Vu le recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, enregistré le 22 avril 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 15 mars 2005 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, faisant partiellement droit à l'appel de M. et Mme Miloud A, a accordé la décharge des pénalités appliquées aux intéressés sur le fondement du 3 de l'article 1728 du code général des impôts pour l'année 1991 ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Anne Egerszegi, Auditeur,  

              - les conclusions de M. François Séners, Commissaire du gouvernement ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite de la réclamation de M. et Mme A contestant les suppléments d'impôts mis à leur charge à l'issue de l'examen de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 1990 à 1992, l'administration a accueilli partiellement leur demande par décision du 29 juin 1998 et décidé, en ce qui concerne l'année 1991, de substituer aux pénalités pour mauvaise foi initialement notifiés sur le fondement de l'article 1729 du code général des impôts, des pénalités pour absence de déclaration prévues par le 3 de l'article 1728 du même code ; que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 15 mars 2005 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, infirmant partiellement le jugement du 18 décembre 2001 du tribunal administratif de Nice, a accordé la décharge de ces pénalités ; 

              Considérant que l'administration peut, à tout moment de la procédure contentieuse, justifier le bien-fondé d'une pénalité en modifiant son fondement juridique, à la double condition que cette substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que les faits invoqués par l'administration, au soutien de la demande de substitution de base légale, aient déjà été retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ; 

              Considérant que la  notification de redressement adressée le 5 novembre 1993 à M. et Mme A mentionne, pour justifier l'application des pénalités exclusives de bonne foi, au titre de l'année 1991, le non-dépôt de leur déclaration de revenus au titre de cette année ; que l'administration aurait pu, sans priver les intéressés d'aucune garantie de procédure, déduire de ce seul fait l'application des pénalités pour absence de déclaration au taux de 40 % prévu au 3 de l'article 1728 du code général des impôts et les mettre en recouvrement,  alors même qu'elle n'avait pas mentionné en outre la circonstance qu'aucune déclaration n'avait été déposée dans les trente jours de la mise en demeure notifiée le 27 novembre 1992 ; que par suite, en jugeant que l'absence de ces mentions faisait obstacle à ce que l'administration puisse substituer aux pénalités de mauvaise foi initialement appliquées celles qui sont prévues au 3 de l'article 1728, la cour a commis une erreur de droit ; que dès lors l'article 1er de l'arrêt du 15 mars 2005 déchargeant M. et Mme A des pénalités mises à leur charge au titre de l'année 1991 doit être annulé ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler dans cette mesure l'affaire au fond, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant qu'ainsi qu'il a été dit, les faits mentionnés dans la notification de redressement adressée le 5 novembre 1993 à M. et Mme A auraient suffi à justifier que, sans priver les intéressés d'aucune garantie, l'administration mette en recouvrement les pénalités pour absence de déclaration au taux de 40 % prévu au 3 de l'article 1728 du code général des impôts que l'administration entend désormais substituer aux pénalités initialement appliquées ;  qu'en conséquence M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par jugement du 18 décembre 2001, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge des pénalités mises à leur charge au titre de l'année 1991 ;
D E C I D E :

--------------

Article 1er : L'article 1er de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille en date du 15 mars 2005 est annulé.

Article 2 : Les conclusions présentées par M. et Mme A devant la cour administrative d'appel de Marseille et relatives aux pénalités mises à leur charge au titre de l'année 1991 sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et à M. et Mme Miloud A.