Vu la procédure suivante :

              Par un jugement du 20 novembre 2018, enregistré le 20 décembre 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny a sursis à statuer et saisi le Conseil d'Etat de la question du caractère impératif et de la légalité de l'instruction DGOS/R n° 2010-201 du 15 juin 2010 relative aux conditions de facturation d'un groupe homogène de séjour (GHS) pour les prises en charge hospitalières de moins d'une journée ainsi que pour les prises en charge dans une unité d'hospitalisation de courte durée (UHCD). 

              Par un mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 30 janvier et 30 mai 2019, le centre hospitalier de Saint-Denis demande au Conseil d'Etat d'apprécier la légalité de l'instruction du 15 juin 2010, de déclarer que ses dispositions sont illégales et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution ; 

              - le code des relations entre le public et l'administration ;

              - le code de la santé publique ; 

              - le code de la sécurité sociale ;

              - le décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 ;

              - le décret n° 2012-969 du 20 août 2012 ;

              - l'arrêté du 19 février 2009 relatif à la classification et à la prise en charge des prestations d'hospitalisation pour les activités de médecine, chirurgie, obstétrique et odontologie et pris en application de l'article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale ;

              - l'arrêté du 19 février 2015 relatif aux forfaits alloués aux établissements de santé mentionnés à l'article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale ayant des activités de médecine, chirurgie, obstétrique et odontologie ou ayant une activité d'hospitalisation à domicile

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Damien Pons, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Vincent Villette, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gaschignard, avocat du centre hospitalier de Saint-Denis ;
Considérant ce qui suit : 

              1. Par un jugement du 20 novembre 2018, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny, saisi d'un litige opposant le centre hospitalier de Saint-Denis à différentes caisses de sécurité sociale au titre de sa facturation émise en 2014, a sursis à statuer jusqu'à ce que le Conseil d'Etat se soit prononcé sur la question du caractère impératif et, en cas de réponse positive à cette question, sur celle de la légalité de l'instruction du 15 juin 2010 du ministre de la santé et des sports relative aux conditions de facturation d'un groupe homogène de séjour (GHS) pour les prises en charge hospitalières de moins d'une journée ainsi que pour les prises en charge dans une unité d'hospitalisation de courte durée (UHCD).

              2. L'article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale prévoit, dans sa rédaction applicable à la date du litige, qu'un décret en Conseil d'Etat détermine, pour les activités mentionnées au 1° de l'article L. 162-22 de ce code, c'est-à-dire relevant d'un financement sur la base de tarifs nationaux, qui sont exercées dans les établissements de santé dont il dresse la liste, au sein de laquelle figurent les établissements publics de santé, à l'exception de ceux qui dispensent des soins aux personnes incarcérées, les " catégories de prestations donnant lieu à facturation ". Il prévoit également que : " Ce décret précise : / 1° Les catégories de prestations d'hospitalisation sur la base desquelles les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale arrêtent la classification des prestations, tenant compte notamment des moyens techniques, matériels et humains mis en oeuvre pour la prise en charge des patients, donnant lieu à une prise en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale (...) / 3° Les modalités de facturation des prestations d'hospitalisation faisant l'objet d'une prise en charge par l'assurance maladie ".

              3. L'article R. 162-32 du même code, pris pour l'application de ces dispositions, fixe les " catégories de prestations d'hospitalisation donnant lieu à une prise en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale ", notamment, dans sa rédaction applicable à la date du litige : " 1° Le séjour et les soins avec ou sans hébergement, représentatifs de la mise à disposition de l'ensemble des moyens nécessaires à l'hospitalisation du patient, à l'exception de ceux faisant l'objet d'une prise en charge distincte en application des dispositions de l'article R. 162-32-1. / La prise en charge des frais occasionnés par ces prestations est assurée par des forfaits. / Ces forfaits sont facturés par séance, journée ou séjour. Ils peuvent être minorés ou majorés notamment en fonction de la durée de séjour (...) /  2° Les soins dispensés dans les services et les unités d'accueil et de traitement des urgences, à l'exception des soins dispensés au sein d'une unité d'hospitalisation de courte durée (...) / 5° Les soins non suivis d'une hospitalisation dispensés dans les établissements de santé, représentatifs de la mise à disposition des moyens nécessaires à l'utilisation d'un secteur opératoire ou l'observation du patient dans un environnement hospitalier. La prise en charge des frais résultant de l'utilisation de ces moyens est assurée par des forfaits facturés pour chaque passage à l'exception des cas où le passage est réalisé dans les conditions du 2° du présent article (...) ". Aux termes de l'article R. 162-32-4 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Un arrêté des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale précise les conditions d'application des articles R. 162-32 et R. 162-32-1 à chacune des prestations prises en charge par l'assurance maladie ". 

