Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       M. F... B... a demandé au tribunal administratif de Dijon de prononcer la décharge des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels il a été assujetti au titre des années 2008, 2009, 2010 et 2011, et des majorations correspondantes.

       Par un jugement n° 1700450 du 29 juin 2018, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa requête.

Procédure devant la cour 

       Par une requête, enregistrée le 30 août 2018, M. B..., représenté par Me D..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 29 juin 2018 ;

       2°) de prononcer la décharge des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels il a été assujetti au titre des années 2008, 2009, 2010 et 2011, et des majorations correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la proposition de rectification qui lui a été adressée est insuffisamment motivée ;

       - l'EURL Capnight a fait l'objet de deux vérifications de comptabilité, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 51 du livre des procédures fiscales ;

       - l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires adressé à l'EURL Capnight est insuffisamment motivé ;

       - les impositions de l'année 2008 sont prescrites ;

       - il a été imposé deux fois, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et dans celle des revenus d'origine indéterminée, à raison des mêmes sommes ;

       - l'administration n'établit pas l'existence et le montant des revenus distribués ;

       - les rectifications établies dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée ne peuvent être maintenues, dès lors que ces sommes proviennent de gains aux jeux et de cadeaux effectués par sa famille.

       Par un mémoire, enregistré le 7 mars 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que le requérant supporte la charge d'établir qu'il n'y a pas eu de distributions de la part de l'EURL Capnight, ce qu'il ne fait pas, et qu'aucun moyen de la requête n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme E..., présidente-assesseure,

       - et les conclusions de Mme G..., rapporteure publique ;

       Considérant ce qui suit :

       1. L'EURL Capnight, qui exploitait un bar de nuit à Dijon et dont M. B... est le gérant et l'associé unique, a fait l'objet en 2011 d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, à l'issue de laquelle l'administration, après avoir rejeté la comptabilité de la société comme irrégulière et non probante et procédé à une reconstitution de ses chiffres d'affaires et de ses résultats, lui a assigné des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre de la période vérifiée. Parallèlement à ce contrôle, le service a diligenté, en 2011, un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. B... portant sur les années 2008, 2009 et 2010. A l'issue de ce contrôle, le service, par deux propositions de rectification du 22 décembre 2011 et du 28 septembre 2012, a, d'une part, réintégré dans le revenu imposable de l'intéressé de ces trois années des sommes regardées comme distribuées par l'EURL Capnight imposées entre ses mains dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers selon la procédure contradictoire et, d'autre part, taxé d'office, au titre des années 2009 et 2010, par application des dispositions combinées des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales, des crédits bancaires dont l'origine est demeurée indéterminée. M. B... a en conséquence été assujetti à des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2008, 2009 et 2010 auxquelles ont été appliquées des majorations. Il relève appel du jugement du 29 juin 2018 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) ". Il résulte de ces dispositions que l'administration doit indiquer au contribuable, dans la proposition de rectification, les motifs et le montant des rehaussements envisagés, leur fondement légal et la catégorie de revenus dans laquelle ils sont opérés, ainsi que les années d'imposition concernées. En cas de motivation par référence, l'administration doit, en principe, annexer les documents auxquels elle se réfère dans la proposition de rectification ou en reprendre la teneur.

