Vu la requête, enregistrée le 7 août 2008, présentée pour la SARL AGENCE MEYERBEER, dont le siège est 24 rue Meyerbeer à Nice (06000), représentée par son gérant en exercice, par la SCP Spitz Buffon-Spitz ; 

       La SARL AGENCE MEYERBEER demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0504933 du 3 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés qui lui sont réclamées au titre des exercices 1998, 1999 et 2000, et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 septembre 2011,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que suite à une vérification de comptabilité portant en matière d'impôt sur les sociétés sur les exercices 1998 à 2000, la SARL MEYERBEER a fait l'objet d'une taxation d'office au sens de l'article L. 66-2 du livre des procédures fiscales pour absence de dépôt de la déclaration de résultats de l'exercice 1998 dans les trente jours de la mise en demeure du 7 juin 1999, et de redressements notifiés selon la procédure de redressement contradictoire pour les exercices 1999 et 2000 ;

       Considérant que si la requérante soutient que l'administration n'a pas justifié qu'elle serait effectivement en situation de taxation d'office pour l'exercice 1998 faute d'avoir justifié du non-dépôt dans les délais de la déclaration de résultats de l'exercice 1998, le service a communiqué, en défense lors de la première instance (pièce cotée 2-2) puis une nouvelle fois en appel, la mise en demeure du 7 juin 1999 et son accusé de réception ; 

que ces éléments suffisent à justifier le recours à la procédure de taxation d'office de l'article L. 66-2 du livre des procédures fiscales ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'oblige l'administration à communiquer au contribuable son dossier fiscal détenu dans le service ;

       Considérant que si la société soutient avoir été privée de tout débat oral et contradictoire durant le contrôle, un tel moyen est inopérant pour l'exercice 1998 placé en situation de taxation d'office ; que concernant les exercices 1999 et 2000, relevant de la procédure de redressement contradictoire, il est constant que deux entrevues ont eu lieu, l'une dans les locaux de la société, l'autre chez l'expert comptable ; qu'il ressort en outre des termes de la notification de redressements du 9 octobre 2001 que M. Bensabath a donné au cours des investigations des explications orales au vérificateur sur tel ou tel poste comptable, et a eu le loisir de répondre aux diverses demandes de renseignements qui lui ont été adressées ; que par suite, les conditions d'un dialogue étaient réunies durant le contrôle ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       Considérant que l'administration a estimé qu'en s'abstenant de demander, au titre de l'exercice 1998, des commissions sur l'encaissement de loyers pour le compte de tiers, la SARL AGENCE MEYERBEER, qui exerce l'activité d'agence immobilière à Nice, avait effectué un acte non conforme à une gestion commerciale normale ; que le service a ainsi réintégré dans les recettes imposables des commissions correspondant à 15% du montant des loyers encaissés, à hauteur de la somme de 9 561 francs HT ; que, la requérante à qui incombe la charge de la preuve compte tenu de la situation de taxation d'office à l'impôt sur les sociétés dans laquelle elle se trouvait au titre de l'exercice 1998, n'apporte aucun élément permettant de remettre en cause ce redressement, en se bornant simplement à affirmer que l'importance de son chiffre d'affaires l'autorisait à ne pas percevoir de commissions sur des loyers ponctuels et de faible montant, allégations non établies ; 

       Considérant que le vérificateur a réintégré dans le bénéfice imposable des primes versées à M. Bensabath, alors associé majoritaire non gérant et non salarié, ainsi que la prise en charge des frais de ce dernier ; que la requérante se borne à dire que les primes correspondent à un travail effectif et que les frais sont essentiellement relatifs à des déplacements qui ne seraient pas excessifs, sans apporter le moindre élément sur les tâches exercées par M. Bensabath, tels des agendas de rendez-vous, et les modalités de calcul des primes ou des notes de frais en cause ; que la SARL AGENCE MEYERBEER n'est donc pas fondée à demander la décharge de ces redressements ;

       En ce qui concerne l'amende prévue à l'ancien article 1763 A du code général des impôts et le respect des articles L. 80 D et L. 80 E du livre des procédures fiscales :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1763 A du code général des impôts alors applicable :  Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées  ; 

qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales :  Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l'administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu'elle se propose d'appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l'intéressé de présenter dans ce délai ses observations  ;

       Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, la page de garde de la réponse aux observations de la contribuable en date du 27 novembre 2001 indiquait que la SARL AGENCE MEYERBEER disposait d'un délai de trente jours pour adresser ses éventuelles observations sur les sanctions fiscales mentionnées dans ce document ;

       Considérant que la requérante soutient que la réponse aux observations de la contribuable ne serait pas suffisamment motivée dans la mesure où il n'est pas possible de savoir sur quels redressements repose l'amende mise à sa charge au titre des années 1998 et 1999 ; qu'il résulte de l'instruction que les bases de l'amende en cause ont été diminuées à la suite de l'abandon par le service d'une partie des redressements notifiés au titre des distributions ; que la réponse aux observations indique page 4 le montant des redressements maintenus et distingue page 5 le montant des distributions établies ; 

       Considérant qu'ainsi, pour 1998, les distributions en cause s'élèvent à 133 777 francs, montant TTC résultant de l'addition des recettes omises maintenues à hauteur de 101 367 francs HT (chiffre auquel il convient d'ajouter la TVA de 20 881 francs au taux de 20.6%) et des recettes omises sur loyers de 9 561 francs (plus TVA de 1 970 francs) soit au total 133 779 francs ; que toutefois les recettes sur loyers ne figuraient pas dans les montants distribués dès la notification de redressements et doivent de ce fait être déchargés ;

       Considérant que pour 1999, les distributions en cause s'élèvent à 138 463 F, montant TTC résultant également de l'addition des recettes omises de 77 334 francs HT (plus TVA de 15 929 francs) et des cotisations sociales sur primes de 45 200 francs ; que par suite, l'ensemble des éléments de calcul se trouvaient contenus dans la lettre modèle 3926, sans qu'il soit besoin de recourir à d'autres documents ; que la requérante n'est pas fondée à soutenir que la réponse à ses observations ne serait pas suffisamment motivée sur ce point ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 E du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable, issue de la loi n°95-1347 du 30 décembre 1995 :  La décision d'appliquer la majoration prévue à l'article 1729 du code général des impôts, lorsque la mauvaise foi est établie ou lorsque le contribuable s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses, est prise par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités  ;

que ces dispositions ne visent pas les pénalités pour retard ou défaut de dépôt des déclarations fiscales, codifiées à l'article 1728 du code, ni l'amende de l'article 1732 du code, seules appliquées en l'espèce ; que le moyen sera rejeté ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL AGENCE MEYERBEER est fondée à soutenir que c'est partiellement à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL AGENCE MEYERBEER la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La base de l'impôt sur les sociétés assigné à la SARL AGENCE MEYERBEER au titre de l'exercice 1998 est réduite d'un montant de 11 531 francs.

Article 2 : La SARL AGENCE MEYERBEER est déchargée de l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes, correspondant à la décharge en base visée à l'article 1er ci-dessus.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL AGENCE MEYERBEER est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL AGENCE MEYERBEER et à la ministre du budget, des comptes publics, et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA03794	2

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