros au titre de leur préjudice d'affection ainsi qu'une somme de 3 850 euros au titre des frais d'assistance par des médecins conseils.

       Par un mémoire, enregistré le 8 décembre 2017, la caisse primaire de la Haute Saône a indiqué qu'elle ne souhaitait pas intervenir dans la présente instance. 

       Par un mémoire, enregistré le 9 mai 2018, le centre hospitalier Nord Franche-Comté, représenté par Me Le Prado, conclut au rejet de la requête. 

       Il fait valoir qu'aucun des moyens invoqués par les requérants n'est fondé. 

       Par un mémoire enregistré le 1er septembre 2019, l'Office national des accidents médicaux des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), représenté par Me Welsch, conclut à sa mise hors de cause.

       Il soutient que l'indemnisation des préjudices de Mme M... et de ses ayants droit ne relève pas de la solidarité nationale.

       Mme C... M... O..., Mme E... M... et M. B... M... ont été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par des décisions du 19 décembre 2017.

       Mme J... M... a été admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle partielle par une décision du 19 décembre 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Haudier,

       - les conclusions de Mme Seibt, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme M..., qui souffrait d'une tumeur stromale gastro-intestinale a subi, le 16 janvier 2008, une exérèse de cette tumeur qui a nécessité la réalisation d'une gastrectomie subtotale associée à une colectomie transverse segmentaire, le rétablissement de la continuité digestive ayant été réalisé par une anastomose colique latéro-terminale bi-terminalisée en raison d'une incongruence. Il s'agissait d'une tumeur de haut grade de malignité pesant 2,770 kilogrammes. Dix jours après cette intervention, elle a présenté une infection de l'hypochondre gauche qui a été à l'origine d'une fistule chronique, elle-même responsable d'écoulements persistants jusqu'au décès de Mme M... survenu le 15 avril 2011 et qui a nécessité une nouvelle intervention le 30 janvier 2008. Après le rejet de leur demande d'indemnisation par la commission de conciliation et d'indemnisation de Franche-Comté, son époux et ses sept enfants ont demandé au tribunal administratif de Besançon de condamner le centre hospitalier Nord Franche-Comté ainsi que l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux et des affections iatrogènes (ONIAM) à réparer les préjudices que Mme M... et eux-mêmes avaient subis du fait de cette infection et du défaut d'information des risques d'infection de l'intervention pratiquée le 16 janvier 2008. Ils relèvent appel du jugement du 19 septembre 2017 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande.

       Sur la responsabilité du centre hospitalier Nord Franche- Comté :

       2. Si l'expert qui a réalisé l'expertise diligentée à la demande de la commission de conciliation et d'indemnisation a indiqué qu'il serait dorénavant proposé dans un premier temps un traitement médical à un patient se trouvant dans la situation dans laquelle était Mme M..., il a précisé que les données de la science ont évolué et que l'indication opératoire était conforme aux données de la science acquises au moment des faits. En outre, si la possibilité d'un traitement médicamenteux par " Glivec " a été évoquée lors de la réunion du comité de concertation pluridisciplinaire de cancérologie digestive du 14 décembre 2007, une telle option a été retenue à ...titre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patientetitre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patientetitre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patiente.titre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patiente Dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que le choix thérapeutique retenu aurait été constitutif d'une faute de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier Nord Franche-Comté.

       3. En revanche, aux termes du second alinéa du I de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, les professionnels de santé et les établissement, services ou organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins " sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère ", Doit être regardée, au sens de ces dispositions, comme présentant un caractère nosocomial une infection survenant au cours ou au décours de la prise en charge d'un patient et qui n'était ni présente, ni en incubation au début de celle-ci, sauf s'il est établi qu'elle a une autre origine que la prise en charge.

       4. Il résulte de l'instruction que l'infection de l'hypochondre gauche qu'a présentée Mme M... est liée à la présence de matières fécales directement issues de l'intestin. Si cette infection d'origine endogène est survenue dix jours après l'intervention du 16 janvier 2008 et n'a pas été contractée lors de cette intervention, elle a été rendue possible par la désunion de l'anastomose colo-colique réalisée lors de cette intervention et s'est déclarée alors que la patiente était toujours hospitalisée. Cette infection doit ainsi être regardée comme étant survenue au cours de la prise en charge de Mme M....titre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patientetitre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patientetitre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patiente Par suite et contrairement à ce qu'ont jugé les premiers juges, elle revêt un caractère nosocomial. 

