Vu la requête, enregistrée le 2 septembre 2009, présentée pour la société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL, dont le siège social est situé au 19 Hirschgaesslein, CH-4051, Bâle en Suisse, par Me Descombes ; la société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 08264 en date du 3 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté ses demandes tendant à la décharge :

       - à concurrence des montants respectifs de 66 321 108 F CFP, 113 56 280 F CFP et 6 252 688 F CFP, des suppléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 et, à concurrence des montants respectifs de 11 929 786 F CFP, 18 591 352 F CFP et 5 111 565 F CFP, des rappels de taxe de solidarité sur les services mis à sa charge au titre des mêmes périodes ;

       - subsidiairement, du montant de ces impositions déterminées sur des bases résultant de l'application à ses charges d'une commission forfaitaire de 3 % ;

-   à concurrence des montants respectifs de 17 657 334 F CFP, 30 438 690 F CFP et 900 520 F CFP, des compléments d'impôt sur le revenu des valeurs mobilières auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 ;

       2°)  de lui accorder la décharge de ces impositions ; 

       3°) de mettre à la charge de la Nouvelle-Calédonie une somme de 500 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

....................................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

       Vu le code des impôts de Nouvelle-Calédonie ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 juin 2011 :

       - le rapport de M. Ladreit de Lacharrière, rapporteur, 

       - et les conclusions de M. Blanc, rapporteur public ;

       Sur l'impôt sur les sociétés :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article Lp. 15 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie, dans sa rédaction alors applicable :  Les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés par les entreprises exploitées, ou ayant leur siège social en Nouvelle-Calédonie, ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la Nouvelle-Calédonie par une convention fiscale (...)  ;  que pour l'application de ces dispositions, les entreprises exploitées en Nouvelle-Calédonie s'entendent de celles qui y exercent habituellement une activité soit qui s'effectue dans le cadre d'un établissement autonome, soit qui est réalisée par l'intermédiaire de représentants dépendant économiquement ou juridiquement de l'établissement principal, soit enfin qui résulte de la réalisation d'opérations formant un cycle commercial complet ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que  ATI NC , bureau calédonien de la société de droit suisse ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL, disposait au centre ville de Nouméa de locaux d'une superficie de plus de 300 m², équipés de matériel, et de 10 places de parking ; qu'un personnel qualifié y était en permanence affecté, composé notamment d'un directeur d'exploitation, d'un directeur commercial, de deux ingénieurs, de deux  program managers  et d'un responsable technique des réseaux de communication fixes et mobiles ; que son fondé de pouvoir a conclu de nombreux contrats avec les principaux sous-traitants d'Alcatel pour la réalisation des marchés d'installation et d'entretien des réseaux de télécommunication de la Nouvelle-Calédonie ; que ces opérations se sont traduites par des mouvements de fonds sur le compte bancaire d'ATI NC  s'élevant à plus de 300 000 000 F CFP par an ; que, dans ces conditions, et même si certains marchés ont pu être signés par la société Alcatel-Lucent France ou la société belge Alcatel Bell et réalisés, pour l'un au moins d'entre eux, par l'une de ces deux sociétés, ces circonstances ne permettent pas de regarder le personnel affecté dans le bureau de la société en Nouvelle-Calédonie comme n'ayant pas eu pouvoir de décision ; que ce bureau constituait ainsi un établissement autonome au sein duquel était habituellement exercée une activité, et donc une entreprise exploitée en Nouvelle-Calédonie au sens des dispositions précitées de l'article Lp 15 du code territorial des impôts ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que la société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL ne saurait utilement se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la documentation administrative 4 H-1412 n° 6 à 8 et 4 H-1413, n°23 prise pour l'application de l'article 209 du code général des impôts ; 

       Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 1101 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie :  Lorsqu'un contribuable relevant d'un régime réel d'imposition a fait l'objet d'une reconstitution de résultats selon la procédure de redressement contradictoire, la charge de la preuve incombe toutefois au contribuable lorsque la comptabilité présentée comporte de graves irrégularités; la charge de la preuve concernant les graves irrégularités invoquées par l'administration incombe néanmoins à cette dernière. Il en est de même à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu. Les graves irrégularités ou le défaut de présentation sont constatés par procès-verbal que le contribuable est invité à contresigner  ;   