              4. Enfin, par un arrêté du 19 février 2009, en vigueur à la date du litige, remplacé à compter du 1er mars 2015 par un arrêté du 19 février 2015, les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale ont, en application des articles L. 162-22-6 et R. 162-32-4 du code de la sécurité sociale, déterminé la classification des prestations donnant lieu à une prise en charge des prestations d'hospitalisation et précisé les modalités de cette prise en charge pour les activités de médecine, chirurgie, obstétrique et odontologie. L'article 1er de l'arrêté du 19 février 2009 dispose notamment que : " La catégorie de prestations mentionnée au 1° de l'article R. 162-32 du code de la sécurité sociale donnant lieu à une prise en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale est couverte par les forfaits suivants : / 1° Des forfaits de séjour et de soins dénommés " groupes homogènes de séjours " (GHS), dont la liste est fixée en annexe 1. (...) ".

              5. L'instruction litigieuse, adressée par le ministre chargé de la santé aux directeurs des agences régionales de santé en vue de sa transmission aux établissements de santé et de sa mise en oeuvre par ces derniers, a pour objet d'actualiser l'interprétation, précédemment donnée par le ministre par la circulaire du 31 août 2006, qu'elle remplace, des conditions dans lesquelles les lois et règlements mentionnés aux point précédents ouvrent le droit, pour les  établissements de santé, lorsqu'un patient est hospitalisé moins d'une journée ou pris en charge dans une unité d'hospitalisation de courte durée, de facturer à l'assurance maladie un forfait " groupe homogène de séjour ", destiné à assurer la couverture des soins et du séjour dans leur ensemble. Si cette instruction prescrit à ses destinataires, de façon impérative, d'adopter l'interprétation qu'elle retient, et qui ne saurait, sans illégalité, ni méconnaître le sens et la portée des dispositions qu'elle entend expliciter, ni réitérer une règle contraire à une norme juridique supérieure, elle se borne cependant à présenter l'état des textes en vigueur et à dresser une liste d'exemples et ne peut, dès lors, être regardée comme revêtant un caractère réglementaire. 

              Sur la réitération par l'instruction d'un texte illégal :

              6. Il résulte des dispositions mêmes de l'article R. 162-32 du code de la sécurité sociale citées au point 3 que les catégories de prestations d'hospitalisation faisant l'objet d'une prise en charge par l'assurance maladie et les modalités de facturation de ces prestations ont été fixées par le décret en Conseil d'Etat pris pour l'application de l'article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale qui, à l'article R. 162-32-4 de ce code, a renvoyé à un arrêté des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale le seul soin d'en préciser les conditions d'application à chacune des prestations prises en charge par l'assurance maladie. L'arrêté du 19 février 2009 pris par ces ministres n'a pas excédé l'habilitation qu'il tenait de ces dispositions. Le centre hospitalier de Saint-Denis n'est ainsi pas fondé à soutenir que l'instruction litigieuse réitérerait un texte entaché d'incompétence en se référant à cet arrêté pour exposer les modalités de facturation d'une prise en charge dans une unité d'hospitalisation de courte durée et d'une prise en charge hospitalière de moins d'une journée en dehors d'une telle unité.

              Sur le point 2.1 de l'instruction :

              7. Le point 2 de l'instruction litigieuse expose les " conditions de facturation d'une prise en charge hospitalière de moins d'une journée ", hors le cas de la prise en charge dans une unité d'hospitalisation de courte durée qui fait l'objet du point 1 de l'instruction, en commençant par présenter, au point 2.1,  le " principe général de facturation de ces prises en charge ".