       3. Il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 22 décembre 2011 adressée personnellement à M. B... précise le montant des revenus distribués, soit 25 668 euros, leur fondement légal, le 1° et le 2° de l'article 109-1 du code général des impôts, la catégorie de revenus, à savoir les revenus de capitaux mobiliers, l'année d'imposition, soit l'année 2008, et, s'agissant des modalités de détermination de ces revenus, fait explicitement référence à la proposition de rectification du même jour adressée à l'EURL Capnight dont une copie est jointe à ce document. La proposition de rectification adressée le 22 décembre 2011 à l'EURL Capnight, après avoir indiqué les motifs et la méthode de reconstitution des bénéfices de la société, précise que les sommes désinvesties doivent être regardées comme des revenus distribués et indique les raisons pour lesquelles ces sommes doivent être imposées entre les mains de M. B... qui est réputé les avoir appréhendées en sa qualité de maître de l'affaire. Si cette proposition de rectification du 22 décembre 2011 adressée à l'EURL Capnight, qui est ainsi suffisamment motivée, a été ultérieurement annulée et remplacée par une nouvelle proposition de rectification datée du 22 août 2012, et si cette nouvelle proposition de rectification fait état de revenus distribués à M. B..., d'un montant de 35 303 euros au titre de l'année 2008, supérieur à celui qui figurait dans la proposition de rectification du 22 décembre 2011 qui lui a été adressée personnellement, il résulte de l'instruction, d'une part, que cette nouvelle proposition de rectification, qui a été notifiée à M. B... en sa qualité de gérant et d'associé unique de la société, ne modifiait ni le fondement légal ni les modalités de calcul des revenus distribués mais uniquement leur montant, compte tenu des nouveaux éléments apportés par la société au cours de la procédure contradictoire, et, d'autre part, que ce montant a été de nouveau modifié par la suite pour tenir compte des observations formulées par le contribuable et a ainsi ramené, au stade de la réponse aux observations du contribuable du 15 janvier 2013, à un montant de 18 028 euros, inférieur au montant initialement indiqué dans la proposition de rectification du 22 décembre 2011. Dans ces conditions, M. B..., qui a disposé de l'ensemble des informations auxquelles il avait droit au sens des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, a été mis à même de présenter utilement ses observations sur les rectifications envisagées. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisante motivation de cette proposition de rectification ne peut qu'être écarté.

       4. En second lieu, en raison du principe d'indépendance des procédures de redressement menées à l'encontre de l'EURL Capnight, d'une part, et de son associé, M. B..., d'autre part, les irrégularités de la procédure d'imposition suivie à l'encontre de la société pour établir les impositions supplémentaires dont elle a été l'objet, à les supposer établies, sont sans incidence sur l'imposition personnelle de M. B.... Par conséquent, les moyens tirés de ce que l'EURL Capnight a fait l'objet de deux vérifications de comptabilité en méconnaissance de l'article L. 51 du livre des procédures fiscales, de ce que l'avis adressé à cette société par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est insuffisamment motivé et de ce que l'avis de mise en recouvrement qui lui a été notifié comporte une erreur doivent être écartés comme inopérants.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la prescription :

       5. Aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due (...) ". Aux termes de l'article L. 189 du même livre : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de redressement ".

       6. Il est constant que la proposition de rectification du 22 décembre 2011 adressée à M. B... personnellement est parvenue au contribuable le 24 décembre 2011. Cette proposition de rectification, régulièrement motivée au regard des prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, était par suite de nature à interrompre la prescription pour l'année 2008 à hauteur de la base d'imposition notifiée au contribuable, sans qu'y fasse obstacle, ainsi qu'il a été dit au point 3 du présent arrêt, la circonstance que ce document fait référence à la proposition de rectification, adressée à l'EURL Capnight, qui a, par la suite, été annulée et remplacée par une nouvelle proposition de rectification.

       En ce qui concerne les revenus de capitaux mobiliers :

       7. Aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) ". Aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application de l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) ".

       8. Les compléments d'impôt auxquels M. B... a été assujetti au titre des années 2008 à 2010 procèdent de l'imposition, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement des dispositions du 1° et du 2° du 1. de l'article 109 du code général des impôts, du montant de recettes encaissées par l'EURL Capnight non portées dans la comptabilité et regardées comme des revenus distribués appréhendés par le requérant. M. B... ayant régulièrement contesté les rectifications proposées, il appartient à l'administration fiscale, contrairement à ce que soutient le ministre, d'établir, d'une part, l'existence des bénéfices qui auraient été distribués par la société, et, d'autre part, le montant des sommes qui auraient été attribuées à cet associé personnellement.

       9. A l'appui de sa demande de décharge de ces impositions, M. B... fait valoir que l'administration ne pouvait écarter la comptabilité de l'EURL Capnight comme irrégulière et non probante et que les rectifications des résultats déclarés par cette société pratiquées par l'administration ne sont pas justifiées.

