Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       Mme F... B... a demandé au tribunal administratif de Lyon :

       1°) d'annuler la décision du 4 juin 2014 par laquelle le Centre communal d'action sociale (CCAS) de Lyon a décidé de ne plus faire appel à ses services ;

       2°) d'annuler la décision implicite par laquelle le CCAS de Lyon a rejeté son recours indemnitaire préalable adressé le 4 août 2014 et de le condamner à lui verser la somme de 45 000 euros au titre du préjudice subi, outre les intérêts légaux.

       Par un jugement n° 1409522 du 14 juin 2017, le tribunal administratif de Lyon a condamné le CCAS de Lyon à lui verser l'indemnité de résidence correspondant à la période allant du 1er janvier 2009 au 30 juin 2014 et des indemnités de congés annuels et a rejeté le surplus des conclusions. 

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 17 août 2017 et un mémoire, enregistré le 23 janvier 2019, le CCAS de Lyon, représenté par Me C..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 14 juin 2017 en tant qu'il le condamne à verser une indemnité de résidence et de congés annuels à Mme B... ;

       2°) de mettre à la charge de Mme B... la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       *  Mme B... a été régulièrement recrutée comme vacataire par le CCAS de Lyon ;

         . elle n'était pas soumise à des horaires fixes ; la durée de ses journées pouvait varier et sa rémunération variait d'un mois sur l'autre ;

  . sa rémunération lui était versée avec un mois de décalage ; 

  . elle n'est pas intervenue pendant une période continue ;

         . il est par ailleurs vraisemblable qu'elle exerçait une activité professionnelle en qualité de travailleur indépendant ;

         . elle ne recevait aucune directive sur les conditions dans lesquelles elle devait exercer son activité de psychologue et n'était pas soumise au pouvoir hiérarchique du président du CCAS ;

       *  la décision du 4 juin 2014 n'est pas constitutive d'un licenciement, son dernier contrat étant arrivé à échéance ;

       *  Mme B... ne justifie d'aucun préjudice dès lors que ses prétentions sont fondées sur son souhait d'acquérir la qualité d'agent public non titulaire et qu'elle a renoncé à exercer ses fonctions lorsqu'un tel poste lui a été proposé et qu'elle aurait probablement été embauchée ;

       *  sa rémunération en tant que vacataire était très supérieure (2 995 euros) à ce qu'elle aurait touché (1 926 euro) pour un poste à temps plein ;

       *  elle ne verse aux débats aucun élément permettant d'établir la nature et le montant de son préjudice et se borne à procéder par affirmations ;

       *  elle ne pouvait pas bénéficier de l'indemnité de résidence dès lors qu'elle ne bénéficiait pas d'un indice de traitement ;

       *  elle ne pouvait bénéficier de l'indemnité pour congé annuels non pris dès lors qu'elle n'établit pas que sa hiérarchie lui a refusé le bénéfice de jours de congés ;

       *  subsidiairement, les juges de première instance auraient dû rechercher si la rémunération totale perçue par le CCAS de Lyon a été inférieure à celle qu'elle aurait perçue si elle avait été rémunérée or elle a été rémunérée à un niveau afférent au 10ème échelon du grade de psychologue de classe normale.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 12 septembre 2018 et le 26 mars 2019, ce dernier n'ayant pas été communiqué, Mme B..., représentée par Me D..., conclut :

       - à titre principal : 

       1°) à l'annulation du jugement du 14 juin 2017 en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions ;

       2°) à l'annulation de la décision du 4 juin 2014 et de la décision implicite de rejet de son recours indemnitaire du 4 août 2014 ;

       3°) à la condamnation du CCAS de Lyon à lui verser la somme de 45 000 euros au titre des préjudices subis avec intérêts légaux et capitalisation à compter de la décision à intervenir ;

       4°) à ce qu'il soit enjoint au CCAS de Lyon de produire le justificatif correspondant au calcul de la somme versée ;

       5°) au rejet de la requête du CCAS de Lyon ;

       - subsidiairement :

       1°) à la confirmation du jugement du 14 juin 2017 ;

