Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme (SA) Electricité de France (EDF) a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt ainsi que des intérêts de retard correspondants auxquelles elle a été assujettie au titre de son exercice clos en 2005, à hauteur de 117 637 693 euros.

       Par un jugement n° 1400415 du 8 octobre 2015, le tribunal administratif a, par son article 1er, fait droit à cette demande, par son article 2, mis à la charge de l'État une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, par son article 3, rejeté les conclusions reconventionnelles présentées par l'administration.

       Par un arrêt n° 16VE00359 du 11 octobre 2016, la Cour administrative d'appel de Versailles a, sur recours du ministre de l'économie et des finances, annulé les articles 1er et 2 de ce jugement et remis à la charge de la société les impositions en litige.

       Par une décision n°404477 du 8 novembre 2017, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, a, sur le pourvoi introduit par la SA EDF, annulé l'arrêt susvisé de la Cour administrative d'appel de Versailles du 11 octobre 2016 et renvoyé le jugement des conclusions du ministre de l'économie et des finances devant la même Cour.

Procédure devant la Cour :

       Par un recours, enregistré le 5 février 2006, et, après cassation et renvoi, enregistré le 

17 novembre 2017, le MINISTRE DES FINANCES ET DES COMPTES PUBLICS demande à la Cour :

       1° à titre principal, d'annuler les articles 1er et 2 du jugement attaqué et de remettre à la charge de la SA EDF la somme dont la décharge a été prononcée par le tribunal ;

       2° à titre subsidiaire, de réformer ce jugement en prononçant le rétablissement des impositions afférentes à la correction symétrique opérée au titre de l'exercice 2006 de la SA EDF ; 

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Campoy, 

       - les conclusions de Mme Belle, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., substituant MeB..., pour la SA EDF.

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société anonyme (SA) ELECTRICITE DE FRANCE (EDF) a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant en matière d'impôt sur les sociétés sur ses exercices clos de 2004 à 2006 ; qu'à l'issue de ce contrôle, le service a remis partiellement en cause la déductibilité du résultat imposable de son exercice clos en 2005 de sommes versées à certaines de ses filiales italiennes à titre de compensation du préjudice financier qu'auraient subi ces sociétés à l'occasion de la prise de contrôle de la société de droit italien Edison réalisée la même année par une " joint-venture " dénommée Transalpina di Energia (TdE), dont il a estimé qu'à hauteur de 172 591 936 euros, elles ne constituaient pas de véritables indemnités mais la contrepartie de l'acquisition d'un élément d'actif ; que l'administration a également contesté la déductibilité du résultat du même exercice d'une partie d'un abandon de créance consenti par la SA EDF à une autre de ses filales italiennes au motif que la situation nette négative de cette société résultait de la constatation par cette dernière de deux provisions pour dépréciation des titres des sociétés Edison et TdE qui, pour la première, n'était pas justifiée à hauteur de 46 569 640 euros et qui, pour la seconde, devait être réduite de 79 374 879 euros compte tenu de l'existence d'une plus-value latente non prise en compte par la société TdE ; que, par un jugement du 8 octobre 2015, le tribunal administratif de Montreuil a déchargé la SA EDF des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt ainsi que des intérêts de retard correspondants, résultant de ces différents chefs de rectification ; que, par un arrêt du 

11 octobre 2016, la Cour administrative d'appel de Versailles a, sur recours du ministre de l'économie et des finances, annulé ce jugement ; que, par une décision n°404477 du 

8 novembre 2017, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, a annulé cet arrêt en jugeant notamment que la contestation par l'administration de la décharge des impositions qui avaient également été assignées à la SA EDF au titre de l'exercice 2006, constituait un litige distinct de celui concernant les impositions de l'année 2005 et a renvoyé à la cour le jugement du recours du ministre qui ne peut concerner que cette dernière année ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que l'administration n'ayant pas soulevé en première instance de moyen tiré de ce que les conclusions de la société requérante méconnaissaient les dispositions de l'article R. 200-2 du livre des procédures fiscales, les premiers juges n'ont pas entaché leur jugement d'irrégularité en ne répondant pas à ce moyen ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts applicable aux bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. (...) " ; qu'aux termes du 1 de l'article 39 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / (...) / 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...) " ;