              8. Aux termes de l'article 6 de l'arrêté du 19 février 2009, transféré à la date du litige à son article 7 : " Les modalités de facturation des forfaits et suppléments mentionnés à l'article 1er sont définies aux I à III ci-dessous. / I.- Les forfaits " groupes homogènes de séjours " sont facturés dans les conditions suivantes : (...) / 9° Lorsque le patient est pris en charge moins d'une journée, à l'exception des cas où il est pris en charge dans un service d'urgence, un GHS ne peut être facturé que dans les cas où sont réalisés des actes qui nécessitent : / - une admission dans une structure d'hospitalisation individualisée mentionnée à l'article D. 6124-301 du code de la santé publique disposant de moyens en locaux, en matériel et en personnel, et notamment des équipements adaptés pour répondre aux risques potentiels des actes réalisés ; / - un environnement respectant les conditions de fonctionnement relatives à la pratique de l'anesthésie ou la prise en charge par une équipe paramédicale et médicale dont la coordination est assurée par un médecin ; / - l'utilisation d'un lit ou d'une place pour une durée nécessaire à la réalisation de l'acte ou justifiée par l'état de santé du patient./ Lorsque l'une de ces conditions n'est pas remplie, la prise en charge du patient donne lieu à facturation de consultations ou actes mentionnés à l'article L. 162-26 du code de la sécurité sociale ou réalisés en médecine de ville (...) ".

              9. En précisant, dans l'intitulé du point 2, que la prise en charge " de moins d'une journée " dont elle expose les conditions de facturation se rapporte à une prise en charge " avec date de sortie identique à la date d'entrée ", l'instruction se borne à prescrire la conduite à tenir dans l'hypothèse où, du fait de cette identité de date, le patient n'a pas bénéficié d'un hébergement, de sorte que la facturation d'une prise en charge hospitalière suppose la réunion des conditions mentionnées au point 7. Elle n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer que la prise en charge par les structures d'hospitalisation à temps partiel, destinées à dispenser des prestations sans hébergement pour une durée inférieure ou égale à douze heures en vertu de l'article D. 6124-301 du code de la santé publique, dont les dispositions ont été reprises sur ce point à l'article D. 6124-301-1 de ce code créé par le décret du 20 août 2012 modifiant certaines conditions techniques de fonctionnement des structures alternatives à l'hospitalisation, s'effectue à une même date d'entrée et de sortie ou d'interdire la facturation d'un groupe homogène de séjour lorsque la sortie du patient intervient un autre jour que son entrée dans l'établissement. Elle ne peut ainsi être regardée comme ayant, par cette mention, méconnu le sens ou la portée de l'article D. 6124-301 du code de la santé publique.

              10. Par ailleurs, en indiquant que : " Ne doit pas donner lieu à facturation d'un GHS toute prise en charge qui peut habituellement être réalisée soit en médecine de ville s'agissant du secteur libéral, soit dans le cadre des consultations ou actes externes s'agissant des établissements de santé antérieurement sous dotation globale. Par commodité de langage, ces prises en charge sont qualifiées d' " activité externe " dans la suite du texte ", l'instruction n'a fait que rappeler et expliciter la règle énoncée par les dispositions citées au point 8 selon laquelle, lorsque les conditions de la facturation d'un groupe homogène de séjour ne sont pas remplies, la prise en charge du patient pendant moins d'une journée donne lieu à la facturation, variant selon la catégorie dont relève l'établissement de santé, correspondant à celle des consultations ou actes externes ou réalisés en médecine de ville. Elle n'opère ainsi, contrairement à ce que soutient le centre hospitalier de Saint-Denis, aucune différence de traitement entre établissements de santé publics et privés pour la possibilité de facturer un groupe homogène de séjour pour certaines prises en charge.

