Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... D...a demandé au Tribunal administratif de Paris de condamner solidairement l'Assistance publique - hôpitaux de Paris (AP-HP) et l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser la somme de 49 136 euros en réparation des préjudices qu'il estime avoir subis à la suite de la pose d'une prothèse totale à la hanche droite. La caisse primaire d'assurance maladie de Seine-et-Marne a présenté des conclusions en remboursement de ses débours. La MACIF Mutualité a présenté des conclusions tendant au remboursement des prestations servies à son assuré, M. D....

       Par un jugement n° 1504950/6-1 du 17 mars 2017, le Tribunal administratif de Paris a condamné l'AP-HP à verser à M. D...la somme de 42 165 euros ainsi que la somme de 18 987, 97 euros à la caisse primaire d'assurance maladie de Seine-et-Marne et a rejeté les conclusions présentées par la MACIF Mutualité. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés le 17 mai 2017 et le 26 juillet 2017, l'AP-HP, représentée par Me Tsouderos, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1504950/6-1 du 17 mars 2017 du Tribunal administratif de Paris en tant qu'il met à sa charge la réparation de l'intégralité du dommage subi par M. D...;

       2°) de ramener le montant des condamnations prononcées à son encontre à de plus justes proportions. 

       L'AP-HP soutient que :

       - c'est à tort que les premiers juges ont mis à sa charge la réparation de l'intégralité du dommage supporté par M. D...dès lors que si sa responsabilité est engagée à raison de la faute commise lors de la première intervention du 28 avril 2011, les conséquences permanentes de l'atteinte au nerf sciatique survenue au cours de la seconde intervention du 8 mars 2012 constituent un accident médical non fautif, dont la réparation incombe à l'ONIAM en vertu du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique ; 

       - à titre subsidiaire, à supposer que la faute commise lors de l'intervention du 28 avril 2011 puisse être regardée comme à l'origine pour le patient d'une perte de chance d'échapper à la survenue de l'accident médical non fautif lors de l'intervention du 8 mars 2012, la responsabilité de l'AP-HP ne saurait être engagée pour la réparation de l'entier dommage permanent mais seulement à proportion de l'ampleur de la chance perdue. 

        Par un mémoire en défense et en appel incident, enregistré le 15 septembre 2017,

M.D..., représenté par la SCP Marie-Saint Germain, B..., agissant par MeB..., conclut : 

        1°) au rejet de la requête ; 

        2°) à la réformation du jugement en tant qu'il n'a pas fait droit à l'intégralité de ses demandes tendant à la réparation du préjudice d'assistance par une tierce personne, du préjudice esthétique permanent et du préjudice d'agrément ; 

        3°) à la condamnation, à titre principal, de l'AP-HP à lui verser la somme de 55 001 euros en réparation des préjudices subis ; 

        4°) à la condamnation solidaire, à titre subsidiaire, de l'AP-HP et de l'ONIAM à lui verser cette somme ; 

        5°) à ce que la somme de 3 500 euros soit mise à la charge, à titre principal, de l'AP-HP, à titre subsidiaire, de l'AP-HP et de l'ONIAM solidairement, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

        6°) à ce que les dépens soient mis à la charge solidaire de l'AP-HP et de l'ONIAM.

       M. D...soutient que :

       - la responsabilité de l'AP-HP est engagée pour la réparation de l'intégralité du dommage corporel subi dès lors que la faute technique commise lors de la première intervention du 28 avril 2011 est à l'origine de la nécessité de la seconde intervention du 8 mars 2012 et que les difficultés rencontrées au cours de cette intervention trouvent également leur origine dans la faute technique initiale ; en outre, la responsabilité de l'AP-HP est également engagée à raison du défaut d'information quant aux risques que comportait l'intervention initiale et à raison du retard de prise en charge de l'enfoncement de la pièce fémorale, qui aurait dû être décelée dès le 8 juin 2011;

       - la faute commise lors de la première intervention est à l'origine directe et certaine de la paralysie sciatique, résultant des manoeuvres opératoires lors de la seconde intervention rendues nécessaires par l'enfoncement de la tige fémorale et son scellement dans l'os, et non d'une perte de chance d'éviter cette paralysie ; 

       - en tout état de cause, l'intégralité de ses préjudices doit être réparée au besoin par l'AP-HP et l'ONIAM ; 