       4. Considérant que, pour l'application de ces dispositions, le prix de cession ou d'acquisition de titres cotés est, en principe, celui qui résulte du cours de bourse à la date de l'opération concernée, le contribuable ou l'administration pouvant néanmoins apporter des éléments d'appréciation permettant d'estimer que la valeur vénale réelle à la date de la cession était différente du cours boursier à la même date et corriger l'évaluation issue de l'application du cours de bourse en vue de tenir compte des particularités propres aux titres à évaluer ; qu'à la date des rectifications, un abandon de créance à caractère financier consenti par une société mère à sa filiale dans le cadre d'une gestion normale était déductible en totalité dans la mesure où il n'avait pas pour contrepartie une augmentation de la valeur des titres de sa filiale et qu'une société mère apportait la preuve que l'aide n'avait pas valorisé sa participation et qu'elle avait agi dans le cadre d'une gestion normale lorsque la situation nette négative de la filiale persistait malgré cette aide ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours du 1er semestre 2001, la SA EDF a acquis sur le marché environ 20 % du capital de la société holding Montedison qui contrôlait la société italienne Edison, qui occupait en Italie le 2ème rang des sociétés dans le domaine de l'électricité et le 3ème rang dans le domaine du gaz ; qu'au mois de juillet 2001, la SA EDF, le groupe Fiat, le groupe Tassara et trois banques italiennes, Intesa, IMI Investimenti et Capitalia ont constitué la société holding Italenergia qui a procédé au lancement d'une première offre publique d'achat (OPA) portant sur les titres Montedison et, en application de la réglementation boursière italienne, également sur les titres Edison ; qu'à la date du 1er mai 2002, la société Edison, les sociétés Fiat Energia S.p.A et Sondel S.p.A ont fusionné dans Montedison qui a alors pris la dénomination sociale d'Edison ; qu'à la fin du premier semestre 2002, une nouvelle société holding italienne, Italenergia bis (IEB), a été créée par les actionnaires de Italenergia par le biais d'un apport de leur participation dans cette société ; qu'au cours du mois de septembre 2002, la SA EDF a conclu avec chacun des actionnaires d'IEB des contrats d'option portant sur leurs actions IEB avec une période d'exercice au 1er semestre 2005 ; qu'au mois de décembre 2002, la société Italenergia a absorbé Edison, dont elle a repris le nom, et la nouvelle société Edison a été cotée à la bourse de Milan ;

       6. Considérant que, parallèlement à la restructuration d'Edison et à la montée dans le capital de cette société d'EDF et de ses partenaires italiens, l'Italie a adopté des mesures, législatives dont l'objectif était d'empêcher toute prise de contrôle d'Edison par EDF ; 

       7. Considérant qu'au cours du mois de février 2005, alors que la période d'exercice des options approchait, la SA EDF a créé au Luxembourg plusieurs sociétés holding dénommées WGRM Holding la, lb, lc, 2, 3, 4 et 8 ; que, le 16 février 2005, EDF a adressé aux sociétés holdings Wagram la, 1b, le, 2, 3 et 8 des lettres d'engagement leur indiquant qu'elles étaient, pour chacune d'entre elles, désignées en tant que tiers acquéreurs des titres aux termes des contrats d'option et que la SA EDF s'engageait à leur fournir la trésorerie nécessaire pour financer cet achat et à couvrir tout préjudice financier qui en résulterait et, en particulier à reconstituer les capitaux propres des holdings à concurrence de la perte qu'elles pourraient subir s'il advenait qu'une provision pour dépréciation des titres devait être comptabilisée après leur acquisition ; que les sociétés WGRM Holding la, lb, lc, 2, 3 et 8 ont ensuite été transférées en Italie ;

