Vu la requête, enregistrée le 11 février 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par M. Abderrahman X, demeurant ...  ; M. X demande au juge des référés du Conseil d'Etat  :


     
                1°) d'annuler l'ordonnance en date du 11 février 2005 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a rejeté sa requête tendant, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, à l'annulation ou à la suspension de l'exécution de l'arrêté du 7 octobre 2004 par lequel le préfet d'Ille et Vilaine a décidé sa reconduite à la frontière et fixé le Maroc comme pays de destination, à ce qu'il soit fait injonction au préfet de lui délivrer un titre de séjour sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir et à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;


     
                2°) de faire droit aux conclusions présentées par lui devant le premier juge  ;


     
                il expose qu'il est entré en France le 16 septembre 2001 en tant qu'étudiant et qu'il a obtenu une carte de séjour à ce titre  ; qu'il s'est marié avec une ressortissante française, Marion Josse, le 14 septembre 2002  ; qu'il occupe un emploi salarié depuis le 1er décembre 2003  ; qu'il s'est disputé avec son épouse le 31 mars 2004  ; que celle-ci a engagé une procédure de divorce en étant autorisée à avoir une résidence séparée  ; qu'il a contesté le 17 juin 2004 la décision préfectorale du 13 mai 2004 rejetant sa demande de titre de séjour en qualité de salarié  ; que le 7 octobre 2004 un arrêté de reconduite à la frontière a été pris à son encontre qui ne lui a été notifié que le 1er février 2005  ; que, postérieurement à l'intervention de cet arrêté, son épouse a mis au monde une fille  ; que le recours dirigé contre l'arrêté de reconduite a été rejeté par un jugement du 4 février 2005  ; qu'il a présenté une demande de référé liberté en excipant de sa qualité de père d'un enfant français  ; que cette demande a été rejetée par l'ordonnance dont il relève appel  ; que cette ordonnance a été rendue sur une procédure irrégulière faute pour le juge des référés d'avoir tenu compte des circonstances liées à la naissance de son enfant  ; que le juge des référés a fait une fausse application des dispositions de l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, lesquelles font obstacle à la reconduite à la frontière d'un étranger qui est père d'un enfant français mineur résidant en France  ; que c'est à tort qu'il a estimé que l'exposant n'entendait pas subvenir à l'entretien et à l'éducation de l'enfant  ;


     
                Vu l'ordonnance attaquée  ;


     
                Vu, enregistré le 14 février 2005 le mémoire en défense présenté par le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales qui conclut au rejet de la requête  ; il fait valoir que, contrairement à ce que soutient M. X, le juge des référés a exactement motivé son ordonnance sur les circonstances de fait qui ont été portées à sa connaissance  ; qu'il n'a pas méconnu les dispositions du 1° de l'article 25 de l'ordonnance du    2 novembre 1945 dans leur rédaction issue de la loi du 26 novembre 2003  ; qu'en effet, le requérant n'a pas produit de pièces établissant qu'il est le père de la jeune Myriam Josse, née le 21 décembre 2004  ; que les déclarations faites par lui lors de la notification de l'arrêté de reconduite à la frontière font même apparaître qu'il ne voulait pas avoir d'enfant de son épouse  ; qu'il n'établit pas qu'il entend subvenir aux besoins de l'enfant qui est née, dans les conditions définies par l'article 371-2 du code civil, dont la portée doit être précisée, dans l'hypothèse d'une séparation des parents, en fonction des dispositions de l'article 373-2-2 du même code  ; qu'il s'est abstenu de saisir le juge des affaires familiales suivant la procédure prévue par l'article 373-2-6  ; qu'il n'établit pas disposer des ressources lui permettant de subvenir à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dont il revendique la paternité  ; qu'il y a lieu de relever enfin que les conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté de reconduite à la frontière sont irrecevables  ;


     	Vu les autres pièces du dossier  ;


     	Vu la Constitution, notamment son Préambule et l'article 55  ;


                     Vu la loi n° 73-1227 du 31 décembre 1973 autorisant la ratification de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ensemble le décret n° 74-360 du 3 mai 1974 portant publication de cette convention  ;


     
                Vu le code civil, notamment ses articles 311 et 371-2  ; 


     
                Vu l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, modifiée notamment par la loi n° 2003-1119 du 26  novembre 2003, en particulier ses articles 22 bis et 25  ;