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté par la société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL, qu'elle n'a pas été en mesure de produire une comptabilité régulière et probante, et notamment des bilans et comptes de résultats, ou des pièces en tenant lieu  ; qu'elle s'est en effet bornée, au cours de années vérifiées, à enregistrer les charges supportées par son établissement calédonien, sans tenir compte des produits réalisés ; qu'ainsi, faute de comptabilité probante, cette carence ayant été constatée par un procès-verbal en date du 22 août 2006, il appartient à la société requérante, en application des dispositions précitées de l'article 1101 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie, d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration ; que le service a reconstitué le chiffre d'affaires d'ATI NC sur la base des éléments obtenus de l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie dans le cadre de l'exercice de son droit de communication ; que les recettes reconstituées tiennent compte des seules prestations réalisées sur place par des intervenants locaux et non, comme le soutient la société requérante, des produits correspondants à la fourniture de matériels par la société Alcatel-Lucent France ; qu'en faisant seulement valoir que le bureau de Nouvelle-Calédonie n'avait qu'un simple rôle de représentation et de prospection et qu'il n'a réalisé que quelques prestations techniques pour le compte des titulaires des marchés, la société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL n'apporte pas la preuve de l'exagération des montants de chiffre d'affaires reconstitués ; qu'elle n'est dès lors, et en tout état de cause, pas fondée à demander à ce que la base de l'impôt sur les sociétés soit limitée à la refacturation de ses coûts propres en y appliquant une marge de 3 %, selon une méthode d'évaluation inspirée des principes directeurs en matière de prix de transfert élaborés par l'OCDE ; 

       Sur l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 550 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie :  Les personnes morales : sociétés et associations en participation notamment qui, n'ayant pas leur siège social en Nouvelle-Calédonie, y exercent cependant une activité qui les y rendrait imposables si elles y avaient leur siège social, sont redevables à la Nouvelle-Calédonie, dans la mesure de cette activité, de l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières, dans les conditions prévues au présent titre  et qu'aux termes de l'article 551 du même code :  Les bénéfices réalisés en Nouvelle-Calédonie, par l'intermédiaire d'établissements stables de sociétés visées à l'article 550 ayant leur siège social à l'étranger, sont réputés distribués au titre de chaque exercice. Les bénéfices visés à l'alinéa précédent s'entendent du montant du résultat comptable  ;

       Considérant, d'une part, qu'il résulte des termes de l'article 551 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie que l'imposition à l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières n'est pas subordonnée à la distribution effective des dividendes ; que, d'autre part, contrairement à ce que soutient la société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL, les dispositions de l'alinéa 3 de l'article L. 123-19 du code de commerce selon lesquelles  Le bilan d'ouverture d'un exercice doit correspondre au bilan de clôture de l'exercice précédent  ne font, en tout état de cause, pas obstacle à ce que l'administration réévalue le montant du résultat comptable pour déterminer les bénéfices soumis à l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières en application des dispositions des articles 550 et 551 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ; 

       Sur la taxe de solidarité sur les services : 

       Considérant qu'aux termes de l'article Lp. 918 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie, relatif à la taxe de solidarité sur les services :  I. Sont soumises à la taxe, les prestations de service effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. Les opérations autres que les livraisons de biens sont considérées comme des prestations de services  ;  qu'aux termes des dispositions de l'article Lp. 919 du même code :  Le fait générateur de la taxe se produit au moment où la prestation de service est effectuée. La taxe est exigible lors de la réalisation du fait générateur (...)  ; qu'aux termes de l'article Lp. 918 B :  (...) II. Le lieu des prestations de services est réputé se situer en Nouvelle-Calédonie lorsque le prestataire a, en Nouvelle-Calédonie, le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle (...)  ;

       Considérant que d'une part, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL doit être regardée comme ayant réalisé des prestations de services en Nouvelle-Calédonie ; que ces opérations entrent dans le champ d'application des dispositions précitées de l'article Lp 918 du code territorial des impôts, relatives à la taxe de solidarité sur les services, sans qu'y fasse obstacle la circonstance, à la supposer établie, que l'Office des postes et télécommunications ait acquitté la taxe en qualité de preneur desdites prestations ; que, d'autre part, ainsi qu'il a également été dit, le service n'a retenu, pour base de cette taxe, que le montant des prestations de services réalisées par ATI NC, à l'exclusion du produit des ventes de matériels ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant d'une part, que ces dispositions font obstacle à ce que soient mises à la charge de la Nouvelle-Calédonie, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, les sommes demandées par la société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL ; 

       Considérant d'autre part, qu'il y lieu de condamner la société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL  à payer la somme de 1 500 euros à  la Nouvelle-Calédonie au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;  

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL est rejetée.

Article 2 : La société ALCATEL LUCENT TRADE INTERNATIONAL versera à la Nouvelle-Calédonie une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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N° 09PA05474