              11. Enfin, s'il résulte des dispositions de l'article L. 162-22-6 et de celles, alors applicables, de l'article L. 162-22-18 du code de la sécurité sociale, désormais reprises à son article L. 162-23-13, que le directeur général d'une agence régionale de santé peut infliger à un établissement de santé une sanction financière lorsqu'un contrôle de la tarification à l'activité réalisé dans cet établissement met en évidence des manquements aux règles de facturation fixées en application des dispositions de l'article L. 162-22-6, des erreurs de codage ou l'absence de réalisation de prestations facturées, ce contrôle, qui porte sur la réalité des prestations facturées et la correcte application des règles de codage et de facturation, exclut toute appréciation de la pertinence médicale des soins dispensés aux patients. L'instruction litigieuse n'a ni pour objet ni pour effet d'y déroger lorsqu'elle indique que " dans certains cas, une prise en charge habituellement réalisée " en externe " peut justifier une hospitalisation de moins d'une journée " et donc la facturation d'un groupe homogène de séjour, dès lors qu'elle précise elle-même, d'une part, que " le cas " habituel " fait référence à la pratique communément admise par les professionnels de santé comme étant compatible avec un niveau de sécurité et de confort satisfaisant pour le patient " et, d'autre part, que la justification d'une hospitalisation dans ce cas doit reposer sur " la nécessité de mettre à la disposition du patient les moyens adaptés à son état de santé ". Dans ces conditions, le requérant n'est pas fondé à soutenir que l'instruction méconnaîtrait le sens ou la portée des articles L. 162-22-6 et L. 162-22-18 du code de la sécurité sociale en ce qu'elle autoriserait les praticiens conseils à porter une appréciation sur la pertinence des soins dispensés et à remettre en cause le bien-fondé des actes et prescriptions réalisés. 

              Sur le point 2.3.2 de l'instruction :

              12. Le point 2.3 de l'instruction a pour objet, au sein du point 2 consacré aux conditions de facturation d'une prise en charge hospitalière de moins d'une journée, hors unité d'hospitalisation de courte durée, de donner des exemples de prises en charge autorisant la facturation d'un groupe homogène de séjour, pour illustrer la deuxième des conditions d'une telle facturation énoncées par les dispositions de l'arrêté du 19 février 2009 citées au point 8, à savoir " un environnement respectant les conditions de fonctionnement relatives à la pratique de l'anesthésie ou la prise en charge par une équipe paramédicale et médicale dont la coordination est assurée par un médecin " . Les exemples mentionnés au point 2.3.1 se rapportent à l'hypothèse de l'" environnement respectant les conditions de fonctionnement relatives à la pratique de l'anesthésie " et ceux qui sont mentionnés au point 2.3.2 à celle de " la prise en charge par une équipe paramédicale et médicale dont la coordination est assurée par un médecin ", les exemples retenus à ce dernier titre étant ceux des prises en charge de moins d'une journée pour des " bilans diagnostiques ou thérapeutiques ". L'instruction indique notamment à propos de ces bilans qu' " un GHS ne peut être facturé que si la prise en charge comporte plusieurs examens (à l'exclusion des examens uniquement biologiques) réalisés par des professionnels de santé médicaux et paramédicaux différents, sur des plateaux techniques hospitaliers, et qu'une synthèse diagnostique ou thérapeutique au moins provisoire en est réalisée par un médecin ".

              13. En subordonnant la facturation d'un groupe homogène de séjour à la réalisation de plusieurs examens, à l'exclusion des examens uniquement biologiques, réalisés par des professionnels de santé médicaux et paramédicaux différents, l'instruction n'a pas méconnu le sens ou la portée des dispositions de l'arrêté du 19 février 2009 rappelées au point précédent, qui ne dérogent pas à la règle de prise en charge fixée au 1° de l'article R. 162-32 du code de la sécurité sociale selon laquelle le séjour et les soins doivent être " représentatifs de la mise à disposition de l'ensemble des moyens nécessaires à l'hospitalisation du patient ". L'article D. 6124-301 du code de la santé publique, dont les dispositions ont été également reprises sur ce point à l'article D. 6124-301-1 de ce code créé par le décret du 20 août 2012 déjà mentionné, précise au demeurant que les prestations délivrées par les structures d'hospitalisation à temps partiel de jour ou de nuit et par les structures pratiquant l'anesthésie ou la chirurgie ambulatoire "équivalent par leur nature, leur complexité et la surveillance médicale qu'elles requièrent à des prestations habituellement effectuées dans le cadre d'une hospitalisation à temps complet " .

              14. En revanche, le centre hospitalier de Saint-Denis est fondé à soutenir qu'en subordonnant cette facturation à la réalisation de ces examens sur plusieurs plateaux techniques, l'instruction méconnaît le sens et la portée de l'article D. 6124-301-1 de ce code, créé postérieurement à la publication de l'instruction mais en vigueur à la date du litige, qui permet aux structures d'hospitalisation à temps partiel de jour ou de nuit comme aux structures pratiquant l'anesthésie ou la chirurgie ambulatoire de ne comporter sur leur site qu'un seul plateau technique.