       5. En outre, lorsque l'acte médical envisagé, même accompli conformément aux règles de l'art, comporte des risques connus de décès ou d'invalidité, le patient doit en être informé dans des conditions qui permettent de recueillir son consentement éclairé. Si cette information n'est pas requise en cas d'urgence, d'impossibilité ou de refus du patient d'être informé, la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu'exceptionnellement ne dispense pas les médecins de leur obligation.

       6. En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction et n'est pas établi par le centre hospitalier que Mme M... aurait été informée des risques d'infections de l'intervention chirurgicale qu'elle a subie le 16 janvier 2008. Ce manquement des médecins à leur devoir d'information est ainsi de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier. 

       7. Enfin, s'il est constant que la possibilité que l'ablation d'une partie du colon s'impose lors de l'intervention n'a pas été évoquée avec la patiente, une telle ablation ne constituait pas un risque de l'intervention. Il résulte par ailleurs de l'instruction que l'exérèse en " mono-bloc " a dû être décidée au cours de l'intervention, en raison de la taille et de la localisation de la tumeur et qu'elle constituait selon l'expert " une nécessité incontournable ". Dans ces conditions, la responsabilité du centre hospitalier ne saurait être engagée du fait d'un défaut de consentement à cette ablation. 

       Sur l'indemnisation de Mme M... au titre de la solidarité nationale : 

       8. D'une part, aux termes de l'article L. 1142-1-1 du code de la santé publique : " Sans préjudice des dispositions du septième alinéa de l'article L. 1142-17, ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale : / 1° Les dommages résultant d'infections nosocomiales dans les établissements, services ou organismes mentionnés au premier alinéa du I de l'article L. 1142-1 correspondant à un taux d'incapacité permanente supérieur à 25 % déterminé par référence au barème mentionné au II du même article, ainsi que les décès provoqués par ces infections nosocomiales (...) ".

       9.  En l'espèce, il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que le décès de Mme M... n'est pas imputable à l'infection nosocomiale qu'elle a contractée mais est la conséquence directe et certaine du cancer de l'estomac qu'elle a développé. Il ne résulte par ailleurs pas de l'instruction, alors notamment que l'état de Mme M... n'a jamais été consolidé, que cette infection aurait été à l'origine d'un taux d'incapacité permanente supérieur à 25 %. La réparation des conséquences dommageables de cette infection n'incombe par suite pas à l'ONIAM.

       10. D'autre part, aux termes de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique :

" II. - Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire ". 

       11. Les dispositions du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique font obstacle à ce que l'ONIAM supporte au titre de la solidarité nationale la charge de réparations incombant aux personnes responsables d'un dommage en vertu du I du même article. En l'espèce, si la dissociation de l'anastomose du colon et la survenance d'une fistule digestive peuvent être regardées comme constituant un accident médical, l'ONIAM ne peut être tenu d'indemniser les conséquences dommageables de cet accident, dès lors qu'il résulte de l'instruction que ces conséquences n'excèdent pas le seuil de gravité fixé à l'article D. 1142-1 du code de la santé publique.

       12. Par suite, sans qu'il soit besoin d'ordonner une nouvelle expertise qui ne revêtirait pas de caractère utile, les ayants droit de Mme M... ne sont pas fondés à solliciter une indemnisation auprès de l'ONIAM au titre de la solidarité nationale. Ils sont en revanche fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a considéré que la responsabilité du centre hospitalier Nord Franche-Comté n'était pas engagée en raison de l'infection nosocomiale contractée par Mme M... et du défaut d'information mentionné au point 6.

       Sur les préjudices : 

       En ce qui concerne les préjudices propres de Mme M... : 

       13. La faute commise par les praticiens d'un hôpital qui omettent d'informer le patient des risques de décès ou d'invalidité encourus à raison d'un acte médical n'entraîne pour le patient que la perte de chance de se soustraire au risque qui s'est réalisé. La réparation du dommage résultant de cette perte de chance doit être fixée à une fraction des différents chefs de préjudice qui tient compte du rapprochement entre, d'une part, les risques inhérents à l'acte médical et, d'autre part, les risques encourus en cas de renonciation à cet acte.