       8. Considérant que, dans le contexte d'hostilité des autorités italiennes à la prise de contrôle par la SA EDF de la société Edison, la SA EDF a lancé, au début du mois de février 2005, deux procédures d'appel d'offre public pour la vente des titres IEB qu'elle a menées de front jusqu'à leur terme pour se réserver la possibilité de mettre en oeuvre l'un ou l'autre de ces projets en fonction des décisions prises tant par les autorités publiques italiennes que par la Commission européenne devant laquelle étaient contestées les réglementations restrictives adoptées par l'Etat italien ; que le premier projet comprenait la cession de la totalité des titres IEB et Edison détenus par EDF avant lancement d'une offre publique d'achat et donc une prise de contrôle totale d'Edison par le repreneur ainsi que, corrélativement, l'abandon de sa position par la SA EDF ; que le second projet comprenait la mise en place d'un contrôle à parité entre EDF et un partenaire italien à déterminer et, là encore, le lancement préalable et obligatoire d'une offre publique d'achat sur les titres Edison ; que les deux meilleures offres reçues début avril 2005 émanaient, pour celle concernant le rachat de la participation d'EDF, du groupe de l'électricien espagnol Endesa et, pour celle concernant l'offre de partenariat avec EDF, de la régie d'électricité et de gaz de Milan, la société italienne Azienda Elettrica Municipale (AEM) ; que les deux offres reçues comportaient une valorisation maximale d'Edison de 1,55 euros par action et de 0,59 euros par " warrant " et précisaient toutes les deux que le risque de prix et de surcoût de l'offre publique d'achat ne serait pas supporté par les candidats ;  que le 26 avril 2005, le groupe espagnol Endesa a toutefois modifié son offre, après la date limite de dépôt, et a adressé à la SA EDF une nouvelle offre d'acquisition des titres de la société IEB qui comportait une valorisation des titres Edison au prix de 1,63 euros par action et 0,63 euros par " warrant " ;

       9. Considérant qu'à compter du mois de mai 2005, le gouvernement italien a progressivement abrogé ou a renoncé à appliquer les textes faisant obstacle à une prise de contrôle de la SA EDF sur la société Edison ; que, dans ce contexte, la SA EDF a privilégié la mise en place d'un partenariat et a accepté l'offre de partenariat d'AEM ; qu'un contrat (" Structure Agreement ") a été signé le 12 mai 2005 entre les sociétés EDF, AEM, WGRM Holding 4 et Delmi S.p.A, dans un premier temps filiale à 95 % d'AEM à l'effet de créer une nouvelle société de droit italien, Transalpina di Energia (TdE), qui serait détenue à 50 % par Delmi S.p.A et à 50% par WGRM Holding 4 ; que la société TdE devait faire l'acquisition des titres de la société Edison par l'intermédiaire d'IEB au prix de 1,55 euros par action et de 

0,59 euros par warrant puis, conformément à la législation boursière italienne, lancer une offre publique d'achat sur le reste du capital d'Edison ; que la société EDF devait verser à TdE et à son partenaire AEM, par l'intermédiaire de l'une de ses holdings italiennes, une compensation en raison du surcoût d'acquisition des titres Edison dans le cadre de l'offre publique d'achat du fait des règles de détermination du prix d'achat des offres publiques d'achat fixée par l'autorité des marchés financiers italienne (Consob) ; que la société EDF s'engageait enfin à transférer à TdE les titres Edison détenus par IEB dans les trente jours suivants l'acquisition par EDF du contrôle d'IEB ;

       10. Considérant que les actionnaires d'IEB ayant tous exercé leurs options de vente pour leur valeur contractuelle entre le 3 février et le 20 avril 2005, les sociétés WGRM Holdings la, lb, lc, 2, 3 et 8, ont acquis pour le compte d'EDF les titres représentant 82 % du capital de la société IEB au prix prévu dans les options de vente signées en 2002 ; que chacune de ces sociétés holdings a alors comptabilisé une provision pour dépréciation des titres IEB à hauteur de la différence entre le prix d'exercice de l'option sur les titres IEB et leur valeur de marché, déterminée à partir de l'accord conclu le 12 mai 2005 entre les sociétés EDF et AEM ; que la comptabilisation de ces provisions a généré une perte comptable venant réduire les capitaux propres de chacune de ces sociétés ; que la SA EDF a, en conséquence, versé à ces dernières des indemnités d'un montant total de 1 140 445 409 euros sur le fondement de son engagement de prise en charge de tout préjudice financier qui serait supporté par ces sociétés du fait de l'opération de prise de contrôle ;