       2°) au rejet de la requête du CCAS de Lyon ;

       En tout état de cause à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge du CCAS de Lyon au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       *  c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a considéré qu'elle n'avait pas été licenciée ; 

       *  en tout état de cause la décision du 4 juin 2014 est entachée d'un vice de procédure le CCAS de Lyon ayant méconnu le 3° de l'article 38 du décret du 15 février 1988 car la notification de l'intention de ne pas renouveler le contrat est intervenue tardivement début juin au lieu du mois d'avril 2014 ;

       *  en vertu de l'article 42 du même décret, son licenciement ne pouvait intervenir qu'à l'issue d'un entretien préalable qui n'a pas eu lieu ;

       *  la décision du 4 juin 2014 n'a pas été motivée en méconnaissance de la loi du 11 juillet 1979 ;

       *  elle a été licenciée sans motif valable en méconnaissance des articles 136 et 137 de la loi du 26 janvier 1984 ;

       *  elle a subi un préjudice résultant de la pérennisation illégale de son statut de vacataire et c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon n'a pas fait droit intégralement à ses demandes indemnitaires. Il suffisait au tribunal administratif de Lyon de faire usage de ses pouvoirs d'instruction pour connaître l'ensemble des primes et avantages auxquels elle avait droit en tant qu'agent non titulaire ;

         . elle aurait dû percevoir : des congés payés et des jours de réduction du temps de travail ; l'indemnité de résidence ; l'indemnité de garantie individuelle du pouvoir d'achat ; des primes de fin d'années ; une indemnité de licenciement,  des primes CRM ; la prise en charge d'une mutuelle et d'une prévoyance ; des tickets-restaurants ;  l'accès au comité d'oeuvres sociales ; le droit à la formation professionnelle, en vertu des dispositions du décret n° 88-145 du 15 février 1988 et du principe d'égalité ;

       *  le jugement du tribunal administratif de Lyon doit être confirmé sur sa qualité d'agent contractuel du CCAS ; 

         . les fonctions qu'elle occupait répondaient à un besoin permanent du CCAS de Lyon ;

         . elle effectuait un nombre d'heures quasi identique par mois, pour des revenus similaires chaque mois ;

         . elle a travaillé pour le CCAS de Lyon pendant près de sept années ; 

         . elle était placée sous l'autorité hiérarchique de la directrice du CCAS de Lyon dans un lien contractuel et de subordination.

       Par ordonnance du 9 janvier 2019, la clôture d'instruction a été fixée au 28 mars 2019. 

       Vu les autres pièces du dossier,

       Vu :

       *  la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

       *  la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;

       *  le décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale ;

       *  le décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985 modifié relatif à la rémunération des personnels civils et militaires de l'Etat, des personnels des collectivités territoriales et des personnels des établissements publics d'hospitalisation ;

       *  le décret n° 2008-539 du 6 juin 2008 relatif à l'instauration d'une indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat ;

       *  le code de justice administrative.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       * le rapport de M. Pierre Thierry, premier conseiller,

       * les conclusions de M. Samuel Deliancourt, rapporteur public,

       * et les observations de Me E..., représentant le CCAS de Lyon, et de Me A... substituant Me D..., représentant Mme B....

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme B... a été recrutée en novembre 2007 par le CCAS de Lyon pour assumer des fonctions de psychologue au sein de l'EHPAD " les Balcons de l'Ile de Barbe " par un contrat de vacation jusqu'à la fin de l'année 2007. Ce contrat de vacation a été renouvelé sans discontinuer, d'abord par un contrat d'un an pour l'année 2008, puis par périodes de six mois, jusqu'au 30 juin 2014. Par une lettre du 4 juin 2014, la directrice du CCAS de Lyon l'a informée que le CCAS ne ferait plus appel à ses services au-delà du 30 juin 2014, date de fin de son dernier contrat. Par un recours préalable du 4 août 2014, Mme B... a demandé au CCAS de retirer sa décision du 4 juin 2014 qu'elle assimile à un licenciement et de l'indemniser de divers préjudices. Le CCAS de Lyon relève appel du jugement du tribunal administratif de Lyon rendu le 14 juin 2017 en tant qu'il l'a condamné à verser à Mme B... le montant de l'indemnité de résidence et des indemnités de congés annuels en réparation du préjudice subi en raison de son maintien illégal dans une situation de vacataire jusqu'à la fin de son dernier contrat. Mme B..., par des conclusions d'appel incident demande également l'annulation de ce jugement en tant qu'il n'a pas intégralement fait droit à ses conclusions indemnitaires et qu'il n'a pas annulé la décision litigieuse du 4 juin 2014.