       - les frais d'assistance par une tierce personne, dont le besoin a été évalué par l'expert à hauteur de 3 heures par semaine durant la période de déficit fonctionnel temporaire de 924 jours, doivent être indemnisés à hauteur de 6 336 euros dès lors que cette assistance lui a été effectivement apportée par son épouse ;

       - le préjudice esthétique permanent, évalué par l'expert à 2 sur une échelle de 1 à 7, doit être indemnisé pour un montant de 3 000 euros ;  

       - le préjudice d'agrément, résultant de l'impossibilité de reprendre les activités de loisirs (pêche, chasse, bricolage, jardinage) doit être réparé par l'allocation d'une somme de 3 500 euros. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 30 octobre 2017, l'ONIAM, représenté par l'association Vatier et Associés, conclut au rejet de la requête de l'AP-HP et des conclusions d'appel incident de M.D....

       L'ONIAM soutient que : 

       - la faute commise par l'AP-HP étant à l'origine de la survenance de l'accident médical non fautif ou l'ayant favorisé, la responsabilité de l'établissement de santé exclut toute indemnisation au titre de la solidarité nationale, en vertu du II de l'article L. 1142-2 du code de la santé publique, qui revêt un caractère subsidiaire ; en l'absence de la faute technique commise lors de la première intervention, il est certain que M. D...n'aurait pas été victime de la paralysie du nerf sciatique survenue dans les suites de la seconde intervention ; 

       - en tout état de cause, aucune condamnation solidaire avec le responsable d'un dommage ne saurait être prononcée à son encontre.

       La requête a été communiquée à la caisse primaire d'assurance maladie de Seine-et-Marne et à la MACIF Mutualité, qui n'ont pas produit d'observations. 

       Par ordonnance du 5 février 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 5 mars 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique,

       - le code de la sécurité sociale,

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Guilloteau,

       - les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public, 

       - et les observations de MeC..., substituant Me Tsouderos, avocat de l'AP-HP.

       Considérant ce qui suit :

       1. M.D..., né le 3 décembre 1943, présentait une coxarthrose évoluée de la hanche droite. Il s'est soumis le 28 avril 2011 à une intervention de pose d'une prothèse totale de la hanche, réalisée dans le service de chirurgie orthopédique de l'hôpital de la Pitié Salpêtrière. Il a toutefois été constaté par la suite une inégalité de longueur entre ses jambes, résultant d'une migration de la tige fémorale de la prothèse. M. D...a alors été opéré à nouveau, dans le même service, le

8 mars 2012, intervention au cours de laquelle la prothèse initiale a été retirée et remplacée par une prothèse cimentée. Dans les suites immédiates de cette intervention, une paralysie partielle du nerf sciatique est survenue, dont M. D...conserve des séquelles. Par un jugement du 17 mars 2017, le Tribunal administratif de Paris a jugé que la responsabilité de l'AP-HP était engagée à raison d'une faute technique commise lors de l'intervention initiale et a condamné l'établissement public à verser à M. D...la somme de 42 165 euros en réparation des préjudices subis ainsi que la somme de 18 987, 97 euros au titre des débours exposés par la caisse primaire d'assurance maladie de Seine-et-Marne. Par la présente requête, l'AP-HP demande l'annulation du jugement du 17 mars 2017 en tant qu'il a mis à sa charge la réparation de l'intégralité du dommage corporel subi par la victime. Par la voie de l'appel incident, M. D...demande, à titre principal, que le montant de l'indemnité totale mise à la charge de l'AP-HP soit porté à la somme de 55 001 euros. 

       Sur l'appel principal :

       2. Aux termes du I de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. (...) ". Aux termes du II du même article : " Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. / Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret ". En vertu des articles L. 1142-17 et L. 1142-22 du même code, la réparation au titre de la solidarité nationale est assurée par l'ONIAM.

       3. Si les dispositions du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique font obstacle à ce que l'ONIAM supporte au titre de la solidarité nationale la charge de réparations incombant aux personnes responsables d'un dommage en vertu du I du même article, elles n'excluent toute indemnisation par l'office que si le dommage est entièrement la conséquence directe d'un fait engageant leur responsabilité.

