Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SA Marcou Habitat a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des rappels de taxe sur les salaires qui lui ont été réclamés au titre des années 2007 à 2009. 

       Par un jugement n° 1102379 du 8 novembre 2012, le tribunal administratif de Montpellier l'a déchargée des rappels de taxe sur les salaires en litige.

       Procédure devant la Cour avant renvoi :

       Par un recours enregistré le 21 février 2013 et un mémoire enregistré le 26 septembre 2013, le ministre chargé du budget demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement du 8 novembre 2012 du tribunal administratif de Montpellier ;

       2°) de remettre à la charge de la SA Marcou Habitat les droits supplémentaires de taxe sur les salaires pour un montant de 8 432 euros au titre de l'année 2007, 4 122 euros au titre de l'année 2008 et 14 246 euros au titre de l'année 2009 ; 

       Il soutient que les livraisons à soi-même de biens immobilisés imposées à la taxe sur la valeur ajoutée ne sont pas prises en compte pour calculer le rapport d'assujettissement à la taxe sur les salaires.

       Par des mémoires, enregistrés le 27 juin 2013 et 20 mars 2015, la SA Marcou Habitat, représentée par Me A..., conclut au rejet du recours du ministre et à ce que l'Etat lui verse une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que les moyens soulevés par le ministre ne sont pas fondés.

       Par un arrêt n° 13MA00786 du 28 avril 2015, la Cour administrative d'appel de Marseille a rejeté le recours du ministre et mis à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par une décision n° 391094 du 7 février 2018, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé l'arrêt du 28 avril 2015 de la cour administrative d'appel de Marseille et renvoyé l'affaire devant la Cour.

       Procédure devant la Cour après renvoi :

       Par un mémoire, enregistré le 12 mars 2018, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 1er et 2 du jugement du 8 novembre 2012 du tribunal administratif de Montpellier ;

       2°) de remettre à la charge de la SA Marcou Habitat les droits supplémentaires de taxe sur les salaires pour un montant de 8 432 euros au titre de l'année 2007, 4 122 euros au titre de l'année 2008 et 14 246 euros au titre de l'année 2009 ; 

       Par un mémoire enregistré le 30 mars 2018, la SA Marcou Habitat, représentée par Me A..., conclut au rejet du recours du ministre et à ce que l'Etat lui verse une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       - en retenant la définition du plan comptable général et non celle de la loi, le Conseil d'Etat n'a pas fait une exacte application de la loi, et en considérant que les notions de recettes et autres produits correspondent à la notion de chiffre d'affaires du plan comptable, la haute juridiction nie la modification législative de l'article 231 du code général des impôts intervenue en 1993 ; 

       - la volonté du législateur a alors été d'embrasser toutes les opérations effectuées par les assujettis partiels à la taxe sur la valeur ajoutée et, ce faisant, il y a nécessairement intégré les livraisons à soi-même puisqu'il ne les a pas exclues ; 

       - c'est à tort que le Conseil d'Etat a cru pouvoir statuer sur la situation des livraisons à soi-même dans le cadre du régime de la taxe sur les salaires en s'appuyant sur des considérations relatives au régime de la taxe sur la valeur ajoutée, les deux notions ayant été dissociées par le législateur ; 

       - en exigeant, pour inclure une opération dans le dénominateur du rapport du coefficient d'imposition de la taxe sur les salaires, les deux conditions d'une relation avec un tiers et l'existence d'un flux financier alors que l'article 231 n'y fait aucune référence, le Conseil d' Etat a ajouté au texte deux conditions qui n'y figurent pas ; 

       - dès lors que le législateur n'a apporté aucune précision ni aucune distinction quant à la notion d'" autres produits ", il y a lieu d'y inclure tous les produits, y compris les livraisons à soi-même qui appartiennent à cette catégorie, dès lors qu'elles sont obligatoirement portées sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée en cette qualité. 

