Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme B...D...veuveF..., a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner l'Assistance publique-hôpitaux de Marseille (AP-HM) ou l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser la somme de 246 896,38 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de l'infection nosocomiale dont Francis F...a été victime à l'hôpital de La Timone le 14 mai 2004.

       La caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de la Haute-Corse, agissant pour le compte de la CPAM de la Corse du Sud, a demandé au tribunal de condamner l'AP-HM à lui verser les sommes de 40 662,98 euros au titre des débours exposés et de 1 047 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion.

       L'ONIAM a demandé au tribunal de condamner l'AP-HM à le garantir de l'ensemble des condamnations qui pourraient être mises à sa charge.

       Par un jugement n° 1304506 du 6 juin 2016, le tribunal administratif de Marseille a condamné l'ONIAM à verser la somme de 246 360,24 euros à MmeD..., veuveF..., et l'AP-HM à verser les sommes de 61 590,06 euros à l'ONIAM et de 10 165,74 euros à la CPAM de la Haute-Corse au titre de ses débours et de 1 047 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 3 août 2016 et le 14 mai 2018, l'ONIAM, représenté par la Selarl de la Grange et Fitoussi, demande à la cour :

       1°) de réformer ce jugement du 6 juin 2016 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a limité à la somme de 61 590,06 euros la condamnation de l'AP-HM à le garantir ;

       2°) à titre principal, de porter le montant de l'obligation de l'AP-HM à le garantir à la totalité de la condamnation prononcée à son encontre ;

       3°) à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise avant dire droit ;

       4°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les sommes allouées à l'ayant droit de la victime au titre des préjudices subis sont excessives ;

       - l'obligation de l'AP-HM est totale eu égard au manquement caractérisé dans le respect des règles d'hygiène et d'asepsie ;

       - à défaut, une expertise présente une utilité en l'absence de communication par l'AP-HM de documents lors de l'expertise ordonnée en première instance ;

       - le taux de perte de chance peut être fixé à 90 % dès lors que le dossier médical n'a pas été correctement tenu et que l'AP-HM a refusé de communiquer certains documents ;

       - à défaut, le taux de perte de chance peut être évalué à 50 % en l'absence de traitement précoce.

       Par des mémoires, enregistrés le 8 février 2017, le 7 mars 2017 et le 9 mars 2017, Mme D... veuveF..., représentée par MeE..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de l'AP-HM ou de l'ONIAM la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le décès de son époux est consécutif à une infection par un aspergillus contractée à l'hôpital de La Timone le 14 mai 2004 ;

       - le montant des indemnités allouées n'est pas excessif.

       Par un mémoire, enregistré le 16 mars 2017, la CPAM de la Haute-Corse, agissant pour le compte de la CPAM de la Corse du Sud, représentée par MeA..., demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement du 6 juin 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a limité à la somme de 10 165,74 euros le remboursement des débours exposés auquel il a condamné l'ONIAM ;

       2°) de porter aux sommes de 40 662,98 euros le montant de l'indemnité due et de 1 055 euros celui de l'indemnité forfaitaire de gestion ;

       3°) de condamner l'AP-HM à lui verser les intérêts au taux légal sur la somme de 40 662,98 euros ;

       4°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'APHM doit l'indemniser de la totalité de sa créance ;

       - l'indemnité forfaitaire de gestion lui est due en application de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale.

       Par des mémoires, enregistrés le 4 septembre 2017 et le 26 septembre 2017, l'AP-HM et la Société hospitalière d'assurances mutuelles, représentées par MeC..., demandent à la Cour :

       1°) de rejeter la requête ;

       2°) par la voie de l'appel incident, 

       - d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a condamné l'AP-HM à verser les sommes de 61 590,06 euros à l'ONIAM et de 10 165,74 euros à la CPAM de la Haute-Corse ;

       - de rejeter la demande présentée par la CPAM de la Haute-Corse devant le tribunal administratif.

