Vu la requête, enregistrée le 20 janvier 2010, présentée pour la SOCIETE URBALPES, dont le siège est zone d'activité Actigone 4-16 rue de l'Euro à Meythet (74960), représentée par son gérant en exercice ; 

       La SOCIETE URBALPES demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement n° 0801138 du 13 novembre 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a condamné la commune de Genas à lui verser une indemnité de 1 500 euros, qu'elle estime insuffisante, en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de son éviction de la procédure de passation du marché de mise en place d'une signalétique dans la zone industrielle et le parc d'affaires ;

       2°) de condamner la commune de Genas à lui verser, à titre principal, la somme totale de 119 582 euros, à titre subsidiaire, la somme de 12 782,24 euros au titre des frais engagés pour soumissionner, ainsi que les intérêts au taux légal à compter du recours gracieux, les intérêts étant eux mêmes capitalisés ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Genas une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que c'est à tort que le tribunal a exigé d'elle qu'elle apporte la preuve d'une certitude qu'elle aurait été nommée attributaire sans son éviction illégale alors que seule la perte d'une chance sérieuse suffit à ouvrir droit à indemnisation ; qu'elle n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que les autres offres ne pouvaient être retenues ; que celle de la société Rangheard ne respectait pas le descriptif technique de la commune, notamment s'agissant des formes et des dimensions, que son examen s'est fait au mépris des règles de publicité et de mise en concurrence et que la société n'a pas produit les prototypes demandés lors de la convocation ; que le matériel proposé par la société Alphaport ne convenait visiblement pas au marché, celle-ci n'étant pas la moins disante, ainsi que l'a reconnu un des ses représentants à l'époque ; qu'elle-même avait produit un dossier d'appel d'offres en tout point conforme au dossier de consultation qui exigeait un travail de création spécifique, ainsi que le maître d'oeuvre l'a souligné au cours de la procédure pénale, et a été la seule, à la surprise des autres candidats, à présenter le 23 février 2000 tous les prototypes exigés dans la convocation ; que son offre était également la mieux placée sur le critère du prix ; qu'elle a engagé des frais importants pour la présentation de son offre ; qu'il y a lieu d'intégrer dans le calcul du manque à gagner tant la tranche ferme que la tranche conditionnelle, laquelle a été immédiatement commandée à la société attributaire ; qu'elle a subi un préjudice commercial important du fait de l'action introduite pour faire reconnaître ses droits qui l'a fait devenir un  candidat indésirable  sur le secteur ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 août 2010, présenté pour la commune de Genas qui conclut au rejet de la requête, par la voie de l'appel incident oppose à nouveau la prescription quadriennale et conclut à ce qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les moyens que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté l'exception de prescription quadriennale opposée alors que la SOCIETE URBALPES a déclenché l'action publique sans jamais faire valoir l'existence d'un préjudice et sans intention d'exercer un recours relatif à sa créance ; qu'elle aurait pu faire valoir sa créance en temps utile devant le juge administratif qu'elle savait compétent ; qu'aucun élément contractuel ne requérant la production de prototypes, la société s'est exposée à un risque qu'il lui appartient d'assumer ; qu'elle n'avait pas une chance sérieuses de remporter le marché ; que le calcul du manque à gagner ne tient pas compte des coûts en interne et ne saurait intégrer la tranche conditionnelle ; que les allégations relatives au préjudice commercial sont fantaisistes ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 3 décembre 2010, présenté pour la SOCIETE URBALPES qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et par les moyens, en outre, que sa constitution de partie civile qui portait sur les faits qui ont conduit à son éviction illégale par la commune de Genas portait bien sur le fait générateur et l'existence de sa créance à l'égard de la commune ; que lorsqu'un candidat irrégulièrement évincé soutient avoir eu des chances sérieuses de remporter un marché, le juge ne peut rejeter sa demande indemnitaire au motif qu'il n'avait pas de chance sérieuse de remporter le marché sans avoir exposé les considérations de fait qui motivent son appréciation ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ; 

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu la loi la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 juin 2011 :

       - le rapport de Mme Verley-Cheynel, président-assesseur ;

       - les observations de Me Mailly, représentant la SOCIETE URBALPES, et de Me Soy, représentant la commune de Genas ;

       - et les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

       La parole ayant été de nouveau donnée à Me Mailly et Me Soy ; 

       Sur la prescription quadriennale : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics :  Sont prescrites, au profit de l'Etat, des départements et des communes, sans préjudice des déchéances particulières édictées par la loi et sous réserve des dispositions de la présente loi, toutes créances qui n'ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis. [...]  ; qu'aux termes de l'article 2 de la même loi :  La prescription est interrompue par [...] / Tout recours formé devant une juridiction relatif au fait générateur, à l'existence, au montant ou au paiement de la créance, quel que soit l'auteur du recours et même si la juridiction saisie est incompétente pour en connaître et si l'administration qui aura finalement la charge du règlement n'est pas partie à l'instance./ Un nouveau délai de quatre ans court à compter du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle a eu lieu l'interruption. Toutefois, si l'interruption résulte d'un recours juridictionnel, le nouveau délai court à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle la décision est passée en force de chose jugée.  ;

       Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article 2 de la loi du 31 décembre 1968, une plainte avec constitution de partie civile, effectuée dans le cadre d'une instruction pénale, interrompt le cours de la prescription quadriennale dès lors qu'elle porte sur le fait générateur, l'existence, le montant ou le paiement d'une créance sur une collectivité publique ; 