       S'agissant du rejet de la comptabilité de l'EURL Capnight :

       10. Il résulte de l'instruction que l'EURL Capnight, qui n'utilisait pas la caisse enregistreuse dont elle disposait et ne tenait aucun livre-journal ou brouillard de caisse permettant de retracer le détail des opérations réalisées, se bornait à comptabiliser globalement les recettes en fin de journée, ventilées selon le mode de paiement. Si M. B... fait valoir que ce dernier mode de comptabilisation est autorisé par les dispositions du 3° du I de l'article 286 du code général des impôts pour des recettes d'un montant unitaire inférieur à 76 euros, cette faculté n'a cependant ni pour objet, ni pour effet de dispenser le contribuable de l'obligation de produire des justificatifs de nature à établir le détail et la sincérité de la recette journalière qu'il comptabilise. L'instruction administrative référencée 4 A-10-85 du 10 septembre 1985 dont se prévaut le requérant ne donne de la loi fiscale aucune interprétation différente de celle dont il a été fait application. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration fiscale a, compte tenu de l'absence de présentation des pièces justificatives de recettes de la société, regardé la comptabilité de l'EURL Capnight comme dépourvue de valeur probante.

       S'agissant du rehaussement de recettes :

       11. Il résulte de l'instruction qu'après avoir écarté la comptabilité de l'EURL Capnight, l'administration a reconstitué les recettes de la société des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 à partir, d'une part, des quantités achetées ressortant des factures présentées par la société et, d'autre part, des dosages figurant sur la carte de l'établissement et de la composition des cocktails communiquées par M. B.... L'administration a tenu compte du prix de vente, qui ressortait de la carte des tarifs présentée par ce dernier, et a appliqué, pour tenir compte des pertes et des offerts, un abattement de 5 % pour les boissons servies au verre et de 10 % pour la bière en fûts.

       12. Pour critiquer la reconstitution opérée par le service, M. B... fait valoir que les ventes de limonade, de sodas, de jus de fruits, d'eau gazeuse et boissons énergisantes sont erronées, en soutenant que 50 % de ces boissons ont été vendues seules, et non 80 % comme l'a retenu le vérificateur. Toutefois, l'administration s'est fondée, pour la répartition des ventes de ces boissons, seules ou en tant qu'adjuvant, sur les indications apportées par le gérant de la société au cours du contrôle. Le requérant n'apporte aucune précision ni aucun justificatif permettant de démontrer que la part des boissons vendues seules retenue par l'administration a été exagérée. En outre, l'administration, qui a retenu un taux de pertes et d'offerts compris entre 5 % et 10 %, par référence aux usages dans la profession et aux constatations effectuées par le gérant, a, contrairement à ce que soutient le requérant, tenu compte, notamment, des pertes liées au vol ou au bris de bouteille. Enfin, M. B..., qui, d'ailleurs, n'a proposé aucune méthode alternative de reconstitution, ne critique pas utilement celle retenue par l'administration fiscale en se bornant à faire valoir que le taux de marge résultant de la reconstitution effectuée par l'administration, compris entre 76 % et 80 %, est supérieur à celui observé par la profession, compris entre 70 et 72 %, alors qu'il reconnaît lui-même que l'activité de la société dégageait antérieurement au contrôle une marge comprise entre 75 et 79 %. Dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme rapportant la preuve qui lui incombe de l'existence et du montant des recettes dissimulées par l'EURL Capnight, constitutives de distributions consenties par cette société, et que M. B... ne conteste pas avoir appréhendées.

       En ce qui concerne les revenus d'origine indéterminée :

       13. En premier lieu, pour contester les compléments d'imposition résultant de la taxation d'office, en application des dispositions combinées des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales, de revenus d'origine indéterminée s'élevant à 18 408 euros pour 2009 et 17 777 euros pour 2010, M. B... reprend en appel le moyen, qu'il avait invoqué en première instance, tiré de ce que ces sommes correspondraient à des gains aux jeux et à des dons d'origine familiale. Il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif de Dijon.

       14. En second lieu, M. B... soutient qu'il a fait l'objet d'une double imposition à raison de sommes taxées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, d'une part, et dans celle des revenus d'origine indéterminée, d'autre part. Le requérant, qui soutient, sans d'ailleurs l'établir, que les sommes portées au crédit de ses comptes bancaires ont pour origine des gains au jeu et des dons d'origine familiale, n'apporte toutefois aucun élément permettant de démontrer que ces crédits auraient pour origine des sommes désinvesties par l'EURL Capnight au cours des années 2008, 2009 et 2010 imposées en tant que revenus distribués. Le moyen tiré de la double imposition doit, par suite, être écarté.

       15. Il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

       Sur les frais liés au litige :

       16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. B... la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. F... B... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 10 décembre 2019, à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

Mme E..., présidente-assesseure,

Mme C..., première conseillère.

Lu en audience publique, le 14 janvier 2020.

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N° 18LY03356

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