       Elles soutiennent que :

       - il n'y a pas de manquement caractérisé ;

       - l'expertise sollicitée ne présente pas d'utilité ;

       - aucune faute n'a été commise en ne faisant pas bénéficier M. F...d'un traitement précoce contre l'infection par le germe aspergillus flavus en l'état des connaissances à la date de l'infection ;

       - l'absence de tentative de diagnostic et de suivi de l'infection n'était pas fautive ;

       - au demeurant, une telle faute ne serait pas à l'origine du dommage mais d'une perte de chance ;

       - le taux de 25 % de perte de chance retenu n'a pas été sous-évalué ;

       - le préjudice viager du foyer a été surévalué ;

       - les sommes allouées à Mme F...au titre des préjudices subis sont excessives ;

       - les conclusions de la CPAM de la Haute-Corse doivent en tout état de cause être rejetées.

       Les parties ont été informées en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative que l'arrêt à intervenir était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions d'appel de la CPAM de la Haute-Corse, devant être regardées comme constituant un appel d'intimé à intimé, formé hors du délai d'appel, et, par voie de conséquence de cette irrecevabilité, l'irrecevabilité des conclusions d'appel incident dirigées par l'AP-HM contre la CPAM de la Haute-Corse.

       Par un mémoire, enregistré le 5 juillet 2018, la CPAM de la Haute-Corse a présenté des observations en réponse à cette mesure d'information.

       Par ordonnance du 22 mars 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 15 mai 2018. 

       Un mémoire présenté pour Mme D...veuve F...a été enregistré le 19 juillet 2018.

       Un mémoire présenté pour l'ONIAM a été enregistré le 23 juillet 2018.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code de la santé publique ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Bourjade-Mascarenhas, 

       - les conclusions de M. Argoud, rapporteur public,

       - et les observations de MeE..., représentant MmeD..., veuveF....

       Considérant ce qui suit :

       Sur l'obligation de l'ONIAM :

       1. L'ONIAM ne conteste pas le caractère nosocomial de l'infection contractée par Francis F...lors de l'intervention chirurgicale pratiquée le 4 mai 2004 au sein de l'hôpital de La Timone dépendant de l'AP-HM.

       2. Les souffrances endurées pendant la période d'hospitalisation par le patient ont été évaluées à 4,5 sur une échelle de 1 à 7. En outre, il a présenté un déficit fonctionnel temporaire total correspondant à la brève période d'hospitalisation du 22 juin 2010 jusqu'à la date du décès le 3 juillet 2010. Eu égard à la durée pendant lesquelles elles ont été éprouvées, les premiers juges ont fait une appréciation excessive des souffrances en en fixant le montant à la somme de 10 000 euros. Il y a lieu de ramener à la somme de 5 000 euros le montant de l'indemnisation due au titre de l'ensemble de ces préjudices personnels temporaires.

       3. Le tribunal administratif a fait une juste appréciation du préjudice d'affection subi par Mme D... veuve F...résultant du décès de son conjoint en le fixant à la somme de 22 000 euros.

       4. Le préjudice économique subi, du fait du décès d'un patient, par les ayants droit appartenant au foyer de celui-ci, est constitué par la perte des revenus de la victime qui étaient consacrés à l'entretien de chacun d'eux, en tenant compte, d'une part et si la demande en est faite, de l'évolution générale des salaires et de leurs augmentations liées à l'ancienneté et aux chances de promotion de la victime jusqu'à l'âge auquel elle aurait été admise à la retraite puis, le cas échéant, du montant attendu des revenus issus de la pension de retraite, d'autre part, du montant, évalué à la date du décès, de leurs propres revenus éventuels, à moins que l'exercice de l'activité professionnelle dont ils proviennent ne soit la conséquence de cet événement, et, enfin, des prestations à caractère indemnitaire susceptibles d'avoir été perçues par les membres survivants du foyer en compensation du préjudice économique qu'ils subissent.