       11. Considérant que les filiales d'EDF ont effectué la cession à la société TdE des actions et des warrants Edison détenues par IEB au prix de 1,55 euros par action et de 0,59 euro par warrant ; qu'à la suite de l'acquisition par la société TdE de toutes les actions Edison détenues par IEB, la société TdE a lancé le 6 octobre 2005 une OPA sur les actions Edison encore en circulation ainsi qu'une OPA sur les " warrants " de cette même société ; que le prix de l'offre publique d'achat obligatoire sur les actions Edison qui était de 1,86 euros par action et de 0,87 euro par " warrant " ; que la clôture de l'offre publique est intervenue le 26 octobre 2005 et le règlement le 4 novembre suivant ; qu'en application de la convention du 12 mai 2005, un certain nombre des titres acquis par TdE dans le cadre de cette OPA ont été cédés à la société WGRM Holding 4 et à Delmi S.p.A. ; qu'à cette occasion, la société WGRM Holding 4 a accordé à TdE, pour le compte de la SA EDF, la compensation prévues par l'article 12 du " Structure Agreement " d'un montant de 0,15 centimes d'euro pour les actions Edison et de 0,12 centimes d'euro pour les warrants pour chacun des titres acquis suite à l'OPA restant détenus par TdE ainsi que pour ceux immédiatement alloués à Delmi S.p.A. ; qu'à la date du 

14 novembre 2005, la situation nette comptable de la société WGRM Holding 4 est devenue négative à hauteur de 355 419 876 euros du fait de la comptabilisation d'une provision de 200 759 666 euros pour dépréciation des titres et warrants Edison et d'une provision de 137 740 989 euros pour dépréciation des titres TdE, en raison du différentiel entre le prix d'acquisition de 1,86 euros par action et de 0,87 euros par " warrant " et la valeur de 1,55 euros par action et 0,59 euros par " warrant " retenue par le groupe EDF pour les valoriser ; que la SA EDF a alors procédé à un abandon de créance à caractère financier à hauteur de 

357 218 962 euros correspondant aux pertes supportées par la société WGRM Holding 4, considéré comme fiscalement déductible à hauteur de 355 419 876 euros ;

       12. Considérant que l'administration fiscale a estimé que les provisions constituées par les sociétés holdings italiennes filiales de la SA EDF à raison du prix d'achat des actions Edison supérieur à leur valeur réelle, ne pouvaient être admises à concurrence de la différence entre la valeur vénale des actions et des warrants Edison telles qu'elles résultait de la dernière offre du groupe espagnol Endesa et celle retenue dans le cadre du partenariat avec la société AEM ; qu'elle a, par conséquent, remis en question les indemnités versées par la SA EDF à ses filiales actionnaires d'IEB d'un montant total de 1 140 445 409 euros à hauteur de 172 591 936 euros au titre de l'exercice clos en 2005 au motif que ces indemnités ne constituaient pas une charge de l'exercice mais la contrepartie de l'acquisition d'un élément d'actif, en l'occurrence, le capital du groupe Edison dans le contexte du partenariat avec AEM au sein de la société TdE ; que l'administration a ensuite remis en question la déductibilité de l'abandon de créance d'un montant total de 355 419 876 euros consenti par la SA EDF à la société WGRM Holding 4 à hauteur de 46 569 640 euros au motif que la provision pour dépréciation des titres Edison d'un montant de 200 759 666 euros passée par cette société n'était de nature à affecter sa situation nette négative qu'à concurrence de la dépréciation réellement subie par les titres Edison qu'elle détenait, à savoir celle qui résultait de la différence entre le prix de revient, pour WGRM Holding 4, des titres et warrants issus de l'OPA, soit respectivement 1,86 euros et 0,87 euro, et la valeur vénale de ces mêmes titres et warrants, soit respectivement 1,63 euros et 0,63 euros ; que l'administration a également remis en question le même abandon de créance à concurrence d'une partie de la provision pour dépréciation des titres TdE d'un montant de 137.740.989 euros constatée par la société WGRM Holding 4, au motif que, compte tenu du montant de 4 806 575 581 euros auquel les titres et warrants Edison étaient valorisés au sein de la société TdE sur la base de la valeur vénale retenue dans le cadre du partenariat avec AEM et de la somme de 4 965 325 339 euros à laquelle ces mêmes titres devaient en réalité être comptabilisés sur la base de leur valeur vénale résultant de la dernière offre du groupe espagnol Endesa, il existait une plus-value latente globale de 158 749 758 euros ne transparaissant pas dans l'arrêté des comptes de la société TdE au 5 novembre 2005, dont la moitié soit 79 374 879 euros, devait être pris en compte par la WGRM Holding 4 du fait de sa détention de 50% du capital de TdE ;