       14. Un manquement des médecins à leur obligation d'information engage la responsabilité de l'hôpital dans la mesure où il a privé le patient d'une chance de se soustraire au risque lié à l'intervention en refusant qu'elle soit pratiquée.

       15. En l'espèce, à supposer même que le manquement des médecins à leur obligation d'information ait fait perdre à Mme M... une chance de refuser l'intervention qu'elle a subie le 16 janvier 2008 et d'échapper ainsi à ses conséquences dommageables, le préjudice découlant de cette perte de chance ne constituerait qu'une fraction du préjudice, indemnisé par le présent arrêt, résultant de l'infection nosocomiale qu'elle a contractée. Par suite, il y a lieu d'indemniser non le préjudice résultant de ladite perte de chance, mais les préjudices subis par Mme M... du fait de l'infection nosocomiale, Il y a lieu d'indemniser aussi le préjudice d'impréparation résultant de l'impossibilité pour Mme M... de se préparer aux risques de l'intervention du fait du manquement des médecins à leur obligation d'information.

       16. En premier lieu, il ne résulte pas de l'instruction et notamment des termes du rapport d'expertise que l'assistance d'une tierce personne pour laquelle les ayants droit de Mme M... souhaitent obtenir une indemnisation serait imputable à l'infection nosocomiale contractée par l'intéressée et non à ses autres pathologies. 

       17. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que l'infection nosocomiale est à l'origine d'un arrêt des activités professionnelles de Mme M... jusqu'au 21 avril 2008, l'expert relevant que les arrêts de travail postérieurs à cette date sont liés à plusieurs facteurs mais sont principalement imputables à l'évolution de la maladie cancéreuse dont était atteinte Mme M....titre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patientetitre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patientetitre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patiente Dans ces conditions, les ayants droit de Mme M... sont seulement fondés à solliciter une indemnisation au titre des pertes de revenus qu'elle a subies jusqu'au 21 avril 2008. Il résulte de l'instruction et notamment de ses fiches de paie que l'intéressée a perçu avant l'intervention des revenus mensuels compris entre 355 et 369 euros et qu'elle n'a pas bénéficié d'indemnités journalières de la part de l'organisme de sécurité sociale entre le 16 janvier et le 21 avril 2008. Les pertes de revenus de Mme M... peuvent ainsi être indemnisées par l'allocation d'une somme de 1 100 euros.

       18. En troisième lieu, il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que Mme M... a subi, du fait de l'infection nosocomiale qu'elle a contractée, un déficit fonctionnel temporel total pendant 101 jours ainsi qu'un déficit fonctionnel temporaire partiel du 21 avril 2008 au 15 avril 2011. Les requérants n'apportent aucun élément de nature à établir que ce déficit fonctionnel temporaire aurait été, ainsi qu'ils le soutiennent, de 50 % et non de 20 %, comme l'a évalué l'expert. Il sera fait une juste appréciation de ce chef de préjudice en allouant aux ayants droit de Mme M... une somme de 3 360 euros.

       19. En quatrième lieu, les souffrances endurées par Mme M... du fait de l'infection nosocomiale qu'elle a contractée mais également de la colostomie qu'elle a dû subir ont été évaluées à 4 sur une échelle de 1 à 7. Il sera fait une juste appréciation du pretium doloris de Mme M... en lien avec l'infection en allouant à ses ayants droit une somme de 7 000 euros. 

       20. En cinquième lieu, le préjudice esthétique temporaire subi par Mme M... retenu par l'expert pourra être indemnisé par l'allocation d'une indemnité de 1 000 euros. 