     
                Vu l'article 6 de l'ordonnance n° 2004-1248 du 24 novembre 2004 relative à la partie législative du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  ;


     
                Vu le code de justice administrative, notamment ses articles L. 511-2, L. 521-2, L. 523-1 (alinéa 2), L. 761-1 et R. 22-8 (alinéa 2)  ;


     
                Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. Abderrahman X, d'autre part, le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales  ;


                    Vu le procès-verbal de l'audience publique du 14 février 2005 à 17 heures 30 au cours de laquelle, il a été décidé après audition de Maître Bouzidi, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. X et des représentants du ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales, de poursuivre l'instruction jusqu'au lundi 21 février 2005 à 12 heures  ;


     
                Vu, enregistrées le 18 février 2005, les observations complémentaires présentées pour M. X qui tendent aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et en outre par les motifs qu'il a reconnu l'enfant dont il est légalement le père auprès des services de l'état civil de Rennes  ; qu'il a saisi le juge des affaires familiales à l'effet de faire fixer sa contribution à l'éducation et à l'entretien de son enfant conformément aux dispositions des articles 371-1 et 371-2 du code civil  ; que dans ces conditions, l'exécution de l'arrêté de reconduite à la frontière porterait une atteinte grave à son droit de mener une vie familiale garanti par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales  ;


     
               Vu, enregistré le 21 février 2005 le nouveau mémoire présenté par le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales qui conclut dans le même sens que son précédent mémoire  ; il relève que le juge des référés a fait une exacte application des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, compte tenu des éléments d'appréciation dont il disposait  ; que, subsidiairement, il indique qu'il appartient à M. X dans la mesure où il entend exercer son autorité parentale sur l'enfant qu'il a reconnu, de saisir dès que possible la préfecture de l'Ille et Vilaine d'une demande de carte de séjour temporaire au titre de l'article 12 bis (6°) de l'ordonnance du 2 novembre 1945  ; qu'il lui incombera de fournir à ce titre tout élément établissant qu'il entend se conformer aux obligations qui lui auront été imposées par le juge aux affaires familiales  ; 


     
               Vu, enregistré le 21 février 2005 le mémoire en réplique présenté pour M. X qui tend aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens  ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative  :  Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public (...), aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale   ;


     
                Considérant que l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative à l'entrée et au séjour en France des étrangers a organisé dans son article 22 bis une procédure particulière de contestation de la légalité d'un arrêté décidant la reconduite à la frontière d'un étranger  ; qu'elle se traduit notamment par le caractère non exécutoire d'un tel arrêté pendant le délai de recours ouvert à son encontre, par l'effet suspensif attaché au pourvoi formé devant le tribunal administratif jusqu'à ce que le président du tribunal ou son délégué ait statué ainsi que par l'existence d'une procédure d'appel  ; que cet appel est dépourvu de caractère suspensif hors le cas où, sur le fondement des dispositions combinées des articles R. 811-14 et R. 811-17 du code de justice administrative, il en est autrement décidé par le juge d'appel à la demande du requérant  ;


     
                Considérant que par ces dispositions le législateur a entendu déterminer l'ensemble des règles de procédure contentieuse régissant la contestation devant la juridiction administrative d'un arrêté préfectoral décidant la reconduite à la frontière d'un étranger  ; qu'ainsi, un arrêté de reconduite à la frontière n'est pas justiciable en principe des procédures de référé instituées par le livre V du code de justice administrative  ;


     
                Considérant que, dans le cas où le juge est saisi simultanément de conclusions dirigées contre l'arrêté de reconduite à la frontière et de conclusions dirigées contre la décision distincte fixant le pays de renvoi, les règles de procédure qui viennent d'être rappelées s'appliquent à l'arrêté ordonnant la reconduite à la frontière comme à la décision distincte déterminant le pays de renvoi  ;


     
                Considérant cependant, que le mécanisme particulier de contestation d'un arrêté de reconduite à la frontière ainsi décrit ne fait pas obstacle à l'intervention du juge des référés dans le cas où les mesures par lesquelles il est procédé à l'exécution d'un tel arrêté comportent des effets qui, en raison de changements dans les circonstances de droit ou de fait depuis l'intervention de cet arrêté, excèdent le cadre qu'implique normalement sa mise à exécution  ;