              Sur les autres moyens:

              15. D'une part, ainsi qu'il a été dit au point 5, l'instruction du 15 juin 2010, qui se borne à présenter l'état des textes en vigueur et à dresser une liste d'exemples, ne peut être regardée comme revêtant un caractère réglementaire. Il en résulte que le centre hospitalier de Saint-Denis ne peut utilement soutenir qu'elle procèderait d'une appréciation erronée des besoins de santé publique en imposant la facturation de consultations ou actes externes pour des soins nécessitant une prise en charge hospitalière. 

              16. D'autre part, les points 2.1 et 2.3 à 2.5 de l'instruction ne peuvent, en tout état de cause, être regardés comme méconnaissant " le principe de clarté " et l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme au motif qu'ils recourent aux notions d' " activité externe ", de " cas habituel ", de " surveillance médicale prolongée " ou de " terrain à risque " sans que celles-ci soient définies et qu'ils présentent des exemples de prise en charge de moins d'une journée autorisant la facturation d'un groupe homogène de séjour. 

              Sur l'opposabilité de l'instruction :

              17. Aux termes de l'article 1er du décret du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires, ultérieurement codifié à l'article R. 312-8 du code des relations entre le public et l'administration : " Les circulaires et instructions adressées par les ministres aux services et établissements de l'Etat sont tenues à la disposition du public sur un site internet relevant du Premier ministre. (...) / Une circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur le site mentionné au précédent alinéa n'est pas applicable. Les services ne peuvent en aucun cas s'en prévaloir à l'égard des administrés. / Cette publicité se fait sans préjudice des autres formes de publication éventuellement applicables à ces actes ".

              19. Il n'est pas contesté que, si elle a été publiée au bulletin officiel santé, protection sociale, solidarité du 15 août 2010, l'instruction litigieuse n'a pas été mise en ligne sur le site internet relevant du Premier ministre mentionné par les dispositions de l'article 1er du décret du 8 décembre 2008 citées ci-dessus. Toutefois, le centre hospitalier de Saint-Denis, qui ne peut être regardé comme un administré au sens de ces dispositions, ne peut utilement se prévaloir de ces dispositions pour soutenir que l'instruction ne lui serait pas opposable. Au demeurant, ainsi qu'il a déjà été dit, cette instruction ne présente pas de caractère réglementaire mais se borne à donner une interprétation des dispositions législatives et réglementaires applicables, dont l'administration ne saurait se prévaloir que pour autant que l'instruction n'en méconnaît pas le sens et la portée et ne réitère pas une règle contraire à une norme juridique supérieure.

              Sur les effets de la présente décision :

              20. Il n'appartient pas au Conseil d'Etat, saisi de la question de la légalité d'un acte administratif par le juge judiciaire, de se prononcer sur les effets de la déclaration d'illégalité qu'il prononce.

              Sur les frais exposés :

              21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est pas, pour l'essentiel, la partie perdante dans la présente instance. 
D E C I D E :

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Article 1er : Il est déclaré que le point 2.3.2 de l'instruction du 15 juin 2010, qui revêt un caractère impératif dans l'interprétation qu'elle prescrit mais n'a pas de caractère réglementaire, est entaché d'illégalité en ce qu'il interprète les dispositions applicables à la facturation d'un groupe homogène de séjour au titre d'une prise en charge de moins d'une journée comme subordonnant cette facturation pour un bilan diagnostique ou thérapeutique à la condition qu'il soit recouru à plusieurs plateaux techniques.

Article 2 : Il est déclaré que le centre hospitalier de Saint-Denis n'est pas fondé à soutenir que l'instruction du 15 juin 2010 est illégale dans ses dispositions autres que celle qui est mentionnée à l'article 1er et ne lui est pas opposable. 

Article 3 : Les conclusions du centre hospitalier de Saint-Denis présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au centre hospitalier de Saint-Denis et au ministre des solidarités et de la santé.

Copie en sera adressée au président du tribunal judiciaire de Bobigny.