       Sur la légalité de la décision du 4 juin 2014 : 

       2. Il ressort sans ambiguïté de la décision du 4 juin 2014 que celle-ci a seulement pour objet d'informer Mme B... que son contrat de vacation étant arrivé à échéance le 30 juin 2014, ce dernier ne sera pas renouvelé. Il ne résulte d'aucun principe ou texte et n'est d'ailleurs pas soutenu, que Mme B... avait droit au renouvellement de ce contrat. Il ne ressort pas non plus de l'instruction, ni n'est davantage soutenu que ce contrat n'arrivait pas à échéance le 30 juin 2014. Mme B... n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a écarté son moyen tiré de ce que la décision litigieuse du 4 juin 2014 est constitutive d'un licenciement. 

       3. Il en résulte que Mme B... ne peut utilement se prévaloir d'une méconnaissance ni de l'article 42 du décret n° 88-145 du 15 février 1988, ni des articles 136 et 137 de la loi du 26 janvier 1984, qui concernent les règles relatives au licenciement, ni de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979, la décision de non renouvellement d'un contrat n'étant pas au nombre de celles qui doivent être obligatoirement motivées.

       4. Aux termes de l'article 38 du même décret du 15 février 1988 " Lorsqu'un agent non titulaire a été engagé pour une durée déterminée susceptible d'être reconduite, l'administration lui notifie son intention de renouveler ou non l'engagement au plus tard : (...) 3° Au début du deuxième mois précédant le terme de l'engagement pour l'agent recruté pour une durée supérieure à deux ans ; (...) ". Il est constant que le CCAS de Lyon n'a notifié son intention de ne pas renouveler son engagement à Mme B... que le 4 juin 2014 en méconnaissance de ces dispositions. Si cette illégalité est susceptible, du fait de son caractère fautif, d'engager la responsabilité du CCAS de Lyon, cette formalité, ne constitue pas pour l'agent, eu égard à la situation juridique de fin de contrat sans droit au renouvellement de celui-ci, une garantie dont la privation serait de nature par elle-même à entraîner l'annulation de la décision de non renouvellement. 

       5. Dans ces conditions Mme B... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande d'annulation dirigée contre la décision du 4 juin 2014.

       Sur la responsabilité du CCAS de Lyon :

       6. La loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, dont la rédaction a évolué au cours de la période où Mme B... a été employée par le CCAS de Lyon, a fixé à son article 3, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, puis à partir de l'entrée en vigueur de celle-ci, à ses articles 3-1 et suivants les cas dans lesquels les emplois permanents des collectivités territoriales peuvent, par exception, être pourvus par des agents non-titulaires et à son article 136 de les règles d'emploi de ces agents. L'existence, ou l'absence, du caractère permanent d'un emploi, doit s'apprécier au regard de la nature du besoin auquel il répond, et qui ne saurait concerner l'engagement d'agent pour des tâches précises, ponctuelles et limitées à l'exécution d'actes déterminés. 