       Considérant qu'à la suite de l'attribution, en juin 2000, à la société Rangheard du marché de mise en place d'une signalétique dans la zone industrielle et le parc d'affaires de la commune de Genas, la SOCIETE URBALPES, qui s'était portée candidate à l'appel d'offres, a déposé plainte avec constitution de partie civile contre le maire de la commune pour avoir, étant investi d'un mandat électif public, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et d'égalité des candidats dans les marchés publics, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié ; que par arrêt du 7 décembre 2005, la Cour d'appel de Lyon a confirmé la culpabilité du maire pour avoir procuré un avantage injustifié à la société Rangheard en permettant à elle seule de modifier son offre postérieurement à l'ouverture des plis par la commission d'appel d'offres, à l'insu de celle-ci, et sans que les autres candidats ne bénéficient du même avantage, et en décidant ensuite de retenir l'offre de cette société alors que seule la commission d'appel d'offres avait compétence en ce domaine ; que compte tenu de son objet, cette action dirigée contre le maire doit être regardée comme portant sur le fait générateur de la créance que la société, qui s'estimait irrégulièrement évincée de ce marché public, était susceptible de détenir sur une collectivité publique et a interrompu le cours de la prescription quadriennale contre la commune, bien que, d'une part, elle n'ait pas été expressément dirigée contre cette dernière et, d'autre part, elle n'ait pas tendu directement à obtenir réparation d'un préjudice ; qu'ainsi la créance de la SOCIETE URBALPES n'était pas prescrite lorsque la commune a reçu le 12 octobre 2007 sa demande d'indemnisation préalable ; que, par suite, la commune de Genas n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges n'ont pas accueilli l'exception de prescription qu'elle avait opposée devant eux ; 

       Sur l'indemnisation : 

       Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ;

       Considérant qu'il est constant que la SOCIETE URBALPES a été irrégulièrement évincée du marché dont s'agit ; qu'il résulte de l'instruction que la commission d'appel d'offres qui s'était réunie le 5 janvier 2000 avait, sur les dix offres qui avaient été faites, retenu seulement trois candidatures à l'issue de l'ouverture des plis ; que la requérante soutient, sans être contredite, que l'offre de la société Rangheard et celle du troisième candidat n'étaient pas techniquement conformes au règlement du marché alors que la sienne était conforme en tous points ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le prix proposé par la SOCIETE URBALPES, qui la plaçait sur ce critère en deuxième position derrière la société Rangheard, aurait fait obstacle à ce que son offre puisse être retenue ; que, par suite, la SOCIETE URBALPES est fondée à soutenir qu'elle a perdu une chance sérieuse d'emporter le marché de mise en place d'une signalétique dans la zone industrielle et le parc d'affaires de la commune de Genas ; 

       Considérant que, dans ces conditions, la SOCIETE URBALPES a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ; que ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; que compte tenu des prix de revient, justifiés, des fournitures externes pour les deux tranches de travaux, dont il ressort de la délibération autorisant le maire à lancer l'appel d'offres qu'il était certain qu'elles seraient affermies, ainsi que des coûts internes que la réalisation du marché aurait entraînés pour la société, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la SOCIETE URBALPES en l'évaluant à 40 000 euros ; qu'en revanche, si la société soutient qu'elle a subi, en outre, un préjudice commercial, la publicité donnée à son action judiciaire l'ayant de fait écartée dans la région de nombreux appels d'offres, ce préjudice n'est pas en lien direct avec la faute commise par la commune de Genas et ne peut lui ouvrir droit à indemnisation ; 

       Sur les intérêts et la capitalisation : 

       Considérant que la SOCIETE URBALPES a droit aux intérêts, sur la somme qui lui est attribuée par le présent arrêt, à compter du 12 octobre 2007, date de réception de sa demande préalable d'indemnisation ; 

       Considérant que la SOCIETE URBALPES a demandé la capitalisation des intérêts dès l'enregistrement de sa demande, le 12 février 2008, devant le Tribunal administratif de Lyon ; que la capitalisation des intérêts, si elle peut être demandée à tout moment devant le juge, ne peut toutefois prendre effet que lorsque les intérêts sont dus pour une année entière ; que la capitalisation s'accomplit ensuite de nouveau à chaque échéance annuelle ultérieure sans qu'il soit besoin de formuler une nouvelle demande ; qu'il y a lieu, dès lors, de faire droit à la demande de la SOCIETE URBALPES à compter du 12 octobre 2008 et à chaque échéance annuelle ultérieure ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE URBALPES est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a limité à la somme de 1 500 euros l'indemnisation mise à la charge de la commune de Genas et a rejeté sa demande tendant à la capitalisation des intérêts ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE URBALPES, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une quelconque somme au titre des frais et non compris dans les dépens ;

       Considérant, en revanche, qu'il y a lieu, sur le fondement des dispositions susvisées, de mettre à la charge de la commune de Genas le paiement à la SOCIETE URBALPES de la somme de 2 000 euros au titre des frais que celle-ci a exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La somme de 1 500 euros que la commune de Genas a été condamnée à verser à la SOCIETE URBALPES par le jugement du Tribunal administratif de Lyon du 13 novembre 2009 est portée à 40 000 euros. 

Article 2 : Les intérêts, sur la somme due par la commune de Genas, échus à la date du 12 octobre 2008 seront capitalisés à cette date et à chaque échéance annuelle ultérieure pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Lyon du 13 novembre 2009 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 4 : La commune de Genas versera à SOCIETE URBALPES une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE URBALPES et les conclusions de la commune de Genas sont rejetés. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE URBALPES, à la commune de Genas et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. 

Délibéré après l'audience du 30 juin 2011, à laquelle siégeaient :

M. du Besset, président de chambre,

Mme Verley-Cheynel, président-assesseur,

M. Arbarétaz, premier conseiller ;

Lu en audience publique, le 7 juillet 2011.

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N° 10LY00108

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