       4. Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport de l'expertise diligentée par les premiers juges, que M. D...a présenté dans les suites de l'intervention du 28 avril 2011 une inégalité de longueur des membres inférieurs à raison du déplacement de la tige fémorale de la prothèse mise en place. L'expert a indiqué que l'utilisation d'une telle prothèse sans ciment nécessite une parfaite adaptation à l'anatomie du fémur de la personne opérée, qui doit permettre à l'appareillage de se bloquer. Il a estimé qu'en l'espèce, le déplacement de la prothèse implantée sur le fût fémoral de M. D...était la conséquence de l'inadaptation du matériel à l'anatomie du patient, caractérisant un manquement aux règles de l'art lors de l'intervention du 28 avril 2011. Ce manquement est constitutif d'une faute de nature à engager la responsabilité de l'AP-HP, ce que cette dernière ne conteste pas. 

       5. Il résulte ensuite de l'instruction qu'une seconde intervention était nécessaire pour remédier à cette inégalité de longueur entre les membres inférieurs, source d'une nette boiterie ainsi que de retentissements statiques et dynamiques pour le bassin et le rachis. L'expert a estimé que l'atteinte au nerf sciatique droit constatée dans les suites immédiates de la seconde intervention du 8 mars 2012 résultait des manoeuvres visant à retirer la tige fémorale de la prothèse initiale, enfoncée d'environ 2 cm et fixée au fût fémoral du patient, alors que cette intervention a été exempte de tout manquement aux règles de l'art, de sorte qu'il a décrit l'atteinte survenue comme " un aléa thérapeutique " . Si l'AP-HP soutient que la paralysie partielle du nerf sciatique constitue un accident médical non fautif dont la réparation incombe à l'ONIAM en vertu du II de l'article L. 1142-2 du code de la santé publique, la survenue de cette paralysie trouve son origine dans la faute commise lors de la première intervention, qui a rendu nécessaire une nouvelle intervention dans des conditions particulièrement difficiles et qui portait ainsi en elle-même le dommage corporel constaté après le 8 mars 2012. En l'absence de la faute commise lors de la première intervention, une telle paralysie n'avait par ailleurs aucune raison de survenir, de sorte que le défaut d'adaptation de la prothèse mise en place le 28 avril 2011 n'a pas seulement compromis les chances du patient d'obtenir une amélioration de son état de santé ou d'éviter son aggravation mais est à l'origine directe, certaine et exclusive du dommage. C'est par suite à bon droit que les premiers juges ont mis à la charge de l'AP-HP la réparation de l'entier dommage corporel subi par M.D..., imputable à la faute commise lors de la première intervention et ont jugé que les dispositions du II de l'article L. 1142-2 du code de la santé publique faisaient obstacle à toute indemnisation au titre de la solidarité nationale de ce fait. 

       6. Il résulte de tout ce qui précède que l'AP-HP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a jugé que sa responsabilité était engagée à l'égard de M. D...pour son entier dommage corporel.  

       Sur l'appel incident : 

       En ce qui concerne la responsabilité de l'AP-HP : 

       7. Si M. D...soutient que la responsabilité de l'AP-HP est également engagée à son égard à raison d'un défaut d'information quant aux risques que présentait l'intervention du 28 avril 2011 et à raison d'un retard dans la prise en charge de l'enfoncement de la tige fémorale de la prothèse, ces moyens, à les supposer fondés, ne pourraient conduire, en l'absence de préjudice distinct invoqué, qu'à la réparation d'une fraction des préjudices ouvrant droit à réparation intégrale au titre de la faute retenue ci-dessus. Il n'est par suite pas besoin de statuer sur ces moyens. 

       En ce qui concerne les préjudices : 

       8. La personne qui a demandé en première instance la réparation des conséquences dommageables d'un fait qu'elle impute à une administration est recevable à détailler ces conséquences devant le juge d'appel, en invoquant le cas échéant des chefs de préjudice dont elle n'avait pas fait état devant les premiers juges, dès lors que ces chefs de préjudice se rattachent au même fait générateur. Cette personne n'est toutefois recevable à majorer ses prétentions en appel que si le dommage s'est aggravé ou s'est révélé dans toute son ampleur postérieurement au jugement qu'elle attaque. Il suit de là qu'il appartient au juge d'appel d'évaluer, à la date à laquelle il se prononce, les préjudices invoqués, qu'ils l'aient été dès la première instance ou le soient pour la première fois en appel, et de les réparer dans la limite du montant total demandé devant les premiers juges. Il ne peut mettre à la charge du responsable une indemnité excédant ce montant que si le dommage s'est aggravé ou révélé dans toute son ampleur postérieurement au jugement attaqué.  