       7. Il résulte de l'instruction que Mme B... a occupé des fonctions de psychologue dans un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) du CCAS de Lyon pendant une période de plus de six années au cours de laquelle ses contrats pour vacation ont été renouvelés sans discontinuité. Il ressort des bulletins de salaire produits par Mme B... afférant à l'ensemble de la période d'engagement que celle-ci accomplissait en moyenne entre quatre-vingt et cent vacations mensuelles suivant les années, sans variation notable à l'exception du seul mois d'octobre 2013 où elle n'en a accompli que vingt. Ces éléments révèlent que l'emploi qu'elle occupait correspondait à un besoin permanent sans que la circonstance que Mme B... a pu disposer d'une certaine latitude dans l'organisation de ses vacations ait une influence sur cette situation. Il en résulte que le CCAS de Lyon n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a considéré que Mme B... a occupé pendant toutes ces années un emploi permanent et que le fait de l'avoir employée selon des modalités juridiques qui ne peuvent être réservées qu'à l'engagement d'agents pour des tâches précises, ponctuelles et limitées à l'exécution d'actes déterminés, était constitutif d'une illégalité fautive de nature à engager la responsabilité du CCAS.

       Sur l'indemnisation de Mme B... :

       8. En recrutant Mme B... uniquement pour accomplir des vacations, le CCAS de Lyon l'a illégalement privée de divers droits et garanties accordées aux agents non titulaires, en vertu, notamment, de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984. Cette dernière est par suite fondée, comme l'a jugé à bon droit le tribunal administratif de Lyon, à se prévaloir d'un préjudice dont la réparation incombe au CCAS de Lyon.

       En ce qui concerne l'indemnité de résidence et l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat :

       9. En vertu de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 les agents non titulaires qui ne demandent pas leur intégration ou dont la titularisation n'a pas été prononcée, bénéficient des droits ouverts aux fonctionnaires par l'article 20 de la loi 13 juillet 1983 qui dispose notamment que ces derniers " ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire. ". Figure au nombre des indemnités instituées par un texte réglementaire l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat instituée par le décret du 6 juin 2008. Les dispositions des articles 136 de la loi du 26 janvier 1984 et 20 de la loi 13 juillet 1983 étant d'ordre public, les stipulations du contrat d'un agent qui fixent sa rémunération sur la base d'un taux horaire appliqué au nombre d'heures de travail effectuées et excluent le versement de tout complément de rémunération méconnaissent ces dispositions. 

       10. Dès lors, et alors même que l'article 9 du décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985 dispose que l'indemnité de résidence est allouée aux agents " titulaires d'un grade ou occupant un emploi auquel est directement attaché un indice ", et que l'article 1er du décret n° 2008-539 du 6 juin 2008 ouvre l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat aux agents publics non titulaires, " rémunérés par référence expresse à un indice ", ces dispositions ne peuvent, compte tenu de l'illégalité des contrats d'emploi de Mme B... à la vacation, être regardées comme faisant obstacle à ce que celle-ci soit indemnisée du montant de ces deux indemnités dont elle aurait dû bénéficier. 

       11. Il résulte toutefois des indications du CCAS de Lyon que si Mme B... avait bénéficié d'un contrat de non titulaire, elle aurait été rémunérée en prenant pour référence l'indice majoré 416 correspondant au quatrième échelon du grade de psychologue. Mme B... n'établit par aucun élément qu'elle aurait pu prétendre, compte tenu de son ancienneté, de son expérience et de ses qualifications, ou même par comparaison avec d'autres agents, à une rémunération d'un niveau supérieur. Il résulte de l'instruction que Mme B... a perçu au cours des années où elle a travaillé comme vacataire au service du CCAS un montant de rémunération supérieur d'environ 35 % à celui dont elle aurait bénéficié en tant qu'agent contractuel non titulaire. Mme B..., qui se borne à soutenir qu'elle devait bénéficier de ces deux indemnités, ne produit par ailleurs aucun élément permettant de laisser raisonnablement supposer que le montant de l'indemnité de résidence et l'éventuel montant de l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat qui auraient pu abonder une rémunération prenant pour référence l'indice majoré 416, auraient permis de dépasser le montant de la rémunération qu'elle a effectivement perçu. Dans ces circonstances, le CCAS de Lyon est fondé à soutenir que la rémunération de Mme B... prenait déjà en compte lesdites indemnités. 

