Vu le pourvoi du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, enregistré le 11 décembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le ministre demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 07LY01879 du 13 octobre 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté son recours tendant, d'une part, à l'annulation des articles 1er et 2 du jugement du 27 mars 2007 par lequel le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a déchargé M. et Mme Christophe A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 1998 et, d'autre part, au rétablissement des impositions dont le tribunal administratif a prononcé la décharge ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses conclusions d'appel ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Dominique Chelle, Conseiller d'Etat,

              - les observations de la SCP Barthélemy, Matuchansky, Vexliard, avocat de M. et Mme A, 

              - les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Barthélemy, Matuchansky, Vexliard, avocat de M. et Mme A, 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux  juges du fond que M. A était le gérant et l'unique associé de la SARL Les Entreprises Christophe Farel, qui détenait 2 494 des 2 500 actions de la SA Etablissements Jean Vidal ; que, le 5 janvier 1998, la SARL Les Entreprises Christophe Farel s'est transformée en société anonyme et a procédé à une augmentation de capital à la suite de laquelle M. Farel ne possédait plus que 627 des 800 actions de la SA Les Entreprises  Christophe Farel (ECF) ; que le 24 mars 1998, M. A a apporté ces 627 actions à la SARL Sofarfi, qu'il a créée le même jour et dont il était le gérant et l'unique associé, laquelle les a revendues à la SA Gama dont elle a acquis 3 000 des 10 000 actions ; que, le 30 septembre 1999, la SA Gama a acheté les 3 000 actions que la SARL Sofarfi détenait dans son capital, qui a été réduit en conséquence, avant de procéder, au cours de l'année 2000, à une fusion absorption avec la SA ECF dont elle détenait la totalité du capital ; que le contrôle de la SA Etablissements Jean Vidal est ainsi passé de la SARL Les Entreprises Christophe Farel à la SA Gama sans que ne soit imposée la plus-value de 5 462 737 francs réalisée par M. A lors de l'apport à la SARL Sofarfi des 627 actions qu'il détenait dans le capital de la SA ECF, l'intéressé ayant placé cette plus-value sous le régime du report d'imposition prévu aux articles 160 et 92 B du code général des impôts ; que l'administration fiscale a, dans le cadre d'un contrôle sur pièces concernant M. et Mme A, mis en oeuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales conformément à l'avis émis le 15 mars 2004 par le comité consultatif pour la répression des abus de droit ; que M. et Mme A ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 1998 à la suite de la remise en cause du report d'imposition dont avait bénéficié la plus-value mentionnée ci-dessus ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 13 octobre 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté son recours tendant, d'une part, à l'annulation des articles 1er et 2 du jugement du 27 mars 2007 par lequel le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a déchargé M. et Mme Christophe A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 1998 et, d'autre part, au rétablissement des impositions dont le tribunal administratif a prononcé la décharge ;

              Considérant, d'une part, qu'aux termes du 4 du I ter de l'article 160 du code général des impôts, applicable aux impositions en litige :  L'imposition de la plus-value réalisée à compter du 1er janvier 1991 en cas d'échange de droits sociaux résultant d'une opération de fusion, scission ou d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés peut être reportée dans les conditions prévues au II de l'article 92 B  ; qu'aux termes du II de l'article 92 B du même code, alors en vigueur :  1. A compter du 1er janvier 1992 ou du 1er janvier 1991 pour les apports de titres à une société passible de l'impôt sur les sociétés, l'imposition de la plus-value réalisée en cas d'échange de titres résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, d'absorption d'un fonds commun de placement par une société d'investissement à capital variable réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés, peut être reportée au moment où s'opérera la cession, le rachat, le remboursement ou l'annulation des titres reçus lors de l'échange. (...)  ; 

              Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable :  Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : (...) b) (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (...) L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus font l'objet d'un rapport annuel. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement.  ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use de la faculté qu'elles lui confèrent, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou, que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, auraient normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ;

              Considérant que, lorsque l'administration entend remettre en cause les conséquences fiscales d'une opération qui s'est traduite par un report d'imposition au motif que les actes passés par le contribuable ne lui sont pas opposables, elle est fondée à se prévaloir des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu'en effet, une telle opération, dont l'intérêt fiscal est de différer l'imposition, entre dans le champ d'application de cet article dès lors qu'elle a nécessairement pour effet de minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable ; que, par suite, en jugeant que l'administration ne pouvait faire usage des pouvoirs qu'elle tient de ces dispositions lorsqu'elle entend contester le fait, pour un contribuable, de solliciter le report d'imposition prévu au 4 du I ter de l'article 160 du code général des impôts d'une plus-value déclarée, au motif qu'une telle demande, qui ne déguise, par elle-même, ni une réalisation, ni un transfert de bénéfices ou de revenus, n'entrait pas dans les prévisions du b) de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, pour accueillir la demande de substitution de base légale présentée par l'administration sur le terrain de la fraude à la loi, la cour administrative d'appel de Lyon a commis une erreur de droit ; que, dès lors et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demandent M. et Mme A au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 13 octobre 2009 de la cour administrative d'appel de Lyon est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Lyon.

Article 3 : Les conclusions présentées par M. et Mme A au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. et Mme Christophe A.