       5. Le foyer de FrancisF..., âgé de quarante-quatre ans à la date de son décès et qui était livreur, comprenait également son épouse. Il résulte de l'avis d'impôt sur le revenu de l'année 2009, que les revenus du foyer étaient composés de revenus de l'intéressé d'un montant de 13  872 euros, son épouse n'exerçant alors aucune profession. Il convient de déduire de ce revenu de référence du foyer, 30 % correspondant à la part des dépenses personnelles de FrancisF..., soit la somme de 4 161,60 euros. Le revenu théorique du membre survivant du foyer s'élevait ainsi à 9 710,40 euros. Il n'y a pas lieu de déduire de cette somme les revenus perçus après le décès par Mme D...veuve F...dès lors que l'exercice d'une activité professionnelle par l'intéressée est la conséquence du décès. Après application de l'euro de rente temporaire applicable dans le cas d'un homme âgé de quarante-quatre ans à la date du décès soit 32,191 selon le barème de capitalisation 2018 de la Gazette du Palais, le préjudice économique subi par Mme D...veuve F...est égal à la somme de 308 556,38 euros après déduction du montant du capital-décès de 4 031,10 euros versé à celle-ci. 

       6. Il suit de là que le montant total des préjudices s'élève à la somme de 335 556,38 euros. Ainsi, l'ONIAM n'est pas fondé à soutenir que les premiers juges ont fait une évaluation excessive des préjudices subis par Francis F...et par Mme D... veuve F...du fait du décès de son époux en le fixant à la somme de 246 360,24 euros. 

       Sur l'action récursoire de l'ONIAM contre l'AP-HM :

       7. Il résulte des dispositions combinées du I de l'article L. 1142-1, de l'article L. 1142-1-1 et des articles L. 1142-17, L. 1142-21 et L. 1142-22 du code de la santé publique que l'ONIAM est tenu d'assurer la réparation au titre de la solidarité nationale des dommages résultant des infections nosocomiales, à la seule condition qu'elles aient entraîné un taux d'incapacité permanente supérieur à 25 % ou bien le décès du patient. Il ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant, sur le fondement du I de l'article L. 1142-1 du même code, la responsabilité de l'établissement de santé dans lequel l'infection a été contractée. L'office peut uniquement demander à cet établissement de l'indemniser de tout ou partie des sommes ainsi à sa charge en exerçant à l'encontre de ce dernier l'action subrogatoire prévue au septième alinéa de l'article L. 1142-17 du même code, s'il a versé une indemnité à titre transactionnel, ou l'action récursoire prévue au deuxième alinéa de l'article L. 1142-21 du même code, si une indemnité a été mise à sa charge par une décision juridictionnelle ou, dans le cadre d'une instance dirigée contre lui, pour le cas où serait prononcée une telle décision. La responsabilité de l'établissement n'est engagée, au titre de l'une comme de l'autre de ces actions, qu' " en cas de faute établie à l'origine du dommage, notamment le manquement caractérisé aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales ".

       8. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de l'expertise ordonnée par une ordonnance du 18 novembre 2014 du juge des référés du tribunal administratif de Marseille que deux patients ont été contaminés par le germe aspergillus flavus au bloc opératoire de chirurgie cardiaque de l'hôpital de la Timone au cours de l'année 2002 et que le jour suivant l'intervention réalisée sur FrancisF..., qui a eu lieu le 14 mai 2004, la contamination fongique a été à nouveau détectée, consécutive à une fuite d'eau. A la suite des deux premières contaminations, des stratégies conventionnelles de décontamination des locaux et l'optimisation des procédures du traitement de l'air ont permis de contrôler rapidement la contamination fongique aérienne. Par ailleurs, le contrôle hebdomadaire de l'air et des surfaces n'a pas détecté le champignon durant les deux années suivantes. La contamination par le germe aspergillus flavus a été ponctuelle et non, comme le soutient l'ONIAM, récurrente. Il ne ressort pas des pièces du dossier que le contrôle de l'air qui a été réalisé pendant cette période était défaillant ni que les règles d'hygiène et d'asepsie n'auraient pas été respectées. En outre, aucune norme ou recommandation n'était applicable au mois de mai 2004 en matière de gestion du risque aspergillaire dès lors que le plan de prévention n'est entré en vigueur qu'en 2012. Enfin, la possibilité d'une origine peropératoire de la contamination par aspergillus flavus en cas de manifestations cliniques tardives plusieurs années après l'intervention n'était pas connue avant la publication le 24 mai 2012 dans une revue médicale, d'un article rédigé par le chef du service cardio-thoracique de l'hôpital de la Timone et le chef du laboratoire de parasitologie et mycologie du même hôpital. Ainsi, leur analyse n'est pas susceptible d'établir l'existence d'une faute, notamment d'un manquement caractérisé aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales à la date des soins dispensés. Dès lors, l'ONIAM n'est pas fondé à soutenir que l'infection du patient par aspergillus flavus révèlerait une faute de l'AP-HM.