     
                Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. Abderrahman X, de nationalité marocaine est entré en France le 16 septembre 2001 en qualité d'étudiant  ; qu'il a épousé une ressortissante française le 14 septembre 2002  ; qu'à la suite d'un violent différend avec son épouse, celle-ci a été autorisée par le juge aux affaires familiales à résider séparément  ; que M. X a fait l'objet le 7 octobre 2004 d'un arrêté ordonnant sa reconduite à la frontière, dont il a reçu notification le 1er février 2005  ; que la requête dirigée contre cet arrêté a été rejetée par un jugement du 4 février 2005 dont il a relevé appel devant la cour administrative d'appel de Nantes  ; qu'indépendamment de cette instance, l'intéressé a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Rennes, sur le fondement de l'article L.521-2 du code de justice administrative, dans le but de faire échec à la mise à exécution de l'arrêté de reconduite en invoquant un changement de circonstance de fait et de droit dans sa situation personnelle tiré de ce qu'il estime être le père de l'enfant auquel son épouse a donné naissance le 21 décembre 2004  ; qu'il a régulièrement relevé appel de l'ordonnance ayant rejeté ses conclusions  ;


     
                Considérant qu'en vertu de l'avant dernier alinéa de l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 susvisée, les catégories d'étrangers mentionnées aux 1° à 5° de cet article ne peuvent faire l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière  ; qu'il en va ainsi notamment, comme le prévoit le 1° dudit article dans sa rédaction  issue de l'article 36 de la loi du 26 novembre 2003, de l'étranger, ne vivant pas en état de polygamie, qui est père d'un enfant français mineur résidant en France à condition qu'il établisse contribuer effectivement à son entretien et à son éducation depuis la naissance de cet enfant ou depuis au moins un an  dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil , ce qui implique l'exercice effectif de l'autorité parentale  ;


     
                Considérant qu'il résulte de l'instruction telle qu'elle s'est prolongée en cause d'appel que M. X a reconnu auprès des services de l'état civil l'enfant mis au monde par son épouse dans les liens du mariage et qu'il a saisi le juge des affaires matrimoniales d'une demande tendant à lui permettre d'exercer effectivement l'autorité parentale, nonobstant la procédure de divorce pour faute engagée par son épouse  ; que, dans ces circonstances, la mise à exécution de l'arrêté de reconduite à la frontière pris à son encontre, alors qu'il entre dans le champ des prévisions du 1° de l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, est manifestement illégale  ; qu'il en résulte une atteinte grave à son droit de mener une vie familiale normale qui constitue une liberté fondamentale au sens des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative  ; que pour ce motif, le requérant est fondé à demander, l'annulation de l'ordonnance attaquée et la suspension de l'exécution de la mesure d'éloignement dont il est l'objet  ; qu'il est fondé également à solliciter qu'il soit enjoint au préfet de son département de résidence, de procéder à l'examen d'une demande de carte de séjour à titre temporaire portant la mention  vie privée et familiale , conformément aux dispositions du 6° de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945  ; qu'en raison cependant du comportement de l'intéressé à l'égard de son épouse, qui a entraîné sa condamnation pour coups et blessures par un jugement dont il a relevé appel, il convient de relever que tout manquement de sa part à son devoir d'éducation et d'entretien à l'égard de son enfant autoriserait l'administration à reconsidérer sa situation  ;


     
                Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
                Considérant qu'il y a lieu par application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros dont le requérant a sollicité le paiement au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens  ;

O R D O N N E  :


     
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     Article 1er  : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Rennes du 11 février 2005 est annulée.


     Article 2  : Est ordonnée la suspension de la décision du préfet d'Ille et Vilaine prescrivant de mettre à exécution l'arrêté de reconduite à la frontière dont M. Abderrahman X a fait l'objet le 7 octobre 2004.


     Article 3  : Il est enjoint au préfet d'Ille et Vilaine de procéder à l'examen d'une demande de titre de séjour que M. X est invité à lui présenter sur le fondement de l'article 12 bis (6°) de l'ordonnance du 2 novembre 1945.


     Article 4  : L'Etat versera à M. X la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


     Article 5  : La présente ordonnance sera notifiée à M. Abderrahman X, au ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales et à Mme le préfet d'Ille et Vilaine.

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