       12. Il s'ensuit que le CCAS de Lyon est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon l'a condamné à verser le montant de l'indemnité de résidence à Mme B... tandis que cette dernière n'est pas fondée à se plaindre que par le même jugement le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande de condamnation du CCAS de Lyon au titre du préjudice découlant de l'absence de versement de la garantie individuelle du pouvoir d'achat. 

       13. Par suite, il y a lieu d'annuler le jugement du tribunal administratif de Lyon en tant qu'il condamne le CCAS de Lyon à verser à Mme B... une indemnité au titre du préjudice découlant de l'absence de versement de l'indemnité de résidence et de rejeter les conclusions incidentes de cette dernière tendant à la condamnation du CCAS de Lyon à lui verser le montant de la garantie individuelle du pouvoir d'achat. 

       En ce qui concerne l'indemnité compensatrice de congés payés :

       14. L'article 5 du décret du 15 février 1988 en vertu duquel l'agent contractuel en activité a droit à des congés annuels dispose qu'" à la fin d'un contrat à durée déterminée ou en cas de licenciement n'intervenant pas à titre de sanction disciplinaire, l'agent qui, du fait de l'autorité territoriale, en raison notamment de la définition du calendrier des congés annuels, n'a pu bénéficier de tout ou partie de ses congés annuels a droit à une indemnité compensatrice. / Lorsque l'agent n'a pu bénéficier d'aucun congé annuel, l'indemnité compensatrice est égale au 1 / 10 de la rémunération totale brute perçue par l'agent lors de l'année en cours. ". En raison de l'illégalité des contrats successifs de recrutement de Mme B..., cette dernière a été privée, du fait de l'administration, de la possibilité de bénéficier de tels congés. Le CCAS de Lyon n'est pas fondé à exciper du fait qu'il ne le lui a pas expressément refusé ces congés pour demander le rejet de ces conclusions, dès lors que les modalités d'emploi de Mme B... ne prévoyaient aucune possibilité pour elle de prendre des congés.

       15. Il en résulte que le CCAS de Lyon n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon l'a condamné à indemniser Mme B... du montant de cette indemnité. 

       En ce qui concerne les autres demandes de Mme B... :

       16. Mme B... fait valoir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a rejeté le surplus de ses conclusions par lesquelles elle demandait la condamnation du CCAS de Lyon à l'indemniser au titre, de primes de fin d'année, d'une " prime  CRM " (sic), de la prise en charge d'une mutuelle et prévoyance et de tickets restaurant. Mme B... ne précisant toutefois ni de fondement juridique à de telles demandes, ni le montant du préjudice qui en résulterait pour elle, ces conclusions dépourvues des précisions nécessaires à l'appréciation de leur bien-fondé doivent être rejetées. Par suite, Mme B... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a rejeté le surplus de ses conclusions. 

       Sur les conclusions à fin d'injonction et sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Mme B... demande qu'il soit enjoint au CCAS de Lyon de produire le justificatif correspondant au calcul de la somme versée en exécution du jugement rendu le 14 juin 2017 par le tribunal administratif de Lyon. Une telle demande se rattachant à un litige distinct de la présente instance, ces conclusions doivent être rejetées. 

       18. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce en application de l'article L. 761 du code de justice administrative, de mettre à la charge de Mme B... une somme au titre des frais non compris dans les dépens que le CCAS de Lyon a exposé et de faire droit aux conclusions de Mme B... à ce même titre.

D E C I D E :

Article 1er : 	Le jugement n° 1409522 du tribunal administratif de Lyon rendu le 14 juin 2017 est annulé en tant qu'il condamne le CCAS de Lyon à indemniser Mme B... du montant de l'indemnité de résidence. 

Article 2 : 	Le surplus des conclusions du CCAS de Lyon et de Mme B... est rejeté.

Article 3 :	Le présent arrêt sera notifié au centre communal d'action sociale de Lyon et à Mme F... B.... 

Délibéré après l'audience du 3 septembre 2019, à laquelle siégeaient :

Mme G..., présidente-assesseure, assurant la présidence de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

M. Pierre Thierry, premier-conseiller,

Mme Sophie Corvellec, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 24 septembre 2019. 

No  17LY031812