       9. M.D..., estimant que c'est à tort que les premiers juges n'ont pas fait droit à ses demandes tendant à la réparation des frais d'assistance par une tierce personne ainsi qu'à la réparation de son préjudice d'agrément et qu'ils ont fait une insuffisante évaluation de son préjudice esthétique permanent, demande, par la voie de l'appel incident, que la condamnation mise à la charge de l'AP-HP soit portée à la somme de 55 001 euros. Toutefois, les préjudices dont il est demandé réparation par la voie de l'appel incident sont identiques à ceux soumis aux premiers juges, alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que le dommage se serait aggravé ni qu'il se serait révélé dans toute son ampleur postérieurement au jugement du tribunal administratif du 17 mars 2017. Il suit de là que M. D...n'est pas recevable à demander en appel une somme excédant celle demandée devant les premiers juges, 49 136 euros. 

       10. En premier lieu, l'expert désigné par les premiers juges a estimé que l'état de santé de M. D...nécessitait l'assistance d'une tierce personne à raison de 3 heures par semaine durant les périodes de déficit fonctionnel temporaire partiel de 50%, du 24 juin 2011 au 7 mars 2012 et du 19 mars 2012 au 17 avril 2014, sans toutefois décrire l'état du patient à ces dates ni la nature de l'aide qui devait lui être apportée. M.D..., qui soutient pour la première fois en appel que son épouse lui a apporté son assistance, n'apporte aucune précision à cet égard, ni aucun justificatif.  La réalité et l'ampleur du préjudice lié à des frais d'assistance par une tierce personne ne résultent ainsi pas de l'instruction. 

       11. En deuxième lieu, M. D...soutient que les séquelles qu'il conserve de l'atteinte au nerf sciatique droit, qui nécessitent en particulier le port d'une attelle pour l'appui de son pied droit  et l'utilisation d'une canne anglaise, l'ont empêché de reprendre le bricolage, le jardinage, la pêche et la chasse. L'intéressé n'apporte toutefois aucun élément démontant la pratique de ces activités antérieurement aux interventions litigieuses ni, par suite, qu'il subirait un préjudice spécifique lié à l'impossibilité de continuer à pratiquer régulièrement de telles activités, distinct du retentissement sur la qualité de vie pris en compte au titre de l'indemnisation du déficit fonctionnel permanent. 

       12. En troisième lieu, l'expert a évalué le préjudice esthétique temporaire supporté par M. D..., consistant en l'utilisation d'un déambulateur et de cannes anglaises, en la boiterie et dans le port d'une attelle anti-équin au pied droit, à 2,5 sur une échelle de 1 à 7 et le préjudice esthétique permanent à 2 sur une même échelle. En allouant à M. D...une somme totale de 3 000 euros au titre du préjudice esthétique temporaire et permanent, les premiers juges ont ainsi fait une juste appréciation du préjudice. 

       13. Il résulte de tout ce qui précède que M. D...n'est, en tout état de cause, pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a fixé la condamnation de l'AP-HP à son égard à la somme totale de 42 165 euros.  

       Sur les frais d'expertise : 

       14. M. D...demande, par la voie de l'appel incident, que les dépens soient mis à la charge solidaire de l'AP-HP et de l'ONIAM. Toutefois, dans les circonstances de l'espèce et alors que seule la responsabilité de l'AP-HP est engagée à l'égard de la victime, c'est à bon droit que les frais de l'expertise ordonnée par le tribunal ont été mis à la charge de l'AP-HP. 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'AP-HP ni, en tout état de cause, de l'ONIAM, la somme demandée par M. D... au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de l'Assistance publique - hôpitaux de Paris est rejetée.

Article 2 : Les conclusions incidentes de M. D...sont rejetées. 

Article 3  : Le présent arrêt sera notifié à l'Assistance publique - hôpitaux de Paris, à l'office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, à M. A... D..., à la caisse primaire d'assurance maladie de la Seine-et-Marne et à la Macif Mutualité.

Délibéré après l'audience du 18 octobre 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Luben, président,

- Mme Larsonnier, premier conseiller,

- Mme Guilloteau, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 8 novembre 2018.

Le rapporteur,

L. GUILLOTEAULe président,

I. LUBEN

Le greffier,

C. POVSELa République mande et ordonne à la ministre des solidarités et de la santé en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17PA01671