Vu le pourvoi, enregistré le 7 mai 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler les articles 2 et 3 de l'arrêt n° 07PA00655 du 5 mars 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Paris, statuant sur son recours contre le jugement n° 04-1645 du 28 septembre 2006 du tribunal administratif de Melun, après l'avoir annulé, a déchargé M. et Mme A de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 1999 et des pénalités correspondantes ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de remettre à la charge de M. et Mme A cette imposition à hauteur de 33 514,70 euros en droits et 6 032,71 euros en pénalités ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Patrick Quinqueton, Conseiller d'Etat, 

              - les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M. A, 

              - les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M. A ; 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à l'occasion de l'assemblée générale du 25 novembre 1999, la société à responsabilité limitée Décision Voyage, devenue Promovacances.com, a procédé à une augmentation de son capital ; que la société anonyme France Télématique Distribution (FTD), qui était l'un des deux associés de la société, a cédé gratuitement à ses propres associés et dirigeants, dont M. A, son président-directeur général, les droits préférentiels de souscription dont elle disposait ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la société FTD, l'administration fiscale a estimé qu'elle avait accompli un acte anormal de gestion en abandonnant ces droits sans contrepartie ; que la valeur de ces droits a été regardée comme un revenu distribué à M. A à concurrence de la somme de 407 116 F (62 065,38 euros) ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, se pourvoit en cassation contre les articles 2 et 3 de l'arrêt du 5 mars 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Paris, après avoir annulé à l'article 1er, pour un motif de forme, le jugement du tribunal administratif de Paris du 28 septembre 2006 faisant droit à la demande en décharge de M. et Mme A, a de nouveau prononcé la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 1999, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

              Considérant qu'en vertu du 3 de l'article 158 du code général des impôts, sont notamment imposables à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les revenus considérés comme distribués en application des articles 109 et suivants du même code ; qu'aux termes de l'article 111 de ce code :  Sont notamment considérés comme revenus distribués (...) c. Les rémunérations et avantages occultes.  ;

              Considérant qu'en cas de vente par une société à un prix que les parties ont délibérément minoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices, au sens des dispositions de l'article 111 c du code général des impôts ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'elle établit l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer et, pour le cocontractant, de recevoir une libéralité du fait des conditions de cession ;	

              Considérant que, pour estimer qu'il était justifié des contreparties invoquées pour expliquer l'écart contesté entre le prix de cession des titres et leur valeur vénale, la cour s'est bornée, dans le cadre de son pouvoir souverain,  à relever  que cette opération avait eu pour but de motiver les dirigeants et salariés de la société FTD en leur offrant la possibilité d'acheter à des conditions préférentielles des titres émis par sa filiale, la société Promovacances.com ; qu'en en déduisant que l'administration n'était pas fondée à imposer M. et Mme A dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à raison de la somme correspondant à la valeur des droits préférentiels de souscription abandonnés, la cour a donné aux faits une inexacte qualification juridique, dès lors que la circonstance que l'octroi par une société mère à un de ses propres dirigeants ou salariés de tels droits pour l'achat de titres d'une filiale constituerait un facteur de motivation et de responsabilisation de ces derniers ne saurait à elle seule caractériser la poursuite d'un intérêt propre par l'entreprise qui consent cet avantage ; que le ministre est, par suite, fondé à demander l'annulation des articles 2 et 3 de l'arrêt attaqué ; 

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

              			D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 2 et 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 5 mars 2009 sont annulés.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Paris.

Article 3 : Les conclusions présentées par M. A devant le Conseil d'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. Denys A.