       9. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que la contamination du bloc opératoire de chirurgie cardiaque n'était pas connue à la date de l'intervention chirurgicale et n'a été relevée que le lendemain de l'opération. Les traitements administrés au patient lors des deux interventions en 2004 et 2010 étaient conformes aux règles de l'art. Par ailleurs, les bonnes pratiques médicales en vigueur en 2004 n'imposaient pas un suivi spécifique des patients ayant fait l'objet d'un remplacement d'une valve aortique dans un bloc opératoire contaminé deux ans auparavant. Il suit de là que l'AP-HM n'a pas commis de faute en s'abstenant de mettre en place une antibiothérapie précoce ni dans la prise en charge de FrancisF....

       10. Enfin, les manquements invoqués par l'ONIAM dans la tenue par l'établissement hospitalier du dossier médical du patient ne sont pas à l'origine du décès de celui-ci. 

       11. Il résulte de tout ce qui précède que l'ONIAM n'est pas fondé à demander la réduction de la somme de 246 360,24 euros que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille l'a condamné à verser à Mme D...veuveF.... L'AP-HM et la SHAM sont fondées à soutenir, par la voie de l'appel incident, que c'est à tort que, par ce jugement, elles ont été condamnées à verser la somme de 61 590,06 euros à l'ONIAM. Les conclusions de l'office tendant à ce que l'AP-HM le garantisse de la totalité de la condamnation qui a été mise à sa charge ne peuvent qu'être rejetées, sans qu'il y ait lieu d'ordonner une expertise avant dire droit.

       Sur les droits de la CPAM de la Haute-Corse :

       12. La CPAM de la Haute-Corse demande en appel la réformation du jugement attaqué pour obtenir la majoration des sommes que l'AP-HM a été condamnée par le jugement attaqué à lui verser au titre des débours exposés et de l'indemnité forfaitaire de gestion. Ces conclusions, qui ont été formées après l'expiration du délai d'appel, présentent le caractère d'un appel d'intimé à intimé. Elles ne sont, par suite, pas recevables.

       13. Par voie de conséquence de cette irrecevabilité, les conclusions que l'AP-HM a présentées à titre incident sur les conclusions de la CPAM de la Haute-Corse sont également irrecevables.

       Sur les frais liés au litige : 

       14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'AP-HM, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, les sommes demandées par l'ONIAM et la CPAM de la Haute-Corse, au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'AP-HM ou de l'ONIAM la somme demandée par Mme D...veuveF..., au même titre.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de l'ONIAM est rejetée.

Article 2 : L'article 3 du jugement du tribunal administratif de Marseille du 6 juin 2016 est annulé.

Article 3 : Les conclusions de la CPAM de la Haute-Corse et les conclusions de l'AP-HM présentées par la voie de l'appel incident sur les conclusions de la CPAM de la Haute-Corse sont rejetées.

Article 4 : Les conclusions de Mme D...veuve F...et de la CPAM de la Haute-Corse tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B...D...veuveF..., à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, à l'Assistance publique-hôpitaux de Marseille, à la Société hospitalière d'assurances mutuelles, à la caisse primaire d'assurance-maladie de la Haute-Corse et à la caisse primaire d'assurance-maladie de Corse du Sud.

       Délibéré après l'audience du 6 septembre 2018 où siégeaient :

       - M. Vanhullebus, président de chambre,

       - Mme Jorda-Lecroq, présidente assesseure,

       - Mme Bourjade-Mascarenhas, première conseillère.

       Lu en audience publique, le 20 septembre 2018.

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N° 16MA03182

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