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné Mme Évelyne Paix, président assesseur, pour présider par intérim la 3ème chambre de la cour administrative de Marseille. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public,

       - et les observations de Me A... représentant la SA Marcou Habitat.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Le 1 de l'article 231 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur, prévoit que : " Les sommes payées à titre de rémunérations sont soumises à une taxe sur les salaires égale à 4,25 % de leur montant (...). L'assiette de la taxe due par ces personnes ou organismes est constituée par une partie des rémunérations versées, déterminée en appliquant à l'ensemble de ces rémunérations le rapport existant, au titre de cette même année, entre le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d'affaires total. Le chiffre d'affaires qui n'a pas été assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée en totalité ou sur 90 p. 100 au moins de son montant, ainsi que le chiffre d'affaires total mentionné au dénominateur du rapport s'entendent du total des recettes et autres produits, y compris ceux correspondant à des opérations qui n'entrent pas dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée. Le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée mentionné au numérateur du rapport s'entend du total des recettes et autres produits qui n'ont pas ouvert droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée. / (...) ". Aux termes de l'article 257 du même code, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Sont également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée : / (...) 7° Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles. (...) / 1. Sont notamment visés : / (...) c) Les livraisons à soi-même d'immeubles. (...) ".

       2. Pour déterminer le montant de la taxe sur les salaires dont elle était redevable au titre de la période couverte par les années 2007, 2008 et 2009, la SA Marcou Habitat a inclus, dans son chiffre d'affaires total porté au dénominateur du rapport d'assujettissement à ladite taxe, le prix de revient des livraisons à soi-même de biens, réalisées au cours desdites années.

       3.  Or, l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée des livraisons à soi-même d'immeubles a été prévu par la loi fiscale à la seule fin d'en assurer la neutralité au regard de l'exercice du droit à déduction. Ces livraisons, qui ne résultent pas d'opérations réalisées avec des tiers, ne sont génératrices d'aucun flux financier et ne sauraient, dès lors, être regardées comme des produits devant être inclus au dénominateur du rapport défini par les dispositions précitées de l'article 231 du code général des impôts en vue de déterminer l'assiette de la taxe sur les salaires. Dès lors, c'est à tort que le tribunal administratif a déchargé, pour ce motif, la SA Marcou Habitat.

       4. Il y a lieu, pour la Cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SA Marcou Habitat en appel.

       5. En premier lieu, l'expression " total des recettes et autres produits " au sens et pour l'application de l'article 231 du code général des impôts doit être comprise comme n'incluant que les recettes générant un flux financier avec un tiers, alors même que la taxe sur les salaires instituée par cet article est un impôt distinct de la taxe sur la valeur ajoutée. En conséquence, les livraisons à soi-même au sens de la taxe sur la valeur ajoutée doivent être exclues du chiffre d'affaires mentionné au numérateur du rapport pour le calcul de la taxe sur les salaires, contrairement à ce que persiste à soutenir la SA Marcou Habitat.

       6. En second lieu, aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. Sont également opposables à l'administration, dans les mêmes conditions, les instructions ou circulaires publiées relatives au recouvrement de l'impôt et aux pénalités fiscales ". 

       7. La SA Marcou Habitat n'est pas fondée à se prévaloir sur le fondement de ces dispositions, des énonciations du paragraphe 13 de l'instruction 5 L-1421 du 1er juin 1995, lesquelles ne peuvent être regardées comme donnant aux textes fiscaux en cause une interprétation différente de celle dont il vient d'être fait application. 

       8. Il résulte de ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a prononcé la décharge des rappels de taxe sur les salaires qui lui ont été réclamés au titre des années 2007 à 2009. Il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et de remettre à la charge de la SA Marcou Habitat la somme de 26 800 euros (8 432 euros pour l'année 2007, 4 122 euros pour l'année 2008 et 14 246 euros pour l'année 2009) au titre du rappel de la taxe sur les salaires pour les années 2007 à 2009.

       9. Par voie de conséquence, les conclusions de la SA Marcou Habitat, présentées tant en première instance qu'en appel, tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1102379 du 8 novembre 2012 du tribunal administratif de Montpellier est annulé.

Article 2 : La demande présentée devant le tribunal administratif de Montpellier et les conclusions d'appel de la SA Marcou Habitat sont rejetées

Article 3 : Le rappel de taxe sur les salaires pour les années 2007 à 2009 d'un montant de 26 800 euros (8 432 euros pour l'année 2007, 4 122 euros pour l'année 2008 et 14 246 euros pour l'année 2009) est remis à la charge de la SA Marcou Habitat.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'action et des comptes publics et à la SA Marcou Habitat. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-Mer.

       Délibéré après l'audience du 31 mai 2018, où siégeaient :

       - Mme Paix, président assesseur, président de la formation de jugement par intérim.

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 14 juin 2018.

5

N° 18MA00607