       13. Considérant, toutefois, qu'il est constant que les premières offres du groupe électrique espagnol Endesa et de la société AEM étaient au même niveau de prix, à savoir 

1,55 euros par action Edison et 0,59 euros par warrant ; qu'il n'est pas contesté que ce prix correspondait à la moyenne du cours de bourse de l'année précédente qui s'élevait à 1,53 euros par action ; que si la valeur de marché du cours des actions Edison est passée de 1,57 à 

1,62 euros entre janvier et avril 2005, il résulte de l'instruction que cette élévation des cours était liée à la perspective d'une offre publique d'achat à un prix supérieur à celui du marché puisqu'il intégrait notamment le prix de la levée d'option des actions du groupe Fiat fixé en 2002 à 

2,18 euros dont il n'est pas soutenu par l'administration qu'elle reflétait la valeur de marché des actions concernées ; que la proposition tardive de l'électricien espagnol Endesa d'acquérir les titres Edison au prix de 1,63 euros par action et 0,63 euros par " warrant " qui ne s'est pas traduite par une cession effective de titres, ne saurait constituer une transaction susceptible de servir de terme de comparaison ; que cette proposition n'est, en toute hypothèse, pas comparable au prix fixé dans le cadre de l'accord passé avec la société italienne AEM dès lors que la société espagnol qui n'était, à cette époque, pas confrontée aux blocages institutionnels auxquels était confrontée la SA EDF, achetait de cette manière le contrôle de la société Edison dont 62 % des actions étaient en vente, à la différence de l'offre d'AEM dont l'objet était d'aboutir à un contôle partagé d'Edison dans un contexte institutionnel marqué par l'hostilité du gouvernement italien à cette opération ; que la seule circonstance que la SA EDF ait accepté d'accorder aux sociétés AEM et Delmi S.p.A. une compensation au titre de l'OPA à intervenir laquelle n'est d'ailleurs contestée par l'administration ni dans son principe, ni dans son montant, n'implique pas nécessairement que le prix des actions fixé dans le cadre du projet avec AEM était inférieur à leur valeur réelle dès lors que l'administration ne conteste pas que l'offre de 1,63 euros faite par l'électricien espagnol était, elle-même, subordonnée au fait que ce dernier ne devait prendre à sa charge aucun surcoût lié à l'OPA consécutive à une éventuelle prise de contrôle ce qui impliquait qu'en cas de vente à Endesa, la SA EDF aurait eu, de toute manière, à supporter le coût d'une OPA ; que, dans ces conditions, c'est à tort que, pour remettre en cause le montant de l'abandon de créance à caractère financier consenti à la société WGRM Holding 4 et des indemnités versées par la SA EDF à ses autres filales italiennes, l'administration a estimé que les titres Edison cédés en 2005 devaient être évalués à 1,63 euros par action et 0,63 euro par " warrant " ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ;

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       15. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SA EDF et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le recours du MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à la SA EDF une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 17VE03449