       21. En dernier lieu, indépendamment de la perte d'une chance de refuser l'intervention, le manquement des médecins à leur obligation d'informer le patient des risques encourus ouvre pour l'intéressé, lorsque ces risques se réalisent, le droit d'obtenir réparation des troubles qu'il a pu subir du fait qu'il n'a pas pu se préparer à cette éventualité, notamment en prenant certaines dispositions personnelles. S'il appartient au patient d'établir la réalité et l'ampleur des préjudices qui résultent du fait qu'il n'a pas pu prendre certaines dispositions personnelles dans l'éventualité d'un accident, la souffrance morale qu'il a endurée lorsqu'il a découvert, sans y avoir été préparé, les conséquences de l'intervention doit, quant à elle, être présumée. Il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par Mme M... résultant de cette souffrance en l'évaluant à la somme de 2 000 euros. 

       En ce qui concerne les préjudices subis par l'époux et les enfants de Mme M... : 

       22. En premier lieu, si les intéressés sollicitent une indemnisation de 3 850 euros au titre des frais d'assistance par des médecins conseils qu'ils ont engagés au cours des différentes procédures, ils n'établissent avoir effectivement acquitté à ce titre que la somme de 750 euros. Il y a lieu dès lors de condamner le centre hospitalier Nord Franche-Comté à verser cette dernière somme aux consorts M....titre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patientetitre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patientetitre subsidiaire, uniquement en cas de refus de l'intervention chirurgicale par la patiente 

       23. En second lieu, il sera fait une juste appréciation du préjudice d'accompagnement des proches de Mme M... en lien avec l'infection nosocomiale contractée par cette dernière en allouant à son époux une somme de 1 000 euros et à chacun de ses enfants une somme de 500 euros. 

       24. Il résulte de tout ce qui précède que les consorts M... sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande. Il y a lieu de condamner le centre hospitalier Nord Franche-Comté à verser aux consorts M... une somme de 14 460 euros au titre des préjudices propres de Mme M... ainsi qu'une somme de 750 euros au titre des frais divers. Il y a également lieu de condamner l'établissement hospitalier à verser à l'époux de la défunte une somme de 1 000 euros et à chacun de ses enfants une somme de 500 euros au titre de leur préjudice d'accompagnement. 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       25. Mme E... M..., Mme C... O... M..., M. B... M... et Mme J... M... ont obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle, totale pour les trois premiers et au taux de 25 % pour la dernière. Par suite, leur avocat peut se prévaloir des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, et sous réserve que Me D..., avocat des intéressés, renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'État, de mettre à la charge du centre hospitalier Nord Franche-Comté le versement à Me D... de la somme de 1 500 euros. Il y a lieu, par ailleurs, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier Nord Franche-Comté une somme totale de 500 euros au titre des frais exposés par Mme H... M... P..., M. F... M..., M. A... M..., Mme K... M... Q... et Mme J... M..., et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

       Article 1er : Le jugement n° 1500028 du tribunal administratif de Besançon du 19 septembre 2017 est annulé.

       Article 2 : Le centre hospitalier Nord Franche-Comté est condamné à verser aux ayants droit de Mme M... la somme de 14 460 euros. 

       Article 3 : Le centre hospitalier Nord Franche-Comté est condamné à verser à Mme H... M... P..., à M. F... M..., à M. A... M..., à Mme K... M... Q..., à Mme E... M..., à Mme C... O... M..., à M. B... M... et à Mme J... M... la somme de 750 euros. 

       Article 4 : Le centre hospitalier Nord Franche-Comté est condamné à verser à M. F... M... une somme de 1 000 euros et à Mme H... M... P..., à M. A... M..., à Mme K... M... Q..., à Mme E... M..., à Mme C... O... M..., à M. B... M..., à Mme J... M... la somme de 500 euros chacun. 

       Article 5 :Le centre hospitalier Nord Franche-Comté versera à Me D... une somme de 1 500 euros en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve que Me D... renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat.

       Article 6 : Le centre hospitalier Nord Franche-Comté versera à Mme H... M... P..., M. F... M..., M. A... M..., Mme K... M... Q... et Mme J... M... une somme totale de 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 7 : Le surplus des conclusions de la requête des consorts M... est rejeté.

       Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à Mme H... M... P... en application des dispositions du dernier alinéa de l'article R. 751-3 du code de justice administrative, au centre hospitalier Nord Franche-Comté, à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux et à la caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Saône.

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N° 17NC02735